Tribunal: TJPA
Processo: 0833875-62.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO À UNANIMIDADE.” Vistos. etc. Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0833875-62.2022.8.14.0301

APELANTE: A. ANGELONI & CIA. LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO À UNANIMIDADE.”

Vistos. etc.

Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO contra decisão monocrática proferida em APELAÇÃO CÍVEL interposta por
ESTADO DO PARÁ e
A. ANGELONI E CIA LTDA
contra a sentença proferida nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pela segunda em relação ao primeiro apelante,
que deu parcial provimento as apelações para fixar que:
“conheço de ambas as apelações e dou-lhes parcial provimento para fixar que a exação obstada relativa ao DIFAL no ano de 2022, poderá ocorrer a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.”

O agravante alega que a decisão merece reforma sob os seguintes fundamentos:

Distinção em relação à decisão do STF nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078: necessidade de edição de nova lei estadual, conforme Tema nº 1.093/STF e Recurso Extraordinário nº 390.840/MG, pois invoca seu direito líquido e certo de não sofrer a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de

mercadorias realizadas com consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Pará enquanto não editada nova lei estadual posterior à LC nº 190/2022, devendo ser respeitadas as anterioridades a partir da superveniência dessa lei.

Invoca em seu favor as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter definitivo, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 da repercussão geral), como também na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, firmando a tese de que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Diz que embora a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal deixasse suficientemente clara a necessidade DE PUBLICAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR AINDA NO ANO DE 2021 para que fosse viável a cobrança do diferencial de alíquota no exercício seguinte (2022), a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada apenas e tão somente em 05/01/2022.

Afirma que o Estado do Pará, com base na legislação editada ANTES da superveniência da lei complementar e em razão do Convênio firmado pelos Estados em 06/01/20222, já considera possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a partir do ano de 2022, mas que tal cobrança não merece prosperar. Isso porque a legislação editada em momento anterior à lei complementar não é convalidada pela superveniência dessa. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não existe constitucionalização superveniente de algo que “nasceu” inconstitucional.

Sustenta que, considerando que a Lei nº 8.315/2015 é anterior à LC n.º 190/2022, não existe, atualmente, uma norma válida no Estado do Pará que permita a cobrança do diferencial de alíquota, e que a correta interpretação da decisão dessa Corte Suprema, não subsistem dúvidas de que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu, sim, nova relação jurídico-tributária, que restou autorizada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Daí porque a observâncias das anterioridades se impõe, transcrevendo informações apresentadas pela AGU relativos ao julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

No entanto, admite que A DISCUSSÃO ACERCA DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL EM VISTA DAS ANTERIORIDADES AINDA NÃO FOI DEFINIDA DE FORMA DEFINITIVA PELA SUPREMA CORTE.

Defende ainda o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos, posto que os valores não podiam ser cobrados em razão da necessária observância das anterioridades, e por conseguinte, os valores eventualmente recolhidos devem ser devolvidos à agravante (seja através de restituição ou de compensação, ou ainda através do levantamento dos depósitos judiciais realizados).

Requer assim:
“o não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS enquanto não editada nova lei estadual (posterior à LC nº 190/2022) e enquanto não respeitadas as anterioridades anual e nonagesimal contadas dessa nova lei, nos exatos termos deduzidos na petição inicial.”,
subsidiariamente, seja assegurada:
“a impossibilidade da cobrança do DIFAL durante o ano de 2022, em observância à anterioridade de exercício;”

As contrarrazões do Estado do Pará foram apresentadas no ID-

21106102 - Pág. 01/07.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

Inobstante os fundamentos do arrazoado, entende que a matéria em questão encontra solução no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078. Vejamos:

É que a tese defendida no arrazoado encontra óbice no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, prevalece a tese apenas de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal sobre a previsão do art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consoante restou manifestado na decisão agravada.

Apesar da sentença encontrar, em tese, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, sobre a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, face a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

O MM. Juízo
a quo
ao proferir a sentença deixou de observar que houve modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Além do que, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Daí porque, não poderia consignar a inexigibilidade do Diferencial de alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, na forma defendida no agravo interno, pois no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é a discussão sobre a possibilidade de exigência de ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, tendo em vista a constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consignando que a referida lei deve produzir seus efeitos após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal).

Isto porque, restou consignado não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo.

Assim, considerando que o mandado de segurança foi protocolado após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, e a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, sobre a possibilidade de início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto após 90 dias.

Neste sentido, não pode ser acolhida a impossibilidade de exigência durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face a necessidade de adequação ao julgamento das ADIs, afastando a incidência do princípio da anterioridade na espécie, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/10/2024