Tribunal: TJPA
Processo: 0802329-05.2022.8.14.0037
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 1º E 4º, I E IV, DO CPB. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. NÃO HÁ COMO ACOLHER A TESE DE ABSOLUTÓRIA UMA VEZ QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRA A PRÁTICA E CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELOS APELANTES. RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS DE BUSCA E ANÁLISE DAS IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA E QUE OS RECONHECERAM COMO PARTÍCIPES DO DELITO, VINDO A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL A CORROBORAR O RELATO DOS POLICIAIS. DO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA: NÃO PROVIMENTO. INEXISTE QUALQUER DÚVIDA ACERCA DA OCORRÊNCIA DO CRIME EM CONCURSO DE PESSOAS, BEM COMO DE QUE A AÇÃO SE DEU POR ESCALADA. CRIME QUE NÃO DEIXA VESTÍGIOS, SENDO POSSÍVEL SUA COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO NO CASO DOS AUTOS, SENDO MANTIDOS OS TERMOS DA SENTENÇA ANTE A PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL. DA NÃO APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM A FORMA QUALIFICADA DO § 4º. PROVIMENTO. APLICAÇÃO AO CASO DO TEMA REPETITIVO Nº. 1087, DA TERCEIRA TURMA DO STJ, SEGUNDO A QUAL A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DP ART. 155 DO CP NÃO INCIDE NO CRIME DE FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA, § 4º. DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PROVIMENTO. O ART. 65, III, D, DO CP NÃO EXIGE, PARA SUA INCIDÊNCIA, QUE A CONFISSÃO DO RÉU TENHA SIDO EMPREGADA NA SENTENÇA COMO UMA DAS RAZÕES DA CONDENAÇÃO, POIS O DIREITO SUBJETIVO À ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO), E NÃO QUANDO O JUIZ CITA SUA CONFISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ASSIM, O RÉU FARÁ JUS À ATENUANTE DO ART. 65, III, 'D', DO CP QUANDO HOUVER ADMITIDO A AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE A CONFISSÃO SER UTILIZADA PELO JUIZ COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, E MESMO QUE SEJA ELA PARCIAL, QUALIFICADA, EXTRAJUDICIAL OU RETRATADA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. DO RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CP NOS CASOS DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO, SE ESTIVEREM PRESENTES A PRIMARIEDADE DO AGENTE, O PEQUENO VALOR DA COISA E A QUALIFICADORA FOR DE ORDEM OBJETIVA, SENDO CONSIDERADO COMO PEQUENO VALOR AQUELE MENOR A UM MIL REAIS, PASSANDO A PENA DOS ORA APELANTES, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 04 MESES DE RECLUSÃO E 06 DIAS MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, CONHECER do recurso e LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de agosto do ano de 2024. Julgamento presidido pela Exmª. Srª. Desª. Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 12 de agosto do ano de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802329-05.2022.8.14.0037

APELANTE: W. S. D. S., G. D. S. M.

APELADO: J. P.

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 1º E 4º, I E IV, DO CPB.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS
:
IMPOSSIBILIDADE
.
NÃO HÁ COMO ACOLHER A TESE DE ABSOLUTÓRIA UMA VEZ QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRA A PRÁTICA E CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELOS APELANTES.

RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS DE BUSCA E ANÁLISE DAS IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA E QUE OS RECONHECERAM COMO PARTÍCIPES DO DELITO, VINDO A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL A CORROBORAR O RELATO DOS POLICIAIS.

DO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA:
NÃO PROVIMENTO
.
INEXISTE QUALQUER DÚVIDA

ACERCA DA OCORRÊNCIA DO CRIME EM CONCURSO DE PESSOAS, BEM COMO DE QUE A AÇÃO SE DEU POR ESCALADA. CRIME QUE NÃO
DEIXA VESTÍGIOS, SENDO POSSÍVEL SUA COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO NO CASO DOS AUTOS
, SENDO
MANTIDOS OS TERMOS DA SENTENÇA ANTE A PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL.

DA NÃO APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM A FORMA QUALIFICADA DO § 4º.
PROVIMENTO
.
APLICAÇÃO AO CASO DO TEMA REPETITIVO Nº. 1087, DA TERCEIRA TURMA DO STJ, SEGUNDO A QUAL A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DP ART. 155 DO CP NÃO INCIDE NO CRIME DE FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA, § 4º.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
PROVIMENTO
.
O ART.
65
,
III
,
D
, DO
CP
NÃO EXIGE, PARA SUA INCIDÊNCIA, QUE A CONFISSÃO DO RÉU TENHA SIDO EMPREGADA NA SENTENÇA COMO UMA DAS RAZÕES DA CONDENAÇÃO, POIS O DIREITO SUBJETIVO À ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO), E NÃO QUANDO O JUIZ CITA SUA CONFISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ASSIM, O RÉU FARÁ JUS À ATENUANTE DO ART.
65
,
III
, 'D', DO
CP
QUANDO HOUVER ADMITIDO A AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE A CONFISSÃO SER UTILIZADA PELO JUIZ COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, E MESMO QUE SEJA ELA PARCIAL, QUALIFICADA, EXTRAJUDICIAL OU RETRATADA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

DO RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.
É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CP NOS CASOS DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO, SE ESTIVEREM PRESENTES A PRIMARIEDADE DO AGENTE, O PEQUENO VALOR DA COISA E A QUALIFICADORA FOR DE ORDEM OBJETIVA, SENDO CONSIDERADO COMO PEQUENO VALOR AQUELE MENOR

A UM MIL REAIS, PASSANDO A PENA DOS ORA APELANTES, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 04 MESES DE RECLUSÃO E 06 DIAS MULTA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
CONHECER
do recurso e
LHE

DAR PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de
agosto
do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Exmª. Srª. Desª. Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 12 de agosto do ano de 2024.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de
Apelação Penal
interposta em favor de
GENIVALDO DOS SANTOS MELO e WILLIAMES SOARES DOS SANTOS,
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que os condenou pela

prática do crime previsto no artigo 155, § 1º e § 4º, II e IV, do CPB.

Narrou a
denúncia, ID 18917438,
que no dia 03/11/2022, em plena madrugada, por volta das 01:00 hs, na travessa Cazuza Guerreiro, nº. 284, bairro Santa Terezinha, na cidade de Oriximiná, os apelantes, em companhia de um terceiro não identificado, em unidade de desígnios, durante o repouso noturno e mediante escalada do muro de aproximadamente 2.20 m, subtraíram bens da vítima João Paulo da Silva de Almeida.

Conforme a inicial ministerial, no dia e hora retro mencionados, em conformidade com câmeras de segurança que filmaram toda a ação delitiva, um dos criminosos ficou vigiando o movimento da rua, um pulou o muro com o auxílio de um terceiro e adentrou no imóvel da vítima, de onde subtraiu uma bomba de alta pressão, marca Sthil, modelo 88, tendo a polícia obtido êxito em identificar dois dos três meliantes, os ora apelantes, tendo a autoridade policial representado pela decretação de suas prisões preventivas, bem como pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar e pessoal, o que foi deferido pelo Juízo.

Presos, os ora apelantes em sede policial confessaram a prática delitiva, tendo o ora apelante Genivaldo afirmado que o terceiro envolvido é seu primo, de prenome Erlan, informando que o bem subtraído fora vendido para um desconhecido.

Em razão de tais fatos, apresentou o órgão ministerial a competente denúncia contra os ora apelantes como incursos na prática do que previsto no art. 155, § 1º e §4º, II e IV, do CPB.

Recebida a denúncia, documento de ID 18917439.

Em ID 18917449, apresentada resposta à acusação.

Em ID 18917471, termo de audiência de instrução e julgamento, mídia nos autos – ID 18917476/97.

Memoriais ministeriais, ID 18917500.

Alegações finais, ID 18917502.

Em ID 18917503, sentença penal, onde, considerando o magistrado procedente a denúncia, condenou os ora apelantes nos seus exatos termos, restando a pena, de ambos, ao final cominada em 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 14 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, convertendo-as em penas restritivas de direitos.

Em ID 18917506, embargos de declaração que, em decisão de ID 18917514, foram rejeitados.

Em ID 18917517, em suas razões recursais pleiteou a defesa, em síntese, pela absolvição dos apelantes por ausência de provas e, subsidiariamente, decote da qualificadora da escalada em razão da ausência de laudo pericial a comprovar sua ocorrência, ressaltando a impossibilidade de incidência concomitante da causa de aumento de pena pelo repouso noturno com as hipóteses de furto qualificado, pelo que pugna por seu afastamento e, em tese subsidiária, pelo reconhecimento do furto em sua forma privilegiada e a presença da atenuante da confissão .

Em contrarrazões, ID 18917520, manifestou-se o MP pelo improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, em parecer de ID 19168080, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja excluída da condenação a causa de aumento relativa ao § 1º do art. 155 do CP, pois, afirma, esta não pode incidir nas hipóteses de furto qualificado, conforme entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, Tema 1087, bem como o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão e reconhecimento do furto privilegiado, com consequente redimensionamento das penas.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de
Apelação Penal
interposta em favor de
GENIVALDO DOS SANTOS MELO e WILLIAMES SOARES DOS SANTOS,
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que os condenou pela

prática do crime previsto no artigo 155, § 1º e § 4º, II e IV, do CPB.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso interposto e passo à sua análise.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

Pretende a defesa, no primeiro ponto do seu apelo, que se promova a absolvição dos ora apelantes sob a alegação de inexistência de provas suficientes e aptas a uma condenação, mormente por não terem as imagens das câmeras de segurança sido juntadas ao processo, apesar de apresentadas em sede inquisitorial, não tendo o órgão ministerial promovido sua juntada na fase do art. 402 do CPP, não podendo, afirma, servirem de supedâneo a uma condenação, bem como pelo fato de as imagens carreadas ao relatório de missão produzido pela autoridade policial serem de baixa resolução e não permitir, de maneira segura, identificar os apelantes como autores do crime, alegando que o auto de reconhecimento fotográfico juntado aos autos não se refere ao crime em comento, assim como o laudo de perícia, não apresentando os elementos indiciários credibilidade suficiente a uma condenação, principalmente pelo fato de a vítima não ter reconhecido nenhum dos ora apelantes como autor do delito, não sendo permitido ao Juízo fundamentar sua decisão com base unicamente em elementos indiciários requerendo a aplicação ao caso do princípio da presunção de inocência c/c princípio
in dubio pro reo
.

Tenho que não há como dar guarida a pretensão recursal absolutória uma vez que as provas carreadas aos autos se mostram firmes, harmônicas e suficientes a substanciar o édito condenatório.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada, sendo os depoimentos prestados pelos policiais que diligenciaram e conseguiram identificar os apelantes firmes, apesar de vítima não os ter reconhecido em Juízo, restando comprovada a ocorrência do crime e sua autoria. Ademais, das imagens acostadas às fls. 21, do documento de ID 18917388, tem-se que estas são relativas ao crime em análise, colhidas na data do fato nos autos relatado, não procedendo a alegação de que são relativas a crime diverso, e das mídias constantes nos autos,

ID 18917486/89, tem-se o depoimento prestado por Alexsander, perito, que auxiliou os investigadores na coleta de imagens e identificação dos autores do delito, tendo este afirmado que as imagens do relatório de missão, datada de 03/11/2022, dizem respeito ao fato em apuração nestes autos, não sendo a estes relativas outras imagens acostadas e aos quais a defesa se refere, mas que, como afirmado, não chegou a elaborar o relatório relativo às outras imagens, o que não subtrai a validade daquelas.

José Vinícius Rocha de Castro, IPC, mídia em ID 18917495, confirmou em Juízo que os ora apelantes foram presos em razão do furto praticado contra a vítima João Paulo da Silva e que das imagens colhidas pelas câmeras de segurança de imóvel vizinho àquele conseguiu identificá-los como autores do delito, sendo estes já conhecidos por práticas da mesma natureza, sendo as imagens de segurança acessadas na manhã do dia seguinte ao fato.

Ao ser ouvido em Juízo o ora apelante Williams se reservou ao direito de permanecer calado, mídia em ID 18917496, tendo o corréu Genivaldo, mídia no mesmo ID, igualmente se reservado ao direito de permanecer em silêncio.

Assim, ainda que a vítima não tenha reconhecido os apelantes em Juízo, tem-se que o policial que participou das diligências e localizou as imagens das câmeras de segurança onde restou capturada as imagens dos apelantes e do crime, conforme registrado nos autos, foi firme e seguro a apontar os apelantes como autores do delito sendo, como cediço, de extrema relevância e apto a fundamentar o édito condenatório o depoimento prestado por policial que participa das diligências de busca e captura do agente criminoso, pois seu depoimento é prestado sob juramento e a lei lhe confere total credibilidade, mormente por possuir fé pública e revestir-se de validade, devendo ser considerado, portanto, como válido, mormente quando não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios em seu depoimento, razão pela qual não só pode como deve ser levado em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, pois goza de presunção de veracidade e reveste-se de eficácia probatória e, para que seja destituído seu valor probante, é necessário demonstrar que este tenha algum interesse na causa ou outro motivo sério e concreto que o torne suspeito, o que efetivamente não restou comprovado nos autos, sendo neste sentido a jurisprudência,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. "Segundo a compreensão desta Corte Superior, inexiste violação ao duplo grau de jurisdição nas hipóteses em que o réu é absolvido em primeiro grau e condenado pelo Tribunal. Além disso, a se considerar o espectro de abrangência do recurso especial - que se restringe ao exame de questões de direito ligadas à lei federal supostamente violada ou interpretada de maneira divergente pelos tribunais -, o não conhecimento do recurso especial - ante a não ocorrência das hipóteses constitucionais para seu cabimento - não importa em violação do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que, apesar de terem natureza supralegal, estão hierarquicamente abaixo da Constituição Federal" ( AgRg nos EDcl no REsp 1696478/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). 3.
Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
". Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover, em parte, o recurso especial para reduzir a condenação do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, com substituição.(STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas -
Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório
. (TJ-MG - APR: 10027210042811001 Betim, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 22/02/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/03/2022)

Tem-se, portanto, que o depoimento prestado pelas testemunhas em juízo, o perito Alexsander, que afirmou que o relatório mencionado pela defesa efetivamente não está relacionado ao caso dos autos, mas que as imagens acostadas, capturadas em 03/11/2022, se referem ao crime em apreço, afirmando ainda que o respectivo relatório não restou acostado em razão de não ter sido elaborado a tempo para tal, assim como o depoimento prestado pelo IPC José Vinícius Rocha de Castro, corroboram os termos da denúncia, se mostrando referidos depoimentos aptos a comprovar a autoria delitiva e sob tal condição suficientes a embasar a condenação dos ora apelantes.

Assim, tenho que andou bem o juízo
a quo
ao reconhecer que os apelantes concorram para a infração penal pela qual foram condenados, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem os isente de pena, estando a sentença vergastada em consonância com as provas colacionadas aos autos,
ressaltando que
não há que se falar em falta de provas para a condenação, mormente porque
inexiste dúvida acerca da autoria e consequente
consumação do fato típico descrito na exordial acusatória.

No que concerne ao pedido de afastamento da qualificadora relativa à escalada, por ausência de laudo pericial, tenho que este igualmente não prospera, pois desnecessário, conforme o entendimento jurisprudencial, a elaboração de perícia para constatar tal ocorrência quando esta se comprova por outros meios, mormente no caso da escalada, que, em regra, não deixa vestígios, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE
. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" ( AgRg no AREsp 1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021). 2. Hipótese em que a escalada de que se valeu o réu para furtar fios de cobre "não deixou marcas no poste de concreto, também porque o réu não se valeu de nenhum equipamento específico [...], tanto que nenhum petrecho foi apreendido", sendo o laudo inconclusivo, autorizando a complementação por prova testemunhal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1948211 SP 2021/0211713-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO – ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PRESCINDIBILIDADE – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – POSSIBILIDADE
– REJEITADOS.
A ausência de laudo pericial constatando a escalada não impede a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal, sendo perfeitamente possível, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental
. (TJ-MS - EI: 00007408520158120045 MS 0000740-85.2015.8.12.0045, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 12/02/2019, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 14/02/2019).

Prescindível, portanto, o respectivo laudo pericial, não havendo que se falar em decote da qualificadora.

Em tese subsidiária, pretende a defesa que se deixe de aplicar a causa de aumento relativa ao descanso noturno, pois, afirma, em recurso repetitivo, tema 1087, o STJ decidiu que tal causa de aumento de pena não incide no furto qualificado.

Reconheço advir razão ao apelo neste ponto, pois, a atual jurisprudência do C. STJ é no sentido de que
a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP e que a pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade, sendo neste sentido a jurisprudência, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. INSURGÊNCIA QUANTO AO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. OBSERVÂNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1087. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022). (...) Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 2089587 RS 2023/0274688-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 30/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2023)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1890981 SP 2020/0214043-3, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

Assim, hei de dar provimento a este ponto do apelo para fazer deixar de incidir tal causa de aumento, o que farei oportunamente.

Pretende ainda o apelo que se reconheça e aplique em favor dos ora apelantes o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP, na medida em que são primários e a coisa subtraída era de pequeno valor, uma vez que menor que um salário-mínimo à data do fato, referencial adotado pela jurisprudência.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. EXPRESSIVO VALOR DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Para a aplicação da figura do furto privilegiado, é necessário que o agente seja primário e de pequeno valor a coisa subtraída. Na esteira desse entendimento, posicionou-se este Tribunal no sentido de que pequeno valor é aquele que não excede um salário mínimo ao tempo da prática delitiva
. 2. No caso, extrai-se que a motivação apresentada na origem é idônea para refutar a aplicação do privilégio, na medida em que a res furtiva não pode ser considerada de pequeno valor, uma vez que excede o salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, que era de R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais). 3. Ademais, embora aponte a defesa a ausência de certeza quanto ao valor furtado, a Corte local foi enfática ao afirmar que foram subtraídos ao menos R$ 766,00 (e-STJ, fl. 71). Assim, para desconstituir tal afirmativa seria necessário revolvimento de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 708323 SC 2021/0375392-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO (ART. 155, § 2º, DO CP). PRIMARIEDADE DO AGENTE. VALOR DA RES FURTIVA INFERIOR AO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. QUALIFICADORA OBJETIVA. SÚMULA 511/STJ. REQUISITOS NECESSÁRIOS PREENCHIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - Firmou-se nesta Corte, nos termos do entendimento manifestado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O art. 155, § 2º, do CP condiciona a aplicação da forma privilegiada à satisfação simultânea de duas condições: (a) a primariedade do agente, condição de ordem subjetiva; e (b) o pequeno valor da res furtiva, condição de ordem objetiva. III - Verifica-se, no particular, que a reincidência do corréu, por ser circunstância de caráter subjetivo e não configurar elementar do crime de furto, não se comunica ao paciente - que é primário -, nos termos do art. 30 do CP. Desse modo, não se revela fundamento adequado para afastar o reconhecimento do privilégio. IV - Cuida-se, no presente caso, de crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV) de produtos diversos comercializados por uma unidade de rede de supermercados avaliados no valor total de R$ 200,00 (duzentos reais). V -
Com efeito, a coisa subtraída de pequeno valor entende este Superior Tribunal de Justiça ser aquela que não ultrapassa o equivalente a um salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Precedentes. VI - Consoante o atual entendimento desta Corte Superior de Justiça, a teor do enunciado da Súmula 511/STJ, é possível o reconhecimento do furto privilegiado-qualificado quando presentes a primariedade do acusado, o pequeno valor da res furtiva e qualificadora de natureza objetiva. VII - Dessa forma, tendo em vista a primariedade do agente, o pequeno valor da res furtiva e o caráter objetivo da qualificadora, reconheço a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP
. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o furto privilegiado e determinar, por conseguinte, que o eg. Tribunal de origem refaça a dosimetria da pena, aplicando, como entender de direito, as medidas previstas no art. 155, § 2º, do CP. (STJ - HC: 464005 ES 2018/0205111-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018)

Portanto, acompanhando a orientação jurisprudencial, dou provimento a este ponto do apelo para fazer incidir no caso a figura privilegiada do § 2º, do art. 155, do CP, o que será aplicado oportunamente.

Requer ainda o apelo que se reconheça em favor dos ora apelantes a atenuante da confissão, pois, afirma, teriam estes confessado a prática delitiva na fase inquisitorial.

Pois bem, da análise dos autos tem-se que na fase judicial os ora apelantes se mantiveram silentes, informando ao Juízo quando perguntado que se reservavam ao direito de permanecer em silêncio, como se observa da mídia acostada em ID

18917496.

Contudo, dos autos do IPL, acostado às fls. 09, do documento de ID 18917425, tem-se que o ora apelante Genivaldo confessou à autoridade policial a prática do delito apurado nestes autos, da mesma forma procedendo o ora apelante Williames, como se denota do documento acostado às fls. 12, do mesmo Id.

Assim, tendo em vista a orientação jurisprudencial, no sentido de que a confissão, ainda que extrajudicial ou qualificada e mesmo que tenha sido retratada em Juízo ou não utilizada para fundamentar a sentença deve ser reconhecida em favor do réu, tenho por acolher a tese defensiva.

Vejamos a jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE INCÊNDIO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ATENUANTE RECONHECIDA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando tal manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, conforme a dicção da Súmula 545/STJ. III - As instâncias ordinárias, quando fundamentaram o juízo condenatório, colacionaram a confissão extrajudicial da paciente, além dos depoimentos dos policiais militares, os quais afirmaram que a sentenciada, quando abordada por eles, confessou ter ateado fogo na casa. Desta feita, está patente que a confissão extrajudicial da paciente foi sopesada pelas instâncias ordinárias para firmar o juízo condenatório. Entender de forma diversa demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 594675 SP 2020/0163669-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2020)

Em razão do exposto, procederei a uma nova dosimetria.

Da análise do dispositivo da sentença, no que concerne à dosimetria da pena, tem-se que o magistrado, na primeira fase, não observou a presença de circunstância judicial negativa, cominando a pena base, para ambos os apelantes, em 02 anos de reclusão e 10 dias multa, mínimo legal, o que há que ser mantido.

Na segunda fase da dosimetria, se utilizou o sentenciante da qualificadora do concurso de pessoas para agravar a pena base em 1/6 e da qualificadora relativa à escalada para qualificar o crime, contudo, em devendo ser reconhecida a ocorrência da confissão, faço a compensação desta com a agravante do concurso de pessoas, mantendo a pena no patamar anteriormente alcançado, qual seja, 02 anos de reclusão e 10 dias multa.

Na terceira fase, reconheço e aplico a redutora do furto privilegiado uma vez que, como ao norte delineado, esta se aplica em razão do valor do bem subtraído, reduzindo a pena até aqui alcançada no percentual de 1/3 tendo em vista se tratarem os apelantes de recorrentes na prática de delitos da mesma natureza, apesar de não ostentarem sentença penal já transitada em julgado, demonstrando alto o grau de reprovabilidade de suas condutas, além de restar demonstrado que não têm o menor apreço pela sociedade e suas condutas, reiteradas, colocam em risco a segurança da coletividade. Assim, apesar de o valor do bem subtraído ser menor do que aquele apontado como parâmetro ao reconhecimento do privilégio dele estava muito próximo, além de ser de grande serventia e auxílio às necessidades diárias da vítima, uma bomba Sthil que se encontrava em pleno funcionamento, razão pela qual hei por bem aplicar a redutora no patamar mínimo, qual seja, 1/3, passando a pena dos ora apelantes a ser de 01 ano e 04 meses de reclusão e 06 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, a ser substituída por penas restritivas de direitos, as quais deixo a critério do magistrado da Vara de Execução Penal definir.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado e após análise acurada dos autos,
conheço do recurso
e lhe
dou parcial
provimento,
reduzindo a pena de ambos os apelantes para 01 ano e 04 meses de reclusão e 06 dias multa, nos termos da fundamentação
.

É como voto
.

Belém/PA, 12 de agosto de 2024.

Desª
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 13/08/2024