Tribunal: TJPA
Processo: 0801173-11.2018.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA POR FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXTINGUINDO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA NOS AUTOS QUANTO AO DIREITO DO CONTRIBUINTE DE NÃO SOFRER EXAÇÃO DE ISSQN SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ENTRETANTO HÁ FUNDADA DÚVIDA QUANTO A OFENSA DESSE DIREITO UMA VEZ QUE AS PROVAS APRESENTADAS NÃO TRADUZEM INEQUIVOCAMENTE A POTENCIAL OFENSA ALEGADA PELO IMPETRANTE. O PRÓPRIO STF RECONHECE QUE A SÚMULA VINCULANTE N. 31 SOMENTE PODE SER APLICADA EM RELAÇÕES CONTRATUAIS COMPLEXAS SE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ESTIVER CLARAMENTE SEGMENTADA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O QUE NÃO É O CASO NO PRESENTE FEITO. SENTENÇA QUE TEM POR SUPEDÂNEO A FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E EQUIVOCADAMENTE EXTINGUE O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. JULGADO QUE COMPORTA REFORMA APENAS E TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR O FUNDAMENTO LEGAL DO DISPOSITIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DECLARAR A AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA E ASSIM DENEGAR A ORDEM EXTINGUINDO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 485, IV DO CPC VIABILIZANDO AO IMPETRANTE O ACESSO AS VIAS ORDINÁRIAS NA FORMA DA SÚMULA 304 DO STF. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801173-11.2018.8.14.0008

APELANTE: L. M. M . LEAO - ME

APELADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE RECEITAS DO MUNICIPIO DE BARCARENA-PA, MUNICIPIO DE BARCARENA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA POR FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXTINGUINDO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA NOS AUTOS QUANTO AO DIREITO DO CONTRIBUINTE DE NÃO SOFRER EXAÇÃO DE ISSQN SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ENTRETANTO HÁ FUNDADA DÚVIDA QUANTO A OFENSA DESSE DIREITO UMA VEZ QUE AS PROVAS APRESENTADAS NÃO TRADUZEM INEQUIVOCAMENTE A POTENCIAL OFENSA ALEGADA PELO IMPETRANTE. O PRÓPRIO STF RECONHECE QUE A SÚMULA VINCULANTE N. 31 SOMENTE PODE SER APLICADA EM RELAÇÕES CONTRATUAIS COMPLEXAS SE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ESTIVER CLARAMENTE SEGMENTADA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O QUE NÃO É O CASO NO PRESENTE FEITO. SENTENÇA QUE TEM POR SUPEDÂNEO A FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E EQUIVOCADAMENTE EXTINGUE O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. JULGADO QUE COMPORTA REFORMA APENAS E TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR O FUNDAMENTO LEGAL DO DISPOSITIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DECLARAR A AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA E ASSIM DENEGAR A ORDEM EXTINGUINDO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 485, IV DO CPC VIABILIZANDO AO IMPETRANTE O ACESSO AS VIAS ORDINÁRIAS NA FORMA DA SÚMULA 304 DO STF.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível em face da sentença ID5383602 que sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída acerca da alegada inexistência de relação jurídico tributária entre o contribuinte apelante e o fisco municipal apelado, concluiu pela inexistência de violação a direito líquido e certo e denegou a segurança na forma do art. 487, I do CPC.

Em síntese o apelante impetrou mandado de segurança em face da autoridade coatora arguindo direito líquido e certo para ver declarada a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue a inclusão de valores decorrentes de locação de bens móveis na base de cálculo do ISSQN, bem como restituição de valor pago ou compensação dos valores com tributos futuros.

Descreveu o impetrante que entre as suas atividades econômicas realiza a locação dos automotores, equipamentos e ferramentas e realização de serviços, estariam comprovadas pelas notas fiscais emitidas pela Impetrante, nas quais estariam especificados valores correspondentes à prestação do serviço (fornecimento de mão de obras – 30% do valor) e locação de bens móveis (automotores – 70% do valor), caracterizando atividade mista decorrente de contrato de natureza complexa, contudo o Município de Barcarena recolhe a exação incluindo na base de cálculo do ISSQN o valor global da nota fiscal, que inclui todos os insumos, serviços e bens locados.

O Município de Barcarena arguiu que a matéria suscitada não veio acompanhada de prova pré-constituída e implicaria em dilação probatória vedada, por consequência o mandado de segurança era via inadequada para declaração do direito na forma pretendida pela parte.

Destacou ainda o Município que reconhece ser indevida a cobrança de ISSQN sobre a locação de bens imóveis ou móveis, eis que, faticamente, não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel para utilização do locatário sem a prestação de um serviço, em sintonia ao comando insculpido na Súmula Vinculante nº 31, contudo, havendo a locação de bem com operador ou motorista, não paira dúvidas da incidência do referido imposto, por tratar-se de efetiva prestação de serviços, o que seria o caso em julgamento.

Sobreveio então a sentença, sobre a qual houve embargos de declaração opostos pelo impetrante, arguindo em síntese que na forma fixada pelo e. STF se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro, bem como, em sendo a denegação da segurança a inexistência de prova pré-constituída e, consequente, necessidade de dilação probatória para averiguação do direito do contribuinte o MS deveria ter sido extinto sem resolução de mérito e não na forma com que foi sentenciado.

Os embargos de declaração foram rejeitados.

O contribuinte interpôs então a presente apelação arguindo essencialmente que a exação imposta pelo Município de Barcarena observasse o rigor da Súmula Vinculante 31 do STF e do Tema de Repercussão Geral 212 daquela Corte. Pediu a reforma da sentença alegando direito líquido e certo quanto a forma de cobrança do ISSQN e, subsidiariamente, que a sentença fosse corrigida em razão da inaplicabilidade do art. 475, I do CPC posto que se ausentes as provas pré-constituídas em mandado de segurança o feito deve ser extinto sem resolução do mérito.

Contrarrazões do Município de Barcarena resumindo o caso ao descrever que embora o termo “EQUIPAMENTO” esteja discriminado nas notas fiscais anexas, não há qualquer menção nelas ou outra prova documental de que eles foram somente locados e não utilizados na prestação dos serviços, por isso deve ser observado o campo descrição da atividade base da alíquota, e que aplica rigorosamente os limites de exação fixados na súmula vinculante 31 e Tema de Repercussão Geral 212 do STF.

Arremata afirmando que matéria de fundo, trazida pela recorrente, comporta exame nas vias ordinárias, sendo, portanto inadequada a utilização da presente ação constitucional para o debate acerca da devida qualificação da relação contratual estabelecida entre as partes, razão pela qual a ação é carecedora de seu principal requisito, qual seja, a existência direito líquido e certo.

Recebido por distribuição apenas no efeito devolutivo os autos seguiram para a Procuradoria de Justiça que se manifestou pelo não provimento do recurso, expondo que as Notas Fiscais (Num. 5383510 - Pág. 2, Num. 5383510 - Pág. 4, Num. 5383510 - Pág. 6, Num. 5383510 - Pág. 8) denotam que houve verdadeira prestação de serviços de natureza mista, razão pela qual atrai a incidência do tributo sobre o seu valor total, e que em relação as demais Notas Fiscais, embora descrevam a atividade tributada também como Serviços de Transportes de Passageiros – Locação de Automóveis com Motorista, Serviços de Transporte de Natureza Municipal, dentre outros, é possível observar que houve cobrança apenas da mão de obra (prestação de serviço), pelo que não há como concluir que houve cobrança tributária indevida.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento.

De início vou afastar uma
“NÃO DISCUSSÃO”
afinal tanto apelante quanto apelado reconhecem a impossibilidade de incidência de ISSQN sobre operações de locação de bens móveis na forma fixada pelo e. STF em julgamento vinculante (Súmula 31).

Noutra senda, na forma estabelecida em repercussão geral (Tema 212 do STF), quando há prestação de serviços cumulada com a locação de bens móveis a incidência do ISS é cabível, mas somente sobre a parcela referente aos serviços, que deve estar discriminada da parcela referente à locação.

Acontece que ambos os litigantes afirmam que a relação contratual existente entre a apelante e a ALBRAS é complexa e compreende variadas formas de prestação de serviços, como prestação de serviço de transporte, locação de veículo com e sem motorista, assistência técnica, reposição de peças, instalação dos equipamentos, todavia, não está claramente segmentada da prestação de serviços (tanto que o pagamento é único), atraindo a incidência do ISSQN sobre a remuneração do contratado, conforme já reconhecido pelo próprio e. STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis,
somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços
, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante.
Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.

Agravo regimental conhecido e não provido.

(Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014) – Grifei.

Ausente essa segmentação clara da locação de bens móveis e realizado o pagamento único pela prestação dos serviços contratados, não resta comprovada a ilegalidade na incidência do ISSQN na hipótese, anotando que a interpretação conferida por este Tribunal ao objeto contratual não é vinculada a eventual interpretação por parte de agentes da Municipalidade.

Nesse sentido, em que as duas partes afirmam o dever de observância a súmula 31 e ao Tema 212, entendo como acertada a sentença quando afirma
in verbis: “A alegada secção entre aluguel de máquinas e a efetiva prestação de serviços não está demonstrada de plano, estreme de dúvida.
Em outros termos, não há prova pré-constituída
de que sejam os bens móveis segmentados da prestação de serviços”.

Noutra senda, embora tenha sido este o supedâneo para a denegação da ordem, tenho que a sentença comporta reforma na parte final. Explico pelo magistério do Min. Luiz Fux no seu livro Mandado de Segurança
[1]
.

“
O pedido do impetrante pode ser improcedente por ausência de (i) direito líquido e certo, ou (ii) falta de requisitos processuais.

A decisão do mandamus, consoante a opinio doctorum, não faz coisa julgada material quando proclamada a ausência de liquidez e certeza do direito, sem dispor sobre a sua efetiva existência, pois demandaria dilação probatória.

Em contrapartida, assenta-se que a improcedência derivada do convencimento judicial acerca da inexistência do próprio direito pleiteado, faz coisa julgada material, tornando-se imutável e indiscutível nos limites da lide e das questões decididas (art.503 do CPC).

É dizer: o autor que não tem direito líquido e certo veiculável por intermédio do Mandado de Segurança não significa que ele não tem o direito material alegado.

A distinção leva em conta que a conclusão sobre a incerteza e suposta falta de liquidez do direito resulta em pronunciamento irretratável com base em cognição não plenária haja vista a existência de apenas prova pré-constituída, nem sempre suficiente à cognição exauriente acerca da existência do fundo do direito.

Entretanto, negada a existência do próprio direito (não do direito líquido e certo), permitir possa o autor reiterar o pedido, ainda que através de outra via procedimental, representa reabrir a contenda sobre um ponto em que o Poder Judiciário já se pronunciou, com manifesta violação da coisa julgada.

Assim, a questão crucial da sistemática estipulada é proteger o impetrante do mandamus do potencial risco de se ver privado de melhor demonstrar e provar a sua pretensão, pelo simples fato de ter se valido da via sumaríssima.

Não é razoável, evidentemente, que a conclusão sobre a incerteza e suposta falta de liquidez de um direito resulte em um pronunciamento irretratável oriundo de cognição reservada calcada em prova pré-constituída e informações documentais, vedada que é a dilação probatória em sede de writ.

Essa deve ser a compreensão quando o mandado é denegado por questões prévias ou por incerteza quanto aos fatos, hipótese em que não só o pedido poderá ser renovado por outra via processual, nos termos do art. 19 da Lei n.°12.016/2009, como também novo mandamus poderá ser proposto se ainda inesgotado o prazo decadencial.

Assim, v.g., se denegado o Mandado de Segurança por ausência de prova pré-constituída e, a fortiori, por ausência de direito líquido e certo, nada obsta que, ainda remanescendo prazo não superior a 120 dias, possa o impetrante complementar os elementos de convicção e carrear para esse novo writ a prova faltante na primeira impetração.

Entretando, denegado o Mandado de Segurança por ausência de direito líquido e certo, não poderá o autor-impetrante, sem novas provas, oferecer outra demanda mandamental.

Em resumo, tendo o juízo construído sua fundamentação no fato que o direito a não incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis é reconhecido de plano, contudo no caso presente, faltaram provas pré-constituídas de que esse direito estava sendo ofendido pela autoridade coatora, é incabível a extinção do feito com resolução do mérito, na forma com que o foi.

Assim, a ausência de prova pré-constituída configura carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, tornando imperiosa a extinção da ação sem resolução do mérito, e a extinção do processo mandamental, sem resolução de mérito (como sucede na espécie), não afeta nem compromete o direito material eventualmente titularizado pelo autor da ação mandamental, a quem fica assegurado, por isso mesmo, o acesso às vias ordinária, na forma da Súmula 304 do e. STF.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformado a sentença apenas e tão somente na sua fundamentação legal, para extinguir o mandado de segurança
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
na forma do art.
485, IV do CPC
.

É o voto.

Belém, assinado na data e hora registrados no sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
2. Ed – Rio de Janeiro: Forense, 2019 p. 166/167

Belém, 15/07/2024