Tribunal: TJPA
Processo: 0015324-55.2017.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
PROCESSO Nº 0015324-55.2017.8.14.0006 2ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA. APELANTES: DANILO NASCIMENTO DE FARIAS (ADV. SHAYA MIRELLA SOUZA SILVA, OAB/PA Nº 27.152) E GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ (ADV. ELVES DE FREITAS, OAB/PA Nº 7.230). APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE DANILO NASCIMENTO DE FARIAS DE NULIDADE DECORRENTE DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. FUNDADAS RAZÕES EXISTENTES DA MERCÂNCIA DE DROGAS. ALEGAÇÃO COMUM DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME INSERTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA AMBOS OS RECORRENTES. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS E SUBSTITUÍDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e lhes dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015324-55.2017.8.14.0006

APELANTE/APELADO: DANILO NASCIMENTO DE FARIAS, GABRIEL DE OLIVEIRA SODRE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0015324-55.2017.8.14.0006

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM
: 3ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA.

APELANTES
: DANILO NASCIMENTO DE FARIAS (ADV. SHAYA MIRELLA SOUZA SILVA, OAB/PA Nº 27.152) E GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ (ADV. ELVES DE FREITAS, OAB/PA Nº 7.230).

APELADA
: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
.

EMENTA
:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE DANILO NASCIMENTO DE FARIAS DE NULIDADE DECORRENTE DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. FUNDADAS RAZÕES EXISTENTES DA MERCÂNCIA DE DROGAS. ALEGAÇÃO COMUM DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME INSERTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA AMBOS OS RECORRENTES. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS E SUBSTITUÍDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e lhes dar parcial provimento
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0015324-55.2017.8.14.0006

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM
: 3ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA.

APELANTES
: DANILO NASCIMENTO DE FARIAS (ADV. SHAYA MIRELLA SOUZA SILVA, OAB/PA Nº 27.152) E GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ (ADV. ELVES DE FREITAS, OAB/PA Nº 7.230).

APELADA
: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações criminais interpostas por

Danilo Nascimento de Farias
e

Gabriel de Oliveira Sodré
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA (
Num. 9009225 - Págs. 1 a 10
), que os condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, nas seguintes sanções:
Danilo Nascimento de Farias
- 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e
Gabriel de Oliveira Sodré
- 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais de Danilo Nascimento de Farias (
Num. 9009226 - Págs. 4 a 12 e Num. 9009227 – Págs. 1 a 3
), a defesa alega preliminarmente nulidade processual decorrente de violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante sob alegação de insuficiência probatória e desclassificação subsidiária da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de drogas para consumo pessoal). Na dosimetria, pediu o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais de Danilo Nascimento de Farias (
Num. 9009226 - Págs. 4 a 12 e Num. 9009227 – Págs. 1 a 3
), a defesa alega preliminarmente nulidade processual decorrente de violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante sob alegação de insuficiência probatória e desclassificação subsidiária da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de drogas para consumo pessoal). Na dosimetria, pediu o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Já nas razões recursais de Gabriel de Oliveira Sodré (
Num. 9009227 - Págs. 6 a 10 e Num. 9009228 - Págs. 1 a 3
), a defesa requer a absolvição do apelante sob alegação de insuficiência probatória e atipicidade da conduta, bem como a desclassificação subsidiária da ação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de drogas para consumo pessoal).

As contrarrazões ministeriais deram-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos (
Num. 9009229 - Págs. 1 e 2, Num. 9009230 - Págs. 1 a 6
).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (
Num. 14611778 - Págs. 1 a 13
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, Pa, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Os recursos encontram-se adequados, tempestivos, com interesses das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-os, por conseguinte.

02 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO VENTILADA NAS RAZÕES DE DANILO NASCIMENTO DE FARIAS.

Pugna a defesa a nulidade da prova referente à entrada dos policiais militares no domicílio do recorrente Danilo Nascimento de Farias, os quais efetuaram o flagrante, o que entendo merecer não prosperar.

Com efeito,
da doutrina de Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional - 24.

ed. - 2 reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

“O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

Nesse sentido, vale colacionar o que o Colendo Tribunal Federal, no tema 280, deliberou sobre as provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. INOCORRÊNCIA FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. PRECARIEDADE DA HABITAÇÃO. VISUALIZAÇÃO EXTERNA DOS CRIMES PELOS POLICIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Constituição da República, em seu art. 5°, inciso XI, afirma que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"

3. Não procede o fundamento o fundamento lançado pelo Tribunal de origem, afirmando que o fato de o agravante habitar o prédio abandonado de uma escola municipal descaracterizaria o conceito de domicilio, para fins de proteção constitucional. Com efeito, o Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, que instituiu a Política Nacional para População em Situação de Rua reforça a condição de moradia aos habitantes de logradouros públicos e áreas degradadas.

4. Contudo, dada a exposição e a precariedade do local de moradia, visível pelos policiais, a partir da área externa do prédio abandonado, que o agravante estava armado, enquanto o correu peneirava cocaína, de modo que evidente a ocorrência de crime no interior da residência, autorizadora do ingresso dos policiais em domicílio, ainda que não autorizados judicialmente ou pelo morador ou proprietário.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 712.529/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

Na espécie, conforme se verá de forma mais vertical no exame meritório, constatou-se que os policiais militares receberam denúncia a respeito do tráfico ocorrendo no condômino Garden Ville, o que motivou os agentes da lei a lá se dirigirem. Ao chegarem, segundo o policial Ricardo Alexandre Araújo Leal, foi conversado com a síndica, que confirmou a ocorrência da prática criminosa. Na residência, foi relatado que os policias conseguiram ver por baixo da porta certa movimentação e a tentativa de se desfazerem da droga, sem sucesso, contudo, posto que foi apreendida.

Nesse trilho, entendo que os atos subsequentes destacados posteriores ao recebimento da
notitia criminis
consubstanciam as fundadas razões necessárias à violação constitucional do domicílio em tela.

Válido mencionar que o crime em tela é de natureza permanente, consumando-se no decurso do tempo, e que houve controle judicial a posteriori considerando a medida justificada, em razão da demonstração pelos policiais militares de que havia elementos mínimos a configurar fundadas razões para a medida mais gravosa, tudo conforme tema 280/STF, colacionado acima.

Assim, rechaço a preliminar de nulidade em tela e passo a analisar o mérito recursal.

03 – DO PEDIDO COMUM ABSOLUTÓRIO SOB ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PLEITO COMUM DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL).

Pugna no mérito, as defesas dos recorrentes a absolvição destes, alegando, para tanto, insuficiência de provas nos autos, o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

O standard probatório coligido nos fólios é suficiente para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Explico.

Do laudo toxicológico extraio integralmente (
Num. 9009223 - Págs. 3 e 4
):

“
2 - DO MATERIAL:

Tratam-se de 10 (dez) “porções” confeccionado em filme plástico transparente, contendo em seu interior erva seca prensada, pesando no total 255 G (duzentos e cinquenta e cinco gramas) (...)

4 – DO RESULTADO:

No material periciado acima descrito, obteve-se resultado POSITIVO para a substância T. H. C. (Tetrahidrocannabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido por MACONHA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação às autorias, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 9009225 – Págs. 1 a 5
):

“Autos Principais

Em 05/03/2018 foi determinada a notificação dos acusados (fl. 07). Os denunciados foram devidamente notificados, conforme certidão de fls. 22 e 48, tendo sido apresentadas as suas defesas prévias às fls. 13/18 e fls. 24/33.

À fl. 58 foi apresentado o termo destituição do causídico do acusado GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ.

À fl.102, foi juntado Laudo Toxicológico Definitivo, com resultado positivo para a substância T.H.C (Tetrahidrocannabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por maconha, pesando um total de 255 gramas.

Em audiência de instrução e julgamento realizada em 21.03.2019 (fl. 73), conforme mídia de fl. 75, foi inquirida a testemunha policial Ricardo Alexandre Araújo Leal que declarou, em síntese, que trabalha no disque denúncia juntamente com o policial Cb. Santos; que na véspera dos fatos receberam um disque denúncia a respeito do tráfico que estaria acontecendo no condomínio Garden Ville; que foram até ao referido condomínio e ao conversar com a sindica, esta lhe informou que estava ocorrendo tráfico de drogas no dito condomínio; que foram até o apartamento dos acusados e ao baterem na porta perceberam uma movimentação dentro do imóvel, ocasião em que pediu para o Cb. PM Santos olhasse por de baixo da porta devido essa ser bastante alta, tendo o Cb. PM Santos observado que um dos acusados havia ido para a janela do apto e lançado algum objeto para fora do imóvel, momento em que pediu para o Cb. PM Santos descer e averiguar o que teria sido jogado no estacionamento, tanto que o Cb. PM Santos como outras pessoas que não quiseram depor presenciaram as drogas que foram jogadas por um dos acusados no estacionamento; que foram encontrados dez porções de entorpecente espalhadas pelo estacionamento; que no momento da apreensão da droga foi dado voz de prisão para aos dois acusados; que um dos denunciados assumiu ser o dono da droga; que foi encontrado ainda no apto dos acusados uma balança de precisão ou duas, além de papel filme para embalar a droga, aparelhos celulares e uma quantia de quase duzentos reais.

Em seguida, foi ouvida a testemunha policial Everton Augusto dos Santos Souza, a qual declarou, que ao baterem na porta do apartamento dos acusados escutaram pisadas fortes e correria no apartamento; que olhou por debaixo da porta e viu Gabriel arremessando alguma coisa pela janela; que ao entrar no imóvel olhou e viu os pedaços de Skank no chão; que algemaram os acusados e desceu para pegar as drogas; que quando subiu, o acusado Danilo tentou lhe subornar; que foram apreendidos dez pacotes de drogas, aproximadamente.

Logo depois, foi inquirida a testemunha Alax Andrey Gonçalves Costa, a qual declarou que, conhece o acusado Danilo, porque é cliente do mercado; que pelo que sabe, o denunciado Danilo mora com os pais e trabalha no mercado, na Cidade Nova; que antes do fato nunca ouvia falar algo que desabonasse a conduta do denunciado Danilo.

Logo após, houve a oitiva da testemunha Araydes da Silva Reis, a qual declarou, que conheceu Danilo na faculdade Esmac, pois faziam o curso de direito; que sabia que Danilo morava na Cidade Nova; que desde quando conheceu o denunciado Danilo sempre soube que ele trabalhava com o pai; que nunca soube que o acusado tenha se envolvido em ato ilícito;

Em ato contínuo, foi inquirida a testemunha Maria do Socorro da Costa Mesquita, a qual declarou, que sempre conheceu o acusado Gabriel, pois mora próximo a sua casa. Declarou, que Gabriel sempre trabalhou, e que conhece a mãe dele; que nunca ouviu falar de algo que desabonasse a conduta do acusado Gabriel; que sabia apenas que o agente era usuário de drogas; que Gabriel mora na Cidade Nova VIII com sua mãe, e trabalha fazendo bico; que ficou sabendo da prisão de Gabriel, e que nessa época ele não trabalhava. Por fim declarou, que a mãe de Gabriel é cozinheira.

No mesmo ato, houve a qualificação e interrogatório do denunciado DANILO NASCIMENTO DE FARIAS, que declarou ser empresário, pois tem um depósito de venda de gás, água e bebida na Cidade Nova, mesmo local de sua moradia; que no dia do fato se encontrava em um quarto do apartamento e Gabriel no outro quarto; que bateram na porta, momento em que ao abrir a porta o policial já foi dizendo que havia uma denúncia de tráfico ali; que falou para o policial que consumia maconha dentro do apartamento, mas que não se tratava de tráfico; que o policial fez a revista no apartamento, depois apresentou para os acusados uma balança dentro de uma mochila e papel filme; que informou para os policiais que a mochila era de um outro rapaz que frequentava o apartamento; que não tinha conhecimento da mochila; que nenhum momento assumiu que a droga era sua; que falou por várias vezes ao policial que a droga não era sua; que não subornou o policial; que ia para esse apartamento somente para consumir droga; que o apartamento era de um amigo seu de nome Alberto; que Gabriel falou para o policial não lhes prender, porque eram só consumidores de droga; que os policiais pediram dez mil reais para não prender os acusados; que além dos acusados mais três amigos dos réus frequentavam o apartamento para consumir maconha; que as balanças estavam dentro da mochila de Marcelo, no quarto em que Gabriel estava; que não tinha conhecimento da droga apreendida; que o policial desceu do apartamento e depois quando subiu trouxe uma porção de droga dizendo que era dos acusados, e que o policial disse ter visto o Gabriel arremessando o entorpecente pela janela; que comprava a droga de um traficante conhecido seu; que frequentava o apartamento quatro vezes por semana; que conhece Gabriel cerca de três anos; que Gabriel trabalhava fazendo bico de corretagem e com delivery; que acredita que o motivo de alguém ter acionado o disque denúncia teria sido pelo fato dos moradores do condomínio sentirem o cheiro da maconha que os acusados usavam e por causa da perturbação também, que causavam no apartamento, em decorrência das brincadeira e músicas com som alto; que trabalha desde os quinze anos de idade; que foi encontrado no apartamento somente dois celulares, sendo um seu e o outro do Gabriel, e que inclusive, os policias verificaram os celulares e nada encontraram que pudesse incriminar os réus.

Após, houve a qualificação e interrogatório do denunciado GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ, o qual declarou, que a acusação não é verdadeira, pois no dia do fato estava no apartamento deitado no sofá, quando bateram na porta e falaram que era correio; que o acusado Danilo abriu a porta e os policiais entraram dizendo que havia uma denúncia de tráfico de drogas no apartamento; que os policiais fizeram a revista no apartamento e falaram que o acusado teria jogado alguma coisa, mas afirma que não jogou nada; que o policial desceu do apartamento e quando subiu apareceu com umas porções de droga, dos quais os acusados não tinham conhecimento; que o policial abriu uma bolsa que pertencia a uma pessoa de nome Marcelo, que frequentava o apartamento. Afirmou, que frequentava o apartamento para fumar maconha e encontrar com algumas meninas; que acredita que houve denúncia, por causa do cheiro de maconha e do barulho que faziam no apartamento. Declarou ainda, que foram encontradas balanças dentro de uma mochila que pertencia a Marcelo, e que conhecia Marcelo há pouco tempo, mas não sabe o seu endereço; que além dos acusados alguns amigos e algumas meninas também frequentavam o apartamento.

Na fase do art. 402, do CPC, as partes nada requereram.

O Ministério Público apresentou alegações finais, por memorial, pugnando pela condenação dos denunciados, nas sanções delitivas do art. 33, da Lei 11.343/2006, alegando que foram demonstradas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes.

A Defesa dos denunciados DANILO NASCIMENTO DE FARIAS e GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ por sua vez, requereu a absolvição dos agentes, alegando ausência de provas de que tenham concorridos para a prática do crime. Subsidiariamente, requereu, que seja desclassificada a conduta para a prática do crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, argumentando existirem elementos suficientes para a afirmação de que os denunciados são usuários de drogas. Requereu ainda, caso se entenda pela condenação, que sejam observadas: as atenuantes da preponderância na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas; causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, fixando no mínimo legal, e aplicação de 2/3 da pena imposta, alegando que os acusados preenchem os requisitos para a benesse do tráfico privilegiado, convertendo em restritivas de direito, e que os denunciados possam apelar em liberdade, argumentando preencherem os requisitos objetivos para tal benefício.

A certidão judicial criminal do acusado consta às fls. 117/118, certificando que ambos denunciados respondem a outro processo criminal além deste.

Vieram os autos conclusos.

É o que basta relatar.

Decido.

2. FUNDAMENTOS.

2.1. Análise da configuração do delito tipificado nos art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Pelo teor das provas colhidas em juízo não há como negar a configuração do crime de tráfico de drogas, já que a prova dos autos demonstra claramente que uma quantidade de substância entorpecente foi encontrada com os acusados.

Portanto, a conduta demonstrada corresponde à hipótese legal do art. 33 da Lei n.º 11.343/2003.

Pelas provas produzidas, não há dúvidas de que os denunciados foram os autores de tal conduta, não cabendo absolvição por ausência de provas.

Além da apreensão das drogas, das balanças e do valor em dinheiro e da juntada do laudo toxicológico, a narrativa dos dois policiais que participaram da prisão do réus foram convergentes entre si. Vejamos:

- Ricardo Alexandre Araújo Leal declarou, que ao baterem na porta do apartamento perceberam uma movimentação dentro do imóvel, ocasião em que pediu para o Cb. PM Santos que olhasse por de baixo da porta devido essa ser bastante alta, tendo o Cb. PM Santos observado que um dos acusados havia ido para a janela do apto e lançado a droga pela janela; que foram encontrados dez porções de entorpecentes espalhadas pelo estacionamento; que foi encontrado ainda no apto dos acusados uma balança de precisão ou duas, além de papel filme para embalar a droga, aparelhos celulares e uma quantia de quase duzentos reais.

- Everton Augusto dos Santos Souza, declarou que ao baterem na porta do apartamento dos acusados escutaram pisadas fortes e correria no apartamento; que olhou por debaixo da porta e viu Gabriel arremessando a droga pela janela; que ao entrar no imóvel olhou e viu os pedaços de Skank no chão, e que quando subiu, o acusado Danilo tentou lhe subornar; que foram apreendidos dez pacotes de drogas, aproximadamente.

Os acusados se limitaram a negar que havia sido encontrada drogas com eles.

Vale destacar, que a ingerência no local do fato ocorreu em razão de denúncias, que fizeram com que os polícias militares empreendessem esforços para encontrar as drogas com os acusados.

Ficou claro, portanto, que os denunciados praticaram a conduta descrita no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/2006, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu, os acusados se inserem no verbo trazer consigo (descritos no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006).

Logo, não há dúvidas acerca da materialidade e da autoria do delito – não podendo, assim, prosperar a tese da defesa de ausência de provas, pois a quantidade da droga é considerável (dez porções de maconha, pesando no total 255 g). Ademais, não restou demonstrados serem os denunciados usuários de drogas, a não ser o teor de seus interrogatórios. Dessa forma, não cabe a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343.

Ao final do processo não se tem dúvidas acerca da capacidade dos agentes de entender o caráter ilícito de suas ações e de se portarem de acordo com tal entendimento.

Portanto, é imperiosa a constatação do crime sob análise e da imposição da respectiva pena, não cabendo a desclassificação do crime e nem a absolvição por ausência de provas. Restanos dosar a pena.”

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente (
Num. 9009155 - Págs. 9 e 10), apontando, à saciedade, as autorias delitivas.

Verifica-se, de fato, como já antecipado, que os policiais militares, ao averiguarem uma denúncia sobre a ocorrência de tráfico de drogas em um condomínio fechado, prenderam em flagrante os apelantes, os quais tentaram se livrar do material entorpecente atirando-o pela janela, o qual foi devidamente apreendido.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Não se deve olvidar, ainda, o fato de as drogas estarem devidamente acondicionadas, o que exprime futura intenção de difusão no mercado, amoldando-se a conduta dos recorrentes ao tipo penal incriminador descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.346/2006, ao menos nos núcleos “guardar” e “ter em depósito”.

Soma-se isso ao fato de ter sido encontrado diversos insumos para manufaturação da droga, tais como balança de precisão, papel filme para embalar a droga, aparelhos celulares e quantia em dinheiro, razões as quais rechaço o pedido comum subsidiário de desclassificação das condutas para o crime de porte drogas para consumo pessoal.

Noutros termos, há sim provas suficientes para se manter uma condenação, diferentemente do arguido pela defesa.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Por isso, mantenho condenados
Danilo Nascimento de Farias e
Gabriel de Oliveira Sodré nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

04 – EXAME DAS DOSIMETRIAS
.

Subsidiariamente, a defesa de
Danilo Nascimento de Farias
pede a revisão da dosimetria do apelante, no sentido de se reconhecer a minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por se tratar de matéria de ordem pública e ante o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, examinarei a dosimetria de ambos os recorrentes em todas as suas etapas.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

04.01 – DOSIMETRIA DE DANILO NASCIMENTO DE FARIAS.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9009225 - Págs. 6 a 7):

“2.3.1. Acusado DANILO NASCIMENTO DE FARIAS.

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

a) Culpabilidade: a culpabilidade do acusado restou evidenciada, sendo reprovável a sua conduta, conforme se vê do contexto dos autos, pois tinha condição de agir de forma diferente, sendo esta culpabilidade a adequada ao tipo penal – considero neutra tal circunstância; b) o acusado não tem antecedentes criminais, – circunstância neutra; c) sobre a conduta social do acusado, não há nos autos prova de que o acusado tenha envolvimento contumaz em crimes – motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; d) sobre a personalidade do acusado, não há meios técnicos para avaliá-la, além de duvidosa constitucionalidade – deixo de considerar; e) Motivo do crime: os próprios do tipo – considero neutra tal circunstância; f) Circunstâncias do crime normais à prática do tipo sem especial relevância seja para favorecer ou desfavorecer o acusado – considero neutra; g) consequências do crime: as consequências extrapenais apenas as próprias do tipo – sem demonstração de alguma de especial relevância – considero neutra; h) comportamento da vítima: a vítima nesse caso é a coletividade como um todo, de sorte que não contribuiu para a prática do delito.

Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em seu mínimo legal, ficando em 5 (cinco) anos de reclusão e, pelo mesmo critério, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes

Não há nos autos circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

c) TERCEIRA FASE: Causas de Aumento e de Diminuição de Pena.

Verifica-se a impossibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acusado responde a outro processo criminal (0006364- 81.2015.8.14.0006), além deste, portanto, não prevalece a tese da defesa, alegando que o acusado preenche os requisitos.

A situação econômica do acusado presume-se não ser boa (CP, art. 60), considerando-se os dados presentes nos autos, notadamente por ocasião de seu interrogatório.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Como se pode ver, as circunstâncias objetivas do presente caso não se enquadram no permissivo do artigo 44 do Código Penal.”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, não valorou nenhum de modo desfavorável, de forma que fixou a reprimenda basilar no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 9009225 - Pág. 7):

“Verifica-se a impossibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acusado responde a outro processo criminal (0006364- 81.2015.8.14.0006), além deste, portanto, não prevalece a tese da defesa, alegando que o acusado preenche os requisitos.”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 9009220 - Pág. 2) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Danilo Nascimento de Farias tecnicamente primário.

Apesar da quantidade de drogas apreendidas (
255g de maconha
), essa circunstância não é,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Diante disso, aplico ao apelante
Danilo Nascimento de Farias
a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), restando, portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos a serem elencadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04.02 – DOSIMETRIA DE GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9009225 - Págs. 7 e 8):

“2.3.2. Acusado GABRIEL DE OLIVEIRA SODRÉ.

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

a) Culpabilidade: a culpabilidade do acusado restou evidenciada, sendo reprovável a sua conduta, conforme se vê do contexto dos autos, pois tinha condição de agir de forma diferente, sendo esta culpabilidade a adequada ao tipo penal – considero neutra tal circunstância; b) o acusado não tem antecedentes criminais, – circunstância neutra; c) sobre a conduta social do acusado, não há nos autos prova de que o acusado tenha envolvimento contumaz em crimes – motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; d) sobre a personalidade do acusado, não há meios técnicos para avaliá-la, além de duvidosa constitucionalidade – deixo de considerar; e) Motivo do crime: os próprios do tipo – considero neutra tal circunstância; f) Circunstâncias do crime normais à prática do tipo sem especial relevância seja para favorecer ou desfavorecer o acusado – considero neutra; g) consequências do crime: as consequências extrapenais apenas as próprias do tipo – sem demonstração de alguma de especial relevância – considero neutra; h) comportamento da vítima: a vítima nesse caso é a coletividade como um todo, de sorte que não contribuiu para a prática do delito.

Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em seu mínimo legal, ficando em 5 (cinco) anos de reclusão e, pelo mesmo critério, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes

Verifica-se a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual, normalmente atenuo a pena em um sexto. Entretanto, diante da impossibilidade de reduzir a pena, nesta fase, aquém do mínimo legal (conforme Súmula 231 do STJ e entendimento deste Juízo), a pena privativa de liberdade volta ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e reduzo a multa em 1/6 (um sexto), ficando em 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

c) TERCEIRA FASE: Causas de Aumento e de Diminuição de Pena.

Verifica-se a impossibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acusado responde a outro processo criminal (0003849- 68.2018.814.0006) onde já foi condenado por delito da mesma natureza e obteve inclusive a aplicação da minorante, portanto, não prevalece a tese da defesa, alegando que o acusado preenche os requisitos.

A situação econômica do acusado presume-se não ser boa (CP, art. 60), considerando-se os dados presentes nos autos, notadamente por ocasião de seu interrogatório.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Como se pode ver, as circunstâncias objetivas do presente caso não se enquadram no permissivo do artigo 44 do Código Penal”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, não valorou nenhum de modo desfavorável, de forma que fixou a reprimenda basilar no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, tendo o julgador sentenciante reduzido apenas os dias-multa na fração de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em atenção à Súmula nº 231 do STJ, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 9009225 - Pág. 7):

“Verifica-se a impossibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acusado responde a outro processo criminal (0003849- 68.2018.814.0006) onde já foi condenado por delito da mesma natureza e obteve inclusive a aplicação da minorante, portanto, não prevalece a tese da defesa, alegando que o acusado preenche os requisitos.”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 9009220 - Pág. 4) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Gabriel de Oliveira Sodré tecnicamente primário.

Apesar da quantidade de drogas apreendidas (
255g de maconha
), essa circunstância não é,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Diante disso, aplico ao apelante
Gabriel de Oliveira Sodré
a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), restando, portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos a serem elencadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço os recursos de apelação interpostos e lhes dou parcial provimento, redimensionando as penas finais dos apelantes nos seguintes termos:
Danilo Nascimento de Farias
- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, devidamente substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem
elencadas pelo Juízo das Execuções Penais;
Gabriel de Oliveira Sodré -
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa, devidamente substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem
elencadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É o voto
.

Belém, 04/09/2024