Tribunal: TJPA
Processo: 0802688-27.2022.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0802688-27.2022.8.14.0013. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA. APELANTE: RODRIGO DE SOUZA ALMEIDA (DEFENSORIA PÚBLICA). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEAUIAS MESQUITA DA COSTA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA APREENSÃO DO ENTORPECENTE E NA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E DA QUANTIDADE RAZOÁVEL DA SUBSTÂNCIA. ART. 42. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA SUMULA 231 DO STJ. DESPROPORCIONALIDADE NA APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante. 2. Crime de tráfico ilícito de entorpecente. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de maconha, bem como pela prova oral produzida em juízo, inclusive confissão do réu. 3. O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, quantidade da droga e apreensão de apetrechos usados para a difusão ilícita de entorpecentes, sendo incabível a desclassificação. 4. Em relação ao pleito defensivo acerca do redimensionamento da dosimetria da pena, procede, em parte, o apelo, pois, quanto as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, em razão de utilização de fundamentação genérica para negativação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, há necessidade de redução da reprimenda. 5. A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade encontra óbice na Súmula 231 do STJ. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. In casu, preenchidos os requisitos, o benefício deve incidir na fração máxima. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de agosto de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802688-27.2022.8.14.0013

APELANTE: RODRIGO DE SOUZA ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0802688-27.2022.8.14.0013.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA.

APELANTE: RODRIGO DE SOUZA ALMEIDA
(DEFENSORIA PÚBLICA)
.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
HEZEDEAUIAS MESQUITA DA COSTA.

REVISORA: Desembargadora
EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz
Convocado.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA APREENSÃO DO ENTORPECENTE E NA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE
PROVA. IMPROCEDENTE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E DA QUANTIDADE RAZOÁVEL DA SUBSTÂNCIA. ART. 42. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA SUMULA 231 DO STJ.
DESPROPORCIONALIDADE NA APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). PROCEDÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante
.

2.

Crime de tráfico ilícito de entorpecente. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de maconha, bem como pela prova oral produzida em juízo, inclusive confissão do réu.

3.

O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, quantidade da droga e apreensão de apetrechos usados para a difusão ilícita de entorpecentes, sendo incabível a desclassificação.

4. Em relação ao pleito defensivo acerca do redimensionamento da dosimetria da pena, procede, em parte, o apelo, pois, quanto as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
em razão de utilização de fundamentação genérica para negativação da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, há necessidade de redução da reprimenda
.

5.

A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade encontra óbice na Súmula 231 do STJ.

6.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
In casu,
preenchidos os requisitos, o benefício deve incidir na fração máxima.

7.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de agosto de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
RODRIGO DE SOUZA ALMEIDA
, por intermédio da defensoria pública, objetivando a reforma da r. sentença proferida
pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema/PA,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou o apelante pela prática do crime inserto no art.33, caput, da Lei nº.11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
em regime inicial semiaberto. (ID 15915067)

Houve juntada do laudo definitivo (ID 15915055).

A defesa postulou a tese de nulidade da busca pessoal, sustentando inexistência de justo motivo para sua realização; a absolvição ante a alegação de insuficiência probatória a embasar o édito condenatório;
e a desclassificação para a conduta de consumo próprio, disposta no art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.
Subsidiariamente, pugnou pela reanálise da dosimetria, visando o redimensionamento da pena base no mínimo legal, redução da pena intermediária aquém do mínimo legal,
além da aplicação do benefício do tráfico privilegiado, em sua fração máxima (ID 15915077).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID 15915080.

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena base em razão de fundamentação genérica acerca das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime (ID 15053694).

É o relatório.

Com revisão, considerando que a apelação versa sobre delito tipificado com pena de reclusão (art.136, I, do RI/TJE).

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse a parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO (ART.386, VII, CPP)

Consta da denúncia que (ID 15914908):

(...)

Consta no incluso IPL que no dia 19/10/2022, por volta das 20:00h, Polícias Militares estavam realizando rondas ostensivas pelas ruas desta cidade quando avistaram 02 (dois) indivíduos em via pública, os quais, ao visualizarem a guarnição policial, empreenderam fuga do local.

Em seguida, o denunciado
Rodrigo de Souza Almeida
foi alcançado pelos policiais e,
durante sua abordagem, foram encontradas cerca 8,8g de substância semelhante a maconha, uma balança de precisão, uma faca pequena, a importância de R$ 70,00 (setenta reais), um triturador de drogas, (grifo do autor) material para embalagem e um aparelho celular de marca Samsung, cor rosa,
conforme auto de apreensão de ID 79848091 — pág. 16.

Em sede policial, o flagranteado negou a prática do delito e afirmou que, durante sua abordagem, portava apenas uma balança, um pedaço pequeno de maconha que seria destinada a seu consumo pessoal, um destrinchador e o valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais).

(...).

Em suas razões recursais a defesa questiona o procedimento de apreensão das drogas, alegando inexistência de justo motivo a embasar a busca pessoal realizada, a qual foi fundamentada em fundada suspeita.

Não há como acolher a insurgência defensiva. Explico.

No caso vertente, observo que a instrução processual foi balizada no depoimento de 03 (três) policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão do apelante, flagrado na posse de drogas, balança de precisão, material para embalagem das drogas e triturador.

Nesse diapasão, constato que a guarnição da Polícia Militar realizava rondas pelas ruas da Cidade de Capanema quando avistaram 02 (dois) indivíduos em via pública, os quais empreenderam fuga ao perceber a abordagem policial.

Destaco que os depoimentos dos agentes públicos foram harmoniosos e uníssonos no sentido de fundada suspeita configurada pela fuga perpetrada pelos suspeitos, ao avistarem os policiais, dando ensejo à realização de abordagem e revista pessoal, por meio da qual houve confirmação da suspeita, com a apreensão de material entorpecente e apetrechos de traficância em poder do apelante, conforme laudo definitivo nº 2022.07.000215-QUI (ID 15915055) e Auto de Apreensão (ID 15914892, fls. 16/17) juntados aos autos.

Nesse contexto, vislumbro a busca pessoal justificada e revestida de legalidade, a autorizar a atuação policial, em perfeita consonância com entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal
"O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a
busca pessoal
em via pública"
(RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).

Ante o exposto, preenchidos os requisitos dispostos no art. 244, do CPP, com a busca pessoal precedida de fundada suspeita, através da existência de justa causa para a abordagem,
rechaço a pretensão de nulidade da apreensão das drogas e absolvição do apelante nos termos do art. 386, VII, do CPP
.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Averbo, de pronto, não assistir razão ao apelante, no que concerne ao
pedido absolutório
, sob alegação de insuficiência probatória,

bem como,

ao
pleito de desclassificação para uso,
disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006, aduzindo quantidade de droga irrisória,

vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são robustas e harmônicas a respaldar a manutenção da condenação no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Vislumbro que a
materialidade do fato
criminoso está sobejamente demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(ID 15914892)
e Laudo Toxicológico Definitivo nº
2022.07.000215-QUI (ID 15915055)
, atestando que além de estar na posse de 8,7 gramas de Maconha, o apelante foi apreendido na posse de balança de precisão, faca pequena, R$ 70,00, material para embalagem, triturador de drogas e um celular.

Nesse sentido,
saliento que os apetrechos apreendidos, juntamente com a substância ilícita, reforçam a prática da mercancia, não merecendo prosperar o princípio
in dubio pro reo
.

Com efeito, em relação à
autoria delitiva
, em que pese a alegação defensiva de existência de controvérsia entre depoimentos das testemunhas de acusação e defesa, nesse aspecto, destaco que as testemunhas de defesa não tiveram seus depoimentos colhidos em sede judicial, não sendo corroborada na fase instrutória a versão defensiva.

Válido enfatizar que o apelante, em juízo, confessou a posse da droga.

De outro modo, os depoimentos das testemunhas de acusação
colhidos na fase policial foram ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo os referentes aos policiais militares JOSÉ ANDERSON SOARES ANDRADE, ANDSON LEHONNY PEREIRA OLIVEIRA e DANILO PESSOA GOMES, coesos e uníssonos em relatar que a abordagem ocorreu após 02 (dois) indivíduos empreenderem fuga com a aproximação da guarnição militar
, sendo o apelante pego em flagrante na posse de substâncias ilícitas e outros apetrechos, mostrando-se inconteste a autoria delitiva.

Nesse sentido, colaciono julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. DELATIO CRIMINIS ESPECIFICADA.
FUGA DO AGRAVANTE AO AVISTAR A EQUIPE POLICIAL. CONSTRANGIME NTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. APREENSÃO DE QUASE MEIO QUILO DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO.
MAUS ANTECEDENTES. TRÊS REGISTROS ANTERIORES PELO MESMO DELITO. CRIME SUPOSTAMENTE COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA ANTERIOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não se constata a existência de nulidade da prisão em hipótese na qual a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente, justificando a prisão em flagrante. 3. No caso, durante patrulhamento de rotina, os populares locais relataram aos policiais a prática de tráfico de drogas, indicando o endereço exato do agravante, bem como fornecendo sua descrição física. Como consequência, os agentes se dirigiram ao local para averiguar a veracidade da notícia. Ao se aproximarem, o agravante, cuja aparência era compatível com a descrição dada,
tentou empreender fuga em direção a uma residência, sendo, todavia, alcançado antes pelos agentes, ocasião em que foram encontradas as drogas. Observa-se, portanto, a existência de fundadas razões para a abordagem. (...)
(AgRg no HC n. 850.173/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)

Portanto, demonstrado que a conduta do apelante se enquadra no disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não tendo feito nenhuma prova das justificativas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da condenação.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (...) - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Sem maiores divagações, perfeitamente configuradas autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, conforme relatos coerentes, harmônicos e detalhados prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Portanto, constato que o acervo probatório possui robustez e segurança necessárias e suficientes para configurar o ilícito penal,
previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que
inviabiliza
acolhimento do pleito absolutório, bem como de desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da lei nº 11.343/06.

DO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA

A defesa aduziu reforma da dosimetria, pleiteando a fixação da pena base no mínimo legal do delito em apreço, alegando inexistência de fundamentação idônea a justificar a exasperação da reprimenda, assim como, pugnou pela redução da pena intermediária aquém do mínimo, e aplicação do benefício do tráfico privilegiado, em seu grau máximo.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 14066387):

(...)

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA: o laudo toxicológico indica quantidade razoável da substância entorpecente denominada “maconha”, dotada de alto poder viciante, suficiente para o sopesamento negativo dessa circunstância judicial;

(...)

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a penabase para o acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase merecem incidência as atenuantes da confissão e menoridade relativa (art. 65, I e III, d, do CP), pelo que reduzo a reprimenda ao patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta.

Em terceira fase, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não apontam que o sentenciado ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo em 1/6 (um sexto) a pena até então fixada, tornando-a definitiva no patamar de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, CP, considerando a reincidência do apenado e o fato de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, hei por bem fixar a este o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.

(...)

Pois bem, após a reavaliação do art. 59 do CPB, verifico que assiste razão à defesa no que diz respeito à
culpabilidade
, pois a fundamentação utilizada foi genérica, bem como, em relação aos
motivos e circunstâncias do crime,
pois, de fato, observo que não houve fundamentação concreta a justificar a negativação dos supramencionados vetores, nesse sentido, válido mencionar a
Súmula nº 17
deste e. Corte
(“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”)
, motivo pelo qual,
considero que a culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, neutras.

Contudo,
in casu,
constato a existência de um dos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o qual preleciona
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.".

Portanto, ante a presença de uma vetorial desfavorável ao apelante, qual seja,
quantidade da substância entorpecente
denominada “maconha”, plenamente justificada a exasperação da pena base.

Portanto, tendo em vista a presença de 01 (uma) de circunstância judicial desfavorável,
fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão, e mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, obtido a partir da incidência da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, conforme admitido pela jurisprudência do STJ,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1. º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. PENAS REDIMENSIONADAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior
. 2. No âmbito desta Corte, por anos, prevaleceu o entendimento jurisprudencial de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. 3. No entanto, houve o overruling dessa orientação jurisprudencial. No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.) (grifei)

O Magistrado de primeiro grau, na
segunda fase
da dosimetria da pena reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, sendo cabível a redução da reprimenda ao patamar mínimo legal do delito em apreço, não merecendo guarida o pleito de redução aquém do mínimo, por encontrar
óbice na Súmula 231 do STJ.

Entendimento sedimentado em precedentes dispostos na jurisprudência pátria predominante no Supremo Tribunal Federal

(HC 124954, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015),
reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral do RE 597270 QO-R (Tema 158)
, segundo o qual “
atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Sobre a questão, pertinente colacionar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ.

1. Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. 2. Hipótese em que, muito embora incida a atenuante da menoridade relativa, o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal), não provoca reflexo na pena definitiva, por vedação da referida Súmula. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 744012 SP 2022/0155352-1, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. REQUERIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AFASTAMENTO DA SÚMULA 231/STJ, COM CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não se alcança qual o tipo de modificação que o apelante requer em sua pena-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-la no patamar mínimo legal.
2. Totalmente descabida a aplicação da atenuante da confissão espontânea, para fixação da pena-base abaixo do patamar mínimo legal. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 3
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ex

(12111825, 12111825, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, Publicado em 2022-12-07)

Pelos motivos exarados, não há que se falar em redução da pena aquém do mínimo legal do delito praticado, pois o juízo
a quo
obriga-se aos parâmetros definidos em lei, visando atender ao princípio da legalidade, sendo que, a aplicação da Súmula 231 do c. Superior Tribunal de Justiça, representa a jurisprudência pacífica em perfeita consonância com os princípios da individualização da pena, isonomia e dignidade da pessoa humana.

Portanto, cabível a redução da sanção ao patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes, como bem argumentou o juízo de piso.

Já na
terceira fase
, observo que o magistrado, apesar de reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicou-a em sua fração mínima, sem nenhuma justificativa, mostrando-se ilegal a manutenção dessa fração.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE ESTABELECIDA NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito recursal.
2. Constitui constrangimento ilegal a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo sem a apresentação de justificativa idônea.
3. Levar consigo droga oculta dentro de capas e contracapas de livros não denota especial gravidade ao delito de tráfico, cuja prática costuma ocorrer às escondidas, não justificando, portanto, a incidência de fração mínima na minorante do tráfico privilegiado. Faz parte do crime a natural estratégia de sucesso. 4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3.
Condenação estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Manutenção do regime aberto e da substituição.

(AgRg no AREsp n. 1.974.737/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.)

A par dessas considerações,
dou provimento ao apelo defensivo
, nesse ponto, e
aplico a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), tendo em vista o apelante ser
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, o que resulta na pena final de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário.

Ademais, por se tratar de réu primário e sendo-lhe favoráveis todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal, de ofício, fixo regime aberto para cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Considerando o regime inicial de cumprimento de pena imposto nesta decisão,
determino a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor do apelante
.

Ante o exposto
,
conheço o recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
REDIMENSIONAR
a pena em definitivo imposta ao ora apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 09/09/2024