Tribunal: TJPA
Processo: 0020813-47.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI 11.343/2006. ACOLHIMENTO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020813-47.2020.8.14.0401

APELANTE: CLEBSON MARQUES DE SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI 11.343/2006. ACOLHIMENTO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de ­­­­maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Clebson Marques de Souza, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 à sanção de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Num. 17323405 - Págs. 1 a 4).

As contrarrazões deram-se pelo improvimento do recurso (Num. 17323409 - Págs. 1 a 10).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 18647549 - Págs. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 13 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.434/2006.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 17323389 - Págs. 3 a 6):

(...)

Durante a instrução processual, a testemunha arrolada pela acusação, Renan Miranda Coutinho, declarou que estava em patrulhamento na Curuzu quando deparou com o acusado; que encontraram droga com o acusado e que foi a própria testemunha quem fez a busca pessoal e encontrou mais droga nas vestes do acusado.

A testemunha Arão Gonçalves Pinheiro Neto confirmou que encontraram o acusado após a denúncia de alguém com moletom cinza estar comercializando drogas em frente a uma vila; que ao abordarem o acusado e encontrarem a droga ele confessou que era usuário e também comercializava a droga para sustentar seu vício.

A testemunha Débora Thais não se recordou dos fatos.

Em seu interrogatório, o réu negou a prática de tráfico, declarando que as drogas eram para seu consumo.

DA MATERIALIDADE

Inicialmente, urge ressaltar que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão de id. 57610615 e pelo laudo toxicológico 2020.01.005627-QUI de id. 83156357, que demonstram que foi apreendida 11 (onze) invólucros pesando o total de 2,8 gramas de substância puvurulenta amarelada cuja testagem foi positiva para a substância química benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, e 2 (dois) invólucros de erva seca, pesando o total de 1,1 gramas da substância química Tetrahidrocanabinol, princípio ativo da MACONHA;

DA AUTORIA

Pelo que se apurou durante toda a instrução criminal, verifico que restou comprovado que o denunciado praticou o crime definido no art. 33 c/c art.40 da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se que as declarações dos policiais são uníssonas e harmônicas entre si, de modo a não gerar dúvidas quanto à apreensão da droga e à responsabilidade criminal do acusado na prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), precisamente no núcleo do tipo “trazer consigo”, não se exigindo qualquer especial finalidade de agir. Assim, desnecessária a comprovação de atos de mercancia de substância ilícita para a configuração do delito, apenas sendo suficiente a realização de umas das práticas descritas na norma penal referenciada.

Nesse sentido, afirma a jurisprudência:

(...)

Ademais, ressalto que, não obstante a prova testemunhal arrolada pela acusação seja composta, basicamente, por depoimentos dos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu, esta circunstância não têm o condão de, por si só, retirar a credibilidade necessária à formação de um juízo de condenação, mormente quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos e estando os depoimentos dos policiais ouvidos em Juízo coerentes entre si, e não tendo sido apresentados elementos que possam tirar a credibilidade de seus testemunhos.

A bem da verdade, é sabido que, em delitos da natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos. A jurisprudência pátria já firmou entendimento nesse sentido, conforme demonstra o arresto abaixo transcrito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Além disso, inexiste prova nos autos que possa desabonar as declarações dos policiais inquiridos em juízo. Seu depoimento mostra-se uníssono e harmônico com as demais provas quanto ao fato de que o material entorpecente foi encontrado em poder do acusado, merecendo, desse modo, a credibilidade necessária para ensejar o decreto condenatório.

Ressalto, ainda, que para a caracterização do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não é necessário que o acusado seja flagrado vendendo drogas, basta à realização de uma das práticas descritas na norma penal referenciada, que no caso dos autos foi “trazer consigo” drogas. Destarte, a tese de negativa de autoria sucumbe ante as provas apresentadas durante a instrução criminal. Tenho, portanto, como incontroversa a materialidade e a autoria da ação ilícita, na modalidade “trazer consigo”, drogas, não deixando margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal do denunciado.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico definitivo (Num. 17323383 - Págs. 1 a 2), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos com o ora apelante – 1,1g de maconha e 2,8g de cocaína; e nos depoimentos dos policiais, Srs. Arão Neto e Renan Coutinho, que realizaram a sua prisão em flagrante.

Verifico, entretanto e
data máxima venia
, que assiste razão à defesa quanto ao pleito desclassificatório. Explico.

As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que receberam uma denúncia, anomia, de que alguém com moletom cinza estaria comercializando drogas na frente de uma vila e que ao realizarem a abordagem encontraram-no na posse de entorpecente.

Embora o réu tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse de 2,8g de cocaína e 1,1g de maconha, constato que não foi visto vendendo-as ou expondo-as a venda (em situação de traficância), ou mesmo foi apreendido com eles outros objetos que denotassem a traficância (como, por exemplo a balança de precisão), não havendo certeza de se a droga encontrada com ele era, de fato, para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória.

Ademais, constato que não foram realizadas investigações preliminares, para confirmar a veracidade da relatada denúncia - pois já foram logo abordando e a apreendendo o material - e nem há referência a prévio monitoramento das atividades do réu.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele judicialmente.

Para corroborar, ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, passo a fixação da pena.

Tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, a quantidade de entorpecente é irrisória, além do que o réu é primário, de bons antecedentes (Num. 17323388 - Pág. 1) e confessou sua condição de usuário, fixo reprimenda de 01 (um) mês de prestação de serviços à comunidade a entidade a ser designada pelo juízo da execução; além de comparecimento, por igual período, a programa ou curso educativo.

05 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, para desclassificar a conduta do apelante Clebson Marques de Souza para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e submetê-lo à pena de 01 (um) mês de prestação de serviços à comunidade a entidade a ser designada pelo juízo da execução, além do comparecimento por igual período a programa ou curso educativo.

É o voto.

Belém, 03/06/2024