Tribunal: TJPA
Processo: 0001167-68.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, ARTIGO 33, LEI Nº 11.343/2006 EM GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, aplicando à apelante o teor do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 e redimensionando a sua pena para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001167-68.2019.8.14.0051

APELANTE: GEANNY SILVA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, ARTIGO 33, LEI Nº 11.343/2006 EM GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Excelentíssimos Senhores Desembargadores
integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, aplicando
à apelante o teor do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 e

redimensionando a sua pena para
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, mais 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Geanny Silva da Silva, irresignada com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 700 (setecentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, ante o crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (Num. 6309068 - Pág. 1 a Num. 6309069 - Pág. 3).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 9896534 - Pág. 1 a 7):

a) Fixe a pena base no mínimo legal, em razão da ausência de fundamentos que justifiquem a sua exasperação;

b) Seja reconhecida a causa de diminuição pena contida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com redução em sua fração máxima (2/3), tendo em vista a quantidade ínfima de drogas, primariedade e bons antecedentes do Apelante, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 6309073 - Pág. 8 a Num. 6309076 - Pág. 3).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer com a seguinte conclusão (Num. 7877963 - Pág. 1 a 10):

(...) CONHECIMENTO do recurso, porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade, e no mérito, prima pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, somente para que a pena-base seja realizada em um patamar mais justo...

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 24 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Da r. sentença, destaco (Num. 6309069 - Pág. 2):

Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar-lhe a pena.

A culpabilidade da acusada excede ao ordinário, uma vez que a substância entorpecente apreendida é pesava total de 490g (quatrocentos e noventa gramas) quantidade considerável de droga; tentou omitir seu verdadeiro nome durante a abordagem policial por estar foragida da polícia, demonstrando total consciência da ilicitude e que agia com finalidade especifica; detém bons antecedentes criminais nos termos da súmula 444-STJ; personalidade e conduta social não pesquisadas; por motivação do crime, verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios; as circunstâncias são desfavoráveis pois demonstram que a acusada faz do comercio de droga seu meio de vida a demonstrar a pratica reiterada da ação; consequências do crime são próprias da espécie; análise do comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta.

Há circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Diante disso, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, que torno DEFINITIVA ante a ausência de outras causas modificadoras (agravante, causa de aumento e causa de diminuição).

DEMAIS DISPOSIÇES

Incabível substituição.

O regime inicial de cumprimento de pena aplicável a acusada é o semi-aberto, forte no que estabelece o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal Brasileiro, ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso, posto que as circunstâncias judiciais o indicam (art. 33, § 3º, do CP).

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente: a culpabilidade do agente, associada à quantidade e natureza da droga, os motivos e as circunstâncias do
delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, de fato, é elevada em razão da condição de “foragida” da apelante quando flagrada.

Para ratificar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. POSSIBILIDADE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. RÉUS FORAGIDOS AO TEMPO DOS DELITOS. FINALIDADE DE ENCOBRIR A REAL IDENTIDADE E, POR CONSEGUINTE, A CONDIÇÃO DE FORAGIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), trata-se de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.

3. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. Precedentes.

4. É farta a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o fato de praticar os delitos de uso de documento falso e falsidade ideológica com a intenção de não ser identificado, por estar foragido, e, assim, furtar-se da aplicação da lei penal, demonstra maior reprovabilidade da conduta delitiva, constituindo, igualmente, motivação concreta, idônea e suficiente para amparar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal. Precedentes.

5. Na espécie, ambos os recorrentes se encontravam foragidos no momento da prática dos delitos (uso de documento falso e falsidade ideológica), bem como os praticaram com a intenção de encobrir tal condição, revelando-se, desse modo, idônea a valoração negativa das circunstâncias judiciais atinentes à personalidade e à conduta social.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.593.615/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Já a quantidade e a natureza da droga constituem um vetor único (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022), dentre os mencionados no artigo 42 da Lei 11.343/2006, que devem ser considerados de forma preponderante.

In casu
, foram encontrados 490g (quatrocentos e noventa gramas) de “maconha” (Laudo nº: 2019.04.000045-QUI, ao Num. 6309051 - Pág. 5 a 7). A natureza da droga ligada à sua quantidade expressiva justificam a valoração negativa.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescentes 02(duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante, uma delas preponderantes, aplico a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, mais 800 (oitocentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Em situações de tráfico de drogas, outrossim, como a presente, é preciso levar em conta o teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente” (destaquei).

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, fixo a pena intermediária em
08 (oito) anos de reclusão, mais 800 (oitocentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento da reprimenda; mas há a de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

A respeito, disse o juiz sentenciante (Num. 6309069 - Pág. 1):

Indispensável mencionar que a acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/2006, porque embora tecnicamente primária, e não ostentar maus antecedentes (súmula 444-STJ), ostenta condenação em outros feitos criminais (Processo nº 009505-36.2016.814.0051), inclusive pela mesma prática delituosa, revelando que se dedica a atividades criminosas.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso da apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer a aludida benesse à apelante.

Ademais, no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Logo, redimensiono a pena definitiva da apelante para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 - DOIS TERÇOS). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE ADOÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO (1/6 - UM SEXTO). IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR OU MODULAR A INCIDÊNCIA DA BENESSE LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo a tese recursal acusatória, no caso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas à existência de sentença condenatória em outra ação penal em curso contra o Acusado pelo mesmo delito, ensejariam a modulação da minorante do tráfico privilegiado, para fazê-la incidir no patamar mínimo.

2. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

3. Como decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena.

4. Considerando os recentes precedentes desta Corte Superior em casos envolvendo quantidades semelhantes de drogas e a discricionariedade juridicamente vinculada do julgador na escolha do quantum de redução, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação do privilégio na fração máxima.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.074.035/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante, levando em conta a valoração negativa de circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

A culpabilidade da condenada,
in casu
, indica a insuficiência da substituição, tal qual motivada na fase inicial da individualização de sua pena.

Inaplicável à presente hipótese o artigo 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e concedo provimento, em parte, à presente apelação, aplicando à apelante o teor do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 e redimensionando a sua pena para
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei
.

É o voto.

Belém, 29/04/2024