Tribunal: TJPA
Processo: 0002743-34.2017.8.14.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). PRELIMINAR NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. NA HIPÓTESE, VERIFICA-SE QUE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OS AGENTES MONTARAM CAMPANA E PASSARAM A MONITORAR O APELANTE. AO SE DIRIGIREM À RESIDÊNCIA DO RECORRENTE O ENCONTRARAM CHEGANDO EM CASA, QUANDO FOI FEITA A BUSCA PESSOAL E ENCONTRADA UMA PORÇÃO DE DROGA EM SUA CARTEIRA E POSTERIORMENTE, OUTRA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE DENTRO DA SUA RESIDÊNCIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANDO HOUVE O CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS A FIM DE VERIFICAR OS FATOS NOTICIADOS, TENDO OS AGENTES CONSTATADO, NA OCASIÃO, A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MÉRITO ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. PROCEDENTE. APESAR DE O MAGISTRADO TER RECONHECIDO A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICADO A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO, REDUZINDO A PENA EM 1/2, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE O RECORRENTE PERMANECEU NA TRAFICÂNCIA POR RELEVANTE TEMPO, COMERCIALIZANDO AMPLAMENTE, VERIFICA-SE, DA ANÁLISE MINUCIOSA DOS AUTOS, QUE NÃO HÁ PROVAS CAPAZES DE SUSTENTAR TAL ALEGAÇÃO. ASSIM, INEXISTINDO QUALQUER PROVA SEGURA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVE SER APLICADA EM SEU GRAU MÁXIMO, SENDO A PENA REDIMENSIONADA PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESE E 10 (DEZ) DIAS E 194 (CENTO E NOVE E QUATRO) DIAS-MULTA. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM 05/04/2017. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA RECORRÍVEL EM 18/05/2022. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA PENA EM CONCRETO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109 C/C ARTIGO 110, §1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PENA REDIMENSIONADA PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA. PRESCRIÇÃO VERIFICADA EM 04 (QUATRO) ANOS, NOS MOLDES DO ARTIGO 109, INCISO V, C/C ARTIGO 110, §1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 04 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA PROEMIAL ACUSATÓRIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECORRENTE QUE CONTINUA A GOZAR DO STATUS DE PRIMÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DECLARANDO, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 29ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 09 de setembro de 2024 e término no dia 16 de setembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 16 de setembro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002743-34.2017.8.14.0062

APELANTE: WELBESON LIMA DE OLIVEIRA

ADVOGADO DATIVO: REBECA FONTENELLE DOS SANTOS ZEN

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006).

PRELIMINAR

NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO
. TESE REJEITADA.
NA HIPÓTESE, VERIFICA-SE QUE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OS AGENTES MONTARAM CAMPANA E PASSARAM A MONITORAR O APELANTE. AO SE DIRIGIREM À RESIDÊNCIA DO RECORRENTE O ENCONTRARAM CHEGANDO EM CASA, QUANDO FOI FEITA A BUSCA PESSOAL E ENCONTRADA UMA PORÇÃO DE DROGA EM SUA CARTEIRA E POSTERIORMENTE, OUTRA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE DENTRO DA SUA RESIDÊNCIA.

NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANDO HOUVE O CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS A FIM DE VERIFICAR OS FATOS NOTICIADOS, TENDO OS AGENTES CONSTATADO, NA OCASIÃO, A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO
. IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
,
E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3
.
PROCEDENTE.
APESAR DE O MAGISTRADO TER RECONHECIDO A INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICADO A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO, REDUZINDO A PENA EM 1/2, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE O RECORRENTE PERMANECEU NA TRAFICÂNCIA POR RELEVANTE TEMPO, COMERCIALIZANDO AMPLAMENTE, VERIFICA-SE, DA ANÁLISE MINUCIOSA DOS AUTOS, QUE NÃO HÁ PROVAS CAPAZES DE SUSTENTAR TAL ALEGAÇÃO. ASSIM, INEXISTINDO QUALQUER PROVA SEGURA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVE SER APLICADA EM SEU GRAU MÁXIMO, SENDO A PENA REDIMENSIONADA PARA
01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESE E 10 (DEZ) DIAS E 194 (CENTO E NOVE E QUATRO) DIAS-MULTA.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
IMPOSSIBILIDADE.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA
.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM
05/04/2017
. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA RECORRÍVEL EM
18/05/2022
. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA PENA EM CONCRETO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109 C/C ARTIGO 110, §1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PENA REDIMENSIONADA PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA. PRESCRIÇÃO VERIFICADA EM 04 (QUATRO) ANOS, NOS MOLDES DO ARTIGO 109, INCISO V, C/C ARTIGO 110, §1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 04 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA PROEMIAL ACUSATÓRIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECORRENTE QUE CONTINUA A GOZAR DO
STATUS
DE PRIMÁRIO
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DECLARANDO, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto da Relatora.

29
ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia
09
de
setembro
de 20
24
e término no dia
16
de
setembro
de 202
4
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA, 16

de
setembro
de 202
4
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
WELBESON LIMA DE

OLIVEIRA,
objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tucumã, que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Narrou a denúncia (ID 17836434), que no dia 10 de fevereiro de 2017, por volta das 18h30 min, no Setor Palmeira I, cidade de Tucumã, policiais civis receberam denúncia anônima de que o apelante WELBESON LIMA DE OLIVEIRA estaria comercializando drogas ilícitas em sua residência. O acusado foi preso em flagrante por uma equipe da Polícia Civil, por guardar consigo uma pequena porção de maconha, embalada e pronta para a venda, bem como a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), razão pela qual a equipe policial adentrou em sua residência, onde encontrou, ainda: duas porções de maconha, uma pesando 5, 4 gramas e a outra 6,4 gramas, embaladas e prontas para a venda, um tablete de maconha pesando aproximadamente 60,9 gramas, uma balança de precisão e papel filme utilizado para embalar entorpecentes.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante, pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em ID 17836437 – pág. 01, recebida a denúncia em 05/04/2017;

Em ID 17836437 – pág. 16/18, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 10/05/2017;

Em ID 17836517 – pág. 02, Laudo Toxicológico Definitivo;

Na
sentença
(ID 17836538), o Magistrado julgou procedente a denúncia, para condenar o ora apelante nas penalidades do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais
(ID 17836554), a defesa requereu, preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude da prova obtida com a invasão do domicílio do apelante, consequentemente a absolvição do recorrente por ausência de provas (art. 386, inciso II, do CPP), bem como o desentranhamento da prova ilícita dos autos (art. 157, do CPP), no mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, por fim, a concessão da justiça gratuita, ante a miserabilidade econômica, dispensando-o assim, das custas processuais.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 17836556), o Ministério Público requereu o improvimento do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 18857532), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso interposto.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WELBSON LIMA DE OLIVEIRA
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Tucumã, que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal conheço do recurso, e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO -
Requer a defesa, preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas, pois alega que foram obtidas com a invasão do domicílio do apelante, pleito ao qual hei por negar provimento.

Na hipótese, verifica-se que policiais civis receberam uma denúncia anônima sobre um possível traficante de drogas. Após a polícia identificar o imóvel descrito na denúncia, bem como as características físicas do possível traficante, a guarnição da polícia passou a fazer campana próximo da residência do acusado e a monitorá-lo em uma viatura descaracterizada. Assim, foi possível constatar que vários usuários transitavam e paravam em frente à residência do apelante.

Após a devida identificação do imóvel e do acusado, a polícia se dirigiu ao local, tendo o abordado quando ele chegava em casa. Em revista pessoal foi encontrada substância entorpecente em sua carteira, e, após adentrarem à residência de Welbeson, os agentes encontraram outra quantidade de droga, balança de precisão, papel filme e dinheiro em espécie, conforme pode ser constatado no depoimento prestado pelos Policiais Civis Maria Igina Soares Rosa e Antônio Sérgio Vasconcelos Martins – e que peço vênia para não reproduzir.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade do processo por invasão de domicílio quando houve o cumprimento de diligências a fim de verificar os fatos noticiados, bem como fundadas suspeitas acerca do crime de tráfico de droga cometido pelo apelante, o que justifica também a busca pessoal, tendo os agentes constatado, na ocasião, a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a saber:

MENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.

1. A denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado.

3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - HC: 190790 SP 0101932-44.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 27/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/05/2021) (GRIFEI).

Assim, por ter havido cumprimento de diligências a fim de verificar os fatos noticiados, bem como fundadas suspeitas acerca da traficância de drogas na residência do apelante, rejeito a preliminar.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
:

Requer a defesa a absolvição do apelante sob o argumento de que no decorrer da instrução processual não restou comprovado este seria, verdadeiramente, traficante de drogas. Alega que não há elementos suficientes para ensejar uma condenação.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(ID 17836434, pág.22) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo
(
ID 17836517, pág.2
),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos Policiais Civis, Maria Igina Soares Rosa e Antônio Sérgio Vasconcelos Martins, os quais efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão das substâncias entorpecentes, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Civis foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, ID 17836438 a 17836456 - e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, após o recebimento de uma denúncia anônima e realização prévia de campana e monitoramento, bem como o que
fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 03 porções de erva seca, pesando 5,4 gramas, 6,4 gramas e 6,1 gramas, embaladas e prontas para a venda, e 01 tablete pesando aproximadamente 60,9 gramas, todos com resultado positivo para a substância Delta-9THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, vulgarmente conhecido como MACONHA, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, além de uma balança de precisão, papel filme e a quantia de R$ 180,00 reais, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Em sua defesa o recorrente sustenta que trabalha em garimpo, por esse motivo utilizava a balança de precisão com a finalidade de pesar minérios, bem como a substância entorpecente seria para uso pessoal, porém não há nos autos qualquer prova que sustente as alegações supracitadas.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (USO DE DROGAS):

Ainda, em razões recursais, a defesa requereu a desclassificação do crime de tráfico para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, sob a alegação de que o recorrente não foi flagrado em situação de traficância, além do mais, sustenta, que o recorrente declarou ser usuário de substância entorpecente.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o recorrente flagrado na posse de 03 porções de maconha pesando 5,4 gramas, 6,4 gramas e 6,1 gramas, embaladas e prontas para a venda, um tablete de maconha prensada pesando aproximadamente 60,9 gramas, além de uma balança de precisão, papel filme utilizado para embalar o entorpecente e a quantia de 180,00 reais, não havendo como desclassificar a sua conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 (POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO) – INCABÍVEL – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – VALIDADE – TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. I – A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço.
O fato de o apelante ser usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que as drogas encontradas em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. II – Recurso desprovido, com o parecer. (TJ-MS - APR: 00007316720228120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 21/06/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/06/2023) (
GRIFEI
)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE 350 (TREZENTOS E CINQUENTA) GRAMAS DE MACONHA COM O APELANTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Havendo prova efetiva acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação da conduta. Hipótese em que, em diligência policial, foram encontradas 350g (trezentos e cinquenta gramas) de maconha na casa do réu;
2. "É válido o depoimento de policial como meio de prova." Inteligência da Súmula nº 75 do TJPE; 3. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APR: 00001874920198170630, Relator: Antônio de Melo e Lima, Data de Julgamento: 07/06/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/08/2021) (
GRIFEI
)

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
,
avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão
(...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência dos crimes descritos na exordial acusatória, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois as provas testemunhais, juntamente com o laudo juntado, mostraram-se suficientes para corroborar aquelas contidas na fase de inquérito policial. Outrossim, não há que falar ainda em in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito narrado na denúncia em relação a acusada;
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de

desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. O pleito de aplicação da detração referente ao tempo em que o ré restou provisoriamente segregada, é matéria afeta ao juízo da execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau;

4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o acusado seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de uma razoável quantidade de substancia entorpecente, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte do acusado e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DE MOTIVOS, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE VALORADOS DE FORMA INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou os apelantes pelo crime de tráfico de drogas; 2. Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário;
3. Dosimetria da pena: motivos, conduta social, consequências valorados de forma inidônea, devendo ser neutralizados; 4. Natureza e quantidade da substância entorpecentes: a natureza da droga, a maconha, e sua pequena quantidade, não nos permite valorar negativa a circunstância ainda que tenha sido comprovado nos autos que os agentes se dedicavam à traficância; 5. Conforme demonstrado na fundamentação, ficou demonstrado que os recorrentes se dedicavam a associação criminosa de âmbito nacional, impedindo a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06; 6. Recurso conhecido e no mérito, parcialmente provido. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0007066-33.2018.8.14.0067 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 30/01/2024) (GRIFEI)

Improcedente, portanto, o pedido de desclassificação.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3
:

Neste capítulo, requer a defesa, a manutenção da fixação da pena-base no mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, sob alegação de que o recorrente é primário e que não há provas que comprovem seu envolvimento em atividade criminosa. Sobre o citado dispositivo, este dispõe,
in verbis
:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...)

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Entendo que são pertinentes os argumentos da defesa ao requerer a aplicação da fração de 2/3 para o tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, além de inexistir fundamentação idônea a justificar a aplicação no seu
quantum
mínimo.

Apesar de o magistrado ter reconhecido a incidência do tráfico privilegiado e aplicado a fração de diminuição, reduzindo a pena em 1/2, sob a justificativa de que o recorrente permaneceu na traficância por relevante tempo, comercializando amplamente, verifico, da análise minuciosa dos autos, que não há provas capazes de sustentar tal alegação.

Assim, inexistindo qualquer prova segura de que o acusado se dedica às atividades criminosas, a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu grau máximo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I  No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II  A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III -
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV  Ordem concedida. (STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017) (Grifei).

Dessa forma, acolho a pretensão recursal epigrafada.

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da ‘reforma em prejuízo’, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª fase:
Permanece a causa de aumento previsto no art. 40, III, da Lei 11.343/06, segundo fundamentação do magistrado, aumentada a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três).

Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA:

Por fim, requer o apelante a concessão do benefício da justiça gratuita.

Anoto que, no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
).

Desse modo,
indefiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
:

Em razão do redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
observo que
há de ser reconhecida de ofício a extinção da punibilidade em relação à infração penal tipificada no art.
33, da Lei 11.343/06
, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

Segundo o doutrinador
Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. 716),

in verbis:

Diz-se
retroativa
(...) a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante,
contada a partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis.

No caso em tela
,
a
denúncia fora recebida em 05/04/2017,
consoante se verifica em ID 17836437, dos presentes autos. A
sentença penal condenatória fora publicada em 18/05/2022
(ID 17836538), condenando o ora recorrente à
pena em concreto de
02 anos e 11 meses de reclusão, além de 291 dias-multa,
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei 11.343/06, sendo redimensionada para 1 ano, 11 meses e 10 dias, além do pagamento de 194 dias-multa.

Assim, decorrido o prazo prescricional entre os marcos interruptivos previstos no
artigo 117 do Código Penal
, há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, senão vejamos:

Art. 117.
O
curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

(...). Grifei.

Entre os marcos interruptivos supracitados (recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória recorrível) não fora verificado causa interruptiva da prescrição. Ademais, o Ministério Público Estadual não interpôs recurso de Apelação, de modo que o édito condenatório transitara em julgado para a acusação. A defesa, entretanto, interpusera recurso de Apelação.

Para verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa há de ser observada a
norma jurídica encartada no artigo 110, §1º, do Código Penal,
segundo a qual,
in verbis:

Art. 110.
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§1º
- A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

O jurista Guilherme de Souza Nucci, ao interpretar o parágrafo acima citado, leciona que:

Prescrição retroativa: é a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazo anterior à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz de frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo prescricional não ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória. (Código Penal Comentado, 11ª Ed. Ed. Rev. dos Trib., pág. 601).

E
ntendimento esse que está em consonância com o que preceitua a
Súmula

146 do Supremo Tribunal Federal
(
“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”).

Por força do trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente para a acusação, assim como da incidência do
princípio do
non reformatio in pejus
,
a impedir a elevação da pena concretizada no édito condenatório, a
contagem do prazo prescricional há de ser regulada pela

pena em concreto,
observando-se, cumulativamente, as normas jurídicas encartadas nos
artigos 109, inciso V, e 110, §1º, ambos do Código Penal.

Para melhor análise do caso, transcrevo o
artigo 109 do Código Repressivo pátrio:

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior não excede a dois
;

(...). Grifei

Sobre a matéria testilhada trago à colação a
jurisprudência desta Egrégia Corte Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 217-A DO CPB. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO ANTE O ERRO DE TIPO. FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE. DESCONHECIMENTO DA VERDADEIRA IDADE DA VÍTIMA. CONSENTIMENTO DA MENOR.
OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU.
DECISÃO UNÂNIME.

1. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto, e deve ser considerado entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia, período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser a prescrição retroativa declarada de ofício, para extinguir a punibilidade do réu.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DECRETAR, DE OFÍCIO, A PRESCRIÇÃO RETROATIVA, para DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada ao (9452344, 9452344, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-09, Publicado em 2022-05-18) (GRIFEI).

Assim
,
verifica-se que o
recorrente teve sua pena redimensionada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei 11.343/06. Com efeito, a
prescrição

verifica-se em

04 (quatro) anos
, nos termos do
art. 109, inciso V, do Código Penal.

Portanto, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do agente por ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa
, nos moldes do
artigo 109, inciso V c/c artigo 110, § 1º, ambos do Código Penal,
pois
entre a data do recebimento da denúncia (05/04/2017) e a publicação da sentença penal condenatória recorrível (18/05/2022) transcorreu
período superior a 04 (quatro) anos
.

Desse modo, está extinta a punibilidade do ora apelante
Welbeson Lima de Oliveira
, devido à prescrição, consoante
artigo 107, IV, do Código Penal
,
in verbis
:

Art. 107
-
Extingue-se a punibilidade
: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

IV
- pela
prescrição
, decadência ou perempção. (Grifei).

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso de apelação,
lhe dou parcial
provimento e declaro,
de ofício,
a extinção da punibilidade do agente, nos moldes do
artigo 107, inciso IV, do Código Penal
em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, nos termos do
artigo 109, inciso V c/c artigo 110, §1º, ambos do Código Penal.

É como voto.

Belém/PA, 16 de setembro de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/09/2024