Tribunal: TJPA
Processo: 0001142-24.2016.8.14.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa. Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de nulidade da busca pessoal. Inexistência de ilegalidade. Pedido de absolvição por ausência de provas. Condenação mantida. Redimensionamento da pena. Provimento parcial. i. caso em exame 1.Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa. Defesa sustenta nulidade da busca pessoal, ausência de provas suficientes para a condenação, desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei e redução da pena. ii. questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) se houve ilegalidade na busca pessoal realizada; (ii) se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) se é cabível a desclassificação para o delito de posse de substância para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) se é necessário redimensionar a pena aplicada, em especial quanto à fração de redução pela aplicação do §4º do art. 33 da referida lei. iii. razões de decidir 3. A busca pessoal realizada foi legítima, em conformidade com os arts. 240, §2º, e 244 do CPP, considerando a fundada suspeita decorrente de patrulhamento ostensivo em área notoriamente vinculada ao tráfico de drogas, além da flagrância do crime de natureza permanente. 3.1 A autoria e materialidade do delito foram comprovadas pelo conjunto probatório, especialmente pelos depoimentos consistentes dos policiais responsáveis pela abordagem e pelo laudo toxicológico que confirmou a natureza da substância apreendida. 3.1 A desclassificação para o delito de posse para uso pessoal não se sustenta diante das circunstâncias do caso, que indicam destinação ao tráfico. 3.2 Reduzida a pena-base para o mínimo legal, e mantida a fração de 1/6 pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, restou fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. iv. dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento:"1. A busca pessoal realizada em flagrante delito, amparada por fundada suspeita, é válida nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP." "2. Para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por laudos técnicos, possuem valor probatório relevante." "3. A desclassificação do delito de tráfico para o de posse para consumo pessoal requer provas que afastem, com clareza, a destinação comercial da droga apreendida." "4. A fixação da fração de redução pelo tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias do caso concreto, não sendo obrigatória a aplicação do percentual máximo." ----------------------- Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ. AgRg no RHC n. 199.093/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reanalisar os vetores do art. 59 do CP, e redimensionar a pena-base, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de dezembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001142-24.2016.8.14.0063

APELANTE: MARCIO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

Ementa.
Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de nulidade da busca pessoal. Inexistência de ilegalidade. Pedido de absolvição por ausência de provas. Condenação mantida. Redimensionamento da pena. Provimento parcial.

i. caso em exame

1.Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa. Defesa sustenta nulidade da busca pessoal, ausência de provas suficientes para a condenação, desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei e redução da pena.

ii. questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) se houve ilegalidade na busca pessoal realizada; (ii) se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) se é cabível a desclassificação para o delito de posse de substância para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) se é necessário redimensionar a pena aplicada, em especial quanto à fração de redução pela aplicação do §4º do art. 33 da referida lei.

iii. razões de decidir

3. A busca pessoal realizada foi legítima, em conformidade com os arts. 240, §2º, e 244 do CPP, considerando a fundada suspeita decorrente de patrulhamento ostensivo em área notoriamente vinculada ao tráfico de drogas, além da flagrância do crime de natureza permanente.

3.1 A autoria e materialidade do delito foram comprovadas pelo conjunto probatório, especialmente pelos depoimentos consistentes dos policiais responsáveis pela abordagem e pelo laudo toxicológico que confirmou a natureza da substância apreendida.

3.1 A desclassificação para o delito de posse para uso pessoal não se sustenta diante das circunstâncias do caso, que indicam destinação ao tráfico.

3.2 Reduzida a pena-base para o mínimo legal, e mantida a fração de 1/6 pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, restou fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

iv. dispositivo e tese

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A busca pessoal realizada em flagrante delito, amparada por fundada suspeita, é válida nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP." "2. Para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por laudos técnicos, possuem valor probatório relevante." "3. A desclassificação do delito de tráfico para o de posse para consumo pessoal requer provas que afastem, com clareza, a destinação comercial da droga apreendida." "4. A fixação da fração de redução pelo tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias do caso concreto, não sendo obrigatória a aplicação do percentual máximo."

-----------------------

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ. AgRg no RHC n. 199.093/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reanalisar os vetores do art. 59 do CP, e redimensionar a pena-base, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de dezembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Penal interposta por
MARCIO DE OLIVEIRA SILVA,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vigia de Nazaré (ID 20972621), que absolveu o corréu Carlos Alexandre Oliveira Pinheiro, e o condenou pela prática do crime descrito no art.
33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, ao cumprimento da
pena de 05 (cinco) anos de reclusão,
e ao pagamento de
533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa
,
em regime semiaberto, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Narra a inicial acusatória que:

“(..) no dia 06/02/2016, por volta das 11h45min, no Bairro do Siqueira, neste município de Vigia/PA, os denunciados teriam sido abordados por agentes da polícia militar em ronda ostensiva, tendo sido flagrados portando 03 (três) invólucros, cada um pesando aproximadamente 6,25g, contendo substância entorpecente vulgarmente conhecida por cocaína.

Diante do exposto, os acusados foram denunciados pela prática delitiva disposta nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.”
(ID 20972621)

Em
razões recursais
(ID 20972639), o recorrente Márcio de Oliveira Silva suscita a
nulidade
da
busca pessoal
, ante a falta de elementos concretos a justificar a abordagem policial que deu azo à prisão em flagrante do acusado. Por outro lado, alega
ausência de provas
para embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico, razão pela qual requer a reforma da sentença para o fim de
absolvê-lo
, nos termos do artigo 386, inciso VII, todo do CP. Subsidiariamente, pugna pela
desclassificação
da conduta de tráfico para o delito do art.
28 da Lei 11.343/06
, haja vista que não foram encontradas outras provas, além da quantidade de drogas em posse do apelante. Em alternativa, requer a reforma e redimensionamento da
pena-base
, além da aplicação da
fração máxima de 2/3
(dois terço) pelo reconhecimento do privilégio.

Em sede de
contrarrazões
(ID 20972643
),
o órgão Ministerial requer o conhecimento e improvimento do presente recurso.

Nessa esfera recursal, a D. Procuradora de Justiça
DULCELINDA LOBATO PANTOJA
se manifesta pelo
“CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação.”
(Textuais) (ID 21175908)

O feito veio à minha relatoria, concluso, na data de 01/08/2024.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em Pauta em Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, dele conheço.

1.Da nulidade da medida de busca pessoal e das provas dela derivadas.

Entende a defesa, que inexiste justo motivo para busca pessoal, uma vez que a abordagem policial não pode ser baseada em denúncia anônima.

Sem razão à defesa
.

De início, é importante destacar que, de acordo com os artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal não depende de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada durante o curso de busca domiciliar.

Confira-se o teor da norma,
in litteris
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. (...)

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

(...)

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Assim, especialmente em se tratando de
crimes de natureza

permanente
, como o tráfico de entorpecentes, a premissa básica é a de que a
busca pessoal
é
legítima
se for
amparada por fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

Sobre o tema, colaciono recente julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E/OU VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

2. Os elementos fático-probatórios amealhados aos autos durante a instrução criminal demonstram, em conjunto, a existência de fundadas suspeitas de que o réu estivesse na posse de objeto que constituísse corpo de delito, em especial o fato de que os agentes estatais viram o momento em que o menor (que também estava no veículo) tentou dispensar drogas, a evidenciar que a busca pessoal e veicular foi precedida de justa causa.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 199.093/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)”

No caso, consta que a polícia militar, em ronda ostensiva, abordou o réu
Márcio de Oliveira
e seu irmão Carlos Alexandre, quando trafegavam em via pública em uma motocicleta, tendo encontrado em poder do recorrente uma vasilha plástica contendo
03 (três) pacotes de pasta de cocaína
, cada um pesando 6,25g, devidamente embrulhados para serem vendidos.

Consta que, na ocasião, Carlos Alexandre afirmou que trabalhava como mototaxista e que a droga pertencia ao seu irmão, ora apelante, Márcio de Oliveira.

Infere-se da narrativa das testemunhas
Elso Santos de Assunção e Antônio Eder Palheta Moraes, policiais militares
que atuaram no flagrante, que a conduta dos policiais foi fundamentada em elementos concretos que revelaram a necessidade da abordagem, levando em consideração que estavam realizando uma ronda ostensiva pela cidade em área extremamente conhecida como tráfico de entorpecentes.

Portanto, a conjunção de todos esses elementos serviu para embasar a busca pessoal do acusado, caracterizando
justa causa
, nos termos do art. 244 do CPP, não tendo que se cogitar qualquer ilegalidade decorrente de violação de direitos e garantias individuais.

Por outro lado, cabe lembrar que o tráfico de drogas é um crime permanente, cuja consumação e estado de flagrância se prolongam no tempo, dispensando a necessidade de autorização ou de mandado prévio de busca e apreensão para a realização da busca pessoal, quando há fundadas razões para suspeitar da prática criminosa.

Além disso, havendo indícios de flagrante delito, a busca pessoal é legal, sendo inerente à atuação da polícia ostensiva a abordagem de cidadãos em situação de flagrância delitiva.

Assim, considerando que a
busca pessoal
foi realizada com
base
em
fundada suspeita
por parte dos policiais, as
provas
produzidas devem ser consideradas
lícitas
, não havendo motivo para declarar a nulidade desses atos, e de todos a seguir.

Corroborado ao acima expressado, colaciono o seguinte julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.

2. Quanto à busca domiciliar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

3. Neste caso, policiais faziam patrulhamento quando avistaram indivíduo cuja descrição era compatível com informações fornecidas por denunciante anônimo que noticiou a prática de comércio ilícito de entorpecentes. O agravante, ao perceber a presença da polícia, correu, adentrando em uma residência. Os policiais ordenaram que ele saísse e, em revista pessoal, foi encontrada uma porção de maconha e dinheiro em espécie. O acusado informou aos policiais a respeito da existência de mais drogas no imóvel e autorizou o ingresso no imóvel. Foram encontradas quantidades expressivas de maconha, cocaína e crack (e-STJ, fl. 327).

4. Portanto, a abordagem do agravante se encontra embasada em fundadas razões, uma vez que, além das informações dando conta da traficância, os policiais decidiram pela abordagem em virtude do conjunto de circunstâncias antecedentes, dentre as quais, a evidente tentativa de ocultação quando a guarnição policial foi avistada.

5. Com relação ao pleito de readequação típica da conduta, a reversão das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e materialidade delitiva somente é possível quando o acolhimento das alegações defensivas não depender de reingresso na seara probatória, o que não se verifica nesta hipótese.

6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é aplicável aos réus reconhecidamente primários, sem antecedentes criminais e que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organizações criminosas. A função do benefício é conferir tratamento diferenciado aos pequenos traficantes, que não estão imersos na prática criminosa de maneira habitual ou reiterada.

7. Neste caso, o conjunto de circunstâncias demonstram que o agravante se dedica a atividades criminosas, de maneira que não faz jus ao benefício previsto no dispositivo mencionado.

8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 893.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)”
destaquei.

Por essas razões inexiste ilegalidade na ação policial.

2. Da absolvição por ausência de provas

A
autoria do crime de tráfico de drogas
pelo recorrente Márcio está comprovadamente comprovada nos autos, com base no conjunto probatório que, investigado em sua totalidade, não deixa margem a dúvidas.

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem são uníssonos e harmônicos. Estes dizem que o recorrente foi flagrado em posse de substância entorpecente, condicionada em porções características do tráfico, como detalhado no auto de apreensão e nos depoimentos constantes nos autos. Além disso, os agentes descreveram com clareza as declarações do flagrante, apontando que o comportamento do réu e o material encontrado em sua posse eram compatíveis com a prática de tráfico de drogas.

Como já consolidado pelas autoridades do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os depoimentos de policiais, quando prestados em justiça e sob o crivo do contraditório, possuem valor probatório relevante e podem servir de base para condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos, como laudos periciais. No caso em tela, os
depoimentos policiais não apresentam contradições
e encontram
amparo no Laudo Toxicológico

definitivo
nº 2016.02.000221 - QUI, que atestou tratar-se de cocaína.

É importante destacar a credibilidade que deve ser atribuída aos depoimentos dos militares que atuaram no flagrante, na qualidade de agentes públicos. Essa credibilidade se torna ainda mais relevante no caso dos autos, pois seus depoimentos estão em harmonia com as demais provas apresentadas, e não foi apontado nenhum elemento concreto que pudesse invalidar ou desacreditar suas versões.

Nesse sentido:

“EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. CONCURSO MATERIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 C/C ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP, NA FORMA DO ART. 69, CAPUT, DO CP. PLEITO PARA QUE SEJA AFASTADA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE REPUTOU COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS. IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA ORAL CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem reputou comprovadas a materialidade e autoria delitivas pela apreensão de entorpecentes na residência da ora agravante, bem como pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela localização das drogas, no sentido de que receberam informações a respeito da prática da traficância pela ré no local dos fatos.

1.1. Ademais, a Corte a quo consignou que, além dos entorpecentes, os agentes apreenderam dois aparelhos celulares, uma balança de precisão, sacos plásticos para preparo do entorpecente e os documentos pessoais da ora agravante e da sua companheira.

1.2. Registra-se, outrossim, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão das drogas são meios idôneos e suficientes para fundamentar o decreto condenatório, porquanto estão em consonância com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório.

1.3. Nessa medida, para divergir da conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP e acolher o pleito absolutório formulado pela defesa seria necessário a reanálise dos fatos e das provas constantes nos autos, aplicando-se, portanto, o óbice Súmula n. 7 do STJ.2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.417.433/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)”
destaquei

Desse modo, sem dúvidas quanto à prática da conduta correspondente ao crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não há como acolher a tese absolutória, devendo a sentença ser mantida.

Logo, deve-se manter o decreto condenatório que julgou procedente a pretensão punitiva estatal com base no art. 33, “
caput
”, da Lei n. 11.343/2006 (na modalidade de "trazer consigo"), não sendo identificadas, em favor do apelante, quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu, plenamente imputável, tinha total consciência do caráter ilícito de sua conduta e não tomou qualquer iniciativa para agir em conformidade com a lei.

Desse modo, mostra-se escorreita a decisão apelada, pois está apoiada no conjunto de provas carreado aos autos, não havendo que se falar em pretensa absolvição.

3. Do pleito desclassificatório.

Pleiteia a Defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, nos moldes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, tal pretensão não merece acolhimento.

No caso concreto, foi apreendida em poder do réu uma quantidade de substância entorpecente, identificada como cocaína, conforme comprovado pelo laudo toxicológico definitivo nº 2016.02.000221 – QUI, acostado ao ID 20972513, que demonstrou a quantidade de drogas encontradas com o apelante no ato de sua prisão em flagrante, qual seja, 03 (três) invólucros de tamanho pequenos de cor branca, tipo peteca, pesando o total
de 43,446g
, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, bem como o modo como estavam acondicionadas. As circunstâncias em que ocorreu o flagrante, incluindo a forma de acondicionamento e o contexto do local, indicam que a conduta do acusado configura o crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da referida lei.

Destaca-se que a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo pessoal não encontra respaldo probatório nos autos, sendo esta uma mera ilação desprovida de elementos que a corroborem. Pelo contrário, as provas apresentadas revelam de maneira contundente que o material entorpecente era destinado ao tráfego, conforme demonstrado de forma clara na sentença atacada.

Por outro lado, a alegação do apelante de ser usuário de drogas não impede que, concomitantemente, exerça a atividade de tráfico, visto que uma conduta não exclui a outra. Com efeito, o envolvimento de usuários na prática do tráfico é bastante comum, pois facilita a manutenção do vício, proporcionando o ganho pecuniário necessário para sustentá-lo.

Ademais, e como bem enfatizou a D. Procuradora de Justiça em seu primoroso parecer,
verbis: “Ressalta-se que o argumento defensivo de que a droga encontrada era para consumo próprio do réu não restou provado, demonstrando ser ilação trazida pela Defesa para eximir a sua culpabilidade e minimizar a pena fixada, até porque robustas as provas ao ponto de indicarem a traficância, conforme discorrido na decisão objurgada.”

Portanto, o material encontrado em poder do acusado, como já exposto, indica que os entorpecentes seriam destinados para a comercialização, além de que as provas colhidas nos autos não indicam que as drogas apreendidas seriam para o uso pessoal do recorrente, haja vista a quantidade da droga e a forma como estava embalada, que não são compatíveis com o uso pessoal, e também não existirem provas de que ela seria para uso próprio do apelante.

4. Da dosimetria da pena

Por fim, a defesa pleiteia a redução da pena-base ao patamar mínimo legal, argumentando que o Juízo sentenciante, de forma genérica, valorou desfavoravelmente a vetorial atinente às
"circunstâncias do crime".
Além disso, entende ser necessária a
aplicação da causa de redução de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfego privilegiado
), no
patamar máximo de 2/3.

Em parte, assiste razão à defesa.

“VII - DA DOSIMETRIA DA PENA

Considerando:

1 - a culpabilidade: concluo que o resultado estava dentro da esfera de previsibilidade do réu, sendo pessoa imputável e que poderia apresentar conduta diversa;

2 - A inexistência de antecedentes ao teor da súmula 444 do STJ;

3 - A conduta social e a personalidade do agente não verificados,

4 - Aos motivos venais

5 - As circunstâncias desfavoráveis ao acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido;

6 - Não se podendo falar em comportamento da vítima apto a influenciar no agir do réu.

Fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, reclusão
de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
sobre 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Vislumbro que se aplica a causa de diminuição de pena prevista no §4°, art. 33 da Lei 11.343/06, senão vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Preenchidos os requisitos legais, diminuo a pena em 1/6, para que não reste irrisória a reprimenda aplicável quando em cotejo com a censurabilidade da conduta.

Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa.

Deixo de aplicar a substituição do art. 44 do CPB e suspensão do art. 77 porque a pena é superior a 04 (quatro) anos.

Para regime de cumprimento pena privativa de liberdade acima aplicada fixo o regime semiaberto.”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a
pena-base
do recorrente em
06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, pela negativação do vetor
“circunstâncias do crime
” em razão da
natureza e quantidade de droga apreendida
, pelo que entendo
inidônea

a fundamentação
, uma vez que a quantidade apreendida não justifica uma exasperação superior à avaliação padrão estando a gravidade incorporada no tipo penal, razão pela qual a
torno neutra
.

Portanto, considerando as alterações procedidas na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao réu, de rigor se faz a
redução da sanção
a ele imposta para o
patamar mínimo
, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente.

Deixo, todavia, para fixar o novo
quantum
após a análise do último argumento defensivo, também relativos à pena do apelante.

5. Da Aplicação da Fração Máxima Relativa ao Tráfico Privilegiado

Pleiteia, por fim,
seja utilizada a fração máxima de 2/3 relativa à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, visto que em nenhum momento o juízo
a quo
indicou fundamentos válidos para fixar fração menor.

Não merece prosperar tal pleito
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem.

Nessa senda de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2.
Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena
.
3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)”

Assim, no caso em voga, tem-se
que a quantidade e a natureza da droga podem ser sopesadas nesta terceira fase
, eis que, após a correção feita na ocasião deste voto, elas
não

foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que não resta configurado o
bis in idem.

E, de fato, no caso em testilha, é possível observar, a partir do exame do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 20972513), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de 03 (três) trouxas
, as quais pesavam o total de 43,446g (quarenta e três gramas, quatrocentos e quarenta e seis miligramas),
quantidade significante,
servindo, por conseguinte, para justificar a fração de 1/6 (um terço) fixada pelo magistrado
a quo.

6. Da Nova Dosimetria

Faço, agora, os ajustes na dosimetria da pena do réu.

Na
1ª fase,
uma vez que após a revisão e adequação dos critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória, não restou negativada nenhuma circunstância judicial, fixo a
pena-base
no mínimo legal de
05 (cinco)
anos de reclusão
e 500 (quinhentos)
dias-multa.

2ª fase:

Inexistentes agravantes e/ou atenuantes.

3ª fase:

Ausentes causas de aumento.

Mantenho a redução de 1/6 (um sexto) em face da minorante do tráfico privilegiado, levando a pena ao
quantum
DEFINITIVO E FINAL de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
,
a ser calculado na proporção de 1/30 (um trigésimo) sobre o salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Mantenho o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena, consoante art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB.

Considerando que a pena do réu restou definitivamente fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos
, incabível a requerida substituição por penas restritivas de direito.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou
PARCIAL PROVIDO
, para redimensionar a pena do réu Marcio de Oliveira Silva ao patamar de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
,
em regime semiaberto.

Comunique-se ao Juízo da Vara de Execuções Penais acerca da alteração ocorrida na dosimetria da pena, devendo ele proceder às atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao recorrente, nos termos da Resolução nº 113/2010 do CNJ, alterada pela Resolução nº 237/2016.

É o voto.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/12/2024