Tribunal: TJPA
Processo: 0001443-55.2017.8.14.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO. EM TESE SUBSIDIÁRIA, PRETENDE A DEFESA QUE SE DETERMINE, EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA AO FINAL COMINADA, SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, AO QUE HÁ QUE SER DADO PROVIMENTO, PRINCIPALMENTE APÓS A REVISÃO DA DOSIMETRIA, FEITA EX OFICIO, COM RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E, NA TERCEIRA FASE, DO PRIVILÉGIO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06, NO PATAMAR DE 2/3, POIS, EM SENDO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS FAVORAVELMENTE, BEM COMO INEXISTINDO QUALQUER INFORMAÇÃO DE QUE SEJA O APELANTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITUOSA, ASSIM COMO QUALQUER CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM SEU DESFAVOR E NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PARA APLICAÇÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO EM SEU GRAU MÍNIMO, ESTE HÁ QUE SER APLICADO NO MÁXIMO LEGAL DE 2/3, PASSANDO A PENA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO ESTA SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, I, II E III, DO CPB. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA JÁ REDUZIDA A PARTIR DA NOVA DOSIMETRIA. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. APLICAÇÃO QUE NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEI. EVENTUAL DETRAÇÃO, BEM COMO A DEFINIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CABÍVEIS AO CASO, QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, POR SER O RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, bem como para, de ofício, rever a dosimetria, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 15 de outubro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001443-55.2017.8.14.0056

APELANTE: RAYLON SILVA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
PROVIMENTO
. EM TESE SUBSIDIÁRIA, PRETENDE A DEFESA QUE SE DETERMINE, EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA AO FINAL COMINADA, SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, AO QUE HÁ QUE SER DADO PROVIMENTO, PRINCIPALMENTE APÓS A REVISÃO DA
DOSIMETRIA
,
FEITA

EX OFICIO
,
COM RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E, NA TERCEIRA FASE, DO PRIVILÉGIO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06, NO PATAMAR DE

2/3, POIS,

EM SENDO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS FAVORAVELMENTE, BEM COMO INEXISTINDO QUALQUER INFORMAÇÃO DE QUE SEJA O APELANTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITUOSA, ASSIM COMO QUALQUER CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM SEU DESFAVOR E NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PARA APLICAÇÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO EM SEU GRAU MÍNIMO, ESTE HÁ QUE SER APLICADO NO MÁXIMO LEGAL DE 2/3, PASSANDO A PENA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO ESTA SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, I, II E III, DO CPB.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE
.
PENA DE MULTA JÁ REDUZIDA A PARTIR DA NOVA DOSIMETRIA. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. APLICAÇÃO QUE NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEI.

EVENTUAL DETRAÇÃO, BEM COMO A DEFINIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS
DE DIREITOS CABÍVEIS AO CASO,

QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, POR SER O RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, bem como para, de ofício, rever a dosimetria, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
15
de
outubro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
RAYLON SILVA DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Sebastião da Boa Vista, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 2001937, que no dia 13/03/2017, por volta das 03:30 horas, o ora apelante foi preso em flagrante delito por vender drogas ilícitas; que a polícia militar fazia ronda pelas ruas do município quando alguns indivíduos se evadiram ao perceber a aproximação da viatura, sendo o ora apelante alcançado e, após ser submetido à revista pessoal, foram encontradas em seu poder sete petecas da substância popularmente conhecida como oxi, além de uma pedra maior, com cerca de 05 cm, da mesma substância e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Conduzido à delegacia, o ora apelante confessou que estava há cerca de 06 meses praticando tráfico e que compra a droga em Belém, no bairro da Cremação.

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Às fls. 50/54, documento de ID 20019348, defesa prévia;

Em ID 20019349, fls. 57/58, laudo nº. 2017.01.000676-QUI, atestando se tratar de 7,2 gramas da substância popularmente conhecida como
cocaína
aquela apreendida em poder do ora apelante.

Em ID 20019349, fls. 09, recebimento tácito da denúncia.

Em ID 20019356/68 e ID 20019388/94, mídia de audiência.

Em ID 20019396, alegações finais ministeriais.

Em ID 20019398, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 20019406, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante em seus termos, sendo a pena base cominada no mínimo legal, 06 anos de reclusão e 300 dias multa, em razão da aplicação do que determina o art. 42 da Lei a11.343/06, tendo em vista a natureza da droga, patamar mantido na segunda fase e reduzido na terceira fase em razão da aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas em 1/3, passando, ao final a ser de 04 anos de reclusão e 200 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Em ID 20019424, razões recursais requerendo reforma da sentença penal condenatória para desclassificação da conduta para posse para consumo uma vez que, alega, não restou comprovada a destinação à mercancia da droga apreendida em poder do apelante e, em tese subsidiária, revisão do regime de cumprimento da pena para que este, em razão do quantum cominado, passe a ser o aberto e substituído por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do CP, se reduzindo também a pena de multa em razão da hipossuficiência do réu.

Em contrarrazões, ID 20019427, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 20337655, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, para que lhe seja dado parcial provimento, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
RAYLON SILVA DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Sebastião da Boa Vista, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO - AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA

Requer a defesa que se promova a desclassificação do crime pelo qual foi o ora apelante condenado, tráfico ilícito de entorpecentes, para o delito de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/96, sob a alegação de que não restou comprovada a prática da mercancia, pois os policiais que efetuaram sua prisão não afirmaram a comercialização, mas tão somente a posse do entorpecente pelo apelante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que a substância encontrada em poder do ora apelante efetivamente é proscrita no país, pois apresentou resultado positivo para aquela vulgarmente conhecida como
cocaína
, conforme se comprova pelo
Laudo nº 2017.01.000676-QUI, acostado às fls. 57/58, do documento de ID 20019349. De igual forma, se mostram firmes e convergentes os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram sua prisão em flagrante, mídia contendo seus depoimentos colacionada aos autos, ID 20019352/54 e 20019356/68, e que peço vênia para não reproduzir, onde informaram, com firmeza de detalhes, como se deu a prisão do apelante, bem como o local e a forma onde a droga fora encontrada, havendo relato nos autos de que o apelante, na delegacia, confessou estar praticando a comercialização de entorpecentes e que adquiriu a droga na Cidade de Belém, no Bairro da Cremação, apontando pessoa conhecida como “Júnio”, como seu fornecedor, não havendo como se proceder à almejada desclassificação.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao proceder à sua análise ao tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito, não sendo relevante à sua configuração, portanto, a efetiva mercancia.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
que confirmou a natureza da substância encontrada em poder do apelante no momento de sua prisão, cabendo aqui
ressaltar que merece especial destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga e a prisão do apelante,
pois prestaram relatos firmes e concisos, uníssonos em afirmar o local onde ocorreu a prisão, onde a droga fora encontrada e a forma como acondicionada.

Oportuno ressaltar que apesar de o apelante confessar a prática delitiva à autoridade policial, em Juízo nega a autoria, contudo, as provas colacionadas aos autos se mostram aptas à sua condenação, pois a mera negativa de autoria não é suficiente à absolvição, como orienta a jurisprudência, veja-se:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

PELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da ação que culminou com a prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei,
não havendo que se falar em absolvição, pois o relato do agente público, mormente quando prestado sob compromisso legal, goza de presunção de verdade, a ele devendo ser dada inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos, como orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça a seguir colacionada:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico...
(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
não há como se promover a pretendida desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da lei antidrogas, pois, e
xistindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, principalmente pelo fato de que a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância e

a tese de que seria o apelante mero usuário, não restou minimamente provada, da mesma forma a alegação de

que o entorpecente consigo encontrado seria unicamente para consumo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Ressalto, ainda, que se não houvesse tráfico não haveria usuário, bem como que é cediço que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e não havendo nos autos elementos de prova aptos a provar a condição de mero usuário, a condenação há que ser mantida.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Em tese subsidiária, pretende o apelo que se substitua a pena corporal ao apelante cominada por restritivas de direitos, ao que tenho por dar provimento uma vez que a pena final e definitiva restou cominada em quatro anos de reclusão, ante o permissivo legal do art. 44, do CPB.

Não requereu o apelo revisão da dosimetria, contudo, o farei de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, uma vez que da análise da sentença, na parte concernente à dosimetria, se observa que o magistrado, na segunda fase da dosimetria, não reconheceu a presença da atenuante da confissão, apesar de ter o apelante confessado na fase inquisitorial, e na terceira fase, ao conceder ao ora apelante o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o fez no percentual de 1/3, porém, sem apresentar devida fundamentação a tal proceder, tendo assim se manifestado,
in verbis:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a acusação formulada na denúncia para CONDENAR o acusado
RAYLON SILVA DA SILVA
como incurso nas penas do delito do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Passo a dosar a pena em estrita observância ao disposto no artigo 68, caput, do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343, de 2006.

a) culpabilidade:
considerando os elementos disponíveis nos autos, entendo que a conduta da ré não excedeu o grau de reprovabilidade comum ao crime em tela, motivo pela qual o vetor ser atribuído no grau mínimo;

b) antecedentes:
favorável, pois apesar de responder outro processo na comarca é tecnicamente primário.

c) Conduta social e d) Personalidade:
não há nada nos autos que possa ser considerado em seu desfavor;

e) Os motivos:
não justificam a prática do crime;

f) As circunstâncias
foram normais do tipo;

g) Consequências do crime:
não favorecem o acusado, considerando que este tipo de crime gera consequência sociais, familiares e de saúde pública;

h) O comportamento da vítima
, a coletividade, em nada contribuiu para o evento delituoso.

A vista destas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 06 de reclusão e ainda 300 (quinhentos) dias-multa.

Quanto à segunda fase da aplicação da pena, observo que não há circunstancias atenuantes, nem agravantes.

Em relação a terceira fase da aplicação da pena, observo que o réu preenche os requisitos da causa de diminuição descrita no art.
33
,
§ 4º
, da Lei nº
11.343
/06, vista o acusado ser primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa, nem integra organização criminosa, razão pela reduzo a pena em 1/3,
assim torno definitiva a pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Assim, por ter o C. STJ alterado seu entendimento acerca da aplicação da atenuante da confissão, afirmando ser devido seu reconhecimento ainda que retratada na fase judicial e mesmo que dela não tenha o magistrado se utilizado para fundamentar sua decisão, tenho por proceder a uma nova dosimetria, reconhecendo em favor do ora apelante, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão uma vez que há relato nos autos, inclusive na denúncia, de que o apelante, perante a autoridade policial, reconheceu a prática delitiva, tendo informado, inclusive, onde e de quem obteve a droga, razão pela qual reduzo a pena alcançada na primeira fase da dosimetria em 1/6, percentual indicado pelo STJ ante o silencia do legislador acerca da matéria, passando a pena, nesta fase, a ser de 05 anos de reclusão e 250 dias multa.

Na terceira fase, aplicou o magistrado a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 no percentual de 1/3, porém, não fundamentou as razões pelas quais não reduziu a pena no patamar máximo previsto, o que é vedado pelas Cortes Superiores, sendo
cediço o entendimento jurisprudencial de que é dever do magistrado fundamentar as razões pelas quais, ao reconhecer e aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 não o aplicar no máximo legal previsto, o que efetivamente não ocorreu no caso em apreço.

Das provas contidas nos autos, bem como da sentença penal, tem-se que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais razão pela qual entendo que lhe deve ser concedido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu percentual máximo, 2/3, mormente por não ter demonstrado o sentenciante as razões pelas quais não o fez, não havendo nos autos qualquer prova de que seja contumaz na prática de crimes ou mesmo que faça da mercancia de droga ilícita seu meio de vida.

Veja-se o dispositivo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não os traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que nem mesmo inquéritos e processos em curso devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob o risco de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento já adotado pelo STJ, e, no caso dos autos, não há nada a desabonar a conduta do ora apelante que leve a não concessão máxima do benefício, pois n
a redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção nem mesmo à natureza da reincidência ou à existência de investigação em seu desfavor e, no caso em análise, tem-se que o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor e, ainda que responda por outros feitos não é possível se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de sua concessão, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho,
ex officio
, por aplicar ao caso a redutora em seu patamar máximo, tendo em vista que não há relatos de que o apelante seja dedicado à prática do crime de tráfico e por preencher, cumulativamente, os requisitos legais, passando sua pena a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena corporal ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ficando a definição destas a cargo do Juízo da VEP.

Quanto ao pedido de redução da pena de multa, tem-se que com a nova dosimetria esta já passou a patamar bem reduzido, assim como fora desde o início cominada no mínimo legal previsto, à razão de 1/30 do salário-mínimo.

Ressalto, por oportuno, que a pena de multa é uma sanção cumulativa com a pena privativa de liberdade, expressamente estabelecida no Código Penal, sendo aplicada de forma cogente, não sendo sua aplicação mera faculdade, mas imposição literal da legislação por integrar o tipo penal, não podendo
sua imposição ser confundida com custas processuais.

Acerca da matéria já se manifestou a jurisprudência, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação, passando a pena do ora apelante, ao final, a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos,
nos termos do art. 44, I, II e III do
CP,
a ser definida pelo Juízo da Vara de Execução Penal,
ressaltando, desde já, a possibilidade de uso de monitoração eletrônica como condição especial para os apenados em regime aberto em caso de inexistência de casa de albergado no local de cumprimento da pena, bem como a necessidade de estrita observação do Juízo acerca da necessidade de manutenção do monitoramento.

É como
voto
.

Belém/PA,
15
de outubro de 2024.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/10/2024