Tribunal: TJPA
Processo: 0835594-79.2022.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. OMISSÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento parcial ao Agravo Interno, reconhecendo a possibilidade de obrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes a partir do ano de 2022, observada a anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado, no tocante à inexistência de Lei Estadual editada após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e a correta interpretação dos Temas 171 e 1.094 da Repercussão Geral. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Lei Complementar nº 190/2022 consolidou obrigações acessórias do imposto, sem modificar sua hipótese de incidência, e foi respeitada a anterioridade nonagesimal para cobrança.4. Não se verifica omissão, mas a tentativa de rediscutir o mérito da decisão embargada, o que não é possível em sede de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Pedido improcedente. Recurso desprovido. Tese de julgamento: “Não há omissão na decisão que aplicou a Lei Complementar nº 190/2022 com respeito à anterioridade nonagesimal para cobrança do DIFAL de ICMS”. _________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; CPC, art. 1.022.Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0835594-79.2022.8.14.0301

APELANTE: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. OMISSÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento parcial ao Agravo Interno, reconhecendo a possibilidade de obrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes a partir do ano de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado, no tocante à inexistência de Lei Estadual editada após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e a correta interpretação dos Temas 171 e 1.094 da Repercussão Geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar nº 190/2022 consolidou obrigações acessórias do imposto, sem modificar sua hipótese de incidência, e foi respeitada a anterioridade nonagesimal para cobrança.
4. Não se verifica omissão, mas a tentativa de rediscutir o mérito da decisão embargada, o que não é possível em sede de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Pedido improcedente. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “Não há omissão na decisão que aplicou a Lei Complementar nº 190/2022 com respeito à anterioridade nonagesimal para cobrança do DIFAL de ICMS”.

_________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, “c”; CPC, art. 1.022.
Jurisprudência relevante citada:
STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos
, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração em Agravo Interno
oposto por
Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda
(matriz e filiais)
, contra Acórdão de ID nº 21396567, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Agravo Interno interposto contra Decisão Monocrática que conheceu e concedeu provimento somente ao recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 0835594-79.2022.8.14.0301 impetrado em face do
Diretor de Fiscalização, da Diretora de Arrecadação e Informações Fazendárias, e da Diretora de Tributação.

Em síntese, a impetrante narrou em sua inicial ser pessoa jurídica de direito privado com matriz e filiais localizadas nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Pernambuco, todas dedicadas ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, participando de licitações e outros meios de vendas para hospitais e casas de saúde do setor público e privado estabelecidos em diversos Estados brasileiros.

Se insurge contra a cobrança, pelo Fisco paraense, do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), referente a mercadorias destinadas a consumidores finais do Estado do Pará. Atribuiu ao ente estatal a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Afirmou que a autoridade coatora, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022. Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante o ano de 2022.

Em face da sentença, o
Estado do Pará
interpôs
Apelação Cível
, argumentando, em síntese, que a edição da LC N° 190/2022 e possibilitou a cobrança do DIFAL a partir de sua publicação, não sendo possível conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela decisão agravada, posto não se aplicar a anterioridade nonagesimal e de exercício.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em
decisão monocrática
, os recursos restaram providos possibilitando a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022.

Irresignada, a
Comercial Cirurgica Rioclarense Ltda
, interpôs recurso de
Agravo Interno,
visando a reconsideração da decisão. Sustentou, em suma, que a decisão agravada contrariou o artigo 11, caput, do Código de Processo Civil e o art. 93, IX, da CF/88 e ainda, deixou de aplicar precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal invocado pela Recorrente sem afastar sua incidência ao caso em concreto através do distinguishing ou da demonstração de superação do entendimento. Argumentou sobre a impossibilidade de exigir o Diferencial de Alíquotas do ICMS no Estado do Pará até que sobrevenha Lei Estadual posterior à LC nº 190/2022. Mencionou que até a edição da Lei Complementar nº 190/22 o Diferencial de Alíquotas do ICMS era inexistente e estranho ao ordenamento jurídico ou, nas palavras do eminente Ministro Fachin no recente voto em anexo, “correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo, e entender pelo contrário significa reconhecer que a Constituição Federal em vez de distribuir as competências tributárias entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, institui exações tributárias.

Por fim, requereu conhecimento e provimento ao Agravo Interno, a fim de negar provimento ao recurso de apelação do Estado do Pará e dar provimento ao recurso da Agravante, reconhecendo a inexigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual nonagesimal prevista na Constituição Federal.

Apresentadas contrarrazões, o Estado do Pará refutou as alegações tecidas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Vieram os autos conclusos.

Em Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, houve o conhecimento do Agravo Interno, sendo concedido parcial provimento ao recurso, para determinar a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes apenas a partir do ano de 2022,
respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

Ainda inconformada, a
Comercial Cirurgica Rioclarense Ltda
opôs os presentes
Embargos de Declaração
, alegando omissão no acórdão embargado no que tange: a ausência de lei estadual editada após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; os Temas 171 e 1.094 da RG; o período em que inexistiu a possibilidade de cobrança do tributo em 2022, com a consequente majoração da carga tributária neste exercício por solução de continuidade, consagrada nos Temas 665 e 107 da RG; a legítima opção feita pelo legislador no art. 3º da LC nº 190/22.

O Ente Estatal apresentou contrarrazões pugnando pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração opostos.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos e passo a proferir voto, sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

O embargante alega existência de omissão no acórdão embargado, no que tange ao mencionado acima.

No presente caso, não merece prosperar os presentes aclaratórios, visto que o acórdão recorrido foi devidamente argumentado e fundamentado, vejamos:

Pois bem. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF) firmando entendimento no sentido de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência e nem alterou a base de cálculo do imposto.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, se não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.”

Importante ressaltar que apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste tocante, menciono ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Desse modo, verifica-se que não há existência de omissão no Acórdão Embargado, observa-se, na verdade, a busca em rediscutir o mérito, trazendo alegações que demonstram sua discordância quanto aos fundamentos do voto que embasaram o julgamento pelo Colegiado da 1ª Turma de Direito Público, o que não desafia a oposição do presente recurso.

Assim, a omissão que rende ensejo à oposição de Embargos de Declaração é aquela que representa a falta de manifestação expressa sobre algum ‘ponto’ (fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa e, sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou o tribunal.

Sobre o tema, assim lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, verbis:

"Finalmente, quanto à omissão, representa ela a falta de manifestação expressa sobre algum ‘ponto’ (fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa e, sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou o tribunal. Essa atitude passiva do juiz, em cumprir seu ofício resolvendo sobre as afirmações de fato ou de direito da causa, inibe o prosseguimento adequado da solução da controvérsia, e, em caso de sentença (ou acórdão sobre o mérito), praticamente nega tutela jurisdicional à parte, na medida em que tolhe a esta o direito de ver seus argumentos examinados pelo Estado."

Desta forma, observa-se a clara intenção de reapreciar a demanda, pois diante da análise aos autos e especialmente do Acórdão embargado, conclui-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, eis que guerreada fundamenta expressamente todos os pontos da decisão, restando evidente a intenção de modificar o julgado, o que não é faculdade dos Embargos de Declaração, e sim ajustar a sentença a orientação já firmada.

Além disso, é válido frisar que
o julgador não está vinculado a todas as teses veiculadas na pretensão deduzida,
vez que prevalece o princípio do livre convencimento motivado, devendo indicar de modo claro e preciso aqueles que lhe formaram o convencimento, como ocorreu no presente caso, em consonância com o Art. 93, inciso IX, da CRFB de 1988.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o Acórdão embargado em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém/PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

Belém, 10/12/2024