Tribunal: TJPA
Processo: 0002049-66.2014.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10291 - Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE MOJU. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, retroativo aos últimos cinco anos, com base em laudo técnico que constatou a condição de insalubridade no grau médio (20%). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível a concessão do adicional de insalubridade a servidor público municipal com base em laudo técnico, mesmo na ausência de regulamentação específica do ente municipal, aplicando-se subsidiariamente as normas federais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessão de adicionais remuneratórios a servidores públicos depende de regulamentação específica por parte do ente federado, conforme o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), sendo inviável a aplicação automática de normas federais para suprir lacunas legislativas municipais. 4. A Emenda Constitucional nº 19/1998 permitiu a cada ente federado legislar sobre a matéria, cabendo ao município a edição de norma regulamentadora para disciplinar o adicional de insalubridade, o que não ocorreu no presente caso. 5. A ausência de regulamentação específica sobre os critérios e percentuais de insalubridade impede a concessão do adicional ao apelante, ainda que constatada a exposição a agentes nocivos. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: "A concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos municipais depende de regulamentação específica do ente federado, não sendo admissível a aplicação subsidiária de normas federais sem a devida previsão local." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0002049-66.2014.8.14.0031. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO, PORÉM, NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desa. Relatora. Belém/PA, data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002049-66.2014.8.14.0031

APELANTE: SEBASTIAO NAZARENO ARAUJO CARDOSO

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOJU/PA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIRURGIÃO DENTISTA DO
MUNICÍPIO DE MOJU.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, retroativo aos últimos cinco anos, com base em laudo técnico que constatou a condição de insalubridade no grau médio (20%).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se é possível a concessão do adicional de insalubridade a servidor público municipal com base em laudo técnico, mesmo na ausência de regulamentação específica do ente municipal, aplicando-se subsidiariamente as normas federais.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A concessão de adicionais remuneratórios a servidores públicos depende de regulamentação específica por parte do ente federado, conforme o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), sendo inviável a aplicação automática de normas federais para suprir lacunas legislativas municipais.
4. A Emenda Constitucional nº 19/1998 permitiu a cada ente federado legislar sobre a matéria, cabendo ao município a edição de norma regulamentadora para disciplinar o adicional de insalubridade, o que não ocorreu no presente caso.
5. A ausência de regulamentação específica sobre os critérios e percentuais de insalubridade impede a concessão do adicional ao apelante, ainda que constatada a exposição a agentes nocivos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação cível conhecida e desprovida.
Tese de julgamento: "A concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos municipais depende de regulamentação específica do ente federado, não sendo admissível a aplicação subsidiária de normas federais sem a devida previsão local."

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0002049-66.2014.8.14.0031.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos
, em
CONHECER DO RECURSO
, PORÉM, NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desa. Relatora.

Belém/PA,
data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN
,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SEBASTIÃO NAZARENO ARAUJO CARDOSO
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Moju, que nos autos da Ação Ordinária de Cobrança, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE MOJU,
julgou improcedente o pedido pleiteado na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

Em síntese, consta dos autos que o autor é servidor público municipal, ocupante do cargo de cirurgião-dentista, e ajuizou ação requerendo o pagamento do adicional de insalubridade, alegando que, em razão da natureza de suas atividades, estaria exposto a agentes insalubres em seu ambiente de trabalho, conforme reconhecido em laudo pericial realizado nos autos.

Requereu a condenação do município ao pagamento do referido adicional, retroativo aos últimos cinco anos, com base no laudo técnico que constatou a condição de insalubridade no grau médio (20%).

O Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido autoral entendendo que, sem regulamentação específica, não seria possível a concessão do adicional de insalubridade, ainda que constatada a exposição a agentes nocivos.

Face a sentença, o autor interpôs a presente Apelação Cível,
pugnando pela reforma da sentença, aduzindo que a perícia técnica realizada atestou que o ambiente de trabalho do autor expõe-no a riscos insalubres, em especial a agentes químicos e biológicos, em conformidade com as previsões da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), Portaria 3214/78, do Ministério do Trabalho.

defende que, mesmo na ausência de regulamentação municipal específica para o adicional de insalubridade, o princípio da supremacia da realidade deve prevalecer. A efetiva constatação das condições insalubres pelo laudo pericial e a previsão genérica na Lei Orgânica Municipal são suficientes para fundamentar a concessão do adicional, não sendo razoável que o servidor, exposto a riscos que comprometem sua saúde, seja privado do direito à compensação pecuniária por conta de uma lacuna legislativa.

Menciona a possibilidade de aplicação analógica das normas federais, em especial as constantes na CLT e no Regulamento da Previdência Social, as quais asseguram o pagamento de adicionais de insalubridade aos servidores expostos a condições nocivas à saúde.

Tece comentários quanto ao princípio da isonomia, defendendo que o critério de cálculo do Adicional de Insalubridade deve seguir a regulamentação federal, em especial as normativas citadas na perícia (NR-15 e CNEN-NE 3.01), que preveem o pagamento de 20% a título de insalubridade em grau médio.

Por fim, pleiteia a reforma da sentença, com o reconhecimento de seu direito ao Adicional de Insalubridade no percentual de 20%, retroativo aos últimos cinco anos, bem como, a condenação do município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Apresentadas Contrarrazões, o Município de Moju refuta as alegações tecidas, aduzindo que embora o artigo 99, inciso XVI, da Lei Orgânica Municipal preveja a possibilidade de concessão do adicional de insalubridade, não houve regulamentação municipal que estabeleça os critérios de cálculo e os percentuais aplicáveis. Diante disso, defende que, à luz do princípio da legalidade, não é possível impor ao ente público a obrigação de pagar o adicional sem a devida previsão legal e regulamentar.

Sustenta que a criação de direitos remuneratórios para os servidores públicos depende de lei específica aprovada pelo Poder Legislativo, sendo vedado ao Poder Judiciário suprir lacunas legislativas com base em analogia ou princípios gerais de direito, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Dito isso, requer o desprovimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido do apelante.

O Ministério Público do Estado do Pará, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento do recurso, mas pelo seu desprovimento, ante a impossibilidade de concessão do adicional de insalubridade com base exclusiva em laudo pericial, sem que haja lei regulamentadora.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, posto que presentes seus requisitos de admissibilidade.

Pois bem. Conforme disposto no art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, são consideradas insalubres aquelas atividades que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos. Vejamos:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade pretendido encontra previsão no art. 7º, XXIII da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Ademais, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, a referida verba foi excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos, senão vejamos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Importa ressaltar que a Emenda Constitucional mencionada não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas incumbiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas.

No caso dos autos, vislumbra-se que o autor, ora Apelante argumenta que sua atividade, como cirurgião-dentista, expõe-no a agentes biológicos, químicos e radiações, configurando insalubridade, conforme as previsões da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), Portaria 3214/78, do Ministério do Trabalho.

No entanto, embora a Lei Orgânica Municipal preveja o adicional de insalubridade (art. 99, XVI), não há regulamentação específica quanto aos percentuais e à base de cálculo, senão vejamos:

Art. 99 - São direitos dos servidores públicos municipais, entre outros:

XVI - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei;

(grifo meu)

Desse modo, é evidente que
a previsão constitucional acerca do Adicional de Insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, assim, de norma de eficácia limitada, daí porque não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, que vai de encontro ao princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública.

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que orienta que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional em questão, desde que estabelecido pela sua legislação local, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE
. SUPRESSÃO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISÃO POR LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal
. (STF, RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012). (grifos nossos).

(...) De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “
A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de
adicional
de
insalubridade
a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de
adicional
em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República
” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014). (grifos nossos).

Assim, o pagamento da referida verba apenas será devido mediante a comprovação da prestação de atividade insalubre e de previsão legal, com a devida regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal.

A propósito, em casos análogos, esta Corte de Justiça já proferiu igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
DECISÃO UNÂNIME. (4951235, 4951235, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-23) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. PRECEDENTES DO STF E TJPA. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DE VERBA SALÁRIAL INDEVIDA
. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. À UNANIMIDADE.

1. A controvérsia recursal consiste em verificar se a autora faz jus ao pagamento do valor retroativo do adicional de insalubridade referente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, assim como, a indenização em danos morais.

2. A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade (art. 7º, XXIII, da CF/88) possui eficácia limitada, vez que não produz efeitos imediatos, em virtude da ausência de previsão sobre os critérios e percentuais devidos. Inobstante, a Emenda Constitucional n. 19/1998 permitiu a cada Ente Federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas.

3. Os agentes de saúde, quando submetidos ao regime estatutário não fazem jus ao pagamento adicional de insalubridade, que apenas será devido mediante a comprovação da prestação de atividade insalubre e de previsão legal, com a devida regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88). A aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, em violação ao art. 39 da CF/88. Precedentes do STF e TJPA.

4. No âmbito do Município de Santarém, a matéria foi regulamentada apenas com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, suprindo a lacuna existente no Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais de Santarém, que condiciona a concessão da gratificação à edição de norma regulamentadora específica pelo Ente Municipal. Com efeito, sob pena de violação ao princípio da legalidade, inexiste respaldo legal para o pagamento retroativo pretendido.

5. Quanto aos danos morais, descabe tal pretensão, vez que não restou comprovado que houve retenção indevida de salário ou qualquer conduta que configure ilícito apto a ensejar a indenização pretendida.

6. Apelação conhecida e não provida à unanimidade.

(5796762, 5796762, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-07-19, Publicado em 2021-09-15)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença hostilizada, nos termos da fundamentação lançada.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 10/12/2024