Tribunal: TJPA
Processo: 0805499-28.2024.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 12397 - Importunação Sexual
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL). ILEGALIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E JUSTA CAUSA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PROCEDENTE. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de custódia, que se insere em uma fase pré-processual, sem a presença da defesa técnica não torna ilegal a custódia preventiva do Paciente nela decretada. 2. Inexistem elementos concretos que justifiquem a manutenção da prisão preventiva, não sendo a gravidade abstrata do crime de importunação sexual, pautada na embriaguez do paciente e no possível detrimento da deambulação de outros passageiros no interior do coletivo, suficiente a demonstrar o risco que o acusado oferece à ordem pública. 3. A inexistência de comprovante de residência e trabalho lícito do Paciente são insuficientes à conclusão de periculum libertatis e necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes -STJ. ordem conhecida e parcialmente concedida, PORÉM, CONDICIONADA À APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES QUE O Juízo de primeiro grau entenda cabíveis, com exceção de finança e monitoramento eletrônico, bem como nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos. Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes das Seção de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcialmente a presente ordem, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos dezesseis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém/PA, 16 de maio de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0805499-28.2024.8.14.0000

PACIENTE: CLAUDIVAN RIBEIRO DOS SANTOS

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL E DE EXECUÇÕES FISCAIS DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR
. ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL).
ILEGALIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO E JUSTA CAUSA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PROCEDENTE.

ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de custódia, que se insere em uma fase pré-processual, sem a presença da defesa técnica não torna ilegal a custódia preventiva do Paciente nela decretada.

2.

Inexistem elementos concretos que justifiquem a manutenção da prisão preventiva, não sendo a gravidade abstrata do crime de importunação sexual, pautada na embriaguez do paciente e no possível detrimento da deambulação de outros passageiros no interior do coletivo, suficiente a demonstrar o risco que o acusado oferece à ordem pública.

3.

A inexistência de comprovante de residência e trabalho lícito do Paciente são insuficientes à conclusão de
periculum libertatis
e necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes -STJ.

ordem conhecida e parcialmente concedida
, PORÉM, CONDICIONADA
À APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES QUE O
Juízo de primeiro grau entenda cabíveis, com exceção de finança e monitoramento eletrônico, bem como nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos.

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes das Seção de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
e
conceder parcialmente
a presente ordem, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos dezesseis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor D
esembargador
Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém/PA, 16 de maio de 2024.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus Liberatório, com pedido liminar, impetrado

em favor de
CLAUDIVAN RIBEIRO DOS SANTOS
, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da Vara do Plantão de Conceição do Araguaia,
nos autos da Ação Penal nº 0801191-92.2024.8.14.0017
.

Alega a impetrante, ID 18951302, em síntese,
que o Paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção em razão da decisão que converteu a sua prisão em flagrante em preventiva.

Informa que o Paciente
foi autuado como incurso nas penas do art. 215-A do CP, pois, segundo informações contidas no APF, no dia 22/03/2024, por volta das 20h15, ele supostamente estaria embriagado e teria passado “a mão nos seios e nas partes íntimas” da vítima no interior de um ônibus.

Afirma que a prisão deve ser relaxada em virtude da notória desigualdade processual, vez que o Paciente estava desacompanhado de defesa técnica durante a audiência de custódia, oportunidade em que foi homologado o flagrante, com a consequente conversão da prisão em preventiva.

No mais, afirma que a

autoridade coatora fundamentou o
periculum libertatis
exclusivamente em uma suposta gravidade abstrata do delito e na ausência de comprovação de vínculo empregatício.

Pontua ser o Paciente detentor de pressupostos favoráveis, sendo mais adequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Requer a concessão da liminar, bem como a concessão definitiva da ordem para que seja relaxada a prisão do Paciente em virtude da ausência de defesa técnica durante a realização da audiência de custódia e, subsidiariamente, seja revogada a prisão, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares diversas.

Juntaram documentos.

Em virtude do afastamento desta Relatora de suas atividades para viagem institucional, a Desa. Kédima Lyra indeferiu o pedido liminar,

Em ID 18018325,
solicitei informações à autoridade inquinada coatora e determinei o posterior encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça.

As informações requeridas ao juízo inquinado coator foram devidamente prestadas, ID 19085894.

Nesta
Superior Instância
, ID 19173742, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará, manifestou-se pelo
conhecimento e denegação do Habeas Corpus impetrado em favor de
Claudivan Ribeiro dos Santos
.

É o sucinto relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade – legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, conheço do
writ
.

O foco da impetração reside na alegação de que o Paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção em razão da
ausência de defesa técnica durante a audiência de custódia, bem como de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva,
mormente pela existência de requisitos favoráveis.

Inicialmente, tenho que o pedido de relaxamento da prisão
em virtude da ausência de defesa técnica durante a audiência de custódia não merece ser acolhido, pois consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a realização de tal procedimento, que se insere em uma fase pré-processual, sem a presença da defesa técnica não torna ilegal a custódia preventiva do Paciente nela decretada.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 191117 - BA (2023/0443837-9) (...). Acerca da nulidade da audiência de custódia, apontada pela defesa, a Corte de origem consignou o seguinte:
(...). Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (súmula 523/STF)"[1]. [...] Ademais, para fins de reconhecimento da existência de nulidade, segundo dispõe o art. 563 do CPP, é necessária a demonstração de prejuízo para a defesa, situação que não se verificou na espécie. Embora o impetrante alegue que a ausência da defesa ensejou prejuízo ao Paciente, tendo em vista a alegação de violência policial mediante o uso de saco plástico na cabeça, o laudo de exame de lesões corporais não apontou violação à integridade física do flagranteado, sendo, inclusive, objeto de análise pela autoridade apontada como coatora e pelo Ministério Público, segundo se infere da gravação da audiência de custódia - ID 52314848. [...] Nestes termos, diante do quanto fundamentado, não tendo sido evidenciado a partir dos documentos que instruem a presente ação mandamental liberatória a ocorrência de nulidade processual, em virtude da não constatação de prejuízo à defesa, fica afastada a alegação de constrangimento ilegal" (e-STJ, fls. 279-284).
Como se verifica, os fundamentos do acórdão impugnado estão de acordo com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que a realização da audiência de custódia sem a presença de defesa técnica não torna ilegal a custódia preventiva do acusado nela decretada, uma vez que referido procedimento se insere em uma fase pré-processual, ou seja, embrionária da investigação. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A audiência de custódia sem a presença de defensor não implica a nulidade do decreto preventivo, pois realizada durante a fase inicial da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que deve ser conduzida com base nos princípios do contraditório e da ampla defesa, em que a ausência de defesa técnica ensejaria nulidade.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 606.638/MG, Rel. Ministro
Nome
, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021; sem grifos no original).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA QUANDO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - CONVERSÃO. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a não realização de audiência de custódia, por si só, não é capaz de ensejar a ilegalidade da prisão preventiva imposta ao paciente. Precedentes. Na hipótese, houve a audiência de custódia, mas a defesa alega nulidade do decreto de prisão, por falta de assistência de advogado (defesa técnica).

2. De qualquer forma, não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ.

3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (RHC 111.891/MT, Rel. Ministro
Nome
, QUINTA

TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)
.
Ante o exposto, conheço em parte do recurso ordinário e, nessa extensão,
nego-lhe provimento
.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de março de 2024. Ministro
Nome
Relator
(STJ - RHC: 191117, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: 13/03/2024)
(GRIFEI).

No que tange à alegação de ausência de fundamentação na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva,
entendo advir razão à defesa.

É cediço que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios da autoria e da materialidade do delito (
fumus comissi delicti
), estiver comprovada a existência do
periculum libertatis
, nos termos do
artigo 312 do Código de Processo Penal
.

Ademais, a
Constituição Federal
, em seu
artigo 5º, inciso LXI
, expõe expressamente que “
ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
”. Assim, é necessário que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.

Ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, o juízo assim se manifestou, vejamos:

“...
Outrossim, acerca dos requisitos específicos de cautelaridade, é necessário observar a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
. Quanto ao
fumus comissi delicti
, muito parecido com os requisitos gerais de cautelaridade, observa-se que há comprovação da materialidade, conforme os depoimentos prestados pelas vítimas em sede do caderno flagrancial, ao passo em que estas identificam o suposto praticante de tais fatos como sendo o flagranteado presente nesta audiência, o que satisfaz o requisito do
fumus comissi delicti.
Acerca do
periculum libertatis
, tem-se que se observar os predicados do artigo 312, do CPP. No caso, o Ministério Público destacou dois destes requisitos, quais sejam: garantia de ordem pública e garantia de aplicação da lei penal; quanto a garantia da ordem pública, apesar da maior generalidade acerca da sua previsão legal, as cortes superiores destacam a presença de 2 critérios dentro desse requisito que devem ser observados para a atração deste, quais sejam, a reiteração e a gravidade em concreto. No caso, por óbvio, não há nenhuma comprovação da reiteração, mas há demonstração da gravidade in concreto, inclusive na circunstância de embriaguez, bem como em detrimento como bem mencionado pelo Ministério público da deambulação de outros passageiros naquela oportunidade, como o filho de uma das vítimas em outro passageiro que foi destacado no depoimento das vítimas destes fatos tipificado no artigo 215-A, do CP. Acerca do requisito específico da aplicação da lei penal, observa-se que o flagrado informa que no município de Aguiarnópolis não possui emprego, o que o fez deslocar-se para o estado do Pará, especificamente para o município de Redenção, para trabalhar na condição de pedreiro em uma fazenda. Entretanto, não há nenhuma comprovação nos autos de quem seria este contratante, de onde seria essa localização dessa fazenda, salvo a localização, no município de Redenção, município de larga extensão rural, o que prejudica de certa forma a uma maior análise acerca da não aplicação deste predicado. Assim, tendo em vista a não informação tempestiva na audiência acerca da situação, entendo que também é de rigor a deflagração da ordem de prisão com fundamento neste requisito, sem prejuízo, de posterior reanálise acerca deste requisito de comprovação do contratante, eis que essa decisão ela não pode ser tomada como imperativo da prática de determinados preconceitos que tem contra pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade econômica e certamente este não é conhecendo a atuação judicial do Ministério Público é como uma propagadora de preconceitos, especialmente aqueles decorrentes de ordem econômica, pelo contrário, é justamente uma medida que foi fundamentada exclusivamente na situação em concreto de não saber o paradeiro futuro do custodiado. Diante do exposto, mantenho a homologação do auto de prisão em flagrante, nos termos do artigo 310, II, e
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA do nacional
CLAUDIVAN RIBEIRO DOS SANTOS.
..”

Da análise da decisão combatida, denoto que não há elementos concretos que justifiquem a manutenção da prisão preventiva, não sendo a gravidade abstrata do crime de importunação sexual, pautada na embriaguez do paciente e no possível detrimento da deambulação de outros passageiros no interior do coletivo, suficiente a demonstrar o risco que o acusado oferece à ordem pública.

Ademais, a inexistência de comprovante de residência e trabalho lícito do Paciente são insuficientes à conclusão de
periculum libertatis
e necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Hipótese em que o Paciente foi preso em flagrante no dia 1.º/12/2018, pois supostamente, em um transporte coletivo, "sentou-se ao lado da vítima F., ocasião em que passou as mãos na perna desta, mais especificamente em sua virilha, importunando-a contra a sua vontade. Diante do comportamento do indiciado, F. teria gritado e alterado seu lugar, momento em que o recorrido passou a se sentar ao lado da vítima E" (fl. 34). Narrou a vítima E. que o Réu, após se sentar ao seu lado, teria, contra a sua vontade, perpetrado novos atos de importunação, o que a levou a solicitar a ajuda dos demais passageiros. 2. Na audiência de custódia, o Juízo de primeiro grau concedeu a liberdade provisória ao Paciente, mediante a obrigação de comparecer mensalmente em Juízo e a proibição de ausentar-se da Comarca por mais de dez dias. Irresignado, o Ministério Público interpôs o citado recurso em sentido estrito, o qual foi provido em 22/10/2019 pelo Tribunal estadual, decretando-se a prisão preventiva do Paciente.
3. No caso, o decreto preventivo não indicou nenhum elemento concreto que justificasse a custódia cautelar, ressaltando a gravidade abstrata do crime de importunação sexual, bem como a justificativa genérica de necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, em razão da reiteração criminosa. Tal afirmação, contudo, encontra-se baseada apenas nos fatos apurados na ação penal ora em exame. 4. Além disso, as razões invocadas pelo Tribunal estadual de que a medida extrema é indispensável para a conveniência da instrução criminal (vítimas e testemunhas, que se utilizam do mesmo ônibus, não terem sido ouvidas em juízo) e para a garantia da aplicação da lei penal (inexistência de comprovante de residência ou de trabalho lícito do Paciente) também estão desprovidas de acontecimento real ou iminente que autorizem concluir o periculum libertatis do Paciente.
5. Registre-se que não consta no acórdão impugnado, nem sequer nas informações prestadas pelo Juízo, a menção de nenhuma intercorrência delitiva no lapso temporal de dez meses em que o Paciente esteve solto, em razão da liberdade provisória concedida pelo Juízo de primeiro grau.

6. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva do Paciente, se por outro motivo não estiver segregado, com o restabelecimento das medidas pelo Juízo de primeiro grau, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida, ou da imposição de outras medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 550.152/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 27/2/2020.) (GRIFEI).

Assim
,
vejo que não há elemento concreto a sustentar a manutenção da prisão do Paciente e, tendo em vista que a prisão cautelar deve estar sempre subordinada à sua necessidade concreta, real e efetiva, traduzida pelo
fummus boni iuris
e
periculum in mora,
concedo a ordem
impetrada, ficando esta, contudo, condicionada à aplicação de outras medidas cautelares que o Juízo
a quo
entenda cabíveis, com exceção de fiança e monitoramento eletrônico, bem como nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos.

Ante todo o exposto,
conheço
da presente ação mandamental, e, no mérito,
concedo PARCIALMENTE a ordem
.

É como voto.

Belém/PA, 16 de maio de 2024.

DESª ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 16/05/2024