Tribunal: TJPA
Processo: 0802296-13.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) IRREGULARIDADE DA REVISTA PESSOAL OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPROVIMENTO. 1) Restando provado nos autos as “fundadas razões” para a busca pessoal, não há que se falar em ilicitude da prova, vez que o réu já era conhecido de uma dos policiais e ostentava condenação, transitada em julgado por tráfico de drogas, bem como, um comparsa se evadiu ao vislumbrar a aproximação da guarnição, tornando lícita a busca pessoal efetuada. Ademais, a quantidade de drogas apreendida (8,379g de cocaína) aliado aos maus antecedentes tornam a desclassificação para uso inaplicável, especialmente porque, o acusado não confessou a condição de usuário em nenhuma das fases processuais e a quantidade apreendida é incompatível com o uso; 2) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias dezoito e vinte e cinco de março de 2024 (Sessão n° 7), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 26 de março de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802296-13.2021.8.14.0049

APELANTE: ALESSANDRO GEMAQUE DE FREITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) IRREGULARIDADE DA REVISTA PESSOAL OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPROVIMENTO.

1) Restando provado nos autos as “fundadas razões” para a busca pessoal, não há que se falar em ilicitude da prova, vez que o réu já era conhecido de uma dos policiais e ostentava condenação, transitada em julgado por tráfico de drogas, bem como, um comparsa se evadiu ao vislumbrar a aproximação da guarnição, tornando lícita a busca pessoal efetuada. Ademais, a quantidade de drogas apreendida (8,379g de cocaína) aliado aos maus antecedentes tornam a desclassificação para uso inaplicável, especialmente porque, o acusado não confessou a condição de usuário em nenhuma das fases processuais e a quantidade apreendida é incompatível com o uso;

2)
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará,
em Sessão ocorrida entre os dias dezoito e vinte e cinco de março de 2024 (Sessão n° 7)
, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 26 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALESSANDRO GEMAQUE DE FREITAS
, representado pela Defensoria Pública, objetivando reformar sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Santa Izabel, nos autos da ação penal n°
0802296-13.2021.8.14.0049
, que o condenou como incurso no art. 33,
caput
da Lei n° 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no montante de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do delito.

Em suas
razões recursais
(Num. 17072509 - Pág. 1/6), o apelante, preliminarmente, requer o acolhimento da nulidade da prova da busca pessoal procedida e, consequente absolvição. No mérito, pugna pela desclassificação do crime para a modalidade de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Em sede de contrarrazões
(Num. 17072512 - Pág. 1/5), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento,
(Num. 17499402 - Pág. 1/6).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ILICITUDE DA PROVA: IRREGULARIDADE DA BUSCA PESSOAL OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO: AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA TRAFICÂNCIA.

O cerne do apelo resume-se na alegação de que o
édito condenatório teria sido consubstanciado em um conjunto probatório frágil
,
insuficiente para apontar, com precisão,

a materialidade e autoria delitiva
do crime que lhe está sendo imputado, pleiteando pelo reconhecimento da ilicitude da prova atinente a busca pessoal e, consequente, concessão da absolvição ou desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Na Delegacia, o réu valeu-se do direito ao silêncio e, em Juízo, narrou que os policiais invadiram sua residência, portanto, sem que lhes tenha sido franqueada a entrada, os agentes o algemaram, arrastando-o pela casa, lesionando seu joelho. Prossegue aduzindo que o entorpecente não lhe pertencia e não sabia informar de onde ele foi retirado, bem como, o procedimento de sua apreensão, durou em torno de 45 minutos.

Alegou, por fim, que conhecia o policial Lucena de outra abordagem, na qual foi preso em “
uma situação que também não era sua
” (id. 10625973), afirmando que fora preso somente porque o militar lhe avistou com uma pulseira.

Destaco que a tese sustentada pela defesa não merece prosperar. Isto porque, além do réu não ter adotado nenhuma medida para apurar a suposta imparcialidade dos policiais, o laudo de lesão corporal produzido apurou que o réu apresentava bom estado geral, mas com escoriações no joelho direito, em torno de 1 centímetro, produzida através de queda de joelho, sem nenhuma sequela (ID. Num. 10625831 - Pág. 18), portanto, incompatível com a versão defensiva de elevada truculência dos policiais.

Paralelo a estes fatos, temos que os depoimentos dos policiais, na Delegacia, ocorreram em
12/11/2021
(Num. 10625831 - Pág. 5/7 e 8), enquanto os judiciais ocorreram em
19/05/22
e, apesar de alguns inconsistências entre eles, pois Felipe Lameira (id. 10625968/69) e José Fernando (id. 10625971) não recordavam se haviam outras pessoas, no momento da prisão, o policial Ulisses Brendo (id. 10625970) manteve seu depoimento firme e coeso entre si, esclarecendo que efetuava a operação Hércules, na qual todos os policiais são envolvidos e se trata de um procedimento permanente visando coibir roubos, furtos e tráfico de drogas. Esclareceu que “saturação” acontece quando trabalham conjuntamente com outras VTR’s para intensificar os números de abordagens, de pessoas que estão em atitude suspeita. Neste diapasão, afirmou que o réu estava na companhia de outra pessoa, a qual correu ao vislumbrar a aproximação da guarnição, culminando na busca pessoal do réu.

Consoante laudo pericial foram apreendidas 8,379g de substância petrificada, atestando positivo para existência do princípio ativo da cocaína (id. Num. 10625864 – Pág. 1/2)

O art. 240, §2º
[1]
e art. 244
[2]
do CPP asseguram que a busca pessoal somente deve ser procedida quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja perpetrando algum crime. Tal requisito é exigido como forma de assegurar o respeito aos direitos individuais previstos na CF/88, especialmente a privacidade e intimidade.

In casu,
o apelante sustenta a tese de abuso de autoridade dos policiais, negando a posse e propriedade da droga, aduzindo que fora agredido por eles, contudo, conforme acima narrado, isto não se sustenta. Entendo que o acusado já era conhecido por um dos policiais, que havia efetuado a sua prisão anteriormente, inclusive, ostentando condenação pretérita pelo tráfico de drogas. Além disso, a abordagem foi realizada diante da determinação da operação Hércules, bem como, diante de um comparsa ter se evadido ao vislumbrar a aproximação dos policiais, razão pela qual não há que se falar em ilicitude da prova,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme assentado no RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022),
em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência
.
2. Verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a fuga do Acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial. 3. A tentativa de se esquivar da guarnição, correndo, evidencia a fundada suspeita de que o agente ocultava consigo arma ou objetos ilícitos, na forma do art. 240, §2.º, do Código de Processo Penal.
Tal circunstância fática torna legítima a busca pessoal, tendo em vista que estão presentes os requisitos da sindicabilidade e da referibilidade, em especial pela postura de evasão. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 844.665/AP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244, do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Nos moldes delimitados pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório, a forma como o recorrente tentou empreender fuga ao perceber a fiscalização de trânsito, aliada à percepção de que o passageiro do veículo dispensou pedras de crack no chão, é elemento que funda a suspeita concreta da posse de corpo de delito ou de instrumentos do crime.
(...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.434.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Atinente a desclassificação, temos que o réu já ostentava condenação, transitada em julgado, por tráfico de drogas, bem como a quantidade apreendida deve ser considerada incompatível com o uso, conforme segue:

Imperioso destacar que o art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela:

1.

Natureza e quantidade da substância apreendida;

2.

Local e condições em que se desenvolveu a ação;

3.

Circunstâncias sociais e pessoais;

4.

Conduta e antecedentes do agente.

Desta forma, inexiste na legislação em referência, qualquer parâmetro de orientação acerca da quantidade de drogas idônea para caracterizar o consumo pessoal, elastecendo a atuação do julgador no âmbito de sua discricionariedade e, infelizmente, culminando na possibilidade de condenações injustas na mesma proporção de desclassificações para uso indevidas.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o Governo Federal, desde 2010, através do Decreto nº 7.179, efetua estudos para análise de perfil dos usuários de crack e/ou similares objetivando a prevenção do uso, o tratamento e à reinserção social de usuários. Através destes estudos
[3]
, com relação ao número de pedras usadas em um mesmo dia, as mulheres em média relataram consumir 21 pedras (IC95%: 10,8-31,9), enquanto os homens
13 pedras
de crack/similares (IC95%: 11,7-15,0).

Com o mesmo objetivo do Governo Federal, o NUPECRIM/PR
[4]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[5]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

Percebe-se que a apreensão de quantidade superior a 8 gramas, não se encontra, na maioria dos países acima, dentro dos padrões internacionais de usuário e, considerando as demais peculiaridades do caso concreto, especialmente, porque o apelante em nenhuma fase processual aduziu se trata de mero usuário, entendo por incabível a referida desclassificação.

Assim, sem qualquer providencia formal para apurar a conduta supostamente abusivas dos policiais, concluo que a atividade deles não foi arbitraria, não havendo provas de violação aos direitos fundamentais do apelante, na medida em que a “fundada suspeita” autorizativa para abordagem pessoal, se encontra presente, razão pela qual afasto a preliminar de nulidade pela ilicitude da prova e o pleito de desclassificação para uso.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
à Apelação Criminal, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 26 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal.

(...) §2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

[2]

Art. 244.

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

[3]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icict.fiocruz.br/sites/www.icict.fiocruz.br/files/livreto_epidemiologico_17set.pdf. consultado em 08/03/2023

[4]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[5]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

Belém, 26/03/2024