Tribunal: TJPA
Processo: 0016512-91.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 1º, I E V, DA LEI Nº 8.137/90. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida. REQUERIDA REDEFINIÇÃO DA PENA BASE PARA SEU MÍNIMO PERMITIDO. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. Pena base que já foi definida pelo juízo a quo em seu mínimo legal, em relação a pena de reclusão. Pena de pagamento de dias multa que não acompanhou o mesmo quantum da pena de reclusão aplicada, necessidade de se redefinir a pena de multa para o mínimo permitido no art. 49 do CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016512-91.2019.8.14.0401

APELANTE: JOSE JAIR DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART.
1º, I E V, DA LEI Nº 8.137/90
. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA.
Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida
.
REQUERIDA REDEFINIÇÃO DA PENA BASE PARA SEU MÍNIMO PERMITIDO. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Pena

base que já foi definida pelo juízo a quo em seu mínimo legal, em relação a pena de reclusão. Pena de pagamento de dias multa que não acompanhou o mesmo quantum da pena de reclusão aplicada, necessidade de se redefinir a pena de multa para o mínimo permitido no art. 49 do CPB.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação penal interposta
José Jair de Souza
,
por meio de advogados constituídos, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou
à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 100 dias multa, pela prática da conduta delitiva presente no
art. 1º, I e V, da Lei nº 8.137/90
, em regime aberto, sendo a pena corporal posteriormente substituída por duas restritivas de direito.

Narra a denúncia, de forma sintética,

que
entre os meses de janeiro a agosto e novembro e dezembro do ano de 2013 e de janeiro a abril de 2016, o recorrente e a corré Andréa Freitas da Silva, na condição de administradores da empresa contribuinte AZULINO FAST FOOD RESTAURANTE LTDA, efetuaram vendas de seus produtos sem a emissão de notas fiscais aos consumidores, deixando de repassar ao Fisco essas vendas em suas Diefs dos meses correspondentes, informando falsamente ao Fisco que não haviam tido qualquer movimentação tributável no período.

Instruído e julgado o processo, o denunciado foi condenado à pena descrita alhures.

Em razões recursais, ID 10481070,
requer a defesa a absolvição do apelante, por inexistir no processo qualquer comprovação de que este tenha agido de forma intencional para fraudar o fisco, não havendo dolo de sua parte, além do que, a mera condição de sócio da empresa não é suficiente para autorizar a condenação do denunciado, devendo ser absolvido nos mesmos termos aplicados à outra denunciada.

De forma subsidiária, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, além da diminuição da pena pecuniária aplicada.

Em contrarrazões
, o parquet pugnou pelo improvimento do recurso manejado.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Marcos Antônio Ferreira das Neves, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório, cuja revisão coube a Excelentíssima Sra. Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitas Cunha.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Passo a analisar as teses apresentadas pela defesa.

1 - Da pretendida absolvição por alegada insuficiência de provas.

Pretende a defesa a absolvição do apelante, por inexistir no processo qualquer comprovação de que este tenha agido de forma intencional para fraudar o fisco, não havendo dolo de sua parte, além do que, a mera condição de sócio da empresa não é suficiente para autorizar a condenação do denunciado.

Data vênia, melhor sorte não assiste a defesa, pois ao contrário do que quer fazer crer, ressai induvidosa nos autos a autoria delitiva atribuída ao réu, havendo, nesse sentido, farta prova prestada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A materialidade do crime encontra-se presente no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº
012018510001265-3
, Certidão de Dívida Ativa Tributária constante no processo.

A autoria, deveras, também foi demonstrada, inicialmente no Instrumento Particular de Constituição de Sociedade Limitada, AZULINO FEST-FOOD
RESTAURANTE LTDA
(ID 10480894, pág. 05 e ss., e ID 10480894) e nos depoimentos trazidos ao processo, que abaixo passo a esclarecer.

A testemunha,
RAFAEL CARLOS CAMERA, esclareceu ao juízo da causa que
foi uma das autoridades que procedeu o lançamento do Auto de Infração; que verificaram que a empresa autuada não emitiu notas fiscais, e que apesar de haver declaração de inexistência de vendas, foi verificado através das operadoras de cartão de crédito que várias vendas foram realizadas por meio de cartão de crédito, o que não correspondia ao que havia sido declarado pelo contribuinte; que foi comprovado pelas movimentações bancárias que teria entrado recursos, pelo CNPJ da empresa, por meio de vendas através de cartão de crédito; que não ocorreu nenhuma emissão de nota fiscal das respectivas mercadorias; que por não ter sido declarado, o lançamento foi procedido de Ofício.

O recorrente, JOSÉ JAIR DE SOUZA, em seu interrogatório em juízo, disse que
desde a fundação da empresa em 2006 sempre foi seu gestor; que sua sócia, Andrea Freitas da Silva, ficava mais na parte de pessoal, contratações e problemas corriqueiros do dia-a-dia da empresa, mas que era o recorrente que ficava à frente da parte de gestão da empresa; que era ele que tomava as decisões de gestão e sua sócia ficava com a parte de Recursos Humanos da empresa; que em relação as alegadas infrações fiscais, afirma que deixava tudo nas mãos do contador da empresa e do Reis (José Ribamar Reis da União, Gerente Administrativo da empresa); que só ficou sabendo que as informações foram repassadas sem movimentação nesse período apurado; que não sabe informar o porquê não existia notas fiscais emitidas nesse período; que somente tomou conhecimento do ocorrido nesse momento; que não sabe explicar porque a mercadoria saiu sem nota fiscal de seu estabelecimento.

No que tange ao
Instrumento Particular de Constituição de Sociedade Limitada, AZULINO FEST-FOOD
RESTAURANTE LTDA
, este trás em sua cláusula sexta que a sociedade será administrada por ambos os sócios da empresa, conforme abaixo transcrevo:

“
Cláusula Sexta
: -
A sociedade será administrada por ambos os sócios
, em conjunto ou separadamente, e a eles caberá a responsabilidade ou representação ativa ou passiva da sociedade, judicial ou extrajudicialmente, podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto social, sempre no interesse da sociedade, ficando vedado, entretanto, o uso da denominação social em negócios estranhos aos fins sociais, em favor dos quotistas ou de terceiros, bem como, onerar ou alienar imóveis da sociedade, sem autorização do outro sócio
.”
Grifei e destaquei

Tratando-se de crime tributário no âmbito empresarial, a autoria do crime deve ser atribuída à pessoa que exerce a gestão empresarial, ou seja, quem detém o poder de comando, de decidir sobre a prática ou não da conduta delituosa.

A imputação ao administrador está prevista na Lei nº
8.137
/90:

Art. 11: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Frisa-se que embora a condição de sócio-administrador, no plano fático, seja requisito inicial para se verificar a responsabilidade penal, isso não significa que a responsabilização possa decorrer unicamente da posição dentro da empresa, pois, caso assim o fosse, estar-se-ia diante de hipótese de responsabilidade penal objetiva, o que não é possível.

No entanto, é necessário haver a demonstração do real papel do sujeito dentro da empresa, bem como o seu vínculo com a conduta delituosa, ou seja, de que modo concorreu para a prática delitiva.

Apesar de ser claro no Instrumento Particular de Constituição de Sociedade Limitada, AZULINO FEST-FOOD
RESTAURANTE LTDA
de que a empresa seria gerida por ambos os sócios, o apelante afirmou, em seu depoimento prestado em juízo, que somente ele era o responsável pela gestão empresarial, cabendo a sua sócia somente a parte que se relacionava aos Recursos Humanos, além do que, como Gestor da empresa, o mesmo omitiu-se em averiguar toda a regularidade de seus livros fiscais, inclusive a entrada e saída de mercadorias de sua empresa sem a emissão da nota fiscal devida.

Além do mais, os depoimentos acostados ao processo não deixam margem de dúvida sobre a autoria do crime que foi atribuído ao recorrente, sendo que, o
ora apelante, na condição de administrador e responsável tributário da empresa, cometeu, entre os meses de janeiro a agosto e novembro e dezembro do ano de 2013 e de janeiro a abril de 2016, infração fiscal, conforme restou materializado no Ainf 012018510001265-3
, Certidão de Dívida Ativa Tributária constante no processo
, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais, declarando à Receita Estadual a não
existência de vendas nesse período, no entanto, tal argumento foi rechaçado quando comparado com as movimentações em cartão de crédito procedidas na conta vinculada ao CNPJ da empresa, que demonstrou ter ocorrido múltiplas vendas com a utilização de tal forma de pagamento, sem que houvesse a emissão da devida nota fiscal e constasse registrado nos livros fiscais.

Nos termos do artigo 11 da Lei 8.137/90, quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Ora, o administrador de uma empresa comercial tem o dever de ter conhecimento das obrigações fiscais, não bastando a alegação de serem pessoas leigas com relação à legislação tributária. Isso porque não se exige dolo específico em fraudar o Fisco. Uma pessoa que se propõe a gerir uma empresa não precisa ter o conhecimento de um contador, mas tem consciência que o seu estabelecimento deverá prestar informações ao Fisco e manter documentação necessária para comprovação do que prestou.

Não há falar em responsabilidade objetiva, vez que o apelante, na condição de administrador detinha o poder de gerência, o que lhe dava domínio final do fato delituoso.

A conduta omissiva e não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/905.

Em crime de sonegação fiscal, pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, que é o caso destes autos.

Assim provada de forma clara a autoria delitiva atribuída ao recorrente, impossibilitada se mostra qualquer absolvição requerida.

2 – Da pretendida redefinição da pena base.

De forma subsidiária, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, além da diminuição da pena pecuniária aplicada.

“
Lei 8.137/1990

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena -
reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos
, e multa.”
Grifei e destaquei

A pena base do apelante foi dosada em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 100 dias multa, conforme se verifica na sentença de ID 10481067.

Assim, verifica-se que a decisão recorrida já impôs a pena base no mínimo permitido ao tipo penal violado, que no caso foi de 02 anos de reclusão, no entanto, no que se refere ao pagamento de dias multa, esta não se mostrou adequadamente imposta, pois como a pena corporal foi dosada em seu mínimo necessário (dois anos de reclusão), a pena de dias multa deveria acompanhar a mesma toada, e não ser dosada em 100 dias multa, já que o mínimo para esse tipo de condenação, quando já não vier imposta no tipo penal incriminador, é de 10 dias multa, conforme art. 49 do Código Penal Brasileiro.

Assim, apesar de estar a pena corporal em seu mínimo permitido na
Lei 8.137/905
, necessário se faz adequar a pena de pagamento de dias multa para o mínimo exigido no art. 49 do CPB, razão pela qual mantenho a pena base em 02 anos de reclusão, mas redefino a pena de pagamento de dias multa para 10 dias multa, por se mostrar adequado e compatível com a pena de reclusão aplicada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos acima expostos
.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
a

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 31/07/2024