Tribunal: TJPA
Processo: 0000017-27.2015.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. 1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação por insuficiência de provas. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33, da Lei de Drogas, quando o local e as condições em que a ação se desenvolveu afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como a quantidade e a forma do acondicionamento do entorpecente tornam incabível o pleito desclassificatório, pois não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio. 2. A pena-base deve ser fixada com fundamentação concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser agravada com fulcro em ações penais em andamento (Súmula 444 do STJ), sendo imperiosa a sua fixação no mínimo legal; 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, reduzindo-se a pena para 05 anos de reclusão, alterando-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias quatro e onze de março de 2024 (Sessão n°5), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 18 de março de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000017-27.2015.8.14.0040

APELANTE: ANTONIO CARLOS DE SOUSA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO.

1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação por insuficiência de provas. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33, da Lei de Drogas, quando o local e as condições em que a ação se desenvolveu afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como a quantidade e a forma do acondicionamento do entorpecente tornam incabível o pleito desclassificatório, pois não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio.

2. A pena-base deve ser fixada com fundamentação concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, não podendo ser agravada com fulcro em ações penais em andamento (Súmula 444 do STJ), sendo imperiosa a sua fixação no mínimo legal;

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, reduzindo-se a pena para 05 anos de reclusão, alterando-se o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias quatro e onze de março de 2024 (Sessão n°5), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 18 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANTONIO CARLOS DE SOUSA SILVA
, representado pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas, nos autos da Ação Penal nº
0000017-27.2015.8.14.0040
, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, mais o pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas
razões recursais
(Num. 13532010 - Pág. 1/5), o apelante pleiteia pela concessão da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, considerando a ausência de provas acerca da destinação mercantil do entorpecentes, bem como, caso seja mantida a condenação, pugna pelo redimensionamento da pena, com aplicação do regime aberto domiciliar.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 13532012 - Pág. 1/8), o Ministério Público pugna pelo conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos foram redistribuídos à minha relatoria, por prevenção ao processo nº 0816455-74.2022.814.0000, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(ID. Num. 15351152 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento parcial, devendo ser redimensionada a pena-base ao mínimo legal, considerando a ausência de fundamentação idônea na valoração negativa das circunstâncias judiciais, devendo ser alterado o regime de cumprimento de pena para o semiaberto (Num. 15882911 - Pág. 1/10).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06

O primeiro intento do apelante cinge-se em pleitear a absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, considerando a suposta ausência de provas da destinação mercantil do entorpecentes e de lastros mínimos de elementos oriundos da instrução processual que comprovem a autoria delitiva, bem como a suposta ínfima quantidade de drogas apreendidas.

Sem razão a defesa. Compulsando-se as provas dos autos, observa-se que os depoimentos dos Policiais Militares Amarildo Galo (id. 11704446/47), Josenilton Pacheco (id. 11704448/49) e Vanildo Ferraz (id. 11704453/54), desde o inquérito até a instrução processual, foram uníssonos no sentido de que receberam denúncia anônima, dando conta de que, um cidadão estaria num veículo Fiat Palio preto, na praça da Liberdade, repassando entorpecente para uma terceira pessoa. Além destas informações, diante do repasse das características físicas e de vestimenta dos delinquentes, os policiais foram até o local para diligências, no entanto, não encontraram o carro, apenas o suspeito de ter recebido o entorpecente.

Ao efetuarem a abordagem, consoante termo de exibição e apreensão de objeto (ID. Num. 13531980 - Pág. 13), foram apreendidas 18 petecas de crack, R$ 50,00 (cinquenta reais) e um aparelho celular.

Na Delegacia, o apelante confessou a autoria do crime de tráfico de drogas (ID. Num. 13531980 - Pág. 8/9), nos seguintes termos:

(...) Que, atualmente encontra-se desempregado, pois recentemente recebeu alvará de soltura da comarca de Parauapebas, que ficou custodiado no CRAMA-Marabá durante 09 meses, acusado de roubo; Que, o depoente afirma ser usuário de entorpecente tipo crak; Que, na última terça feira (30.12.2014) encontrava-se jogando bola na praça do Bairro Liberdade, quando perguntou à um adolescente chamado "Luquinha" se sabia quem vendia entorpecente naquele local, tendo o adolescente apontado para um homem que estava no interior de um veículo tipo palio de cor preta, que estava estacionado ao lado da praça; Que, o depoente pediu para o adolescente comprar entorpecente, entregando ao mesmo a importância de R$ 50,00, e este foi até o indivíduo do veículo palio de cor preta, chegando a comprar 03 (três) petecas de crak, e logo entregou ao depoente; Que, assim que recebeu o entorpecente, o depoente deixou o local para consumir, e após dez minutos aproximadamente retornou à praça, quando foi procurado pelo indivíduo que vendeu o entorpecente, ocasião em que lhe perguntou se queria trabalhar para o mesmo na venda de entorpecente, dizendo chamar-se "PAULO", sendo este moreno, forte, estatura mediana, 30 anos de idade aproximadamente; Que, o depoente aceitou, e logo recebeu de "PAULO" 30 (trinta) petecas de entorpecente crak, para vender a R$ 20,00 cada peteca, sendo acordado que vinte petecas seriam para "Paulo" e dez para o depoente; Que, Paulo deixou o local e retornou por volta de 22hs quando perguntou se já havia vendido, no entanto ainda não havia vendido nenhuma peteca de droga; Que, no dia seguinte se encontraram no mesmo local (praça), quando o depoente disse que ainda não havia vendido, no mas na verdade havia consumido quinze e vendido cinco; Que, o depoente foi até a casa de Paulo, no veículo do mesmo, localizada no Bairro Cidade jardim; Que, na data de hoje encontrava-se na praça do liberdade, quando foi abordado por policiais militares, na ocasião o depoente tinha a posse de 18 (dezoito) petecas de crak, que estavam acondicionados em um pequeno frasco; Que, em 2014 foi preso e autuado em flagrante delito, acusado de roubo, ficando preso durante 09 meses, atualmente encontra-se em liberdade condicional (...).

Ainda na fase inquisitorial, a genitora do apelante se dirigiu até a Delegacia informando o referido filho havia solicitado que contactasse Paulão para solicitar e intermediar a entrega de R$ 5.000,00 à autoridade policial, em troca de sua liberdade, contudo, o corréu apenas conseguiu a quantia de R$ 3.000,00, sendo a depoente orientada a negociar o restante da quantia faltante para pagamento posterior (Num. 13531980 - Pág. 6/7), razão pela qual o referido valor foi entregue e apreendido (termo id. Num. 13531980 - Pág. 14) e os réus denunciados também por violação ao art. 333 do CP.

Em Juízo, o apelante negou a autoria do crime de tráfico alegando a mera condição de usuário de entorpecentes, além de aduzir que os comprou de um mototaxista desconhecido. Afirmou, ainda, que Paulão era apenas seu vizinho e não tinha intimidade com ele, alegando que tinha conhecimento que seu corréu apenas emprestou R$1.500,00 para sua soltura, pois ficou penalizado com seu novo cárcere, sendo os demais R$ 1.500,00 oriundos de seu trabalho.

O MM. Juízo
a quo
proferiu sentença Num. 13531988 - Pág. 16/ 13532010 – Pág. 2, na qual absolveu o apelante da prática do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 333 do CP, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual pleiteou pela absolvição ou desclassificação para o uso de drogas.

Sem razão o apelante! Em que pese a apreensão de pouca quantidade de entorpecentes (18 petecas de crack, pesando 6,4g de cocaína, laudo nº 2015.11.000083-QUI, id. Num. 13531985 - Pág. 11), a ausência da prisão em flagrante no ato de venda não tem o condão de culminar na absolvição do crime de tráfico de drogas.

Imperioso destacar que o crime de tráfico de drogas se caracteriza com a ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33
[1]
da Lei nº 11.343/2006 sendo despicienda que haja efetiva comercialização para consumação do crime.

O art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela:

1.

Natureza e quantidade da substância apreendida;

2.

Local e condições em que se desenvolveu a ação;

3.

Circunstâncias sociais e pessoais;

4.

Conduta e antecedentes do agente.

Desta forma, inexiste na legislação em referência, qualquer parâmetro de orientação acerca da quantidade de drogas idônea para caracterizar o consumo pessoal, elastecendo a atuação do julgador no âmbito de sua discricionariedade e, infelizmente, culminando na possibilidade de condenações injustas na mesma proporção de desclassificações para uso indevidas.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o NUPECRIM/PR
[2]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[3]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

Pois bem, como visto, na maioria dos parâmetros internacionais, a quantidade de drogas apreendida (6,4g de cocaína) elide a presunção de “consumo pessoal” do entorpecente apreendido na posse do réu. Também milita em desfavor de tal presunção, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, vez que estavam todos subdivididos em 18 petecas, acondicionadas em um recipiente plástico “suplevit c”, embaladas em plástico verde (8), azul (05) e lilás (05), bem como a prisão se deu em local de acentuado grau de criminalidade.

Ademais, ainda que considerássemos verídica a versão apresentada pelo apelante (fase judicial), o empréstimo de quantia relevante efetuada por seu corréu para sua soltura R$1.500,00, denota que o seu envolvimento com a criminalidade não é esporádico, bem como, hodiernamente, já ostenta condenação com trânsito em julgado por latrocínio (processo nº 0006945-83.2018.814.0138, id. Num. 13531989 – Pág. 3), além de que, em ações em andamento, (processos nº 0008521-80.2019.814.0040 e 0011815-77.2018.814.0040) há informações de ser um dos chefes da organização PCC (Primeiro Comando da Capital), o que robustece os fundamentos para manutenção do édito condenatório e afastamento do tráfico privilegiado.

Nesse contexto, em que pese os argumentos defensivos, entendo que a manutenção do édito condenatório é imperiosa, na medida em que a quantidade não deve ser considerada irrelevante para fins de caracterização de usuário, o local da prisão em flagrante e a vida pregressa e posterior dele, denotam o seu envolvimento ativo na criminalidade.

Assim, as provas demonstram que a droga apreendida era de propriedade do réu e se destinava ao comércio espúrio, na medida em que o local e as condições em que a ação se desenvolveu, afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual não há como absolvê-lo ou desclassificar a conduta para uso de drogas, sendo imperiosa a manutenção da condenação.

02.

DOSIMETRIA: PENA-BASE

Na esteira do parecer ministerial, entendo que o recurso merece provimento neste aspecto, para redução da pena-base ao mínimo legal, considerando que o Julgador utilizou
[4]
elementos inerentes ao tipo do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ou violou a Súmula 444
[5]
do STJ ou tema nº 1077
[6]
do STJ, na medida em que a condenação transitada em julgado ostentada pelo apelante (processo nº 0006945-83.2018.814.0138) trata-se de fato posterior, portanto, inidôneo para caracterização de reincidência e maus antecedentes, razão pela qual fixo a pena-base em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa,
quantum
que torno concreto e definitivo, diante da ausência de elementos idôneos para afetar as demais fases da dosimetria, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto (art. 33, §2º,
b
do CP).

Deixo de efetuar a detração do art. 387, §2º do CPP, por se tratar de réu solto. Incabível a conversão em pena restritiva e a suspensão da pena, vez que não atendidos os requisitos do art. 44 e art. 77 do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, tão somente para reduzir a pena para 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 18 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[2]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[3]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

[4]

Culpabilidade
: é alarmante quanto ao tipo penal, vez que possui uma vasta lista de antecedentes criminais, conforme certidão de fl. 163/164;

personalidade do agente
: parece ser voltada para o cometimento de crimes, eis que este não foi um fato isolado em sua vida;

consequências do crime
: concorrem para o aumento do tráfico e do uso de entorpecentes, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade;

[5]

Súmula 444:
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

[6]

Tese 1077:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

Belém, 18/03/2024