Tribunal: TJPA
Processo: 0001385-03.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão julgador: MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10496 - Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DE SENTENÇA POR JULGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO E MULTA CUMULADA COM TAXA DE FRUIÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADO. CIÊNCIA DE SERVIDÃO MINERÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto por Gisélia Anjos dos Santos e outro contra decisão monocrática que manteve integralmente a sentença em ação de rescisão contratual com indenização. A parte agravante alega nulidade do julgamento antecipado e culpa da promitente-vendedora pela rescisão do contrato, além de pleitear indenização por danos materiais e morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar a nulidade do julgamento antecipado e (ii) verificar a responsabilidade da promitente-vendedora pela rescisão contratual, com possibilidade de retenção de valores e aplicação de multa cumulada com taxa de fruição, além do pedido de indenização por danos materiais e morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A nulidade do julgamento antecipado é afastada, uma vez que o acervo probatório é suficiente, conforme o princípio da instrumentalidade das formas e o livre convencimento do juiz. 4. A rescisão contratual é motivada pela conduta da promitente-compradora, justificando a retenção de valores e a aplicação de multa cumulada com a taxa de fruição, conforme legislação e jurisprudência aplicáveis. 5. A ciência prévia sobre a servidão minerária é confirmada, conforme cláusula expressa do contrato, não havendo dano material ou moral a ser indenizado. 6. A jurisprudência permite a cumulação de multa e taxa de fruição, já que têm naturezas jurídicas distintas: uma compensa a rescisão contratual, e a outra remunera o uso do bem. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A nulidade do julgamento antecipado não se configura quando há acervo probatório suficiente para o convencimento do juiz. 2. Na rescisão contratual motivada pelo promitente-comprador, é cabível a retenção de valores e a aplicação de multa cumulada com taxa de fruição. 3. A ciência da servidão minerária isenta a vendedora de responsabilidade por eventuais danos decorrentes dessa condição. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 370, 371, 927, III, 1.040, III; Lei 6.766/79, art. 32-A; CF/1988, art. 176, §1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 02/04/2019; STJ, REsp 2024829/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 07/03/2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001385-03.2017.8.14.0040

APELANTE: MANOEL EDSON DE MOURA SOUSA, GISELIA ANJOS DOS SANTOS

APELADO: NOVA CARAJAS - CONSTRUCOES & INCORPORACOES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARGUI GASPAR BITTENCOURT

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DE SENTENÇA POR JULGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO E MULTA CUMULADA COM TAXA DE FRUIÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADO. CIÊNCIA DE SERVIDÃO MINERÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto por Gisélia Anjos dos Santos e outro contra decisão monocrática que manteve integralmente a sentença em ação de rescisão contratual com indenização. A parte agravante alega nulidade do julgamento antecipado e culpa da promitente-vendedora pela rescisão do contrato, além de pleitear indenização por danos materiais e morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar a nulidade do julgamento antecipado e (ii) verificar a responsabilidade da promitente-vendedora pela rescisão contratual, com possibilidade de retenção de valores e aplicação de multa cumulada com taxa de fruição, além do pedido de indenização por danos materiais e morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A nulidade do julgamento antecipado é afastada, uma vez que o acervo probatório é suficiente, conforme o princípio da instrumentalidade das formas e o livre convencimento do juiz.

4.

A rescisão contratual é motivada pela conduta da promitente-compradora, justificando a retenção de valores e a aplicação de multa cumulada com a taxa de fruição, conforme legislação e jurisprudência aplicáveis.

5.

A ciência prévia sobre a servidão minerária é confirmada, conforme cláusula expressa do contrato, não havendo dano material ou moral a ser indenizado.

6.

A jurisprudência permite a cumulação de multa e taxa de fruição, já que têm naturezas jurídicas distintas: uma compensa a rescisão contratual, e a outra remunera o uso do bem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A nulidade do julgamento antecipado não se configura quando há acervo probatório suficiente para o convencimento do juiz.

2.

Na rescisão contratual motivada pelo promitente-comprador, é cabível a retenção de valores e a aplicação de multa cumulada com taxa de fruição.

3.

A ciência da servidão minerária isenta a vendedora de responsabilidade por eventuais danos decorrentes dessa condição.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 370, 371, 927, III, 1.040, III; Lei 6.766/79, art. 32-A; CF/1988, art. 176, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 02/04/2019; STJ, REsp 2024829/SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 07/03/2023.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0001385-03.2017.8.14.0040

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

CLASSE: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

COMARCA:
2ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS - PA

AGRAVANTE: GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADO: CARLOS VIANA BRAGA - OAB/PA Nº 11.489 e DENISE BARBOSA CARDOSO - OAB/PA Nº 20.534

AGRAVADA:

NOVA CARAJÁS - CONSTRUÇÕES & INCORPORAÇÕES LTDA

ADVOGADO: BIANCA BRASILEIRO BEZERRA - OAB/PA 29.240

RELATORA: DESEMBARGADORA MARGUI GASPAR BITTENCOURT

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo Interno, com pedido de efeito suspensivo,
interposto por
GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO (ID. 18303811)
,

em face de decisão monocrática de ID. 17854942, que MANTEVE integralmente a sentença de ID. 1550287 proferida nos autos de
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM INDENIZAÇÃO.

Recurso manejado em:
29 de fevereiro de 2024.

Decisão monocrática:

conheceu e negou provimento ao Apelo de
GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO,
reconhecendo como inexistente qualquer nulidade no julgado
a quo
, sem olvidar a possibilidade de retenção e aplicação de multa e o percentual da taxa de fruição em 0,5% (meio porcento), enfim mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Recurso:
de Agravo Interno por
GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO,
cingindo suas razões recursais na nulidade do julgamento antecipado do feito, na origem, o que por sua vez implicaria ainda em reconhecimento de culpa pela promitente-vendedora na rescisão do contrato atraindo a condenação em danos materiais e morais, fazendo necessária a reforma da decisão monocrática combatida.

Contrarrazões ao ID. 18770332.
Conclusos ao gabinete em:
24 de abril de 2024.

É o relatório.
Sem redação final.

Pautado na 16ª SESSÃO ORDINÁRIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO - PLENÁRIO VIRTUAL, houve pedido de retirada ao ID. 19371406, o que foi deferido ao ID. 19521132.

Pautado, então, para a 36ª SESSÃO ORDINÁRIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO.

Belém do Pará, data conforme registro do sistema PJe.

Desembargadora
Margui
Gaspar
Bittencourt

Relatora

VOTO

PROCESSO Nº: 0001385-03.2017.8.14.0040

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

CLASSE: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

COMARCA: 2ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS - PA

AGRAVANTE: GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADO: CARLOS VIANA BRAGA - OAB/PA Nº 11.489 e DENISE BARBOSA CARDOSO - OAB/PA Nº 20.534

AGRAVADA: NOVA CARAJÁS - CONSTRUÇÕES & INCORPORAÇÕES LTDA

ADVOGADO: BIANCA BRASILEIRO BEZERRA - OAB/PA 29.240

RELATORA: DESEMBARGADORA MARGUI GASPAR BITTENCOURT

VOTO

Percebidos os pressupostos recursais,
conheço do recurso.

A despeito das judiciosas razões do recurso, tais não são capazes de desconstituir a compreensão erigida pela via da Decisão Monocrática combatida:
inexistindo nulidade no julgamento antecipado, não se vislumbra a culpa da promitente-vendedora na rescisão da avença o que atrai tanto a possibilidade de retenção de valores e cominação de fruição quanto a inexistência de abalo material e moral indenizável.

1.

Inexistência de nulidade do julgamento antecipado.

Não basta apenas a alegação de nulidade e a observância de
– suposto –
desbordamento processual para que se declare a nulidade de ato processual ou até mesmo determine-se a retramitação do feito.
Primeiro
porque não houve prova de prejuízo, uma vez as provas dos autos já serem suficientes à apreciação da demanda.

Atente-se que
"o reconhecimento da nulidade processual exige a efetiva demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)"
(AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019).

No mesmo sentido: STJ - AgInt no REsp: 1835494 RS 2013/0223482-5, Relator:
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
, Data de Julgamento: 24/08/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020 e STJ - AgInt no AREsp: 1669334 SP 2020/0043832-7, Relator:
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
, Data de Julgamento: 01/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2021.

Segundo
que distinguindo de outros casos ainda que decorrentes do mesmo loteamento, neste, o juízo manifestou-se de modo que traduz o domínio dos fatos pelas provas constantes dos autos –
o que é diferente de indeferimento ou parcial procedência por insuficiência de provas
-, assim não havendo o que se falar em nulidade.

Note-se aliás que o Juízo
a quo

assim dispôs:

“(...)
A propósito da desnecessidade de prosseguir com a fase instrutória, nota-se que nos autos existem vários documentos juntados pelas partes, entre os quais existem vários documentos técnico-periciais, com destaques aos documentos periciais que analisaram as condições ambientais e estruturais do Loteamento Nova Carajás em vista da passagem do Ramal Ferroviário Sudeste do Pará - RFSP.

Se depois de robusta prova documental e pericial emprestada, a parte autora faz diversas reiterações quanto ao interesse em mais uma perícia, só revela a insubsistência da pretensão formulada. Quando o direito é bom o autor consegue convencer o julgador sem grandes esforços, porque a razão não está com quem mais alega, e sim com quem prova o alegado, sem delongas e verborragia.

Ademais, como é de sabença comum, no sistema de persuasão racional ou convencimento motivado, adotado pelo Código de Processo Civil, o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Não está o julgador obrigado a deferir um meio de prova pretendido pelas partes ou prolongar a instrução probatória, se por outros meios estiver convencido da solução jurídica da controvérsia.

Consoante a jurisprudência do STJ, “no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131 [atuais arts. 370 e 371, CPC/15], em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade de sua produção” (STJ - AgInt no REsp 1331721/MG, DJe 24/10/2017).

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará faz ecoar esse paradigma processual ao repetir que “No sistema de persuasão racional, ou livre convencimento motivado, adotado pelo Código de Processo Civil, o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção, não cabe compeli-lo a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, o que ocorreu no presente caso” (TJPA – Apelação Cível 2017.03747767-77, acórdão 180.107, DJe 01/09/2017).

Insatisfeita com o resultado da demanda, sói ocorrer de a parte sucumbente arguir cerceamento de defesa, mas acertadamente o STJ tem posicionamento firme de que o julgamento antecipado da lide não configura violação ao devido processo legal.

A respeito da questão, foi submetido ao Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, discussão que em parte tem a ver com esse ponto, embora no acórdão paradigma a demanda tivesse outras dimensões. O precedente pode ser usado na espécie porque a tese firmada não faz restrição quanto à natureza da ação.

Cuida-se do
TEMA 437
dos Recursos Especiais Repetitivos, cujo paradigma foi o REsp 1114398/PR, tendo a 2ª Seção do STJ firmado em 08/02/2012 a seguinte TESE:

“
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, ante os elementos documentais suficientes
”.

Assim, considerando os pontos em comum, mutatis mutandis, aplico a tese firmada em recurso repetitivo (Tema 437-RR/STJ), em homenagem ao disposto nos arts. 927, inciso III, e 1.040, III, ambos do Código de Processo Civil, para declarar que o julgamento antecipado do mérito não viola o devido processo legal, nem implica cerceamento de defesa, diante do robusto acervo documental.

Se o Requente não aceita o resultado das perícias por terem sido feitas unilateralmente pela parte promovida, também contratou através da associação um profissional para atestar os alegados danos, então, recebo ambas as perícias como prova a ser apreciada no momento oportuno. Ainda que contratados pelas partes, não se desconfia da honradez e profissionalismo dos peritos, salvo prova em contrário, não tendo a autora sequer apontado qualquer fato desabonador em relação aos profissionais.

Os respeitados peritos seguiram as normas técnicas vigentes e foram transparentes e claros quanto ao objeto de estudo, equipamentos utilizados e metodologia empregada. Em vez de apontarem qual teria sido o equívoco ou o erro cometido, os reclamantes limitaram-se a manifestar sua insatisfação, com a infundada alegação de que as perícias foram encomendadas somente para beneficiar a promovida.

A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume, a má-fé se prova. Então, por não haver prova em contrário, os laudos periciais não guardam mácula por terem sido feitos às expensas da Reclamada.

Finalmente, nos termos do art. 371 do Novo Código de Processo Civil, o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido.

Como insculpido no art. 370 do Novo Código de Processo Civil, o juiz indeferirá as diligências inúteis ou meramente protelatórias, e determinar as provas apenas necessárias e relevantes ao julgamento do mérito. (...)”

Assim, a prova pericial, que até então seria custeada pelo Estado diante da gratuidade de justiça da Parte Autora, foi suficientemente suprida pela prova documental (perícias técnicas), não havendo que se falar em maior necessidade da 3ª Prova pericial, se, das duas já existentes o juiz sente-se motivado ao convencimento.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARTO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a Jurisprudência do STJ, havendo elementos de prova suficientes nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes. 2. No caso dos autos, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que não houve o alegado cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de prova pericial, pois a causa já se encontrava madura para julgamento em virtude "de conjunto probatório robusto" (fl. 1366). Assim, tem-se que a revisão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide à hipótese a Súmula 7/STJ. 3 Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1406364 SP 2018/0314259-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2019)

Afastada, portanto, eventual nulidade diante do acervo probatório documental relevante que já fora considerado tanto pelo
a quo
quanto pela Decisão monocrática agora em reratificação.

2.

Ausência de causa da promitente-vendedora à rescisão. Possibilidade de retenção, multa e cumulação com taxa de fruição.

A causa, mantém-se como de rescisão motivada pelo promitente-comprador eis que as razões não ensejam em compreensão contrária! Desta forma, aplicam-se os retentores e multa, estas últimas inclusive podendo ser cumuladas com a fruição por permissivo jurisprudencial.

Por não ser
extra-petita
:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NÃO PROVIMENTO. 1. "O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico-sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade" (AgInt no AREsp 1587128/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 2/4/2020). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a declaração da nulidade do ato processual está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1981341 SP 2022/0010953-5, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 13/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023)

Viabilidade de retenção, se deu, pois da dinâmica fática erigida dos autos demonstrou que
tanto
a rescisão foi motivada pelo promitente-comprador,
quanto
havia além da expressa disposição contratual de retenção, submissão do sentenciado ao comando legal aplicável ao caso, senão vejamos:

“(...) a legislação pertinente (Lei nº: 6.766/79 – Parcelamento de solo urbano), onde a retenção – por multa compensatória – é até o limite de 10% (dez por cento): Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens: []I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador; []II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato; []III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente; []IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão; []V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote. Alie-se ainda que a pena convencional pode ser estabelecida, conforme pode ser inferido do teor da lei, não pode exceder ao montante de 25% da quantia paga, conforme passou a ser a redação do artigo 67-A da Lei 4.591/64. Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: []I - a integralidade da comissão de corretagem; []II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (...) Logo a retenção no importe de 20% (vinte porcento) sendo 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago a título de multa e o residual -10% (dez porcento) - a título de ressarcimento por despesas tributárias, administrativa, financeiras, publicitária e lançamento, encontra-se compatível com a dicção jurisprudencial. (...)”

Reforçado pela compreensão jurisprudencial:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. PERCENTUAL. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O leilão extrajudicial do imóvel não obsta o direito do consumidor de questionar eventual enriquecimento ilícito e receber a devolução de percentual das parcelas pagas.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.

4. Na hipótese, rever a conclusão do aresto atacado acerca do percentual de retenção adotado encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp nº 2.018.699/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Em assim não há que se falar em desacerto da decisão monocrática recorrida.

Sobre a
hipotética
impossibilidade de cumulação de multa e taxa de fruição pelo inadimplemento, há de se fazer uma primeva disposição. Não se aplica o tema 970 do STJ, eis que ao caso a compreensão é diversa, pois o tema detém a incompatibilidade de lucros cessantes e multa (possibilidade de cumulação quando valores diversos), sem contar a própria natureza jurídica do instituto.

Conquanto o lucro cessante cinge-se de reparação de prejuízo sobre o que a parte
deixou
de ganhar, a taxa de fruição é diversa, é sobre aquilo que a parte deve receber pela utilização de seu bem
até então
.

De acordo com a monocrática, pela cumulação, e neste sentido, na compreensão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cuida-se de ação de reintegração de posse cumulada com pedido de rescisão contratual e indenização por danos materiais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/01/2022 e concluso ao gabinete em 21/09/2022. 2. O propósito recursal consiste em definir se, quando da rescisão contratual por inadimplemento do consumidor, é possível cumular a cláusula penal compensatória com a indenização pelo tempo de fruição de imóvel. 3. Somente na hipótese de prejuízos extraordinários, a indenização devida ao credor poderá ultrapassar o montante determinado na cláusula penal. 4. Entende este STJ que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Precedentes. 5. A garantia ao promitente vendedor do recebimento de indenização pelo tempo em que o comprador desistente ocupou o bem, a fim de evitar enriquecimento ilícito, não deve ser confundida e englobada no percentual da cláusula penal de retenção em favor do construtor. Precedentes. 6. Independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes e a taxa de ocupação será cobrada separadamente, quando comprovada a utilização do imóvel edificado. 7. A taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão contratual, mas com os benefícios que auferiu o ocupante pela fruição do bem, razão pela qual não foi incluída no cálculo prévio que prefixou as perdas e danos na cláusula penal compensatória. 8. A indenização pelo tempo de fruição do imóvel, configura-se como um custo extraordinário que vai além daquele que naturalmente se espera quando se trata de rescisão contratual causada por uma das partes, o que justifica que a contratante faça jus à cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação. 9. A indenização pelo tempo de utilização do imóvel tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa. Por isso, a indenização pelo tempo de fruição do bem deve basear-se no valor de aluguel do imóvel em questão e o promissário vendedor deve receber pelo tempo de permanência do comprador desistente. 10. Não merece prosperar o entendimento de que o vendedor deve receber apenas um valor fixo estabelecido na cláusula penal compensatória, independentemente da quantidade de meses que o comprador usufruiu do imóvel, porquanto se estaria violando a teoria da reparação integral do dano. 11. Situação distinta é aquela prevista no Tema 970/STJ, o qual define que a cláusula penal moratória por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes. 12. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou a cumulação da cláusula penal compensatória com a taxa de ocupação do imóvel, sob o argumento de que o Tema 970/STJ veda a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes. Necessária a reforma porquanto, na espécie, (i) não se discute cláusula penal moratória e (ii) a taxa de ocupação não está englobada no percentual de retenção que é devido ao vendedor em razão da rescisão unilateral do contrato de compra e venda. 13. Recurso especial conhecido e provido para condenar a recorrida ao pagamento de taxa de ocupação pelo tempo que usufruiu do imóvel. (STJ - REsp: 2024829 SC 2022/0280737-0, Data de Julgamento: 07/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

Logo, esteada a compreensão jurisprudencial dos Tribunais Superiores, a decisão recorrida.

3.

Dano material e moral. Inexistência no caso em comento.

Não há que se falar em dano moral nem mesmo materialidade a ser recomposta, pois em decorrência da compreensão acima disposta, não houve ilícito da promitente-vendedora, que lesasse o espectro seja pessoal, seja patrimonial do Agravante, que lhe franqueasse reparação.

Inclusive, pois do contrato avençado pelas Partes, há expressa ciência da existência de servidão. Cláusula 19 esta que não foi atacada por qualquer apontamento de vício de negócio jurídico. É seu inteiro teor:

19. DA SERVIDÃO MINERÁRIA

O COMPRADOR, agora "DEVEDOR" confessa e declara-se ciente da existência da Implantação do Ramal Ferroviário/Projeto S11D de propriedade da empresa Vale S/A, e da servidão Instituída por força de lei sobre a área total de 161.486,17m2 do Loteamento Nova Carajás de propriedade da VENDEDORA (Decreto 226/67; Decreto 3365/41; artigo 176 §1 da CF/88), concordando o COMPRADOR em manter a VENDEDORA livre e isenta de quaisquer ônus, dever ou responsabilidade em demandas extra ou judicial, eventuais danos morais ou materiais e indenizações de qualquer natureza relacionadas ao disposto nesta cláusula decorrentes da implantação e/ou existência do Ramal Ferroviário e da servidão minerária instituída.

Em assim, não havendo argumentos capazes de modificar a compreensão tida, repetindo o Agravante, as mesmas razões do Apelo,
per relationem
se ratifica a compreensão erigida na Decisão monocrática. Permissivo: AgInt no REsp n. 2.026.618/MA, relatora
Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.

Por todo o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO E NEGO PROVIMENTO
mantendo a decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao Apelo de GISÉLIA ANJOS DOS SANTOS E OUTRO, reconhecendo como inexistente qualquer nulidade no julgado
a quo
, sem olvidar a possibilidade de retenção e aplicação de multa e o percentual da taxa de fruição em 0,5% (meio porcento), enfim mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, e 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais recursais devidos em mais 3% (três porcento) do fixado em sentença.

É como voto.

Belém do Pará, data conforme registro do sistema PJe.

Desembargadora
Margui
Gaspar
Bittencourt

Relatora

Belém, 01/10/2024