Tribunal: TJPA
Processo: 0016935-22.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ART. 1º, I E II, E ART. 12, DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ICMS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS. RECURSO DEFENSIVO. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO PROVIMENTO. HAVENDO PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INOCORRÊNCIA DE DOLO, TAMPOUCO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AS ALEGAÇÕES DO RÉU DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO NÃO PROSPERAM DIANTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLACIONADOS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OS QUAIS SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA IMPUTADAS NA ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL AO OMITIR INFORMAÇÃO E DEIXAR DE PRESTAR DECLARAÇÕES A RESPEITO DO TRIBUTO DE ICMS DEVIDO AO ERÁRIO. PRESENTE O DOLO GENÉRICO, CONFORME EXIGIDO NA NORMA E SATISFATORIAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. APELANTE MAIOR DE 70 ANOS À DATA DA SENTENÇA. IMPROVIDO. PENA BASE COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, ATRAINDO A APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECURSO MINISTERIAL REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA QUE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME SEJA CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. PROVIMENTO. TENDO EM VISTA O MODO COMO OCORREU O CRIME, A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEVE SDER VALORADA COMO NEGATIVA, UMA VEZ QUE O CRIME COMETIDO É DE MÚLTIPLA AÇÃO OU DE CONTEÚDO VARIADO (VÁRIOS NÚCLEOS VERBAIS), E O RÉU INCIDIU EM MAIS DE UMA CONDUTA CRIMINOSA, CONQUANTO O DELITO SEJA UM SÓ, TENDO PRATICADO VÁRIOS ATOS, CRIME MEIO, À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM - ART.1º, I (NO QUE SE REFERE AO FALSUM PRATICADO NAS DIEFS), II (NO QUE SE REFERE À NÃO ESCRITURAÇÃO DEVIDA, TORNANDO MAIS DIFÍCIL A CONSTATAÇÃO, PELO FISCO, DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS E MAIS GRAVOSA A CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. NOVA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DO ORA APELADO A SER DE 3 ANOS, 7 MESES E 22 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 271 DIAS MULTAS, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER dos recursos e DAR PROVIMENTO àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 15 de outubro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016935-22.2017.8.14.0401

APELANTE/APELADO: CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL
.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

ART. 1º, I E II, E ART. 12, DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
.
ICMS. FRAUDE À
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS
.

RECURSO DEFENSIVO
.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
AUSÊNCIA DE DOLO.

NÃO PROVIMENTO
.
HAVENDO PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INOCORRÊNCIA DE DOLO, TAMPOUCO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AS ALEGAÇÕES DO RÉU DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO NÃO PROSPERAM DIANTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLACIONADOS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OS QUAIS SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA IMPUTADAS NA ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL AO OMITIR INFORMAÇÃO E DEIXAR DE PRESTAR DECLARAÇÕES A RESPEITO DO TRIBUTO DE ICMS DEVIDO AO ERÁRIO. PRESENTE O DOLO GENÉRICO, CONFORME EXIGIDO NA NORMA E SATISFATORIAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. APELANTE MAIOR DE 70 ANOS À DATA DA SENTENÇA.
IMPROVIDO
.
PENA BASE COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, ATRAINDO A APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 231 DO STJ.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

RECURSO MINISTERIAL

REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA QUE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME SEJA CONSIDERADA DESFAVORÁVEL.
PROVIMENTO
.
TENDO EM VISTA

O MODO COMO OCORREU O CRIME, A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEVE SDER VALORADA COMO NEGATIVA, UMA VEZ QUE O CRIME COMETIDO É DE MÚLTIPLA AÇÃO OU DE CONTEÚDO VARIADO (VÁRIOS NÚCLEOS VERBAIS), E O RÉU INCIDIU EM MAIS DE UMA CONDUTA CRIMINOSA, CONQUANTO O DELITO SEJA UM SÓ, TENDO PRATICADO VÁRIOS ATOS, CRIME MEIO, À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM - ART.1º, I (NO QUE SE REFERE AO
FALSUM
PRATICADO NAS DIEFS), II (NO QUE SE REFERE À NÃO ESCRITURAÇÃO DEVIDA, TORNANDO MAIS DIFÍCIL A CONSTATAÇÃO, PELO FISCO, DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS E MAIS GRAVOSA A CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO.

RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

NOVA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DO ORA APELADO A SER DE
3 ANOS, 7 MESES E 22 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 271 DIAS MULTAS
,
CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
CONHECER
dos recursos e
DAR
PROVIMENTO
àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 15 de outubro de 2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes Contra o Consumidor e a Ordem Tributária da Comarca de Belém, que condenou o apelante Carlos Alberto a cumprir pena de 03 anos e 09 meses de reclusão, além de 150 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90 e art. 71, do CPB.

Relatou a denúncia, ID 18698689/93, que o apelante/apelado Carlos Alberto de Oliveira, na
condição de único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte PLASTSPUMA PARÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA., cometeu, nos períodos compreendidos entre janeiro a dezembro dos anos de 2010 e 2011, infração fiscal, conforme restou materializado no Ainf 0220135100002899-9, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais de saída, inventário e apuração de ICMS, tampouco declarou nas Diefs mensais do contribuinte.

Aduziu que a Secretaria Estadual de Fazenda – SEFA - tomou conhecimento da infração quando a auditoria, em fiscalização de exercício fechado dirigida/especial, incluindo levantamento fiscal-contábil, detectou saídas de mercadorias do contribuinte, no período ao norte relatado, que não haviam sido registradas nos livros fiscais de saída, resultando em prejuízo ao erário na ordem de R$ 3.267.993,28 (três milhões, duzentos e sessenta e sete mil, novecentos e noventa e três reais e vinte e oito centavos), valor apurado até 12/04/2017.

Que o contribuinte foi devidamente autuado, tendo apresentado impugnação na esfera administrativa fazendária, sendo esta julgada improcedente, restando como definitivo o lançamento do tributo em 21/02/2014, ensejando a inscrição do débito em dívida ativa em 18/11/2016.

Ressaltou a denúncia que o simples fato de dever o tributo não configura crime, se configurando este quando o responsável por seu pagamento, o responsável pelo estabelecimento contribuinte, seja o gerente e/ou administrador, para não efetuar o pagamento do tributo devido (crime-fim), cometem um crime-meio de falsidade documental, de estelionato e/ou de apropriação indébita, e que no caso dos autos, o apelado/apelante praticou os três crimes meio.

Afirmou que quando o contribuinte omite a saída de mercadorias, não registrando devidamente a operação nos respectivos livros de saída, de apuração de ICMS e de inventário, o montante de ICMS calculado sobre a circulação das mercadorias não é registrado nos livros próprios, tampouco declarado nas Diefs mensais, praticando o crime meio de falsidade ideológica (omissivo), na medida em que deixa de inserir nos devidos documentos fiscais as informações que nele deveriam constar – correspondentes à realidade.

Que ao deixar de realizar os registros também deixa de recolher o ICMS relativo às correspondentes operações tributáveis, fraudando o Fisco Estadual por meio da sonegação do respectivo imposto, pois se apropria dos valores pagos pelos adquirentes da mercadoria, na medida em que deixa de repassá-lo à Fazenda, cometendo o crime meio de apropriação indébita.

Aduz que a falsidade quanto à omissão de saídas de mercadorias foi o meio para induzir em erro o Fisco, pois as operações tributáveis acabaram sendo realizadas sem o conhecimento do Órgão Fazendário, em clandestinidade, e que se não fosse realizada a auditoria e se baseasse o Fisco apenas nas declarações mensais do contribuinte, a Fazenda não tomaria conhecimento do que realmente era devido a título de ICMS, o que configura o crime de estelionato.

Que a omissão de operações tributáveis em Diefs, bem como a omissão de registro dessas operações tributáveis em livros fiscais obrigatórios, configura os crimes-fim tipificados no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, ocorrido de forma continuada e premeditada, de forma dolosa, portanto, atraindo a incidência do art. 71 do CPB, que deverá ser aplicado no máximo previsto ante o longo período em que cometido o delito, e que a circunstância judicial relativa à culpabilidade há que ser desfavorável em razão da premeditação, além do dever de reparar o dano – a ser fixado valor para tanto, nos termos do art. 387, IV, do CPP, sendo este o correspondente ao débito atualizado.

Assevera ser a ação tempestiva, pois o termo
a quo
do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal é contado a partir da data do trânsito em julgado da decisão administrativa correspondente, pois somente a partir do lançamento definitivo do tributo, pela Administração Fiscal, poderá o Ministério Público oferecer denúncia e o Poder Judiciário recebê-la, pois a impugnação fiscal, na esfera administrativa, e o respectivo procedimento para seu julgamento administrativo, são causas impeditivas da promoção da ação penal, que depende de decisão administrativa definitiva, conforme orienta a Súmula vinculante 24, do STF, informativo 580/2010, e que no caso em apreço, o lançamento definitivo do crédito tributário ocorreu em 21/02/2014 e, em sendo o prazo prescricional de 12 anos, ocorreria prescrição da ação em 21/02/2026 caso não fosse oferecida/recebida a denúncia até tal data.

Que, no caso em apreço, resta configurada a incidência da majorante específica prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, ante o grave dano causado à coletividade, pois em consequência do crime políticas públicas deixaram de ser implementadas por falta de recursos, além de condutas semelhantes colaborarem para o aumento da carga tributária, refletindo sobre toda a sociedade, com o fito de compensar as perdas na arrecadação decorrentes da sonegação.

O prejuízo apurado ao erário e à coletividade, aduz a denúncia, supera o valor apontado pelo STJ como suficiente a atrair a incidência da majorante, que é de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao erário da União e de 95.000,00 (noventa e cinco mil reais) ao erário estadual, não sendo exigível que provas outras sejam apresentadas para a incidência da majorante, até mesmo porque, afirma, não há como precisar o que deixou de ser feito, ou qual política pública deixou de ser implementada em razão da sonegação, razão pela qual o valor desta, devidamente atualizado, é suficiente à configuração do grave dano.

O contribuinte infrator foi constituído sob a condição de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em 16/01/2008, pelo ora apelante e Josefina Christian Pellicer de Oliveira, sendo ambos responsáveis pela administração; que em 05/10/2009, Josefina passou ao ora apelante a responsabilidade exclusiva pela administração da sociedade, sendo ele o administrador na época das infrações apuradas e, como único representante do contribuinte infrator, foi o responsável pela gestão empresarial relatada, tendo sobre ela domínio do fato, além de ter sido beneficiado pelo lucro indevido sendo, por conseguinte, responsável pelo delito.

Assim, uma vez que as infrações foram praticadas ininterruptamente, e por ser dever do autor do delito reparar o dano causado, apresentou o Ministério Público denúncia contra o ora apelado/apelante pela prática dos
delitos descritos nos artigos 1º, incisos I e II, e
art. 12, I,
da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71,
caput
, do CPB, c/c e 387, IV, do CPP.

Em decisão de ID 18698695, observando o magistrado a existência de outras ações versando sobre a prática de crime da mesma natureza, tendo o ora apelante como réu, determinou a remessa do feito para que o MP se manifestasse sobre a possibilidade de reunião dos feitos, ao que se manifestou favorável o representante do órgão ministerial à reunião somente da ação deste com a de nº. 0016891-03.2017.8.14.0401, manifestação às fls. 04/05, o que efetivamente ocorreu, decisão às fls. 07/08, que determinou, em razão de ser mais antigo, o feito de nº.

0016891-03.2017.8.14.0401, como autos principais, no qual já fora recebida a denúncia.

Em ID 18698697/704, resposta à acusação.

Em decisão de ID 18698705, remetidos os autos ao MP para manifestação acerca de possível aditamento da denúncia e inclusão de corré no polo passivo da demanda, uma vez que sob tal condição aparece em outros 02 feitos de mesma natureza.

Em ID 18698706/12, aditamento da denúncia e inclusão de Josefina Christian Pellicer de Oliveira no polo passivo, uma vez que na procuração por esta passada ao ora apelante não houve outorga de poderes exclusivos à administração do contribuinte infrator, permanecendo na condição de coadministradora, razão pela qual deveria ser responsabilizada como coautora da conduta ao ora apelante imputada.

Em ID 18698713, recebido o aditamento e determinada a citação da denunciada Josefina para apresentar resposta, além da reunião a este do feito de nº. 0022411-70.2019.8.14.0401, sendo posteriormente determinado seu arquivamento, bem como a tramitação autônoma do feito 0016891-03.2017.8.14.0401, apesar de com este reunido.

Em ID 18698715/721, acostados documentos fiscais – AINF nº. 022013510002899-9, resumo do auto de infração - ICMS, certidão de dívida tributária, documento de arrecadação, contrato social e sua alteração, procuração pública e outros.

Em ID 18698725, reconsideração da decisão que determinou o julgamento conjunto das ações, determinação da juntada dos autos de nº 0022411-70.2019.8.14.0401 a estes autos, após ser desentranhado da ação 0022457-59.2019.8.14.0401, e a citação do ora apelante para complementar sua resposta à acusação, ante o aditamento da denúncia, e a citação da corré Josefina para apresentar resposta à acusação.

Em ID 18698734, reiteração da resposta à acusação pelo ora apelante.

Em ID 18698736/68, certificada a migração do feito de nº 0022411-70.2019.8.14.0401, com os respectivos documentos.

Em ID 18698769, encaminhados os autos à DP para apresentar resposta à acusação em favor da corré, sendo, em ID 18698771/72, habilitado seu representante legal e apresentada resposta à acusação.

Em ID 18698776, manifestação ministerial pela desconsideração do Ainf 00223510002899-9, acostado na petição de aditamento uma vez que a corré responde apenas pelo delito materializado no Ainf 0220013510002901-4, descrito na denúncia original, bem como pela absolvição da corré Josefina Christian Pellicer de Oliveira nestes autos, tendo em vista que o corréu Carlos Alberto de Oliveira afirmou, em sua resposta à acusação, ser administrador exclusivo do contribuinte infrator.

Em ID 18698777, acolhida a tese sustentada em resposta à acusação em favor da corré Josefina, cujo parecer ministerial foi favorável ao pleito, sendo esta absolvida sumariamente e designada audiência de instrução e julgamento com relação ao ora apelante.

Em ID 18698806, termo de audiência, mídia em ID 18698807 e 18698814/19.

Alegações finais ministeriais, em ID 18698823.

Alegações finais defensivas, em ID 18698827.

Em ID 18698828, Sentença penal condenatória onde o magistrado, julgando procedente a denúncia, condenou o ora apelante/apelado nos seus exatos termos, cominando a pena, ao final, em 03 anos e 09 de reclusão e 150 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo, ao final, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Em razões recursais, ID 18698834, o Ministério Público pugnou pela revisão da dosimetria para que sejam consideradas como negativa a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime uma vez que a conduta delitiva se deu por meio de dois núcleos verbais, configurando crimes autônomos e que bastaria a incorrência em apenas um núcleo verbal para consumar a conduta, tendo, com seu agir, praticado os crimes meio de falsidade ideológica, estelionato e apropriação indébita e que tais condutas não se confundem com a obrigação tributária fraudada, não sendo proporcional à conduta cominação da pena base no mínimo, afirmando haver entendimento desta Corte no sentido de que a prática de vários núcleos verbais torna mais gravosa as circunstâncias do crime, requerendo a aplicação ao caso de precedentes desta Casa com relação ao tema.

Em contrarrazões, ID 18698843, manifestou-se a defesa pelo improvimento do apelo ministerial.

Em razões recursais, ID 18698846, pleiteou a defesa, absolvição por inexistência de provas acerca da prática de qualquer conduta delituosa pelo apelante, requerendo nova análise de todos os pontos nos quais foi sucumbente o ora apelante, devolvendo à Corte toda a matéria de fato e de direito, alegando que a sentença impugnada não enfrentou corretamente a matéria trazida nos autos, se mostrando deficitária na análise dos fatos e aplicação do direito e que foram desprestigiadas as regras processuais, o respeito ao sistema acusatório e ao ônus da prova, bem como o princípio da presunção de inocência, pelo fato de não haver comprovação de que o apelante agiu com dolo, havendo vaga afirmação de que tinha o domínio do fato em razão de ser o gestor

da empresa, o que não cabe no caso em tela uma vez que inaplicável a teoria do domínio do fato, mormente por restar provado que jamais teve a intenção de lesar o erário e tinha estrutura adequada, que era responsável pelas rotinas contábeis da empresa, não podendo ser responsabilizado por eventual erro, principalmente pelo fato de os documentos acostados aos autos apontarem apenas para a ocorrência de mera infração tributária, relativa a parte do tributo que deixou de ser recolhido, porém, sem qualquer comprovação de tal ocorrência seja decorrente de dolo, omissão deliberada ou fraude praticada pelo apelante, não tendo os depoimentos testemunhais colhidos nos autos se prestado a tal comprovação, e que o depoimento prestado pelo então réu, ora apelante, foi claro quanto à inexistência de dolo em seu agir, sendo ele pessoa idônea e detentora de bons antecedentes, que jamais pensou estar incidindo em qualquer ato criminoso uma vez que escorreitamente, acreditava, recolhia os tributos devidos, sendo tal ocorrência fato isolado entre as diversas obrigações tributárias cumpridas pelos técnicos de sua contabilidade.

Pleiteia pela reforma da decisão proferida e reconhecimento de ausência de fato típico na conduta praticada, com absolvição do ora apelante, pois não restou provado, por qualquer meio, sua atuação dolosa para o resultado, pleiteando ainda, em caso de eventual condenação, que seja observada a especial condição do ora apelante uma vez ser maior de 70 anos, bem como que a pena seja cominada no mínimo legal.

Em contrarrazões ao recurso defensivo,

ID 18698851, manifestou-se o Ministério Público pelo seu improvimento.

Nesta instância superior, parecer acostado em ID 19776162
, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, pronunciou-se pelo
conhecimento
dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
provimento

ao recurso ministerial
e
improvimento do recurso defensivo
.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de Apelação Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes Contra o Consumidor e a Ordem Tributária da Comarca de Belém, que condenou o apelante Carlos Alberto a cumprir pena de 03 anos e 09 meses de reclusão, além de 150 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90 e art. 71, do CPB.

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade processual, conheço dos recursos e, em sendo o recurso defensivo, caso provido, prejudicial à análise do recurso ministerial, faço primeiro sua análise.

DO RECURSO DA DEFESA

MÉRITO

Da Absolvição –
Pleiteia a defesa que se promova a absolvição do ora apelante sob a alegação de ausência de provas acerca da autoria delitiva, pois, afirma, não agiu o apelante com dolo, não tendo a sentença devidamente observado o princípio da presunção de inocência, respeito ao sistema acusatório e ao ônus da prova na medida em que restou exigido ao apelante que provasse sua inocência e ausência de dolo em sua conduta, não reconhecendo que este possuía ao tempo do fato um sistema contábil e que não pode ser responsabilizado por eventual erro deste, não tendo o Ministério Público provado suas alegações, mormente por não ser o empreendedor obrigado a dominar os meandros contábeis do empreendimento, contar com profissional habilitado para tal e não restar comprovado que qualquer ato tenha sido praticado dolosamente pelo ora apelante.

Não advém razão ao apelo.

Da decisão proferida pelo magistrado singular, contra a qual se insurge o apelante, não se observa nenhuma violação à lei processual, da mesma forma

que não se observa qualquer equívoco na decisão que condenou o ora apelante, pois o Magistrado
a quo
escorreitamente considerou e admitiu como prova material a lavratura do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), fator que desencadeou a apuração do não pagamento de ICMS referente ao exercício fiscal e contábil compreendido entre
janeiro a dezembro dos anos de 2010 e 2011
, mais exatamente o não recolhimento de ICMS do referido período, como restou materializado no AINF
0220135100002899-9, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais de saída, inventário e apuração de ICMS, tampouco declarou nas Diefs mensais do contribuinte, restando assim constatado no referido documento
,
in verbis
:

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS DECORRENTE DA OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS, APURADAS ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO ESPECÍFICO, NOS PERÍODOS DE JANEIRO A DEZEMBRO DE 2010 E DE JANEIRO A DEZEMBRO DE 2011, CONFORME LEVANTAMENTOS ANEXOS, QUE FAZEM PARTE INTEGRANTE DESTE AINF, COM BASE NO ART. 67 DA LEI 5.530/89 C/C ARTS. 44, 45, 46, 47 IV, 508 E 7046 DO RICMS – PA – DEC. 4676/2001.

Tem-se dos autos que o
ora apelante, ao deixar de recolher o ICMS devido sobre as operações tributáveis, acabou por induzir em erro o Fisco, na medida em que efetuou operações sujeitas à tributação de ICMS, mas não as escriturou nos Livros Fiscais de saída, inventário e apuração de ICMS, assim como não as

declarou nas correspondentes Diefs mensais do respectivo período, se apropriando do valor correspondente ao imposto, que é embutido no preço final pago pelo consumidor, não o repassando ao Fisco - o que era sua obrigação, prejudicando o lançamento correto do imposto, crime fim tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, sendo de bom alvitre ressaltar que, não fosse o fato de a Secretaria Estadual de Fazenda – SEFA – ter promovido auditoria nos livros fiscais do contribuinte, jamais teria tomado conhecimento da infração, pois somente em razão de tal proceder - auditoria em fiscalização de exercício fechado dirigida/especial, incluindo levantamento fiscal-contábil, foram detectadas as saídas de mercadorias do contribuinte e constatado que não haviam sido registradas nos livros fiscais de saída, resultando em prejuízo ao erário na ordem de R$ 3.267.993,28 (três milhões, duzentos e sessenta e sete mil, novecentos e noventa e três reais e vinte e oito centavos), valor apurado até 12/04/2017.

O ora apelante, na
condição de único gestor e responsável tributário do contribuinte PLASTSPUMA PARÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA., foi beneficiado com a conduta que fraudou o erário e cometeu, nos períodos ao norte referido, infração fiscal, conforme restou materializado no Ainf 0220135100002899-9, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais de saída, inventário e apuração de ICMS, tampouco declarou nas Diefs mensais do contribuinte, registradas no referido período, o que era sua obrigação, pois, em sendo o único do contribuinte sua era a responsabilidade pela devida escrituração fiscal na medida em que, por força legal, é os responsável pelo repasse aos cofres públicos dos tributos e/ou contribuições em razão do seu empreendimento.

Em decorrência da irregularidade detectada, o apelante praticou crimes-meio para então consumar o crime fiscal (delito-fim), pois, não
recolheu o ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais,
fraudando a Fazenda Estadual, perpetrando falsidade ideológica em seus livros fiscais de saída, a partir do estelionato consequente.

O art.
1º
da Lei n.º
8.137
/1990 assevera que é crime contra a ordem tributária negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Quanto a materialidade delitiva, nossa Corte já decidiu, como se denota do aresto colacionado, que o AINF, juntamente com a CDA são suficientes para a comprovação da materialidade delitiva, veja-se:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII, DA LEI ADJETIVA PENAL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a encetadura da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Na hipótese sub judice, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa, e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur), com a inscrição do débito na Dívida Ativa, conforme fls. 87, cujo valor do imposto devido, atualizado até 22/02/2013, soma a quantia de R$ 165.202,48 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e dois reais e quarenta e oito centavos);

3. Na espécie,
nota-se que a autoria delitiva encontra-se sobejamente

comprovada, na medida em que o apelado José Pedro da Silva Souza, atuava, à época, com exclusividade, na condição de sócio e administrador da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais;

4.
Não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo réu, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, durante todo o exercício do ano 2000, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido. Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação
. (2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-26).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, INCISOS II DA LEI Nº. 8.137/90 (FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE NÃO ACATADA. A EXISTÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO PENAL, DEVENDO SER APURADA EM AÇÃO PRÓPRIA, PERANTE O JUÍZO CÍVEL COMPETENTE. ADEMAIS,
A MATERIALIDADE DO DELITO DESCRITO NA DENÚNCIA FOI DEMONSTRADA NO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO FISCAL, NO TERMO DE INCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA E COMPROVADA PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, BASTA O ENCERRAMENTO DO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, COM O DEVIDO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. SÚMULA N.º 24 DO STF
.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTA DOLOSA DA APELANTE. TESE NÃO ACATADA. O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N.º 8.137 /90 NÃO EXIGE A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO, FAZENDO-SE NECESSÁRIO APENAS O DOLO GENÉRICO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III E 5º, INCISOS XXXIX E LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 1º E 13º DO CP E 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA
. A CONDENAÇÃO BASEOU-SE NA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, POIS O AINF E A INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA SÃO SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO CRIME E A AUTORIA TAMBÉM RESTOU EVIDENCIADA NAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NO QUE CONCERNE AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE DOLO GENÉRICO
POR PARTE DA APELANTE, O QUE JÁ CONFIGURA A AUTORIA DELITIVA. INEXISTENTE SUPOSTA "INVERSÃO" DO ÔNUS DA PROVA.
RECURSO. CONHECIDO E IMPROVIDO
.(APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N°: 0002640-96.2008.814.0401. RELATOR: JUIZ CONVOCADO PAULO GOMES JUSSARA JUNIOR.)

Com efeito, da análise detida dos autos vê-se que, conforme consta do Auto de Infração e Notificação Fiscal,

o ora apelante, na condição de
gestor e responsável tributário do contribuinte,
efetuou vendas de mercadorias sem o recolhimento do ICMS correspondente, sendo tal conduta decorrente da omissão de saídas das mercadorias, sem registro, portanto, em livros fiscais e declarações ao Fisco, conduta que resultou na supressão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido ao Estado do Pará, em valor consideravelmente elevado, como restou demonstrado nos autos.

É cediço que, para a persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo,
e, no caso em apreço, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (
an debeatur
) e valor devido (
quantum debeatur)
, com a inscrição do débito na Dívida Ativa
.

O crime contra a ordem tributária se configura quando, para não pagar o tributo devido (crime-fim), o responsável fiscal pelo estabelecimento contribuinte (gerente/administrador) perpetra um crime-meio de falsidade ideológica, de estelionato e/ou apropriação indébita, o que efetivamente se observa
in casu
.

No caso em tela, a conduta criminosa atribuída ao recorrido é punida com espeque no tipo penal descrito no art. 1º, incisos I, II, da Lei n.º 8.137/1990, assim disposto:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

(...)

Na espécie, tem-se que a autoria delitiva se encontra devidamente comprovada na medida em que o apelante atuava, à época do fato, na condição de único
gestor e responsável tributário do contribuinte PLASTSPUMA PARÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA.,
respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais, conforme disposto no Contrato Social acostado aos autos e confirmado pelo ora apelante em sua defesa e, ao omitir receita de vendas efetivamente realizadas, deixando de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, defraudou o Fisco Estadual, pois não recolheu o imposto devido relativo ao período requestado, o ICMS, em suas operações tributáveis de saída de mercadorias e o

AINF lavrado vem a ser

prova legítima e suficiente da materialidade delitiva para o processo penal, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, não necessitando de nenhum outro documento para o respaldar.

Assim, não há que se falar em ausência de dolo, pois o apelante
, como gestor e responsável tributário do contribuinte PLASTSPUMA
PARÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA.,
tinha o dever de zelar pela regularidade da escrita contábil e fiscal de sua empresa e, ainda que tenha, como alega, entregado a empresa capacitada a responsabilidade pela escrituração tributária tal proceder não retira sua responsabilidade pelo ilícito praticado, refletindo, no mínimo, a assunção do risco pela ocorrência da sonegação fiscal, pois o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, cujo fim é o de suprimir ou reduzir o tributo ou a contribuição social, sem qualquer outro motivo ou finalidade, não cabendo falar no uso indevido da teoria do domínio do fato para suprir a ausência de provas da acusação e na incidência de responsabilidade objetiva na medida em que a condenação do apelante não foi justificada pela sua condição de gestor responsável, mas decorreu da constatação de que efetivamente administrava a empresa ao tempo dos fatos, consoante a prova testemunhal (depoimentos prestados em Juízo e que peço vênia para não reproduzir) e documental constante dos autos, o que afasta a tese defensiva de condenação apenas advinda da condição de sócio

Conforme acima delineado, o acusado teve em suas mãos a sorte do fato total, considerada a relevância e a indispensabilidade da sua atuação como sócio-administrador, responsável, dessa forma, pela regularidade fiscal da empresa, estando fartamente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta descrita na denúncia e o resultado típico, sendo, como demonstrado,
desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em tela, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, com a simples omissão do recolhimento, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados à receita estadual, não havendo que se falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo apelante, uma vez demonstrada a fraude contra o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada/reiterada, como se denota dos autos onde, por conduta semelhante, praticada em outros exercícios fiscais,

restou suprimido o ICMS devido.

Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois devidamente demonstrado que o apelante praticou a conduta delitiva pela qual fora condenado, assim como o fato de os crimes contra a ordem tributária relacionados a tributos de apuração mensal, caso do ICMS, ter sua prática considerada para cada competência, mês a mês, não havendo como ser dado provimento ao apelo para sua absolvição, assim como restou devidamente cabida a majoração em razão da continuidade delitiva, se mostrando o patamar adotado pelo sentenciante proporcional à conduta praticada pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição.

Pretende ainda a defesa, em tese subsidiária, reforma da dosimetria para aplicação em favor do ora apelante, na segunda fase, da atenuante prevista no art. 65, I, parte final, do CPB, uma vez que era maior de 70 anos na data da sentença.

Tenho que não há como ser dado provimento também a este ponto do apelo, pois, como se observa da sentença penal condenatória, a pena base foi cominada no mínimo legal de 02 anos, atraindo, portanto, o que determina a Súmula 231 do STJ, que impede a redução da pena base para aquém do mínimo legal em razão de atenuantes ou agravantes, não havendo como ser dado provimento ao apelo.

DO RECURSO MINISTERIAL

Requer o representante do órgão ministerial que seja revista a dosimetria da pena cominada ao apelado, pois, afirma, há que efetivamente ser considerada como desfavorável a circunstância judicial relativa às
circunstâncias do crime
.

Alega que ao não reconhecer como desfavorável o respectivo vetor o magistrado singular violou o princípio da individualização da pena na medida em que não observou que a conduta do apelado foi mais gravosa e reprovável do que o usual nos crimes da mesma natureza, pois dificultou sobremaneira a percepção da fraude pelo Fisco, praticada de forma premeditada, e que hão há óbice a tal reconhecimento uma vez que não se confunde com a continuidade delitiva, nos termos da jurisprudência invocada que, afirma, deve ser acatada pelo julgador.

É de conhecimento comum que, no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada, onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal onde o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o
quantum
ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamento e exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada), e, na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000], sendo conveniente

mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada [STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:

“...
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo.”

No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].”

No presente caso, verifica-se que ao proferir a sentença condenatória, na 1ª fase da dosimetria, o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, mínimo legal previsto ao crime tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, por não considerar desfavorável quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
quantum
contra o qual se insurge o órgão ministerial.

Para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal)

(...)

CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.

No caso concreto, não se verificou qualquer circunstância que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, motivo pelo qual não será valorada negativamente a culpabilidade para fixação da pena-base.

ANTECEDENTES. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso.

(...)

CONDUTA SOCIAL. No que concerne à conduta social, tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena.

PERSONALIDADE. Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena.

MOTIVOS. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado.

No caso concreto, verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo.

CIRCUNSTÂNCIAS. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.

No caso concreto, o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o
modus operandi
adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente um deles seria suficiente para o resultado pretendido.

Ocorre que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra,
concessa venia,
razoável. De fato, a prática das condutas-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida; são as condutas-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos.

(...)

ONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.

Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena aquando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento quando há um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será analisado oportunamente.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso concreto, o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir.

(...)

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena base de 2 (dois) anos de reclusão e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

2ª FASE – Pena provisória (art. 61 c/c art. 65 do Código Penal)

(...)

No caso concreto, não se verificam agravantes e atenuantes.

3ª FASE – Pena definitiva

(...)

Nesses termos, considerando que no caso concreto o saldo atualizado do débito fiscal em relação ao AINF nº 022013510002899-9, em 12/04/2017 era de 1.009.761,86 UPF-PA (ID 33871243 – Pág. 2), do AINF nº 012016510013714-1, em 03/09/2019 era de 977.562,91 UPF-PA (ID 93096958 – Pág. 5) e, finalmente, do AINF nº 012016510013715-0, em 03/09/2019 era de 1.550.696,80 UPF-PA (ID 93097821 – Pág. 2), evidente que o prejuízo alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que aplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, o que faço no patamar máximo, tendo em vista o valor expressivo.

Desse modo, a pena a ser aplicada é de 3 (três) anos de reclusão e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Do crime continuado

Na exordial acusatória, bem como nos Memoriais Finais, o Ministério Público pugna pelo reconhecimento da prática de crime continuado. No que concerne ao tema, necessária análise mais detida.

O art. 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos em continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

(...)

No caso concreto, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 4 (quatro) anos, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração máxima a ser aplicada de 1⁄4 (um quarto) da pena.

Dessa forma, a pena a ser aplicada é de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

(...)

Observa-se, do fragmento ao norte colacionado, que o magistrado não reconheceu qualquer circunstância judicial desfavorável ao apelado sendo necessário, antes de se adentrar ao mérito recursal, se fazer algumas ponderações
sobre o crime em testilha, conhecido popularmente como sonegação fiscal.

O crime descrito na exordial acusatória está previsto no
artigo 1º, incisos I, II, IV e V, da Lei nº 8.137/1990,
com a seguinte redação, respectivamente:

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I
-
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
;

II
-
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...)

IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

Da simples leitura do tipo penal se extrai que o núcleo caracterizador do crime reside nos verbos
suprimir e/ou reduzir
o tributo. Trata-se, portanto, de crime de dano, também conhecido como crime material ou de resultado, além de ser também um crime comissivo por omissão, que se consuma quando o prazo para pagamento do tributo devido se esgota e que tem como elemento subjetivo o dolo genérico, mediante, fraude, sonegar o tributo, sendo conveniente esclarecer que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

O dano, na hipótese, causado ao erário é proveniente da ação que deixou de arrecadar o tributo ou o arrecadou em valor aquém do efetivamente devido, de modo que acaba por constituir elemento do tipo penal em questão, sem o qual o crime não se configura.

Sobre o tema em análise, importantes são as lições de
Pedro Roberto Decomain
,
verbis
:

“É importante lembrar que as condutas previstas ao longo dos cinco incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90, e que constituem elementos típicos do crime de sonegação fiscal, são realizados com um deliberado propósito: ocultar do fisco, durante o maior tempo possível ou até mesmo de modo permanente, a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, ou a dimensão da respectiva base de cálculo, a alíquota efetivamente aplicável ou, ainda, a verdadeira identidade do sujeito passivo da obrigação tributária (seja contribuinte, seja responsável tributário), podendo ainda a destinar-se a criar uma aparência falsa da presença de situação de imunidade ou isenção, de sorte a induzir em erro o Estado, subtraindo-lhe o conhecimento de que o fato gerador aconteceu, ou proporcionando-lhe um conhecimento distorcido deste fato, de molde a com isso se lograr o pagamento de tributo menor do que o devido (redução de tributo, na dicção do art. 1º) ou até mesmo lograr evitar completamente o pagamento do tributo (supressão do tributo, para utilizar a expressão contida também no art. 1º da lei).”
(DECOMAIN, Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).
Grifei

Feitas tais ponderações, e analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que assiste razão o órgão ministerial, merecendo ser reformada a dosimetria da sentença exarada nos autos, pois efetivamente se denota que o ora apelado agiu com o fito de fraudar a fiscalização tributária ao deixar de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, agindo em desacordo com a legislação, resultando em prejuízo ao erário público na esfera de mais de três milhões de reais à data em que detectado o crime, devendo tal valor ser em muito acrescido após atualização, razão pela qual

a circunstância judicial examinada merece efetivamente valoração
negativa
, sendo de bom alvitre ressaltar que as
circunstâncias do crime
,
está

relacionada ao tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração, e, c
om relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que tal circunstância é negativa, pois sendo o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o apelado incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que praticou o delito continuado contra a ordem tributária imputado na exordial quer por conduta omissiva como também comissiva, incidindo em falsidade ideológica tanto nas Diefs mensais quanto nos livros fiscais (em momentos próprios e distintos), em delito - meio de estelionato e de apropriação indébita, tendo o apelado, com sua conduta, ultrapassado ao que previsto na legislação, não sendo sua conduta, portanto, ínsita ao tipo, razão pela qual a referida circunstância judicial há que ser efetivamente considerada como negativa.

Assim, tenho por dar provimento ao recurso ministerial, e, tendo em vista que diante do silêncio do legislador a
doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da pena mínima estipulada e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022), adoto o percentual de 1/6 sobre a pena mínima estipulada, qual seja, 02 anos de reclusão, e diante de uma circunstância judicial negativa, a pena base do ora apelado passará a ser de 02 anos e 08 meses de reclusão, além de 175 dias multa.

Reconheço, como bem ressaltado pela defesa em seu apelo, a presença da atenuante genérica do art. 65, I, parte final, do CP, pois, em sendo o apelante nascido no ano de 1952 tinha, à data da sentença, mais de 70 anos de idade, razão pela qual reconheço e aplico a atenuante, passando a pena do ora apelante, nesta segunda fase, a ser de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 145 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, reconheceu o sentenciante a ocorrência do que previsto no art. 12, I, da Lei 8.137/90, em razão do montante do prejuízo causado ao erário e consequente grave dano à coletividade, aumentando a pena no patamar máximo previsto no dispositivo, qual seja, metade, patamar que adoto, assim como a fundamentação lançada nos autos, passando a pena, nesta fase, a ser de 02 anos e 11 meses de reclusão e 217 dias multa.

Presente ainda a agravante do art. 71 do CP, crime continuado e, adotando igualmente o patamar de aumento aplicado pelo magistrado singular, de igual forma a fundamentação adotada em tal proceder, a pena do ora apelado passará a ser de 03 anos, 07 meses e 22dias de reclusão, além de 271 dias multas, patamar proporcional e adequado à conduta praticada, devendo a pena ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CPB, mantendo a sentença em seus demais termos, mormente por não haver nos autos qualquer comprovação acerca de eventual incapacidade de cumprir a pena alternativa cominada pelo julgador monocrático, não sendo a idade,
per se
, suficiente à comprovação de tal impossibilidade.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço dos recursos
e
dou provimento ao recurso ministerial
para, revendo a dosimetria da pena, considerar em desfavor do ora apelado
CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA
a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, passando sua pena base a ser de 02 anos e 04 meses de reclusão
, além de 175 dias multas. Contudo, ante o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, parte final do CP, a pena passará a ser, na segunda fase, de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 217 dias multa, passando, ao final a ser de 03 anos, 07 meses e 22 dias de reclusão, além de 271 dias multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, tudo nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

Belém/PA, 15 de outubro de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/10/2024