Tribunal: TJPA
Processo: 0805683-22.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo Interno interposto por DIMASTER - COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. contra decisão monocrática que reformou sentença concessiva de segurança e autorizou a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará, referente a operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS no exercício de 2022. A agravante alegou violação aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme a Constituição Federal e precedentes do STF, e pleiteou, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1266 pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) determinar se a cobrança do DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e/ou anual; (ii) avaliar a possibilidade de sobrestamento do processo em razão do julgamento do Tema 1266 pelo STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O STF, ao julgar o Tema 1093, fixou que a cobrança do DIFAL pressupõe regulamentação por lei complementar, declarando a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015. A modulação dos efeitos permitiu a exigência do tributo somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022). 4.A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou o DIFAL, condicionando sua vigência à observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c"). A decisão recente do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 firmou que a cobrança é válida desde 5 de abril de 2022, afastando a aplicabilidade da anterioridade anual. 5.A cobrança do DIFAL no caso concreto é constitucional, desde que respeitado o prazo nonagesimal. A anterioridade anual não se aplica, pois a LC nº 190/2022 apenas regulamentou repartição tributária sem criar ou majorar tributo. 6.Não há determinação de sobrestamento dos processos relativos ao Tema 1266 pelo STF. Assim, os feitos devem tramitar regularmente, em respeito aos princípios da celeridade e eficiência processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1.A cobrança do DIFAL, conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, é válida desde 5 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. 2.A anterioridade anual não se aplica quando a lei complementar apenas regulamenta a repartição tributária, sem instituir ou majorar tributo. 3.A ausência de determinação de sobrestamento pelo STF em razão do Tema 1266 permite a tramitação regular dos processos sobre o tema. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJPA, Apelação Cível nº 0834981-59.2022.8.14.0301, Rel. Ezilda Pastana Mutran, j. 30.03.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805683-22.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo Interno interposto por DIMASTER - COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. contra decisão monocrática que reformou sentença concessiva de segurança e autorizou a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará, referente a operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS no exercício de 2022. A agravante alegou violação aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme a Constituição Federal e precedentes do STF, e pleiteou, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1266 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão:

(i) determinar se a cobrança do DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e/ou anual;
(ii) avaliar a possibilidade de sobrestamento do processo em razão do julgamento do Tema 1266 pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O STF, ao julgar o Tema 1093, fixou que a cobrança do DIFAL pressupõe regulamentação por lei complementar, declarando a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015. A modulação dos efeitos permitiu a exigência do tributo somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022).

4.A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou o DIFAL, condicionando sua vigência à observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c"). A decisão recente do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 firmou que a cobrança é válida desde 5 de abril de 2022, afastando a aplicabilidade da anterioridade anual.

5.A cobrança do DIFAL no caso concreto é constitucional, desde que respeitado o prazo nonagesimal. A anterioridade anual não se aplica, pois a LC nº 190/2022 apenas regulamentou repartição tributária sem criar ou majorar tributo.

6.Não há determinação de sobrestamento dos processos relativos ao Tema 1266 pelo STF. Assim, os feitos devem tramitar regularmente, em respeito aos princípios da celeridade e eficiência processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.A cobrança do DIFAL, conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, é válida desde 5 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

2.A anterioridade anual não se aplica quando a lei complementar apenas regulamenta a repartição tributária, sem instituir ou majorar tributo.

3.A ausência de determinação de sobrestamento pelo STF em razão do Tema 1266 permite a tramitação regular dos processos sobre o tema.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJPA, Apelação Cível nº 0834981-59.2022.8.14.0301, Rel. Ezilda Pastana Mutran, j. 30.03.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

em desfavor da decisão proferida por este Relator, na qual dei provimento ao
Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Pará,

ora agravado.

Na origem, o Mandado de Segurança foi impetrado pela agravante com o objetivo de afastar a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto, no exercício de 2022, sob os seguintes fundamentos:

(i) observância obrigatória das regras constitucionais de anterioridade nonagesimal e de exercício, conforme o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022;
(ii) precedentes do Supremo Tribunal Federal (Tema 1093 e ADI 5469) que estabelecem que a cobrança do DIFAL apenas seria válida a partir da publicação de uma lei complementar disciplinadora.

A sentença de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, mas foi reformada pela decisão monocrática agravada, que autorizou a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará.

Inconformado com a decisão o agravante interpõe o presente recurso
alega que a decisão monocrática merece reforma, pleiteando, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema 1266 pelo Supremo Tribunal Federal, que trata da "Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), após a entrada em vigor da LC 190/2022".

Destaca que a decisão agravada desconsiderou os precedentes do STF, especialmente no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade de cobrança do DIFAL antes da publicação da LC 190/2022, bem como a LC 190/2022 determinou explicitamente a observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro para a validade da cobrança do DIFAL, e que a cobrança realizada antes de 01/01/2023 viola os artigos 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal.

Diante dos fundamentos expostos, o agravante requer o sobrestamento do processo até a conclusão do julgamento do Tema 1266/STF, em razão da identidade de matéria. Subsidiariamente, caso o sobrestamento não seja possível, requer o provimento do Agravo Interno para reformar a decisão monocrática e restabelecer a segurança concedida em primeira instância, afastando a cobrança do DIFAL até 01/01/2023, nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e em consonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme (Id. nº 18934988).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a proferir o voto.

Sobre o pedido de sobrestamento,
até o presente momento, não houve determinação de suspensão dos feitos relacionados ao tema em discussão, sendo certo que a Suprema Corte se limitou a reconhecer a repercussão geral quanto à aplicabilidade do princípio da anterioridade, seja na modalidade nonagesimal ou anual. Assim, enquanto não houver decisão específica determinando o sobrestamento, os processos devem seguir o seu curso regular, com observância das normas e princípios aplicáveis ao caso concreto.

Pois bem, após acurada análise dos autos, verifico que assiste razão em parte ao referido recurso.

Explico.

Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2
. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

................................................................................

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015
. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Nas demais Ações Diretas de Inconstitucionalidade, busca-se assegurar a viabilidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ocorrida em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme demonstrado no julgado abaixo:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023 , prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem
deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.
No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo,
conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial
provimento ao recurso do Estado do Pará
,
para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO:
30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 1.021 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança.

2. A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso.

3. A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal.

4. Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual.

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08288775120228140301, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 15/07/2024, 2ª Turma de Direito Público)

.....................................................................................

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. DISCUSSÃO SOBRE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1266, ANTE A INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO. APLICABILIDADE DO TEMA 1.093 ATÉ O JULGAMENTO (24/02/2021). PROMULGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA MESMA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, a parte impetrante aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado, que se dedica a vendas de mercadorias destinadas a consumidor final, não contribuintes localizados no Estado do Pará, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Sobreveio sentença para determinar a concessão da segurança pleiteada.

O Ministério Público interpôs Apelação Cível para alegar a legalidade da Cobrança do ICMS-DIFAL, visto que a Lei Estadual nº 190/2022 não possui intenção de criação de tributo, mas tão somente regularizar o critério de temporalidade para ser realizada a cobrança.

Da mesma forma, o Estado do Pará interpôs recurso de Apelação Cível para sustentar a legalidade da cobrança do imposto, mas ressalvado a aplicação da anterioridade nonagesimal, visto que há somente questão de temporalidade na situação fática, sendo a cobrança do ICMS-DIFAL legal.

Brevemente ressalto que está sendo tratado no presente autos tão somente a modulação de efeitos decorrentes do período para a cobrança do tributo e não a instituição ou majoração de tributo.

Neste sentido,
a Empresa não é abrangida pelo Tema 1.093 do STF, mas sim pela anterioridade nonagesimal, logo o período para não ser cobrado o ICMS-DIFAL de forma antecipado é aquele compreendido entre a publicação da Lei Estadual nº 190/2022 até os 90 (noventa) dias posteriores a ela
.

Sobre o pedido de sobrestamento do feito pelo parquet, como fiscal da lei, em Decorrência do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), verifico que este não possui determinação de suspensão dos processos em curso, mas tão somente do conhecimento de repercussão geral, o que não atrai de forma automática a suspensão.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0817755-41.2022.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público –
Julgado em 04/11/2024)

Assim, diante da consolidação do entendimento quanto à possibilidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL desde o ano de 2022, com a observância da anterioridade
apenas nonagesimal
, é imperativa a reforma parcial da decisão embargada para conceder parcialmente a segurança pleiteada.

Por todo o exposto, conheço do recurso de
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO
e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a decisão embargada, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal, conforme recente entendimento proferido pelo STF, consoante os fundamentos expostos.

Belém (PA), data registrada no sistema.

É o voto.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 16/12/2024