Tribunal: TJPA
Processo: 0809047-84.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
PROCESSO Nº 0809047-84.2022.8.14.0015. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO PENAL. COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA. APELANTE/APELADO: MATEUS ANTONI QUARESMA, NOME SOCIAL “THYFANY WILSON BRASIL”, SOB O PATROCÍNIO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ. APELANTE/APELADO: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS MINISTERIAL E DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL RECHAÇADA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DA RECORRENTE/RECORRIDA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 DO STJ. DESCABIMENTO DO PEDIDO MINISTERIAL DE EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS PREENCHIDOS. PENA FINAL MANTIDA SEM RETOQUES. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer os recursos de apelação e lhe negar total provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809047-84.2022.8.14.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELANTE/APELADO: MATEUS ANTONI QUARESMA

APELADO: MATEUS ANTONI QUARESMA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0809047-84.2022.8.14.0015.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL
.

APELAÇÃO PENAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA.

APELANTE/APELADO
: MATEUS ANTONI QUARESMA, NOME SOCIAL “THYFANY WILSON BRASIL”, SOB O PATROCÍNIO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

APELANTE/APELADO
: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

PROCURADORA DE JUSTIÇA
: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

EMENTA
:

APELAÇÕES CRIMINAIS MINISTERIAL E DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL RECHAÇADA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA
. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DA RECORRENTE/RECORRIDA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 DO STJ. DESCABIMENTO DO PEDIDO MINISTERIAL DE EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS PREENCHIDOS. PENA FINAL MANTIDA SEM RETOQUES
.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer os recursos de apelação e lhe negar total provimento
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0809047-84.2022.8.14.0015.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL
.

APELAÇÃO PENAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA.

APELANTE/APELADO
: MATEUS ANTONI QUARESMA, NOME SOCIAL “THYFANY WILSON BRASIL”, SOB O PATROCÍNIO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

APELANTE/APELADO
: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

PROCURADORA DE JUSTIÇA
: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Mateus Antoni Quaresma, nome social “Thyfany Wilson Brasil”,
e pelo
Ministério Público do Estado do Pará
, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA (
Num. 16328156 - Págs. 1 a 8)
, que condenou aquela pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à sanção total de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, mais pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo na data dos fatos. A reprimenda corporal foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, CPB) e comparecimento
à programa ou curso educativo de prevenção e/ou recuperação de usuários e dependentes de drogas, a ser fornecido pela Secretaria Municipal de Assistência Social de Castanhal – SEMAS ou outro órgão/secretaria vinculada ao Município de Castanhal.

Nas razões recursais Ministeriais (
Num. 16328163 - Págs. 1 a 17)
, pugnou-se pela exclusão da minorante referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

Já nas razões defensivas (
Num. 16328167 - Págs. 1 a 12), alegou-se,
preliminarmente, a nulidade das provas colhidas mediante abordagem pessoal; e, no mérito, pela absolvição da recorrente/recorrida, sob alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, na dosimetria, pediu a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CPB), sendo afastada a Súmula nº 231 do STJ.

As contrarrazões defensivas ao apelo Ministerial firmaram-pelo conhecimento e improvimento do recurso (
Num. 16328169 - Págs. 1 a 4
).

As contrarrazões ministeriais ao recurso defensivo firmaram-se, de seu turno, pelo conhecimento e improvimento do apelo (
Num. 16328176 - Págs. 1 a 30).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e provimento do apelo interposto pela Promotoria de Justiça e pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pela defesa (
Num. 18514037 - Págs. 1 a 12
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Os recursos encontram-se adequados, tempestivos, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-os, por conseguinte.

02 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE ORIUNDA DA ILICITUDE DE PROVA COLHIDA SEM FUNDAMENTOS PARA A BUSCA PESSOAL.

De forma preliminar, a defesa aponta suposta nulidade das provas colhidas mediante busca pessoal ante a ausência de fundamentos para tanto, o que não merece acolhimento. Explico.

Com efeito,
o art. 240, §2º, do CPP assim está disposto:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2º o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Por sua vez, o art. 244 do mesmo diploma penal adjetivo complementa:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar

Do exame dos mencionados dispositivos legais, depreende-se a desnecessidade de mandado judicial específico para realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que a pessoa traga consigo objetos ilícitos.

Na espécie, consoante fundamentado pelo magistrado sentenciante, os policiais militares relataram em juízo (
Num. 16328150 - Págs. 1 e 2) que já tinham informações que um casal estaria vendendo drogas em um canto de um shopping popular, e que a localidade é conhecida pelo alto fluxo de traficância, o que motivou a abordagem na recorrente/recorrida, logrando êxito os agentes da lei em encontrarem:
“...100 drogas em uma embalagem juntinha, sacos de chopp, linha de costura, que ele disse que vendia chopp, que a droga foi encontrada em suas vestes....
”.

Portanto, no ato da abordagem, os agentes da lei estavam munidos com dados concretos sobre a existência de fundadas razões autorizadoras da medida invasiva, sobretudo acerca de informações prévias e conhecimento da fama do local em alto consumo e venda de entorpecentes.

Presentes, assim, fundadas razões ensejadoras da medida de busca pessoal, deve ser rechaçada a preliminar em tela.

03. DO PEDIDO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO.

No mérito, a defesa postula a absolvição da apelante/apelada, alegando, em suma, insuficiência probatória.

Em que pese o esforço argumentativo da defesa, tenho que melhor sorte não a assiste.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento, tanto da materialidade, como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conforme passarei a fundamentar.

Do Laudo Toxicológico Definitivo n° 2022.02.001592-QUI extraio integralmente (
Num. 16328149 - Págs. 1 e 2
):

“2 - DO MATERIAL:

Trata-se de uma sacola plástica de cor verde e que continha 100 (cem) pequenos embrulhos feitos a partir de material plástico transparente e que continham 36,643g (trinta e seis gramas e seiscentos e quarenta e três miligramas) de uma substância petrificada de cor bege.

6 - CONCLUSÃO:

Do material analisado, obteve-se resultado “POSITIVO” parao grupo químico a que pertence a Benzoilmetilecgonina (cocaína).”

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 16328156 - Págs. 2 a 4
):

“A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre a denunciada, vejamos:

A Policial Militar Kellem Cyntya de Matos Santos afirmou em juízo que participou da prisão da denunciada, que a sua guarnição estava em rondas e encontrou a thifany em atitude suspeita e encontrou as 100 porções de droga em suas vestes, que no momento da prisão nunca tinha lhe visto na feira da Ceasa, que foi informada pelo delegado de polícia ela tinha sido presa por tráfico. Que lá trafega muito usuário de droga, que fizeram a busca juntamente com outro policial.

Nesse sentido, o Policial Rodrigo Reis Monteiro disse que a feira da Ceasa é famosa pela venda de drogas, que o trabalho de prevenção é intensificado, pelo alto consumo e venda de drogas, e como era noite observaram duas pessoas em um canto do shopping popular, e tinha informações de um casal vendendo drogas e foi encontrado lá com ele (em referência à denunciada), que foram encontradas as 100 drogas em uma embalagem juntinha, sacos de chopp, linha de costura, que ele disse que vendia chopp, que a droga foi encontrada em suas vestes. Que quando chegaram na delegacia, disseram que ele já tinha saído na noite passada, tinha sido preso por droga.

Ressalto que os depoimentos dos agentes policiais, pelo simples fato de ter procedido à apreensão da droga e a detenção da denunciada, não o inquina de suspeito.

É iterativa a jurisprudência nesse sentido:

(...)

Os agentes foram unânimes em afirmar que o material entorpecente foi encontrado com a denunciada.

Em juízo, Thifany Wilson Brasil afirmou que foi abordada, quando vinha vindo da farmácia, que foi chamada pelos policiais, que é usuária de droga, perguntaram se tinha alguma coisa, deixou fazer a revista, que não pegaram nadinha, que achou saco de chopp e linhas de costura nas suas coisas, que trabalha com vendas. Que é usuária desde os 15 anos. Que pegaram no local a droga, mas distante. Que os policiais falaram que a depoente que ia assumir a droga. Que já viu o policial com as drogas.

Não vislumbro lastro probatório para apoiar o que narrou a denunciada, visto que as testemunhas policiais foram unânimes em dizer que as drogas foram encontradas nas vestimentas de Thifany, após busca pessoal.

Entendo que não há que se cogitar na absolvição da Ré e nem a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto conforme se extrai do contexto fático-probatório existem elementos suficientes para caracterizar a prática do delito descrito na peça inicial acusatória.

A forma em que o material ilícito estava condicionado em petecas, o valor monetário encontrado com a denunciada, especificamente R$ 323,00, o local em que foi detida, com incidência grande de pessoas que consomem material entorpecente, indica claro contexto fático da atividade de tráfico.

O crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06 é daqueles crimes que a doutrina classifica como de ação múltipla ou de conteúdo variado, por haver vários núcleos, bastando à realização de quaisquer das condutas previstas em quaisquer desses núcleos para que esteja consumado o delito.

Logo, o artigo 33 da Lei de Drogas não se destina a punir apenas quem vende, mas também aquele que pratique quaisquer dos demais verbos (condutas) previstas no tipo, como o vender, transportar, o trazer consigo, o adquirir, e o guardar e ter em depósito.

Assim, restou incontroverso que a Ré se enquadra na conduta prevista no artigo 33, da Lei 11.343/2006 de “trazer consigo”.

Portanto, restaram comprovadas suficientemente à autoria e materialidade do fato delituoso em julgamento, autorizando o decreto condenatório em desfavor de Thifany Wilson Brasil (nome civil: Mateus Antoni Quaresma).”

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação da apelante/apelada, de forma detalhada e concisa, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos na fase judicial (
Num. 16328150 - Págs. 1 e 2
)
.

Verificou-se, de fato, conforme relatado pelos policiais militares, que ao efetuarem a abordagem pessoal na recorrente/recorrida, foram encontradas 100 (cem) pequenas porções da substância entorpecente popularmente conhecida como cocaína, além de insumos para sua manufaturação, tais como linha e sacos de chopp, circunstâncias que evidenciam ilícita mercancia.

Friso que os testemunhos dos policiais referidos se mostram seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Dessarte, diante de todo esse acervo probatório e, como apontado pelo julgador monocrático, verifica-se que a conduta da recorrente/recorrida se amolda ao tipo penal descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no núcleo “trazer consigo”.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que a apelante/apelada não concorreu para a infração penal de tráfico de drogas; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a subsunção de sua conduta ao tipo penal descrito no art. 33 da Lei n 11.343/2006, conforme a narrativa da peça exordial e fundamentado na sentença.

Assim, mantenho a condenação imposta à recorrente/recorrida intacta.

04 – DOS PEDIDOS ACUSATÓRIO E DEFENSIVO DE
REFORMA DA DOSIMETRIA.

Subsidiariamente, tanto a defesa quanto a acusação pedem a revisão da dosimetria imposta à apelante/apelada, cada um com suas particularidades.

O MPE pede a exclusão da minorante relativa ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e a defesa pede a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CPB), afastando-se a Súmula nº 231 do STJ.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 16328156 - Págs. 5 a 7):

“DOSIMETRIA (art. 33 da Lei n. 11.343/2006):

Considerando as disposições do artigo 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o artigo 68 daquele diploma de leis, que elegeram o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis à sentenciada, passo a fixar as penas.

a) Circunstâncias Judiciais (art. 59 do Código Penal):

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade da Ré é normal para os delitos desta espécie.

a.2) Antecedentes: “A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”.

A denunciada não possui sentença penal condenatória transitada em julgada.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há informações sobre a conduta social da Ré.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”.

A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime.

Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

Normais à espécie.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie.

a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006):

Normais à espécie.

Considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Não há circunstâncias agravantes e nem atenuantes, assim, mantenho a pena na fase intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena Presente a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, o que estabeleço em 2/3, assim, fixo a pena na terceira fase, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 dias-multa.

Inexistem causas de aumento a serem consideradas.

PENA DEFINITIVA:

Fica, portanto, a Ré Thifany Wilson Brasil (nome civil: Mateus Antoni Quaresma) condenada com relação ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelo cometimento do núcleo “trazer consigo” à pena total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 dias-multa.

Regime de cumprimento de pena:

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, será o aberto.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena:

A Denunciada preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, visto que a pena definitiva não supera 04 anos (inciso I), não é reincidente (II) e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis (inciso III).

Assim substituo a pena privativa de liberdade fixada nas linhas anteriores por duas penas restritivas de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art.46 CP) e comparecimento à programa ou curso educativo de prevenção e/ou recuperação de usuários e dependentes de drogas, a ser fornecido pela Secretaria Municipal de Assistência Social de Castanhal – SEMAS ou outro órgão/secretaria vinculada ao Município de Castanhal.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consistirá na atribuição de tarefas gratuitas ao réu, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, atendidas suas aptidões pessoais, nos termos do disposto no art. 46, § 3º do CP.

Fica a Ré advertida de que no caso de descumprimento injustificado das restrições impostas, as penas restritivas de direito serão convertidas em privativa de liberdade, conforme disposto no § 4º do art. 44 do CP.

Considerando a substituição da pena privativa de liberdade, não há falar em sursis (CP, art. 77).”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, não valorou nenhum negativamente, fixando a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a pena intermediária tal qual fixada inicialmente, o que deve permanecer, uma vez que a pretensão defensiva de aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CPB) esbarra na Súmula nº 231 do STJ,
que se encontra em vigor e amplamente seguida pelos Tribunais Superiores e pátrios da federação.

É o que se tem de sedimentado, senão veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ.
2. Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1882372 MS 2020/0162166-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ.
1. Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. 2. Hipótese em que, muito embora incida a atenuante da menoridade relativa, o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal), não provoca reflexo na pena definitiva, por vedação da referida Súmula. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 744012 SP 2022/0155352-1, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. REQUERIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AFASTAMENTO DA SÚMULA 231/STJ, COM CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se alcança qual o tipo de modificação que o apelante requer em sua pena-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-la no patamar mínimo legal.
2. Totalmente descabida a aplicação da atenuante da confissão espontânea, para fixação da pena-base abaixo do patamar mínimo legal. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 3
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ex.

(12111825, 12111825, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, Publicado em 2022-12-07)

Na terceira fase
, foi aplicada acertadamente a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso da apelante/apelada (Num. 16328099 - Pág. 1) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo ela tecnicamente primária.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim, descabido o pedido Ministerial de exclusão da minorante especial em questão
.

Diante disso,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena final de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, devidamente substituída por duas restritivas de direitos.

05 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço os recursos de apelação interpostos e os nego provimento.

É o voto
.

Belém, 06/11/2024