Tribunal: TJPA
Processo: 0001161-29.2020.8.14.0115
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. APELANTE PRESA QUANDO TRANSPORTAVA, PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO, 15 TABLETES DE MACONHA, PESANDO, AO TOTAL, 10 KGS DE ENTORPECENTE. ESCORREITA APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, NÃO HAVENDO COMO A PENA BASE SER COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO PREVISTO. PROVIMENTO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PELO SENTENCIANTE, NO MÍNIMO LEGAL DE 1/ 6 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, RESTANDO CONFIGURADO O BIS IN IDEM UMA VEZ QUE TAL FATOR JÁ FORA UTILIZADO PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NO MÁXIMO PREVISTO, 2/3, QUE SE IMPÕE. PENA DA ORA APELANTE QUE PASSA, AO FINAL, A SER DE 04 ANOS E 18 DIAS DE RECLUSÃO E 403 DIAS MULTA. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO PROVIMENTO. PENA DA ORA APELANTE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, B, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001161-29.2020.8.14.0115

APELANTE: LILIAN DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.
PARCIAL PROVIMENTO
.
APELANTE PRESA QUANDO TRANSPORTAVA, PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO, 15 TABLETES DE MACONHA, PESANDO, AO TOTAL, 10 KGS DE ENTORPECENTE.

ESCORREITA APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, NÃO HAVENDO COMO A PENA BASE SER COMINADA NO MÍNIMO LEGAL.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO PREVISTO.

PROVIMENTO
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PELO SENTENCIANTE, NO MÍNIMO LEGAL DE 1/ 6 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, RESTANDO CONFIGURADO O
BIS IN IDEM
UMA VEZ QUE TAL FATOR JÁ FORA UTILIZADO PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NO MÁXIMO PREVISTO, 2/3, QUE SE IMPÕE.
PENA DA ORA APELANTE QUE
PASSA, AO FINAL, A SER DE

04 ANOS E 18 DIAS DE RECLUSÃO E 403 DIAS MULTA.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.
NÃO PROVIMENTO
.
PENA DA ORA APELANTE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NO
ART. 33, § 2º, B, DO CPB.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de
junho
do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LILLIAN DA SILVA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Novo Progresso,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, reconhecendo em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado, sem, contudo, a aplicar no máximo previsto.

Na
denúncia,
ID 17306775, o Ministério Público relatou que no dia 13/02/2020, por volta das 23 horas e 25 minutos, no interior do coletivo da empresa Ouro e Prata, que realizava o trajeto da cidade de Campo Grande/MS, para o município de Itaituba/PA, a ora apelante foi flagrada fazendo o transporte interestadual, com fins de comercialização, de 15 volumes, sob a forma de barra, da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, pesando, ao total, cerca de 10 kgs (dez quilogramas).

Conforme a inicial ministerial, policiais militares faziam ronda de rotina quando adentraram no veículo e dentre os pertences da ora apelante foi encontrada a substância, tendo esta, em sede policial, confessado a autoria delitiva, afirmando que receberia a quantia de três mil reais pelo transporte.

Em virtude de tais fatos,
o representante do
Parquet
apresentou denúncia onde pugnou pela condenação da apelante nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Em ID 17306776, fls. 04/06, resposta à acusação, sendo, às fls. 07, recebida a denúncia.

Em ID 117306777/78, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, na qual restou proferida sentença penal condenatória onde restou a ora apelante condenada nos exatos termos da denúncia, restando sua pena base cominada em 08 anos de reclusão e 550 dias multa, passando, na segunda fase, a ser de 06 anos e 08 meses de reclusão e 500 dias multa, ante a atenuante da confissão, sendo tal patamar reduzido em 1/6 ante a aplicação da redutora em razão do tráfico privilegiado, passando, ao final, a ser de 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão e 580 dias multa em razão da causa de aumento do art. 40, V, da Lei antidrogas, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em
razões recursais,
ID 17306779/80, requereu a defesa revisão da dosimetria para, na primeira fase, ser cominada a pena no mínimo legal, bem como para que, na terceira fase, se reconheça e aplique em seu favor a forma privilegiada do crime de tráfico, com aplicação do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar máximo, com consequente alteração do regime de cumprimento da pena, que deverá passar, pleiteia, ao aberto.

Auto de constatação provisório, em ID 17306783, e Laudo definitivo, nº. 2020.10.000123-QUI, acostado em ID 17306793, comprovando se tratar de 10 kgs de maconha, distribuídos em 15 tabletes, a substância apreendida em poder da ora apelante.

Em sede de
contrarrazões,
ID 17306800, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta
Instância Superior,
ID 1813310, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso.

É o sucinto relatório
.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
LILLIAN DA SILVA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Novo Progresso,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, reconhecendo em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado, sem, contudo, a aplicar no máximo previsto.

Visa a ora apelante que seja reduzida a pena base a si cominada ao mínimo legal, bem como que se aumente o quantum de redução da pena pelo tráfico privilegiado, com consequente mudança do regime de cumprimento de pena para o aberto.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

Insurge-se a apelante contra a dosimetria da pena a si cominada, requerendo, em um primeiro tópico, que sua pena base passe ao mínimo legal e, por fim, que a redução em razão do privilégio, na terceira fase, seja no patamar máximo.

Parcial provimento há que ser dado ao apelo.

Da análise da sentença penal condenatória em desfavor da ora apelante proferida tem-se que o sentenciante devidamente analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, restando a pena base cominada em patamar pouco superior ao mínimo em razão da grande quantidade de entorpecente apreendido em seu poder, aplicando escorreitamente ao caso o art. 42 da Lei 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sobre a aplicação do que determina o art. 42 da Lei 11.343/06 em caso como o dos autos é a pacífica jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS COM TODOS OS RÉUS. PARÂMETRO PARA O RECRUDESCIMENTO DAS PENAS-BASE. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O aumento da pena-base foi fundamentado na variedade, quantidade e

natureza das drogas apreendidas, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP
. 2. É cediço que a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados;basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. 3. A quantidade total dos entorpecentes encontrados em poder de todos os réus serve de parâmetro para o recrudescimento das penas-base. E, tratando-se de quantidade significativa de drogas (309g de maconha, 51,9g de cocaína, além de crack), está justificado o aumento, permanecendo hígido o aresto combatido. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2188464 SC 2022/0251125-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2024).

Assim, não se observa qualquer ilegalidade a ser reparada neste ponto da dosimetria, pois, como se denota do comando do dispositivo legal ao norte colacionado, a quantidade e natureza da droga é fator apto a elevar a pena base a patamar aquém do mínimo, pois prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o que escorreitamente fez o magistrado singular, e, para melhor compreensão do alegado, trago à colação excerto da sentença, no ponto específico da fixação da dosimetria,
in verbis
:

1ª Fase

Inicialmente analiso as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal:

1. A
culpabilidade
refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovaço social que o crime e o autor do fato merecem. De acordo com o enunciado contido na Súmula nº 19 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, no se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”
. No caso, no há elemento negativo para valorar. 2. Os
antecedentes criminais
tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos e, conforme se apurou, a ré é primária.

3. Quanto à
conduta social do acusado
, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), no há elementos nos autos em seu desfavor. 4. A
personalidade da agente
, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos – em regra – mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, no há elementos para avaliar. 5. Os
motivos do crime
referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito, sendo essas inerentes ao tipo penal, no há elemento a valorar. 6. As
circunstâncias do crime
analisam o seu “modus operandi”, ou seja, so os elementos acidentais no participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, no há

elementos a valorar. 7. As
consequências do crime
, que se referem à extenso dos danos ocasionados pelo delito, foram os inerentes ao tipo penal. Nada tendo a se valorar. 8. O
comportamento da vítima
no contribuiu para o cometimento do crime. Acerca do tema, digno de transcriço o teor da Súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
“O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando no há contribuiço”.
9. A
natureza da substância (art. 42 da Lei 11.343/06),
o produto apreendido trata-se tabletes de Maconha, pesando aproximadamente 10 kg (dez quilos), alta quantidade de droga e de grande periculosidade social, e diretamente ligada a atividades marginais e práticas de diversos delitos, mormente para financiar o próprio tráfico e porta de entrada para cometimento de delito mais graves.

Diante de tais aspectos, a fixo a pena base em 8 (oito) anos de recluso e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Observa-se, portanto, que ao proferir a pena base da ora apelante esta restou cominada em patamar superior ao mínimo em razão da grande quantidade de droga apreendida, 10 kgs de maconha distribuídos em 15 tabletes, se mostrando escorreita a decisão singular. Contudo, o
quantum
de aumento se mostra desproporcional, mormente por ser em patamar mais elevado do que aquele orientado pela jurisprudência do STJ, cujo entendimento, já pacificado, é no sentido de que este deve se dar na fração de 1/6, um sexto da pena mínima abstrata em razão de cada circunstância negativa, ou, em 1/8, um oitavo, se calculado entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, sendo o critério de cálculo e aplicação ato discricionário do julgador, como nos mostra o julgado a seguir colacionado, veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTUM DE AUMENTO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: A respeito do quantum de aumento, objeto de irresignação da defesa, cumpre salientar que lei não estabeleceu um critério fixo para o aumento da pena-base por circunstância judicial avaliada. É dizer, o magistrado não está limitado a critérios matemáticos para a definição dos acréscimos decorrentes do juízo desfavorável de circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Seu mister é estabelecer uma pena suficiente, proporcional e eficaz para a prevenção e repressão da prática delitiva; . A Teoria das Margens ensina que o julgador deve obedecer ao limite mínimo e máximo do tipo penal infringido, possuindo discricionariedade juridicamente vinculada aos fundamentos que justificar o recrudescimento da pena. Ou seja, ele é livre para determinar o quantum de aumento, desde que apresente fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético;. Portanto,
tanto é adequado o incremento de até 1/6 (um sexto) da pena mínima abstrata para cada circunstância judicial desfavorável, quanto a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as sanções mínima e máxima abstratamente previstas, como patamar de aumento de cada moduladora negativa
. Entretanto, seja qual for a fração adotada pelo magistrado, ela deve estar de acordo com o ilícito e devidamente justificada a sua escolha; . A respeito, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas, via de regra, deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa. Todavia, o aumento de pena superior a esse montante é possível e deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial (STJ, AgRg no HC nº 460.900/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018); . No caso concreto, em que pese os argumentos utilizados pela sentença sejam adequados para justificar a valoração negativa da vetorial em comento, eles não são suficientes para ensejar um recrudescimento ainda maior do que aquele que a jurisprudência firmou como razoável; . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS: Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa . No caso, não obstante preenchidos os requisitos legais, a sentença considerou ser necessário ponderar a quantidade de substância ilícita apreendida, afastando a possibilidade de redução pelo patamar máximo. Importante destacar que o magistrado não utilizou da mesma circunstância quantidade de droga na primeira fase da dosimetria, deixando para valora-la nessa fase; . INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR: A pena acessória de inabilitação para dirigir veículo aplica-se aos delitos de descaminho, contrabando e tráfico de drogas, por previsão legal, e tem especial relevo em razão do efeito preventivo que tal penalidade encontra-se imbuída, buscando evitar a reiteração delitiva.(TRF-4 - ACR: 50068215620194047004 PR 5006821-56.2019.4.04.7004, Relator: DANILO PEREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 27/10/2020, SÉTIMA TURMA)

Assim, por não se mostrar o
quantum
adotado pelo sentenciante em conformidade com a jurisprudência, assim como não há nos autos qualquer motivo a elevação da pena a patamar tão superior ao mínimo legal previsto ao tipo, dou parcial provimento a este ponto do apelo, aplicando o aumento, em razão do que determina o art. 42 da Lei 11.343/06, em 1/8, percentual que adoto em razão da gravidade e periculosidade social da conduta da ora apelante, mormente por ser o tráfico, como cediço, porta de entrada para o cometimento de delitos mais graves, como bem ressaltou o magistrado singular, passando a pena base da apelante a ser de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa, na primeira fase da dosimetria.

Vejamos agora como restou cominada a pena na segunda fase da dosimetria:

2ª Fase

Reconheço a atenuante da
confisso
, conforme salientado pela defesa, devendo a pena ser reduzida ao mínimo legal, nos termos do disposto na súmula nº 243 do Superior Tribunal de Justiça, quedando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de recluso e 500 (quinhentos) dias-multa.

Tem-se, portanto, que a pena da ora apelante passou, na segunda fase da dosimetria, a ser de 06 anos e 08 meses de reclusão ante a redução promovida pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, d, do CP, porém, em já tendo sido reduzida a pena base, tenho por, uma vez mais, adotar o patamar de redução orientado pelo STJ, qual seja, 1/6, passando a pena da ora apelante a ser de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, reconheceu e aplicou o magistrado a redutora do tráfico privilegiado, pois reconheceu que a ora apelante preenche, cumulativamente, os requisitos legais à concessão do benefício, tendo assim se manifestado:

3ª Fase

Verifico que se trata de tráfico privilegiado. O
tráfico privilegiado
é a diminuiço de pena prevista no parágrafo 4º, Art. 33 da Lei 11.343/06 às pessoas condenadas por
tráfico
de drogas quando forem primárias, tiverem bons antecedentes e no integrarem uma “organizaço criminosa”, sendo esse o caso da denunciada, razo pela qual reduzo a pena em 1/6, mínimo legal, considerando as circunstâncias em que a grande quantidade de entorpecente com ela encontrada.

Observa-se, do excerto acima, que a pena da ora apelante foi reduzida no patamar mínimo previsto, fazendo o sentenciante menção genérica a grande quantidade de entorpecente encontrada, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria para agravar a reprimenda base, não pode este ser utilizado para moderar a redutora do § 4º, art. 3º, da Lei 11.343/06, pois tal proceder configura
bis in idem
, razão pela qual a redução há que ser no patamar máximo de 2/3, como determina a jurisprudência, a saber:

(...) 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). [...] 9 REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça).

Neste mesmo sentido foi a manifestação do Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do
HABEAS CORPUS
Nº 828929 - MG (2023/0193710-1), julgado em 03 de agosto de 2023, ao afirmar que:

“...firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis – até para garantir uma ordem jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário –, curvo-me ao posicionamento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, para reconhecer a inidoneidade do argumento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas. Como somos uma Corte de precedentes, temos de seguir essa jurisprudência, temos de seguir os precedentes qualificados, tanto do próprio STJ, em sua Terceira Seção, quanto do Supremo Tribunal Federal, quando decidido no Pleno.

Consequentemente, sendo o réu primário e de bons antecedentes e à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar-se o referido benefício.

No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Na espécie, uma vez que já valorada na primeira fase da dosimetria e atendendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022), reduzo a pena no patamar máximo (2/3).”

Ademais, ressalto,
o entendimento jurisprudencial é no sentido de que natureza e quantidade da droga é circunstância a ser analisada na primeira fase da dosimetria, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, podendo ser utilizada para afastar ou modular a minorante, na 3ª fase, somente quando conjugada com outros elementos aptos a demonstrar a dedicação do réu a atividade criminosa ou sua participação em organização voltada ao crime, o que não se observa no caso em apreço.

Assim, em sendo a quantidade de droga apreendida com a ora apelante
fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria para agravar a reprimenda base e por sua utilização, nesta fase, configurar
bis in idem
, dou provimento ao apelo e reduzo a pena da ora apelante no patamar máximo de 2/3, passando esta a ser de 03 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão, além de 346 dias multa.

Contudo, tem-se que milita em desfavor da ora apelante a causa de aumento do art. 40, V, da lei antidrogas, pois, como restou provado nos autos, foi a ora apelante abordada e detida em flagrante quando transportava, de outro estado da federação, relevante quantidade de entorpecentes, tendo o magistrado assim consignado em sentença:

Verifica-se, ainda, a presença da causa de aumento constante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou demonstrado o tráfico praticado entre estados da Federaço, visto que, conforme se afere dos autos, a denunciada partiu de Campo Grande/MS, com destino ao Município de Itaituba/PA, em Ônibus pertencente à Viaço Ouro e Prata, que realiza transportes interestaduais, sendo interceptado no distrito de Castelo dos Sonhos, que pertence à Jurisdiço de Altamira/PA, razo pelo qual aumento a pena em 1/6.

Portanto, a pena intermediária até aqui alcançada há que ser elevada, porém, no patamar mínimo de 1/6, tendo em vista que foi este o adotado pelo sentenciante, não havendo razão para qualquer mudança, até mesmo por se tratar de recurso exclusivo da defesa, passando a pena da ora apelante, ao final, a ser de 04 anos e 18 dias de reclusão e 403 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

Quanto ao pedido de mudança de regime de cumprimento de pena, para que a ora apelante passe ao regime aberto, tenho como improcedente, em conformidade ao que disposto no art. 33, § 2º, b, do CPB,
deixando de substituir por pena restritiva de direitos em razão do que determina o art. 44 do CPB, ficando eventual detração ao cargo do Juízo da Execução.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, passando a pena da ora apelante a ser de
04 anos e 18 dias de reclusão e 403 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, 10 de junho
de 2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/06/2024