Tribunal: TJPA
Processo: 0011147-58.2017.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO SEM OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ARTIGO 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011147-58.2017.8.14.0035

APELANTE: ANDERSON DE AQUINO MARINHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO SEM OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ARTIGO 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e dar provimento
ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por

Anderson de Aquino Marinho
, irresignado com os termos da resp. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da de Óbidos/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 157,
caput
, do CP, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 200 (duzentos) dias-multa
, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Nas razões recursais (Num. 15012693 - Págs. 1 a 7 e Num. 15012694 - Págs. 1 a 3), a defesa pleiteia a absolvição, alegando insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, e, subsidiariamente, o reconhecimento da minorante relativa à tentativa, com aplicação em sua fração máxima (2/3) e isenção da pena de multa.

As contrarrazões (Num. 15012701 - Págs. 1 a 5) foram pela integral manutenção da sentença.

Instada a se pronunciar, como
custos legis
, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso
(Num. 15440678 - Págs. 1 a 8)

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 13 de dezembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação do apelante, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15012692 - Pág. 5):

A materialidade e autoria delitiva restaram sobejamente comprovados pelos depoimentos da vítima e testemunhas prestados na fase policial e na fase judicial, bem como pelo auto de apresentação e apreensão.

A vítima relatou que reconheceu o acusado como sendo o autor do roubo.

O réu confessou com detalhes os fatos.

Nessa medida, resta configurada a prática de crime de roubo, tendo o Ministério Público se desincumbido do seu ônus de provar a autoria e materialidade delitiva.

Contudo, a majorante da arma branca restou revogada posteriormente ao crime, sendo, pois, lei penal posterior beneficia, não cabendo, neste caso, a incidência da majorante.

(...) <sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante nos seguintes elementos:

1)

Depoimentos extrajudiciais (Num. 15012669 - Pág. 9) e judiciais da vítima (mídias anexas nas Nums.15012686 a 15012687) – que confirmou os fatos narrados na denúncia e informou que realizo o reconhecimento do acusado, sem sobras de dúvidas, através de uma foto mostrada em delegacia;

2)

Corroborado pelos depoimentos dos policiais Heronilson Dias Batista (Num. 15012680 a 15012681) – que atendeu a ocorrência da vítima e recebeu uma ligação anônima de imputando a autoria do delito ao réu. Afirmou que foi mostrada foto do ora apelante à vítima e esta o reconheceu em hesitar – e Edilson dos Santos Souza (Num. 15012682) – que cumpriu o mandado de prisão preventiva;

3)

e confissão judicial do ora apelante.

Nesse cenário, observo a certeza da materialidade delitiva, mesmo já desconsiderando a suposta confissão do réu, pois observo que tanto na fase policial quanto em juízo, nega a autoria do fato, afirmando ser inocente (Num. 15012672 - Pág. 2 e mídia de Num. 15012688 a 15012690).

Por outro lado, quanto à autoria delitiva, noto que o reconhecimento de pessoa realizado em delegacia pela vítima, que impulsionou a prisão do ora recorrente, encontra-se eivado de vício, vez que nele não constam assinaturas de duas testemunhas presenciais, não há menção de quantos ou de quais seriam as características dos demais indivíduos mostrados por foto, tudo em desacordo com o procedimento descrito no artigo 226 do CPP, nos incisos II e IV,
in verbis
:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Acerca do tema em debate, já decidiu nossa Suprema Corte, no julgamento do
RHC n. 206.846/SP (
Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022
)
que:

1-

O reconhecimento de pessoas, presencial ou
por fotografia,

deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima
para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa;

2-

A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita
, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar,
mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo
. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas;

3-

A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado,
de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
(grifei)

Nesse mesmo sentido vem decidindo o STJ:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP.
PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO
. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2
. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022)
, para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.
Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses
:
2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

4. O exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente a sentença condenatória e o acórdão impugnado -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do paciente efetivamente se apoiou, tão somente, em reconhecimento realizado por uma das vítimas em total desconformidade com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse, além de uma dúvida razoável, o juízo condenatório.

5. Na espécie, os policiais militares afirmaram que, após abordarem o paciente conduzindo uma motocicleta em via pública, antes de conduzi-lo ao Distrito Policial, levaram-no até o local em que estava o veículo roubado (Montana) de uma das vítimas (o assalto ocorreu em um restaurante), momento em que foi realizada uma espécie de reconhecimento pessoal prévio por uma das vítimas, que era o proprietário do carro subtraído. Essa vítima, por sua vez, em seu depoimento judicial, além de haver confirmado que o paciente estava sozinho no momento do reconhecimento formal na delegacia (procedimento chamado show-up), afirmou que os policiais, também na delegacia, antes mesmo da formalização do reconhecimento, mostraram uma fotografia do acusado no celular, de modo a não deixar dúvidas de que o ato não só deixou de observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, como também foi induzido. Ademais, quanto à expressiva quantia em dinheiro encontrada com o réu, a defesa demonstrou a sua origem lícita, conforme se depreende do comprovante bancário de saque e do recibo de depósito relativo ao pagamento que um cliente lhe fez na véspera do roubo do qual é acusado.

6.
Irrelevante, ademais, que o ato de reconhecimento haja sido repetido em juízo.

Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

7.
Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos”, trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

8.
Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

9.
Impõe compreender, por sua vez, que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

10.
Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a “utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente” (Ferrer-Beltrán).

11.
Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controle do exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

12.
O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

13.
Uma vez que o reconhecimento do paciente é absolutamente nulo, porque realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria dos crimes de roubo que lhe foram imputados
.

14. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo (em concurso formal) objetos do Processo n. 0000095-50.2015.8.26.0569, da Vara Única da Comarca de Cabreúva - SP, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver ou necessitar ser preso.

(HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A atual jurisprudência dos Tribunais Superiores vem caminhando na direção de extirpar do sistema aquelas condenações baseadas unicamente em reconhecimentos dos acusados, muitas das vezes realizadas sem a mínima observância dos procedimentos legais exigidos.

2. "A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência." (STF, RHC 206846, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 25/5/2022). Na mesma linha:

HC 652.284/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021.

3. In casu, embora o Tribunal a quo tenha salientado que o reconhecimento por fotografia efetuado na fase de investigação preliminar pode constituir meio idôneo de prova, desde que corroborado por outros elementos de convicção carreados durante a instrução procedimental, não se observa a existência de outras provas para a condenação do paciente, que foi amparada exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado em solo policial por uma das vítimas.

4. Hipótese que traz uma peculiaridade que deve ser considerada: a alegação da vítima Viviane de que guardou "a foto que tirou da fotografia do réu mostrada na delegacia", situação passível de caracterizar uma falsa memória induzida.

5. "A confirmação, em juízo, dos reconhecimentos fotográficos e pessoal extrajudiciais, por si só, não torna os atos seguros e isentos de erros involuntários, pois 'uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto.' (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022; grifou-se)."(REsp n. 2.029.730/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).

6. É nula a sentença condenatória baseada em um único elemento de prova - reconhecimento viciado realizado na fase policial -, diante da total inexistência de outros elementos probatórios.

7. Agravo regimental provido.

(AgRg no HC n. 780.534/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 8/9/2023.) (grifei)

Logo, inapto a identificar o réu em questão, mesmo, que ratificado em juízo pela vítima, como
in casu
.

Ante à nulidade exposta, remanescem, somente, os depoimentos dos policiais, que não presenciaram o fato delituoso, nem flagraram aquele na posse da
res furtiva
, confirmando somente as circunstâncias da prisão, que ocorreu cinco dias após o delito (Num. 15012671 - Pág. 6); a ocorrência do delito, segundo narrado pela vítima; e o reconhecimento realizado por meio fotográfico.

Desse modo, verifico que essas provas se mostram insuficientes para embasar o decreto condenatório; afinal, restaram maculadas pelo vício no procedimento do artigo 226 do Código de Processo Penal.

Assim sendo, mesmo com todo respeito ao princípio da livre
persuasão motivada do magistrado
a quo
, não há como manter o posicionamento condenatório por ele adotado, haja vista inexistirem provas (válidas e suficientes) produzidas no processo criminal que o respaldem: a autoria delitiva não restou, satisfatoriamente, demonstrada.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para absolver o recorrente Anderson de Aquino Marinho
, com fulcro no art.
386, inciso VII, do CPP.

É o voto.

Belém, 19/02/2024