Tribunal: TJPA
Processo: 0803161-30.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROVIMENTO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CONFISSÃO DA RÉ. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL ESCORREITAMENTE JUSTIFICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CABIMENTO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte dos homens que haviam comprado a droga, o que levou à abordagem policial, tendo eles indicado a residência da ré, local para onde os policiais se dirigiram e a encontraram, tendo ela não só confessado a traficância como franqueado a entrada dos agentes no imóvel. 2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que o laudo toxicológico definitivo e as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré, aliadas à sua própria confissão, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. 3. A justificação adequada, por parte do magistrado sentenciante, dos critérios do art. 59 do CPB, não autoriza a redução da pena-base fixada à apelante, que deve permanecer intocada, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha. 4. Observa-se que o juiz a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea no édito condenatório, não aplicando-a sob o fundamento da Súmula 231/STJ. Incorreu, assim, em equívoco, eis que a pena-base da apelante não fora aplicada no patamar mínimo legal, mas pouco acima dele, de modo que a aplicação da antedita atenuante é medida que se impõe. 5. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que a apelante faz do delito meio para seu sustento. 6. Pena do réu fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de setembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de setembro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803161-30.2021.8.14.0051

APELANTE: VIVIANE DE ANDRADE FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROVIMENTO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CONFISSÃO DA RÉ. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL ESCORREITAMENTE JUSTIFICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CABIMENTO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte dos homens que haviam comprado a droga, o que levou à abordagem policial, tendo eles indicado a residência da ré, local para onde os policiais se dirigiram e a encontraram, tendo ela não só confessado a traficância como franqueado a entrada dos agentes no imóvel.

2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que o laudo toxicológico definitivo e as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré, aliadas à sua própria confissão, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta.

3. A justificação adequada, por parte do magistrado sentenciante, dos critérios do art. 59 do CPB, não autoriza a redução da pena-base fixada à apelante, que deve permanecer intocada, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

4. Observa-se que o juiz
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea no édito condenatório, não aplicando-a sob o fundamento da Súmula 231/STJ. Incorreu, assim, em equívoco, eis que a pena-base da apelante não fora aplicada no patamar mínimo legal, mas pouco acima dele, de modo que a aplicação da antedita atenuante é medida que se impõe.

5. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que a apelante faz do delito meio para seu sustento.

6. Pena do réu fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de setembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de setembro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por VIVIANE DE ANDRADE FERREIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que a condenou
à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa;
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 07 de abril de 2021, no turno da tarde, por volta de 15h00, na Rua Japú, Nº 1022, Residencial Salvação, Bairro Alvorada, em Santarém/PA, VIVIANE DE ANDRADE FERREIRA vendeu, tinha em sua posse, guardava, tinha em depósito, entregou a consumo e/ou forneceu drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, Policiais Militares estavam realizando rondas ostensivas pelo Bairro Aeroporto Velho quando avistaram dois homens, posteriormente identificados como A. J. L. D. (adolescente) e RICARDO ANDRÉ DE CARVALHO, em uma motocicleta e adotando comportamento suspeito, motivo pelo qual decidiram abordá-los.

Durante revista pessoal, foram encontrados com A. 07 (sete) papelotes de entorpecentes semelhantes à maconha e 01 (um) aparelho celular, enquanto que com RICARDO estava com 03 (três) papelotes, também aparentando ser maconha, 01 (um) aparelho celular e uma quantia de R$13,45 (treze reais e quarenta e cinco centavos).

Quando questionados onde tinham adquirido as drogas, os usuários declararam que compraram em uma casa no Residencial Salvação e, em seguida, acompanharam a guarnição até o local.

Após chegarem ao imóvel, VIVIANE RODRIGUES, ora denunciada, recebeu os militares, bem como admitiu que vendeu os entorpecentes ao adolescente A. Às perguntas dos policiais, a denunciada afirmou que havia mais entorpecentes no interior da residência e autorizou a entrada da guarnição, ocasião em que foram encontrados, dentro de um isopor, 03 (três) papelotes de maconha, além de terem apreendido, ao longo da revista, a quantia de R$222,00 (duzentos e vinte e dois) reais. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da revista pessoal,
uma vez que a alegação de “atitude suspeita” dos abordados A. J. L. D. (adolescente) e Ricardo André de Carvalho em decorrência de suposto nervosismo de ambos, não é fundamento idôneo para a referida revista.

No
mérito,
almeja a
consequente
absolvição do apelante
, dada a
ausência de materialidade
em decorrência da
contaminação das provas pela nulidade acima apontada
.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
redução da pena-base e fixação do regime aberto
, dada a inidônea fundamentação da circunstância judicial relacionada à culpabilidade da ré, que deve ser tida considerada neutra.

Pleiteia, ainda, a
aplicação da atenuante da confissão espontânea,
que fora reconhecida pelo juiz, mas não empregada no cálculo da dosimetria, ainda que a pena-base não tenha sido fixada em seu mínimo legal.

Pede, por fim, que
seja utilizada a fração máxima de 2/3 relativa à

da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, visto que em nenhum momento o juízo
a quo
indicou fundamentos para fixar fração menor, devendo-se levar em conta a pouca quantidade e a natureza e da droga apreendia (maconha).

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, apenas para que se proceda à correção da pena-base da ré.

Em
contrarrazões
, o digno representante ministerial manifesta-se pelo
improvimento
da apelação, aduzindo que a r. sentença
a quo
foi prolatada em consonância com as provas carreadas aos autos, bem como obedece a todos os ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pela apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade da Revista Pessoal

A defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da revista pessoal,
uma vez que a alegação de “atitude suspeita” dos abordados A. J. L. D. (adolescente) e Ricardo André de Carvalho em decorrência de suposto nervosismo de ambos, não é fundamento idôneo para a referida revista.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, bem como, dos depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte dos homens que haviam comprado a droga, o que levou à abordagem policial, tendo eles indicado a residência da ré
, local para onde os policiais se dirigiram e a encontraram,
tendo ela não só confessado a traficância como franqueado a entrada dos agentes no imóvel
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2.
Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, dada a
ausência de materialidade
em decorrência da
contaminação das provas pela nulidade acima apontada
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
às fls. 95/96 dos autos digitalizados (ID 18114783 – Pág. 54), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
13 (treze) invólucros de plástico transparente, os quais pesavam o total de 8,04g (oito gramas e quarenta miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha José Antônio da Silva Santos informa que durante uma ronda teria avistado dois indivíduos em atitude suspeita, razão pela qual procederam com uma abordagem sendo apreendidos dez papelotes de substância que aparentava ser maconha. Ao serem questionados da origem da droga, informaram que havia sido adquirida no Residencial Salvação, tendo a guarnição se direcionado até o local. Ao chegarem na casa estava a acusada Viviane que confessou a prática delitiva sob o comando de seu cunhado. Em seguida, a denunciada autorizou a entrada dos policiais na residência para verificarem a existência de outras drogas, tendo sido encontrado apenas o indicado pela ré que foram mais três papelotes, supostamente de maconha, localizados em cima da mesa. Após a busca, a denunciada foi encaminhada para a Delegacia. Alega não saber a idade dos usuários.

A testemunha Fagno Freitas Lima relata que no dia dos fatos, foi feita a abordagem de dois indivíduos em uma moto, pois aparentaram estar nervosos com a presença da viatura. Ao procederem a busca pessoal foram encontrados, ao todo, dez papelotes de substância que aparentava ser maconha. Ao serem questionados da origem, disseram que havia sido no Residencial Salvação. Direcionaram-se até o local e encontram a acusada Viviane, que confessou ter vendido para os dois sujeitos, bem como informou que havia mais drogas dentro da casa. Ao permitir a entrada da guarnição, foram encontrados mais três papelotes idênticos aos apreendidos anteriormente. Em seguida, a guarnição do depoente a encaminhou para a Delegacia. Não havia conhecimento do nome da ré como contumaz na prática da traficância.

A testemunha Ricardo André de Carvalho informa que trabalha de mototáxi e, no dia dos fatos, A. solicitou, próximo ao bairro Maracanã, uma corrida até o Residencial Salvação e desse ponto até o bairro Mararu. Ao adentrarem o Residencial, o depoente alega que ficou esperando A. na esquina da rua enquanto este descia até entrar em uma casa. Ao retornar, foram em direção ao bairro Mararu. Quando passavam próxima a Av. Marajoara, uma viatura os abordou e encontraram papelotes com A. e com o próprio depoente, tendo alegado que na época ainda era usuário, mas que não teria comprado com a acusada e nem com A. Alega que não levou os policiais até a casa da ré, apenas até o local que teria deixado A. Informa que permaneceu dentro da viatura enquanto A. foi junto com os policiais até a casa da denunciada, não sabendo informar com precisão a casa.

A testemunha A. J. L. D. narra que não conseguia comer sem antes fumar, pois vomitava. No dia dos fatos, não havia para comprar no Bairro do Maracanã, por esta razão resolveu ir até a casa de Viviane, de mototáxi, para comprar drogas. Alega que teria comprado em torno de cinco ou sete trouxinhas de maconha para utilizar a semana. Foram abordados perto do Estádio por uma viatura da Polícia Militar, momento em que foram encontradas as trouxinhas que havia comprado mais as que estavam com o mototaxista. Alega que não sabia que Ricardo possuía maconha consigo.

A testemunha Viviane de Andrade Ferreira alega que vendia droga para o seu cunhado, mas nega que tenha vendido a droga para A. Afirma que a droga que foi apreendida foi apontada pela depoente. Informa também que a traficância era praticada na casa onde residia. Nega que seus filhos vendiam drogas. Afirma que vendia drogas por necessidade financeira. Nega que continue vendendo drogas, apenas beneficiária de programas do governo. No dia dos fatos, seu cunhado Robson ligou para dizer que A. estava indo até a residência pegar trouxinhas de maconha. A negativa da venda se dá por não ter recebido dinheiro em troca da entrega da droga. Afirma que o dinheiro que estava na sua casa era referente a um benefício. Alega que a venda de drogas era de forma dividida com Robson, cada um ficava com uma metade da venda das drogas. Nega que tenha desconfiado que A. era adolescente, pois não aparentava.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré, aliadas à confissão desta última, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação da apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Do Pleiteado Redimensionamento da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
redução da pena-base e fixação do regime aberto
, dada a inidônea fundamentação da circunstância judicial relacionada à culpabilidade da ré, que deve ser tida considerada neutra.

Não assiste razão à defesa
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“
- Em observância aos arts. 59 e 68 do CP e art. 42, da Lei nº 11.343/06, passo a fixar a pena do crime de roubo em relação à ré:

1. CULPABILIDADE:
verifico como
desfavorável
,
tendo em vista que acusada tinha pleno entendimento da natureza delitiva e ainda montou um sistema de divisão de lucros com seu cunhado, conforme descrito em sede de depoimento;

2. ANTECEDENTES:
não há notícias de que o acusado possua condenação transitada em julgado a seu desfavor, nos moldes da súmula 444 do STJ;

3. CONDUTA SOCIAL:
poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do agente, razão pela qual deixo de valorá-la;

4. PERSONALIDADE:
poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la;

5.

MOTIVOS DO DELITO:
deixo de valorá-lo, tendo em vista que não foram colhidos elementos suficientes que possam indicar a motivação da lesão;

6. CIRCUNSTÂNCIAS:
deixo de valorar, tendo em vista que as circunstâncias são normais à prática da traficância;

7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME:
não foram verificados elementos prejudiciais após a ocorrência da prática delitiva;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há que se falar em análise do comportamento da vítima por se tratar de crime de natureza abstrata;

9. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA:
deixo de valorar, tendo em vista a quantidade pequena de droga apreendida.

Assim, com base nos elementos acima descritos, contidos no art. 59, do CP, e, atento ao postulado de que o montante da pena privativa de liberdade deve guardar relação com a gravidade do delito no caso concreto, fixo a pena-base em

05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa.

Reconheço a atenuante de confissão, previsto na alínea ‘d’, inciso III, art. 65, do Código Penal, todavia deixo de aplicar com base na Súmula 231 do STJ, em face da redução culminar em quantum abaixo do mínimo legal.

Por fim, concernente à aplicação da diminuição da pena aplico a redução em 1⁄4 (um quarto) resultando no
quantum DEFINITIVO em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
.

DEMAIS DISPOSIÇÕES

Inaplicável a substituição da pena, considerando o art. 44, I, do CP, bem como o sursis (art. 77 do CP).

A pena de reclusão deverá ser cumprida em
regime semiaberto,
nos termos do art. 36 do Código Penal,
ressalvada as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso, posto que as circunstâncias judiciais o indicam (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP).
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
após considerar desfavorável apenas a culpabilidade do réu, apresentando, a meu ver, idônea justificativa para ela – tendo, como afirmou o magistrado, montado um sistema de divisão de lucros com seu cunhado, além de vender a droga na mesma casa onde morava com seus filhos – em obediência ao princípio da individualização da pena, e à Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

Assim, entendo que a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo monocrático merece ser mantida, pois suficiente para a reprovação e prevenção do crime, uma vez que, dada a existência de uma circunstância desfavorável ao apelante, sua pena-base restou fixada

bem próxima ao patamar mínimo da pena em abstrato cominada ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que vai de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Colaciono jurisprudência a esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E UM HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO DOS JURADOS. MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. TESE DA DEFESA. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 70, PARTE FINAL, DO CP. APLICAÇÃO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. AFERIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para se refutar o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, segundo o qual a conclusão a que chegou o corpo de jurados encontra respaldo nas provas produzidas (representando, assim, simples adesão a uma das teses defendidas em plenário pela defesa), seria necessário o efetivo revolvimento do caderno processual, providência inviável na estrita seara do especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 2. A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos, submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente. Precedentes. 3. No caso, de acordo com o contexto fático delineado na origem, o crime foi praticado no interior da residência de terceira pessoa inocente, e os três agentes estavam todos munidos cada qual com arma de fogo de alto potencial lesivo - espingarda, pistola e revólver calibre .38 -, efetuando grande quantidade de disparos. Tendo sido apontados elementos concretos que efetivamente evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais sopesadas, na hipótese, maus antecedentes, culpabilidade e circunstâncias do crime; e, não constatada desproporcionalidade na sanção, tal como fixada na origem, não há falar em ofensa ao art. 59 do CP. 4. Para acolher a tese da defesa de que o agente não possuía desígnios autônomos, afastando a aplicação do art. 70, parte final, do CP, pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp 1822435/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO RÉU EM PLENÁRIO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. I - A dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. II - Deve ser mantido o decisum monocrático reprochado, pois, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Para que se considere debatida em Plenário, não é necessário que a confissão seja arguida pela defesa técnica, podendo emergir do depoimento do próprio acusado, no exercício de sua autodefesa" (HC n. 474.065/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/5/2019, destacou-se). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 1921664/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta à recorrente não merece redução.

3. Da Aplicação da Atenuante da Confissão Espontânea

Pleiteia, ainda, a
aplicação da atenuante da confissão espontânea,
que fora reconhecida pelo juiz, mas não empregada no cálculo da dosimetria, ainda que a pena-base não tenha sido fixada em seu mínimo legal.

Aqui,
assiste razão à apelante
.

Da simples leitura do
decisum
vergastado, observa-se que o juiz reconheceu tal atenuante no édito condenatório, não aplicando-a à ré, sob os seguintes fundamentos:

“(...) Reconheço a atenuante de confissão, previsto na alínea ‘d’, inciso III, art. 65, do Código Penal, todavia deixo de aplicar com base na Súmula 231 do STJ, em face da redução culminar em quantum abaixo do mínimo legal. (...)”

Vê-se, todavia, que o magistrado incorreu em equívoco, eis que a pena-base da apelante não fora aplicada no patamar mínimo legal, mas, como acima visto, em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão acima dele, de modo a permitir a redução de sua reprimenda com a aplicação da antedita atenuante.

Como cediço, a utilização pelo julgador da admissão de culpa do réu, na sentença, como forma de ratificar a necessidade de condenação, faz nascer o direito ao reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea.

Forçoso reconhecer, portanto, a incidência de tal atenuante à reprimenda irrogada a este acusado.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO CONTRA MULHER. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL OU QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Admite-se, em razão dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que o pedido de reconsideração seja recebido como agravo regimental. 2.
A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.
3. Reconhecida a ocorrência da confissão espontânea, necessário seja promovida a compensação com a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
(STJ - AgRg no HC 638.926/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021)

Deixo, todavia, para corrigir a pena da apelante após o exame do último argumento defensivo.

4. Da Aplicação da Fração Máxima de 2/3 (Dois Terços) Referente à Minorante do Tráfico Privilegiado

Pede, por fim, que
seja utilizada a fração máxima de 2/3 relativa à

da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, visto que em nenhum momento o juízo
a quo
indicou fundamentos para fixar fração menor, devendo-se levar em conta a pouca quantidade e a natureza e da droga apreendia (maconha).

Não merece prosperar tal pleito
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que a paciente se dedicava às atividades criminosas, pois foi presa após os policiais terem recebido informações de que dois indivíduos haviam comprado droga lá, tendo ela mesma admitido que assim o fazia, junto com seu cunhado.

Proporcional, assim, a fração de 1/4 (um quarto) utilizada pelo magistrado sentenciante.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - O afastamento do tráfico privilegiado está lastreado, não somente na expressiva quantidade da droga apreendidas (04 barras de maconha, pesando 5.205g, 13 barras de crack, com massa de 13.371g, 24 invólucros de cocaína, pesando 25.362g, 728 pinos de cocaína, com massa de 449g e 44 barras de cocaína, pesando 47.328g),
mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas, eis que as diversas denúncias anônimas relataram movimentação anormal no imóvel em que se encontrava o paciente, com indivíduos portando sacolas e caixas, a sugerir que ali estivesse ocorrendo algo relacionado ao roubo de cargas
, tendo ainda o paciente confessado que "tinha a função de, acionado pelo traficante proprietário do tóxico, transportá-lo até o ponto pelo mesmo indicado, consignando que era remunerado por isso", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 789.127/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

4. Da Nova Dosimetria

Faço, agora, os ajustes na dosimetria da pena da ré.

Na
1ª fase, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com o pagamento de 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente,
conforme procedido pelo magistrado
a quo
, e de acordo com os motivos acima expendidos.

2ª fase:

Inexistentes agravantes.

Conforme fundamentação alhures exposta, verifico que
faz jus a ré à atenuante da confissão espontânea
.

Desta feita, atenuo reduzo a pena ao patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase:

Ausentes causas de aumento.

Igualmente mantenho a redução de 1/4 (um quarto) em face da minorante do tráfico privilegiado, levando a pena ao
quantum
DEFINITIVO E FINAL de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com o pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
,
a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) sobre o salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, consoante art. 33, §2º, alínea “c”, do CPB.

Ante o exposto, hei por bem CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos acima expostos.

Comunique-se ao Juízo da Vara de Execuções Penais acerca da alteração ocorrida na dosimetria da pena, devendo ele proceder às atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao recorrente, nos termos da Resolução nº 113/2010 do CNJ, alterada pela Resolução nº 237/2016.

É o voto.

Belém/PA, 09 de setembro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/09/2024