Tribunal: TJPA
Processo: 0802697-42.2021.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 ADOTADA NA PROPORÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 - A natureza do entorpecente, isoladamente, não serve para modular a fração da aludida minorante. Deve ela ser associada à sua quantidade. In casu, foram 22g de “maconha” e 32,615g de “cocaína”. Apesar da variedade, o total aprendido não justifica diminuição aquém do máximo previsto em lei: de 2/3 (dois) terços. 02 – Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante, e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – impõe-se o seu cumprimento inicial no regime aberto. 03 – Recurso conhecido e provido, unanimemente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802697-42.2021.8.14.0039

APELANTE: RILVANE LOPES DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 ADOTADA NA PROPORÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.
DECISÃO UNÂNIME.

01 - A natureza do entorpecente, isoladamente, não serve para modular a fração da aludida minorante. Deve ela ser associada à sua quantidade.
In casu
, foram 22g de “maconha” e 32,615g de “cocaína”. Apesar da variedade, o total aprendido não justifica diminuição aquém do máximo previsto em lei: de 2/3 (dois) terços.

02 – Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante, e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – impõe-se o seu cumprimento inicial no regime aberto.

03 – Recurso conhecido e provido, unanimemente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rilvane Lopes de Oliveira, irresignada com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/Pa, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, ante o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (Num. 9247333 - Pág. 1 a 13).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 9247365 - Pág. 1 a 6):

a) A reforma da r. sentença do Juízo a quo, pugna pelo redimensionamento da pena definitiva no crime de tráfico, para que a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei. 11343/06 seja adotada a proporção mais benéfica qual seja em 2/3 (dois terços), em virtude da valoração neutra de todas as circunstâncias judiciais.

b) Que seja fixado regime inicial ABERTO, conforme o art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 9247370 - Pág. 1 a 5).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 10075176 - Pág. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 8 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Da r. sentença, destaco (Num. 9247333 - Pág. 7):

Entendo cabível a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a ré é tecnicamente primária, não há provas de que ela se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa e, ainda em razão da natureza da droga apreendida, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a ser de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Ora, a natureza do entorpecente, isoladamente, não serve para modular a fração da aludida minorante. Deve ela ser associada à sua quantidade.

In casu
, foram 22g de “maconha” e 32,615g de “cocaína”.

Apesar da variedade, o total aprendido não justifica diminuição aquém do máximo previsto em lei: de 2/3 (dois) terços.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

3. Na hipótese vertente, trata-se de réu primário, possuidor de bons antecedentes, e, segundo se depreende do acórdão recorrido, a causa de redução referenciada foi afastada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, pequena - 39,64g (trinta e nove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína -, a propósito, o que vai de encontro com a jurisprudência firmada nesta Corte. Assim, correta a decisão agravada que concedeu a minorante em seu percentual máximo de redução.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.355.154/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)

Assim sendo, fixada a pena intermediária da apelante em 05 (cinco) anos de reclusão mais 500 (quinhentos) dias-multa, passo sua punição definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – imponho o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e concedo provimento à presente apelação.

É o voto.

Belém, 04/04/2024