Tribunal: TJPA
Processo: 0015717-68.2017.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006 C/C ART. 307 DO CPB. DA ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. IMPROCEDENTE. DENÚNCIA QUE RELATA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, CRIME PELO QUAL FOI O APELANTE CONDENADO, TENDO O MAGISTRADO TÃO SOMENTE APONTADO QUAL DOS VERBOS NUCLEARES CORRESPONDE À CONDUTA PRATICADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, MORMENTE PELO FATO DE O RÉU SE DEFENDER DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA QUE LHE É DADA. DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. ALEGADA FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, LAUDO PERICIAL E DEMAIS ELEMENTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). IMPROVIDO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE FALSA IDENTIDADE E RECONHECIMENTO DO DIREITO DE AUTODEFESA. IMPROCEDENTE. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA, NA MODALIDADE DA AUTODEFESA, NÃO ABRANGE A CONDUTA DAQUELE QUE, AO SER PRESO, ATRIBUI-SE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL COM O OBJETIVO DE SE EXIMIR DA SUA RESPONSABILIDADE PENAL, O QUE CONFIGURA O CRIME DE FALSA IDENTIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 522 DO E. STJ. DA REVISÃO DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO, EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA E CONSIDERAÇÃO DA FUGA COMO ATENUANTE INOMINADA. NÃO PROVIMENTO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, QUE SE MOSTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO HAVENDO IGUALMENTE COMO SE DESCONSIDERAR A REINCIDÊNCIA ANTE A CERTIDÃO JUDICIAL ACOSTADA AOS AUTOS QUE COMPROVA A EXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO EM SEU DESFAVOR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA FUGA COMO ATENUANTE INOMINADA, POIS ESTA SÓ CABE SE FOR PARA BENEFICIAR O RÉU E A FUGA DO SISTEMA PENAL, POR ÓBVIO, NÃO O BENEFICIA. DA IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DAS PENAS PARA DEFINIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO. CRIME DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. PROVIMENTO. MUITO EMBORA O CONCURSO MATERIAL IMPORTE EM SOMA DAS REPRIMENDAS FIXADAS, AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, POR SEREM DE ESPÉCIES DIVERSAS, NÃO PODEM SER SOMADAS DIRETAMENTE PARA O FIM DE ACARRETAR A IMPOSIÇÃO DE APENAS UMA DELAS PARA TODOS OS DELITOS EM CONCURSO. NECESSIDADE DE QUE SEJA MANTIDA A DISTINÇÃO, DEVENDO A PENA DE RECLUSÃO SER EXECUTADA PRIMEIRO, ART. 76 DO CP. DO MESMO MODO, O REGIME PRISIONAL TAMBÉM HÁ QUE SER FIXADO ISOLADAMENTE, RESTANDO O REGIME FECHADO PARA O CRIME DE TRÁFICO E O ABERTO PARA O DE FALSA IDENTIDADE. DA ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO PROVIMENTO. APELANTE REINCIDENTE, TENDO O MAGISTRADO FUNDAMENTADO, COM BASE NO CASO CONCRETO, AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O DISPOSTO NA SENTENÇA. DO DECOTE DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU, NÃO SENDO SUA APLICAÇÃO MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, somente para desconsiderar a soma das penas, em razão do concurso material, por serem penas de espécies diversas e não poderem ser somadas para determinação do regime de cumprimento da pena, mantendo os demais dispositivos da sentença, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015717-68.2017.8.14.0009

APELANTE: ELIGLEDSON BORGES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.
343/2006 C/C ART. 307 DO CPB.

DA ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
IMPROCEDENTE
.
DENÚNCIA QUE RELATA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, CRIME PELO QUAL FOI O APELANTE CONDENADO, TENDO O MAGISTRADO TÃO SOMENTE APONTADO QUAL DOS VERBOS NUCLEARES CORRESPONDE À CONDUTA PRATICADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, MORMENTE PELO FATO DE O RÉU SE DEFENDER DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA QUE LHE É DADA.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. ALEGADA FALTA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE
.
PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, LAUDO PERICIAL E DEMAIS ELEMENTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (
COCAÍNA
) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
IMPROVIDO
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO
. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE FALSA IDENTIDADE E RECONHECIMENTO DO DIREITO DE AUTODEFESA.
IMPROCEDENTE
.
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA, NA MODALIDADE DA AUTODEFESA, NÃO ABRANGE A CONDUTA DAQUELE QUE, AO SER PRESO, ATRIBUI-SE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL COM O OBJETIVO DE SE EXIMIR DA SUA RESPONSABILIDADE PENAL, O QUE CONFIGURA O CRIME DE FALSA IDENTIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 522 DO E. STJ.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO, EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA E CONSIDERAÇÃO DA FUGA COMO ATENUANTE INOMINADA.

NÃO PROVIMENTO
.
PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, QUE SE MOSTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO HAVENDO IGUALMENTE COMO SE DESCONSIDERAR A REINCIDÊNCIA ANTE A CERTIDÃO JUDICIAL ACOSTADA AOS AUTOS QUE COMPROVA A EXISTÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO EM SEU DESFAVOR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA FUGA COMO ATENUANTE INOMINADA, POIS ESTA SÓ CABE SE FOR PARA BENEFICIAR O RÉU E A FUGA DO SISTEMA PENAL, POR ÓBVIO, NÃO O BENEFICIA.

DA IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DAS PENAS PARA DEFINIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO.

CRIME DE RECLUSÃO E DETENÇÃO.
PROVIMENTO
.

MUITO EMBORA O CONCURSO MATERIAL IMPORTE EM SOMA DAS REPRIMENDAS FIXADAS, AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, POR SEREM DE ESPÉCIES DIVERSAS, NÃO PODEM SER SOMADAS DIRETAMENTE PARA O FIM DE ACARRETAR A IMPOSIÇÃO DE APENAS UMA DELAS PARA TODOS OS DELITOS EM CONCURSO. NECESSIDADE DE QUE SEJA MANTIDA A DISTINÇÃO, DEVENDO A PENA DE RECLUSÃO SER EXECUTADA PRIMEIRO, ART. 76 DO CP. DO MESMO MODO, O REGIME PRISIONAL TAMBÉM HÁ QUE SER FIXADO ISOLADAMENTE, RESTANDO O REGIME FECHADO PARA O CRIME DE TRÁFICO E O ABERTO PARA O DE FALSA IDENTIDADE.

DA ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.
NÃO PROVIMENTO
. APELANTE REINCIDENTE, TENDO O MAGISTRADO FUNDAMENTADO, COM BASE NO CASO CONCRETO, AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O DISPOSTO NA SENTENÇA.

DO DECOTE DA PENA DE MULTA
.
IMPOSSIBILIDADE
.
PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL.

SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU, NÃO SENDO SUA APLICAÇÃO MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, somente para desconsiderar a soma das penas, em razão do concurso material, por serem penas de espécies diversas e não poderem ser somadas para determinação do regime de cumprimento da pena, mantendo os demais dispositivos da sentença, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 19

de
fevereiro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ELIGLEDSON BORGES DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Penal da Comarca de Bragança, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 c/c art. 308 do CP.

Relatou a Denúncia, ID 15760638, que no dia 11 dezembro de 2017, por volta das 21:00hs, uma guarnição da Polícia Militar que fazia ronda ostensiva no bairro Aldeia, município de Bragança, recebeu uma denúncia de que no local conhecido por Portinho no Estaleiro, uma pessoa, que trajava camisa branca e boné rosa e estava em uma motocicleta vermelha, estaria comercializando entorpecentes.

A guarnição se deslocou até o local informado e avistou a pessoa referida, posteriormente identificada como sendo o ora apelante Eligledson e este, ao perceber a aproximação da viatura, se desvencilhou de um objeto que os policiais conseguiram recuperar, constatando se tratar de um recipiente plástico contendo 21 petecas de substância entorpecente posteriormente identificada como aquela popularmente conhecida como oxi, subproduto daquela conhecida como cocaína; que os policiais procederam à revista no indivíduo e com ele encontraram quarenta reais, supostamente resultado da venda de droga, além de um aparelho de telefone celular.

Em razão dos fatos ao norte narrados o indivíduo recebeu voz de prisão e foi conduzido à delegacia, assim como a substância encontrada, e lá chegando tentou se passar por seu irmão, fornecendo o nome de Elijeferson Borges da Silva, tendo, inclusive, apresentado a certidão de nascimento do irmão alegando não possuir carteira de identidade, só sendo detectado tal ardil no momento de sua identificação criminal que restou por provar que as impressões digitais não correspondiam à pessoa cujo nome fora informado, bem como que se tratava de pessoa diversa, o ora apelante, que se encontrava evadido da Colônia Penal Agrícola de Santa Izabel desde o mês de maio do ano de 2017, quando saiu em razão do dia das mães e não mais retornou.

O Ministério Público apresentou denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu pela prática do crime de tráfico e falsa identidade, em conformidade com o que previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 c/c art. 308, do CPB.

Às fls. 17, do documento de ID 15760638, defesa prévia, e, às fls. 09, recebida a denúncia.

Em ID 15760639, termo de audiência, e, às fls. 31/34, Laudo Toxicológico nº. 2018.02.000083-QUI, atestando se tratar do entorpecente popularmente conhecido como “cocaína” a substância encontrada em poder do apelante.

Às fls. 07/08, do documento de ID 15760640, certidão judicial criminal positiva comprovando a existência de sentença penal transitada em julgado em desfavor do ora apelante.

Em ID 15760640, fls. 33/35 e ID 15760641, fls. 01/03, alegações finais ministeriais. Às fls. 06/22, alegações finais defensivas.

Em ID 124997800, alegações finais defensivas.

Na sentença, às fls. 26/30, do documento de ID 15760641 e fls. 01/03, do documento de ID 15760642, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante nos seguintes termos - crime de tráfico, sendo a pena base do ora apelante cominada em 05 anos de reclusão e 600 dias multa, sendo tal
quantum
aumentado na segunda fase em razão da agravante da reincidência, passando a 05 anos e 10 meses de reclusão e 600 dias multa, patamar no qual se tornou definitiva ante a ausência de causa de aumento ou de diminuição de pana na terceira fase, não aplicando igualmente a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas. Quanto ao crime de falsa identidade, art. 308 do CP, cominou a pena base em 08 meses de detenção, ante a presença de uma circunstância judicial desfavorável, passando, na segunda fase, a ser de 01 ano de detenção em razão da agravante da reincidência, passando a pena do apelante, ao final, a ser de 06 anos e 10 meses de reclusão e 600 dias multa, ante o reconhecimento pelo Juízo da ocorrência do concurso material, nos termos do art. 69 do CP, a ser cumprida em regime fechado por se tratar de réu reincidente.

Em ID 15760650, razões recursais, onde o ora apelante pleiteia reforma da sentença penal condenatória para revisão da sentença e sua absolvição do crime de falsa identidade por se tratar de autodefesa, bem como absolvição pelo crime de tráfico em razão de violação ao princípio da congruência, pois, alega, restou relatado na denúncia que o apelante estaria comercializando drogas e na sentença o magistrado o condenou sob a alegação de que o apelante adquiriu e trazia consigo a droga, não havendo correlação entre a denúncia e a sentença, razão pela qual deve o apelante ser absolvido ou anulada a sentença para que uma nova seja prolatada, afirmando ainda inexistir provas acerca da prática do crime de tráfico na medida em que a condenação não pode ser subsidiada unicamente na palavra dos policiais que efetuaram a prisão e na simples apreensão da droga, e, subsidiariamente desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, além da revisão da dosimetria uma vez que o magistrado, ao proferir a sentença, violou as regras legais ao somar penas de natureza distintas, reclusão e detenção, devendo igualmente o regime de cumprimento das penas diversas ser fixado separadamente para cada infração, ressaltando que o
quantum
cominado ao crime de tráfico comporta o cumprimento da pena em regime semiaberto, razão pela qual pleiteia pela adequação do regime uma vez que ao cominar regime mais gravoso o magistrado se utilizou de fundamentação genérica, pleiteando, por fim, pela não aplicação da pena de multa, sob a alegação de ser pobre e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, ID 15760652, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 15871679, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, e pelo parcial provimento, para que se exclua da condenação o concurso material, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus demais termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ELIGLEDSON BORGES DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Penal da Comarca de Bragança, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 c/c art. 308 do CP.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à sua análise.

DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Da Incongruência
- Em relação ao crime de tráfico, requer o apelo, em um primeiro tópico, que se reconheça violação ao princípio da congruência, na medida em que a denúncia relata a prática do crime de tráfico, narrando que o apelante estaria comercializando, e o magistrado o condenou com base nos verbos adquirir e trazer consigo, não sendo possível afirmar a conduta praticada pelo apelante ante a ausência de equivalência entre o que contido na denúncia e o que considerado na sentença.

Não há como ser dado provimento ao apelo.

O Princípio da congruência ou correlação, no processo penal, refere-se à necessidade de o magistrado decidir a lide dentro dos limites da denúncia ou queixa, a fim de garantir ao acusado clareza e coerência acerca dos fatos a ele imputados, se configurando em uma das mais importantes garantias do réu na medida em que descreve as balizas para a prolação do édito condenatório, ou seja, deve haver correspondência entre o fato imputado e sua responsabilização penal em razão da conduta praticada.

Tem-se no caso dos autos que o representante do Ministério Público discorreu na denúncia que uma guarnição da PM se dirigiu ao local denominado Portinho no Estaleiro em razão de uma denúncia de que certo e determinado indivíduo estaria comercializando entorpecente, ou seja, foi o suposto comércio ilegal de drogas que fez com que a guarnição se deslocasse até o local, contudo, ao definir a capitulação jurídica do fato, o representante ministerial apenas apontou violação ao art. 33 da Lei 11.343/06, não especificando qual a conduta praticada pelo réu, fato que não causou qualquer impedimento ao direito de ampla defesa e contraditório, bem como contra o qual não se insurgiu a defesa, exigindo especificação acerca do verbo violado, como se depreende da resposta à acusação, acostada em documento de ID 15760638, fls. 17, bem como das alegações finais, fls. 06/30, do documento de ID 15760641, de onde se depreende que a defesa se deu em razão do crime de tráfico, genericamente falando, não tendo desenvolvido qualquer tese específica acerca dos diversos verbos nucleares, como a inocorrência de mercancia, por exemplo, o que, talvez, pudesse apontar a alegada ilegalidade da decisão singular.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Portanto,
não há qualquer ilegalidade na decisão atacada ao definir que, dentre os diversos verbos nucleares do tipo, o apelante praticou aqueles relativos a adquirir e trazer consigo, não tendo tal definição pelo magistrado causado qualquer empecilho ao livre exercício de defesa do réu, inexistindo a alegada incongruência, mormente por ser pacífico o entendimento jurisprudencial de que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação penal a eles dada.

Veja-se a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZ DE ALTERAR O ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE FIRMADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - "O princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada" (HC n. 441.175/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 20/06/2018). III - O art. 383, caput, do Código de Processo Penal, dispõe que "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave". IV - O col. Supremo Tribunal Federal, ao proferir julgamento sobre o tema, ressaltou que
"o princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado
, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena" ( RHC n. 119.962/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/06/2014). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 498750 SC 2019/0074161-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019)

Não havendo que se falar na ocorrência do alegado pela defesa ainda que o magistrado dê ao fato descrito na denúncia definição diversa e, em consequência, aplique pena mais grave, pois o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica que lhe é dada.

Da absolvição
– Pleiteia a defesa absolvição do apelante em razão de alegada ausência de provas, pois, afirma, as únicas testemunhas do suposto crime foram os policiais que efetuaram a prisão.

Não lhe advém razão.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, está devidamente demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo, o qual atestou que o material apreendido com o réu, ora apelante, se tratava de invólucros contendo substância pulverulenta branca, sendo esta comprovadamente Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como “cocaína”,
de uso proscrito no país,
assim como pequena soma em dinheiro trocado, característico do comércio ilegal de droga.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, há que ser dado o devido e merecido destaque ao depoimento prestado pelo policial que efetuou a apreensão da droga em poder do apelante e efetuou sua prisão em flagrante, pois o
depoimento prestado pelo agente da lei

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
na medida em que ostenta fé pública e provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Não há, portanto, como se aplicar ao caso o princípio
In Dubio pro reo
e promover a absolvição apelante, como requerido pela defesa.

Ressalto, por fim, que não se observa qualquer ilegalidade no procedimento a que foi submetido o apelante uma vez que a ação policial se deu, de início, para apurar uma denúncia acerca da ocorrência do crime de tráfico, porém, a revista pessoal só ocorreu após os policiais terem visto o ora apelante se desvencilhar de um pacote ao notar a presença da polícia, o que levou os policiais a examinarem o produto e, ante a forte desconfiança de que se tratava de entorpecente, proceder à revista pessoal, subsistindo, portanto, a fundada suspeita apta a respaldar a ação policial.

Da Desclassificação
-

Pleiteia a defesa, em tese subsidiária, que se promova a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, o que não se mostra possível na medida em que tal proceder

só seria cabível se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime pelo apelante, o que não é o caso dos autos ante a efetiva inexistência de qualquer prova de que seria o apelante mero usuário, não havendo dúvida, ao contrário, acerca da ocorrência do crime de tráfico.

Portanto, existindo prova da materialidade e de autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim, incabível a tese de que seria o apelante mero usuário, não restando qualquer prova de que a quantidade de entorpecente encontrada em seu poder seria unicamente para consumo, mormente em razão da denúncia de que estaria comercializando a droga e sua atitude ao notar a chegada da viatura policial.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação e venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico

DO USO DE DOCUMENTO FALSO

Da Absolvição
–
Pleiteia o apelante sua absolvição pelo crime do art. 307 do CPB, pois, segundo alega, ao se utilizar do documento de seu irmão e se identificar como este, apenas fez uso do seu direito constitucional a autodefesa e não autoincriminação.

Não lhe advém razão.

A atribuição de falsa identidade, como no caso dos autos, ao contrário do que alega a defesa constitui crime, estando tal conduta prevista no art. 307 do CP, que assim determina:

Falsa identidade

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Não pode o réu fazer uso de documento falso ou se atribuir falsa identidade como decorrência do direito a não autoincriminação (
nemo tenetur se detegere
)
tese defendida pela defesa,

pois tal princípio não pode encobrir aquele que mente acerca de sua identidade, devendo tão somente ser aplicado no sentido de o réu não contribuir para a produção de provas a si contrárias e o ato de informar dados pessoais falsos não tem qualquer relação com a assunção de responsabilidade penal, pois não constitui ato probatório, não contribui para a acusação e nem é capaz de influenciar no convencimento do magistrado, não podendo o réu falsear a verdade acerca dos dados que o identificam, devendo o fato de tal conduta constituir ilícito penal ser tida como limite para que tal proceder não seja considerado como ato integrante do princípio da vedação à autoincriminação.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de Sousa e Silva, que assim prelecionam:

“
...não é direito do investigado ou do réu negar-se a responder ou fazê-lo mentirosamente, no que diz respeito à sua qualificação pessoal, evitando-se, dentre outras situações, que o interrogando se faça passar por terceira pessoa ou mesmo por uma pessoa inexistente, com graves danos para os aspectos teleológicos do processo penal.
”.

Não sendo possível, portanto, que o réu minta e fique impune, pois, ainda que deva ser reconhecida a validade do princípio da não autoincriminação, que lhe faculta não produzir prova contra si mesmo, não está ele autorizado a mentir sobre sua identidade e deve responder pelo crime se assim o fizer.

Veja-se a jurisprudência a respeito:

A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA, NA MODALIDADE DA AUTODEFESA, NÃO ABRANGE A CONDUTA DAQUELE QUE, AO SER PRESO, ATRIBUI-SE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL COM O OBJETIVO DE SE EXIMIR DA SUA RESPONSABILIDADE PENAL, QUE CONFIGURA, PORTANTO, O CRIME DE FALSA IDENTIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 522 DO E. STJ."
ACÓRDÃO 1229517
, 00194659720128070003, RELATOR: CRUZ MACEDO, PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, DATA DE JULGAMENTO: 6/2/2020, PUBLICADO NO PJE: 17/2/2020.

É TÍPICA A CONDUTA DO ACUSADO QUE, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, ATRIBUI PARA SI FALSA IDENTIDADE (ART.
307
DO
CP
), AINDA QUE EM ALEGADA SITUAÇÃO DE AUTODEFESA. ISSO PORQUE A REFERIDA CONDUTA NÃO CONSTITUI EXTENSÃO DA GARANTIA À AMPLA DEFESA, VISTO TRATAR-SE DE CONDUTA TÍPICA, POR OFENSA À FÉ PÚBLICA E AOS INTERESSES DE DISCIPLINA SOCIAL, PREJUDICIAL, INCLUSIVE, A EVENTUAL TERCEIRO CUJO NOME SEJA UTILIZADO NO FALSO. (STJ. 3ª SEÇÃO.
RESP 1.362.524-MG
, REL. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, JULGADO EM 23/10/2013).

É conveniente ressaltar que o STJ já reviu seu entendimento jurisprudencial acerca da questão e passou a acatar a interpretação dada ao caso pelo STF, passando a aplicar o entendimento de que tanto o uso de documento falso quanto a atribuição de falsa identidade, mesmo que utilizada para fins de autodefesa, configuram crime, tendo, em razão de tal mudança, editado a Súmula 522, assim definida:

Súmula 522: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

Devendo, portanto, ser mantida a condenação nos termos em que proferida.

Da Dosimetria
– Requer ainda o apelante que se reduza a pena cominada ao crime de uso de documento falso ao mínimo legal, pleito ao qual não há como ser dado provimento uma vez que escorreitamente considerou o magistrado a presença de circunstância judicial desfavorável, restando esta devidamente fundamentada, e, como consabido, a pena base só há que ser cominada no mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis, nos termos da Súmula 23 do STJ, não sendo igualmente possível se considerar a fuga do réu, ora apelante, do sistema penal como atenuante inominada, pois esta há que ser utilizada para beneficiar o réu, não sendo, por óbvio, a fuga do sistema penal ação digna de reconhecimento em seu benefício, pois tal proceder, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, efetivamente há que ser considerado em seu desfavor.

Vejamos a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prática do crime de roubo no interior de transporte coletivo autoriza o aumento da pena-base por revelar maior gravidade do delito, tendo em conta a exposição de maior número de pessoas. 2.
Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente
(ut, AgRg no AREsp 1809203/SP, Rei. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Dje 22/3/2021). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1976758 TO 2021/0308933-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).

Ressalto, ainda, não ser possível a exclusão da reincidência, na segunda fase da dosimetria, uma vez que há certidão judicial criminal apontando a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor do apelante, não importando à sua incidência se o crime anterior é da mesma natureza ou não, pois é reincidente quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no país ou no exterior, condenou o réu por crime anterior, devendo ser observado somente se transcorrido o prazo de cinco anos do cumprimento ou extinção da pena, o que não é o caso dos autos.

Do concurso material
– Neste tópico, pleiteia a defesa que se promova a correção da sentença no que concerne à aplicação do concurso material de crimes uma vez que o crime de tráfico prevê pena de reclusão e o de uso de documento falso pena de detenção.

Tenho por dar provimento a este ponto do apelo, na medida em que, para a definição do regime inicial de cumprimento da pena há que ser observado o regime correspondente a cada um dos crimes, nos termos dos artigos 69 e 76 do CP, que assim determinam:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

Portanto, não há como se proceder ao somatório das penas, nos termos do art. 111 da LEP, mas, o regime correspondente a cada pena isoladamente cominada por se tratar de regimes diversos.

Acerca de tal proceder é a pacífica jurisprudência, veja-se:

No caso de condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em autos distintos, havendo cominação de penas de reclusão e de detenção, que ostentam naturezas diversas, não há como somar as reprimendas para fins de estabelecimento do regime prisional, devendo ser cumprida primeiro a pena de reclusão e, em seguida, a de detenção, cada uma em seu regime inicial próprio, nos termos do art. 111, da LEP, que deve ser interpretado em consonância com os arts. 33, 69 e 76, todos do CP, e com o art. 681, do CPP.
Acórdão 310269
, 07447776220208070000, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 10/12/2020, publicado no PJe: 18/12/2020
.

Trata de hipótese de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas, no caso de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal (AgRg no AREsp 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020), e não o art. 111 da Lei de Execução Penal, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução.”
AREsp 1658303 / GO

Portanto, em havendo a prática de crime punível com reclusão e detenção, impossível a soma das penas, por serem de natureza distinta, devendo o apelante cumprir inicialmente a pena de reclusão, por ser a mais grave e, após o cumprimento desta, a de detenção, devendo igualmente ser separadamente fixado o regime prisional, que, no caso, será o fechado para o crime de tráfico e aberto para o de falsa identidade, sendo neste sentido a jurisprudência desta Corte, a saber:

REVISÃO CRIMINAL. CRIMES DOS ARTS. 288, PARÁGRAFO ÚNICO,

157, §3º, 129, CAPUT (POR CINCO VEZES), 157, CAPUT (POR QUATRO VEZES) E 157, §2º, I, II E V, TODOS DO CP, PRATICADOS EM CONCURSO MATERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APRECIAÇÃO DOS VETORES CONSIDERADOS CONTRÁRIOS AO REQUERENTE. BIS IN IDEM NA APRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. TERATOLOGIAS MANIFESTAS QUE DEVEM SER CORRIGIDAS EM REVISÃO CRIMINAL. PENAS MODIFICADAS. REVISÃO CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.
1.
Em que pese não haver óbice para que apreciação dos vetores judiciais do art. 159 do CP, em se tratando de concurso material, ocorra uma única vez, porém sua análise deve estar fundamentada e o cálculo da pena e cumprir o critério trifásico de aplicação das sanções, o que não foi observado na hipótese em exame, o que constitui teratologia manifesta que deve ser reconhecida em sede de revisão criminal.
2.
PENAS APLICADAS.
Para o crime de roubo majorado
(art. 157, §2º, incs. I, II e V do CP): Considerando que nenhuma circunstância judicial milita em desfavor do requerente, fixa-se a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão. Registre-se que a pena de multa não será imposta, a fim de evitar reformatio in pejus em meio impugnativo ajuizado exclusivamente pela defesa. Não há atenuantes, agravantes e causas de diminuição da pena. Presentes as majorantes do art. 157, §2º, incs. I, II e V do CP, exaspera-se a reprimenda em 1/3 (um terço), equivalentes a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, perfazendo o quantum de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.
Para o crime de associação criminosa (art. 288, parágrafo único, do CP)
: considerando que nenhuma circunstância judicial milita em desfavor do requerente, fixa-se a pena base em 01 (um) ano de reclusão. Registre-se que a pena de multa não será imposta, a fim de evitar reformatio in pejus em meio impugnativo ajuizado exclusivamente pela defesa. Não há atenuantes, agravantes e causas de diminuição da pena. Presente a majorante parágrafo único do art. 288 do CP, exaspera-se a reprimenda em dobro, equivalentes a 02 (dois) anos de reclusão, perfazendo o quantum de
03 (três) anos

de reclusão
.
Para o crime de latrocínio (art. 157, §3º, parte final, do CP):
considerando que nenhuma circunstância judicial milita em desfavor do requerente, fixa-se a pena base
em 20 (vinte) anos de reclusão
, que se torna definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição da pena.

Para os crimes de lesão corporal (art. 129, caput, do CP)
: considerando que nenhuma circunstância judicial milita em desfavor do requerente, fixa-se a pena base em 03 (três) meses de detenção, que se torna definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição da pena. Considerando o concurso material de 05 (cinco) crimes, a soma das sanções perfaz
o quantum de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção
. Considerando o concurso material entre os delitos, a soma das respectivas penas fica estabelecida em
44 (quarenta e quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto.
3.
Revisão conhecida e julgada procedente. Decisão unânime. (Seção de Direito Penal. Processo nº. 0004363-39.2018.8.14.0000. Relator: Des. Rômulo F. Nunes. Julgamento: 06/06/2023).

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO E CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REJEITADA – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DEVIDAMENTE COMPROVADOS – PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA MODALIDADE TENTADA – TEORIA DA
APPREHENSIO
, TAMBÉM DENOMINADA DE
AMOTIO –
TESE REJEITADA – TESE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA NA INTEGRA DEVENDO SER CORRIGIDO DE OFÍCIO APENAS A NATUREZA DA PENA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PARA DETENÇÃO – DEVENDO CUMPRIDA PRIMEIRO A PENA DE RECLUSÃO E DEPOIS A DE DETENÇÃO (CONCURSO MATERIAL) –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(3ª Turma de Direito Penal. Processo nº. 0011842-18.2016.8.14.0012. Relator: Des. Mairton M. Carneiro. Julgamento: 27/09/2021).

Ponto do apelo a que se dá provimento.

Do regime de cumprimento da pena
: Insurge-se o apelo neste ponto contra o regime de pena cominado, alegando que o sentenciante determinou regime fechado, porém, sem fundamentar suas razões, bem como por inexistir reincidência específica.

Como já explicitado em tópico anterior, o reconhecimento da
reincidência não apresenta qualquer ilegalidade uma vez que há certidão judicial criminal apontando a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor do apelante, não importando à sua incidência se o crime anterior é da mesma natureza ou não, pois é reincidente quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no país ou no exterior, condenou o réu por crime anterior, devendo ser observado somente se transcorrido o prazo de cinco anos do cumprimento ou extinção da pena, e, em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do CP, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08 poderá cumpri-la em regime semiaberto, observa-se que o dispositivo fala em uma possibilidade de cumprimento em regime semiaberto aos não reincidentes, o que não é o caso dos autos, não havendo que se falar em excesso ou falta de fundamentação na medida em que o sentenciante, ainda que de forma sucinta, demonstrou as razões pelas quais decidiu pelo regime inicial mais gravoso, não se vislumbrando qualquer ilegalidade em sua decisão.

Acerca da possibilidade de cominação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cominado em sentença é a jurisprudência, veja-se:

A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006
) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do
Código Penal.
Inteligência da
Súmula 719
. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

[
HC 161.482 AgR
, rel. min.
Alexandre de Moraes
, 1ª T, j. 15-10-2018,
DJE
223 de 19-10-2018.]

Não havendo reparos a serem feitos neste ponto da sentença.

Da pena de multa
: No último ponto do apelo pugna a defesa pela exclusão da pena de multa sob a alegação de ser o réu, ora apelante, pobre e que é assistido pela Defensoria Pública.

Não há como ser dado provimento ao pleito, pois
a pena base restou cominada no mínimo legal, tal e qual a pena de multa, sendo seu aumento, nas demais fases, proporcionais a conduta do apelante, restan
do cominada em valor igualmente mínimo, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo, e isto já em razão da situação econômica do réu, como se denota da sentença.

Vale ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória e
sua aplicação não é mera faculdade do julgador, mas imposição literal da legislação, por integrar o tipo penal.

Acerca da matéria é pacífica a jurisprudência, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Portanto, em não sendo a aplicação da pena de multa uma mera faculdade do Juiz, mas uma obrigação, por incorporar o tipo penal, não há como ser afastada, sendo imperioso ressaltar que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

Ante o exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para as infrações penais pelas quais restou condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra, para, reconhecendo que em concurso de crimes, onde haja cominação de pena de reclusão e de detenção, estas não poderão ser somadas para definir o regime de cumprimento da pena, determinar o cumprimento da pena de reclusão pelo crime de tráfico em regime fechado, e, posteriormente o de detenção
, em regime aberto, nos termos do art. 69 e 76 do CP, mantendo-se os demais dispositivos da sentença
.

É o voto.

Belém/PA,
19
de
fevereiro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2024