Tribunal: TJPA
Processo: 0801799-79.2023.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0801799-79.2023.8.14.0032 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE ORIGEM: MONTE ALEGRE/PA APELANTE: RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE DE PROVAS. BUSCA DOMICILIAR LEGAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO NA CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPROVIDO. RÉU NÃO É PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO contra sentença da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/PA, que o condenou à pena de 7 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa requereu, preliminarmente, a nulidade das provas por busca domiciliar ilegal e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime para uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena base, a aplicação das atenuantes da confissão e menoridade e o reconhecimento do tráfico privilegiado com a detração. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas derivadas da busca domiciliar são ilícitas por violação à inviolabilidade do domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas ou se deve ocorrer a desclassificação para uso; (iii) determinar se é possível o redimensionamento da pena, com aplicação das atenuantes da confissão e menoridade e do tráfico privilegiado; (iv) verificar se há possibilidade de aplicação da detração penal no regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A entrada no domicílio do apelante foi legal, justificada pela situação de flagrante delito, corroborada por denúncias anônimas, declaração do usuário de drogas e o ato de evadir-se para o interior do imóvel quando avistou a guarnição, o que afasta a alegação de ilicitude das provas. 4. As provas constantes dos autos — depoimentos de policiais, do usuário e apreensão de substâncias entorpecentes — demonstram a prática do tráfico de drogas, sendo desnecessária a comprovação de efetiva comercialização, pois o simples fato de ter em depósito já configura o crime. 5. A quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso, não permitem a desclassificação do crime para uso pessoal, uma vez que a destinação ao tráfico está comprovada. 6. Quanto à dosimetria da pena, embora a pena base tenha sido corretamente fixada, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, compensada com a agravante da reincidência. Não há, contudo, a aplicação do tráfico privilegiado, dado que o recorrente não preenche os requisitos legais, especialmente em razão de sua reincidência. 7. Em relação à detração penal, o tempo de prisão cautelar não altera o regime inicial de cumprimento da pena (fechado – réu reincidente). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido para o reconhecimento da atenuante da menoridade, mantendo-se os demais termos da sentença. Tese de julgamento: 1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando baseada em flagrante delito e corroborada por outros elementos, como denúncias anônimas, depoimento de usuário e tentativa de fuga ao avistar a guarnição. 2. O crime de tráfico de drogas é configurado pelo simples fato de ter em depósito substâncias entorpecentes destinadas à comercialização, sendo irrelevante a ausência de flagrante de venda. 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que não ocorre quando o réu é reincidente. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; CP, art. 65, III, 'd'. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 280; STJ, AgRg no HC 777.170/RS, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 27/03/2023, DJe 31/03/2023; STJ, AgRg no HC 659024/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 20/04/2021, DJe 26/04/2021; STF, RE: 1448151 RS, rel. Min. Flávio Dino, 1ª Turma, j. 28/05/2024. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso, e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801799-79.2023.8.14.0032

APELANTE: RICARDO DOS SANTOS BRANDAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0801799-79.2023.8.14.0032

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: MONTE ALEGRE/PA

APELANTE: RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE DE PROVAS. BUSCA DOMICILIAR LEGAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO NA CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPROVIDO. RÉU NÃO É PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta por RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO contra sentença da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/PA, que o condenou à pena de 7 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa requereu, preliminarmente, a nulidade das provas por busca domiciliar ilegal e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime para uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena base, a aplicação das atenuantes da confissão e menoridade e o reconhecimento do tráfico privilegiado com a detração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas derivadas da busca domiciliar são ilícitas por violação à inviolabilidade do domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas ou se deve ocorrer a desclassificação para uso; (iii) determinar se é possível o redimensionamento da pena, com aplicação das atenuantes da confissão e menoridade e do tráfico privilegiado; (iv) verificar se há possibilidade de aplicação da detração penal no regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A entrada no domicílio do apelante foi legal, justificada pela situação de flagrante delito, corroborada por denúncias anônimas, declaração do usuário de drogas e o ato de evadir-se para o interior do imóvel quando avistou a guarnição, o que afasta a alegação de ilicitude das provas.

4.

As provas constantes dos autos — depoimentos de policiais, do usuário e apreensão de substâncias entorpecentes — demonstram a prática do tráfico de drogas, sendo desnecessária a comprovação de efetiva comercialização, pois o simples fato de ter em depósito já configura o crime.

5.

A quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso, não permitem a desclassificação do crime para uso pessoal, uma vez que a destinação ao tráfico está comprovada.

6.

Quanto à dosimetria da pena, embora a pena base tenha sido corretamente fixada, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, compensada com a agravante da reincidência. Não há, contudo, a aplicação do tráfico privilegiado, dado que o recorrente não preenche os requisitos legais, especialmente em razão de sua reincidência.

7.

Em relação à detração penal, o tempo de prisão cautelar não altera o regime inicial de cumprimento da pena (fechado – réu reincidente).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso parcialmente provido para o reconhecimento da atenuante da menoridade, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1.

A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando baseada em flagrante delito e corroborada por outros elementos, como denúncias anônimas, depoimento de usuário e tentativa de fuga ao avistar a guarnição.

2.

O crime de tráfico de drogas é configurado pelo simples fato de ter em depósito substâncias entorpecentes destinadas à comercialização, sendo irrelevante a ausência de flagrante de venda.

3.

O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que não ocorre quando o réu é reincidente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; CP, art. 65, III, 'd'.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 280; STJ, AgRg no HC 777.170/RS, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 27/03/2023, DJe 31/03/2023; STJ, AgRg no HC 659024/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 20/04/2021, DJe 26/04/2021;

STF, RE: 1448151 RS, rel. Min. Flávio Dino, 1ª Turma, j. 28/05/2024.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do recurso, e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0801799-79.2023.8.14.0032

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: MONTE ALEGRE/PA

APELANTE: RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
RICARDO DOS SANTOS BRANDÃO,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/Pa, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa a ser cumprida em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 21345785 p. 1-3) em resumo, que em 20/10/2023, uma guarnição da Polícia Militar – após receber várias denúncias anônimas acerca da ocorrência de vendas de entorpecentes em uma residência localizada na Rua Nova República, bairro Terra Amarela – diligenciou nas imediações quando avistou ADILSON SANTOS DE SOUZA – usuário de drogas – sair do referido local.

Diante disso, após a saída da casa, a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal em ADILSON, circunstância em que se localizou dentro da sua boca 01 (uma) trouxinha de óxi.

Ante a constatação, ADILSON foi interpelado sobre onde teria adquirido tal substância, indicando que teria comprado do Apelante, na Rua Nova República, bairro Terra Amarela.

Ato contínuo, a guarnição diligenciou até a residência do Recorrente, o qual, na ocasião da chegada da viatura, estava em frente ao imóvel e, ao vê-la, correu para o quintal, momento em que os policiais empreenderam esforços e lograram êxito em capturá-lo.

Nessa toada, em virtude da existência de denúncias anônimas e do depoimento do usuário de entorpecente, o Apelante confessou que vendia tais substâncias regularmente, mostrando à guarnição, em seu quintal, onde parte das drogas estavam enterradas e outra quantidade estava escondida debaixo de uma pedra.

Ademais ressaltou que a embalagem da droga encontrada com ADILSON é semelhante a encontrada na posse do Recorrente, pontuando-se que além do material entorpecente, fora encontrada a quantia de R$237,00 (duzentos e trinta e sete reais) na posse deste.

Devido aos fatos, o Recorrente foi denunciado como incurso na pena do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 21345847), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 21345864 p. 1-17) pugnando preliminarmente pela nulidade do acervo probante produzido e/ou ausência de provas, em razão da realização de busca domiciliar ilegal. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena base para o mínimo legal, aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão, bem como aplicação da causa de diminuição de pena em patamar máximo de 2/3 (dois terços) e da detração.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 21345867 p. 1-11), se manifestando pelo seu improvimento.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
parcial
provimento
do mesmo para que seja reconhecida a atenuante da

menoridade (ID nº 22469379 p. 1-14).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do Recurso.

1. Preliminar:
Nulidade de Provas e/ou absolvição por ausência de provas ante busca domiciliar ilegal:

O recurso do Recorrente impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

Adianto que tal tese
não
merece acolhimento.

É cediço que a Constituição Federal em seu art. 5º, XI consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

No que tange a denúncia anônima, o Superior Tribunal de Justiça afirma que a simples denúncia anônima não justifica busca domiciliar sem mandado judicial. Nesse sentido, o ingresso em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade,
da existência de fundadas razões (justa causa)
que sinalizem para a possibilidade de relativização do direito fundamental em questão (AgRg no HC n. 777.170/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Assim, o Supremo Tribunal Federal definiu no tema 280, que não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para que seja admitida a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa na adoção da medida invasiva.

Nota-se que no presente caso, restou demonstrado que os policiais militares após receber várias denúncias anônimas acerca da ocorrência de vendas de entorpecentes em uma residência localizada na Rua Nova República, bairro Terra Amarela – diligenciaram nas imediações quando avistaram ADILSON SANTOS DE SOUZA – usuário de drogas – sair do referido local.

Diante disso, após a saída da casa, a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal em ADILSON, circunstância em que se localizou dentro da sua boca 01 (uma) trouxinha de óxi. Ato contínuo, o mesmo foi indagado acerca da origem de referida substância, ocasião em que declarou que teria comprado do Apelante, na Rua Nova República, bairro Terra Amarela.

Ato contínuo, a guarnição diligenciou até a residência do Recorrente, o qual, na ocasião da chegada da viatura, estava em frente ao imóvel e, ao vê-la, correu para o quintal, momento em que os policiais empreenderam esforços e lograram êxito em capturá-lo.

Nessa toada, em virtude da existência de denúncias anônimas e do depoimento do usuário de entorpecente, o Apelante confessou que vendia entorpecentes regularmente, mostrando à guarnição, em seu quintal, onde parte das drogas estavam enterradas e outra parte estava escondida – debaixo de uma pedra, além da quantia de R$237,00 (duzentos e trinta e sete reais) na posse deste.

Assim, o que motivou a entrada no imóvel foi a situação de flagrância, qual seja, a movimentação na residência bem como a declaração do usuário, além do ato do Recorrente ter corrido para o quintal ao avistar a guarnição, o que se mostra suficiente para justificar a medida.

Nesse sentido:

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO.
DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF.
JUSTA CAUSA CONFIGURADA.
INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

2.
Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a existência de denúncia anônima e a fuga do investigado. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes
.

3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

(
STF - RE: 1448151
RS, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 13/05/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC
28-05-2024
)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO.
FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado no RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2.
Verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a fuga do Acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial.

3.
A tentativa de se esquivar da guarnição, correndo, evidencia a fundada suspeita de que o agente ocultava consigo arma ou objetos ilícitos, na forma do art. 240, §2.º, do Código de Processo Penal
.

Tal circunstância fática torna legítima a busca pessoal, tendo em vista que estão presentes os requisitos da sindicabilidade e da referibilidade, em especial pela postura de evasão
.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.665/AP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. PACIENTE COM NÍTIDA INTENÇÃO DE FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INVIABILIDADE. DECISÕES DE INFERIMENTO DO RELAXAMENTO E DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS. NULIDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.

2.
Na hipótese, constata-se que os policiais agiram mediante fundada suspeita, tendo em vista que o paciente
estava com uma mochila e,
ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga, com nítida intenção de furtar-se de eventual abordagem
.

3. (...)

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 878.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
4/3/2024
, DJe de 7/3/2024) Destaquei.

Destarte, as circunstâncias que precederam a prisão em flagrante do Recorrente deixam claro que a entrada no domicílio do mesmo não foi ilegal, decorrendo de uma atuação policial integralmente lícita.

Diante disso,
rejeito a preliminar
.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma:

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Verifico inicialmente que o acusado foi preso por policiais militares em flagrante delito, após
receberem várias denúncias anônimas acerca da ocorrência de vendas de entorpecentes em uma residência localizada na Rua Nova República, bairro Terra Amarela.

Em diligência nas imediações do imóvel avistaram ADILSON SANTOS DE SOUZA – usuário de drogas – sair do referido local, ocasião em que procederam com a abordagem e busca pessoal no mesmo, tendo localizado dentro da sua boca 01 (uma) trouxinha de óxi.

Ato contínuo, Adilson foi indagado acerca da origem de referida substância, ocasião em que declarou que teria comprado do Apelante, na Rua Nova República, bairro Terra Amarela.

Em razão disso, a guarnição diligenciou até a residência do Recorrente, o qual, na ocasião da chegada da viatura, estava em frente ao imóvel e, ao vê-la, correu para o quintal, momento em que os policiais empreenderam esforços e lograram êxito em capturá-lo.

Nessa toada, em virtude da existência de denúncias anônimas e do depoimento do usuário de entorpecente, o Apelante confessou que vendia tais substâncias regularmente, mostrando à guarnição, em seu quintal, onde parte das drogas estavam enterradas e outra parte estava escondida – debaixo de uma pedra, além da quantia de R$237,00 (duzentos e trinta e sete reais) na posse deste), tendo sido apreendidos 43 (quarenta e três) invólucros de óxi, pesando 18,91g (dezoito gramas e noventa e uma miligramas) conforme
Laudo Toxicológico (ID n° 21345776 p. 1-3),
além de 01 (um) aparelho celular Samsung J2; 01 (um) aparelho celular Samsung J4; 01 (uma) faca; 01 (uma) tesoura; 01 (um) cordão e 01 (um) relógio, conforme
Auto de Apreensão e Apresentação (ID n° 21345679 p. 9).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais e do usuário de drogas, é forçoso reconhecer que se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade ter em depósito.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao Recorrente, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos, por meio da materialidade delitiva, que este tinha em depósito os entorpecentes constantes no
Auto de Apreensão e Apresentação (Laudo Toxicológico (ID n° 21345679 p. 9)
.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas exclusivamente para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente, tal fato não tem o condão de afastar, de per si, a condição de traficante. Além do que, este, muitas vezes, se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que o Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a tese de desclassificação.

Além do mais, sendo comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, bem como o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não há como a sentença condenatória ser

reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA.

CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.

Redimensionamento do apenamento para o mínimo legal.

Pugna ainda a defesa pelo redimensionamento do apenamento do Apelante para o mínimo legal
.

Razão
não

assiste
a defesa.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável o vetor quantidade de entorpecentes:

“(...)

Em relação à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu
, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada na residência do réu (“cocaína”), a quantidade correlata justifica a valoração negativa dela.”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-lo desfavorável,

fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

2.3.

Do pedido de aplicação da atenuante da confissão quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03:

Pretende a defesa a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, aduzindo que o magistrado incidiu em erro de julgamento ao deixar de reconhecê-la em favor do apelante.

Adianto, entretanto, que a pretensão recursal em questão não merece guarida.

A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça assim entende:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - (...)

IV – A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65. Inciso III, alínea 4, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação.

V – (...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem conhecida de ofício para compensar a reincidência com a confissão, na fase intermediária, e fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - HC nº 469.477/SP, Relator: Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 03/12/2018).

Na hipótese, eventual confissão extrajudicial declinada pelo apelante, não serviu ou não foi utilizada pelo Magistrado Singular para motivar a prolação do édito condenatório.

Assim, não há como aplicar a requerida benesse em favor do apelante, uma vez que suas declarações prestadas ao longo da instrução processual não foram utilizadas para a formação do convencimento do julgador, obstando a aplicação do teor da Súmula nº 545 do STJ em seu favor.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO.

1. Nos termos da Súmula 545 do STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação, circunstância não verificada na hipótese dos autos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 672.882/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Por tais argumentos, não acolho a pretensão recursal do Apelante,

2.4.

Do reconhecimento da atenuante da menoridade:

A defesa pugna pela reforma da sentença condenatória no que se refere à dosimetria da pena, alegando, para tanto, que merece destaque o reconhecimento da atenuante da menoridade.

Compulsando os autos verifico que, como o acusado tinha, na época dos fatos, idade inferior a 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia de sua carteira de identidade (ID nº 21345679 p. 13), o mesmo possui tal benefício.

Contudo, compenso integralmente a presente atenuante com a agravante da reincidência reconhecida em sentença, razão pela qual mantenho a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

2.5.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado na sua fração máxima com consequente aplicação da detração:

A Defesa requereu aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“(...)

O réu
RICARDO DOS SANTOS BRANDAO
não é primário conforme verificado em sua folha de antecedentes criminais.

Logo, falta-lhe o preenchimento de requisitos legais para a minorante.

(...)”

Assim, considerando a existência de ação penal com sentença condenatória transitada em julgado, não há como se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, razão pela qual INDEFIRO.

O tempo de prisão cautelar cumprida não tem o condão de interferir no regime inicial imposto ao acusado, qual seja, o fechado (réu reincidente), em razão do
quantum
de pena aplicado (06 anos de reclusão), motivo pelo qual deixo de aplicar.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO,
tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade, mantendo os demais termos da sentença
, conforme fundamentação acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 06/11/2024