Tribunal: TJPA
Processo: 0000046-79.2011.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. INVIÁVEL. CONTUMÁCIA NO TRÁFICO CONFESSADA PELO ACUSADO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIÁVEL. QUANTUM DE PENA SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44 DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando que após todas as fases do processo dosimétrico da pena, o juízo de origem fixou como reprimenda final a de reclusão, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, não há qualquer reparo a ser feito na pena, eis que já fixada no mínimo legal. 2. Não é possível a aplicação ao acusado da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois em seu interrogatório, confessou realizar o tráfico como meio de vida, ainda que por pouco tempo e de modo complementar. 3. Diante do quantum da pena aplicada, não há como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por força da vedação do art. 44 do CP/40. 4. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida no período de 22 de julho a 29 de julho de 2024, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 30 de julho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000046-79.2011.8.14.0020

APELANTE: ISRAEL PUREZA DA SILVA

ADVOGADO DATIVO: HESROM GRACIANDRO ARAUJO MARTINS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. INVIÁVEL. CONTUMÁCIA NO TRÁFICO CONFESSADA PELO ACUSADO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIÁVEL. QUANTUM DE PENA SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44 DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Considerando que após todas as fases do processo dosimétrico da pena, o juízo de origem fixou como reprimenda final a de reclusão, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, não há qualquer reparo a ser feito na pena, eis que já fixada no mínimo legal.

2. Não é possível a aplicação ao acusado da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois em seu interrogatório, confessou realizar o tráfico como meio de vida, ainda que por pouco tempo e de modo complementar.

3. Diante do
quantum
da pena aplicada, não há como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por força da vedação do art. 44 do CP/40.

4. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida no período de 22 de julho a 29 de julho de 2024
,
à unanimidade,
em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 30 de julho
de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ISRAEL PUREZA DA SILVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Gurupá/PA, em 23.04.2021 (Num. 10661309 - Pág. 1/5), nos autos da Ação Penal n. 0000046-79.2011.8.14.0020 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por força da prática do crime de tráfico, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 10661373), a defesa impugna somente o mérito, requerendo a diminuição da pena final. Requer ainda a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 ao acusado e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10661376, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, e mesmo após reiteração, o órgão ministerial quedou inerte, deixando transcorrer
in albis
o prazo para parecer, consoante certidão de Num. 17262001.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Do pedido de redução da pena final ao mínimo legal

A defesa impugna o mérito da sentença, no que diz respeito ao montante de pena aplicado ao acusado, pois entende que a pena deveria ter sido fixada no mínimo legal. Sobre o tema, a sentença assim consignou em sede de 1ª fase da dosimetria do art. 68 do CP/40 (Num. 10661309 - Pág. 1/5):

Primeira fase
: as diretrizes do artigo 59, do Código Penal devem ser analisadas em conjunto com o comando do artigo 42, da Lei n. 11.343/06. A culpabilidade do Réu no refoge a reprovabilidade constante no próprio tipo penal, enquanto juízo de reprovaço puramente normativo. No há nos autos informaçes negativas acerca de antecedentes criminais do Réu. Igualmente, inexistem elementos relevantes acerca de sua conduta social ou de sua personalidade. O motivo do delito é inerente à espécie, nada tendo a se valorar. Quanto as circunstâncias do crime nas quais, em tais espécies criminosas, se considera a natureza e a quantidades de droga encontrada, entendo que o material apreendido (39 petecas de cocaína – 3,36g – e 03 de maconha, 2,61g), suficiente para caracterizar o tráfico propriamente dito, mas também, por sua qualidade, possui grau elevado de dependência psíquica e potencialmente causadora de desarranjos sociais, mormente na questo da saúde pública local, de modo que deve ser analisada como circunstância judicial desfavorável. A conduta do Réu no teve maiores consequências, sendo que, ainda, no se pode cogitar sobre comportamento da vítima.

Diante de tal fundamentação, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, fez incidir a atenuante da confissão espontânea, em 1/6 sobre tal pena, fixando a pena provisória em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Embora na 3ª fase da dosimetria tenha afirmado a inexistência de minorantes e majorantes a incidirem na hipótese, modificou a pena final para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sem qualquer justificativa, tratando-se, em verdade, de erro material. De qualquer forma, tal reprimenda não pode ser modificada em sede recursal, por força da máxima da
non reformatio in pejus
, eis que se trata de recurso exclusivamente da defesa. Logo, ainda que o erro material contido na sentença seja evidente, ele favoreceu o acusado, não mais podendo ser alterado.

Significa dizer, por força do erro material, a pena final foi fixada no mínimo legal previsto no
caput
do art. 33 da Lei 11.343/06. Sendo assim, não há como modificar tal montante de pena, como pleiteia a defesa, pois não há causas de diminuição de pena a incidir (como a seguir explicitado) e o enunciado de súmula n. 231 do STJ, tal como os temas repetitivos n. 158 do STF e 190 do STJ, vedam a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal.

Destarte, nego provimento ao recurso, mantendo a pena final no montante de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

II.2 – Do pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

A defesa também requer a redução da pena por força do reconhecimento da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

(Grifei)

Como se observa, claramente o legislador conferiu tratamento diferenciado e mais brando àquele agente que ingressa no mundo do crime, ainda não se dedicando à criminalidade como meio de vida (cuja reprovabilidade ainda é reduzida diante da reprovabilidade do criminoso contumaz). Por isso, a causa de diminuição, para ser aplicável, exige que o acusado não tenha maus antecedentes, nem seja reincidente ou se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Por força do tema 1.139 do STJ, o conceito de “dedicação ao crime” tem sido interpretado de forma restritiva, pois a tese assim enuncia: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006
”. Todavia, outros meios de prova são utilizáveis para comprovar tal dedicação.

Dito isso, friso que, no caso dos autos (conforme narrado na peça acusatória - Num. 10661299 - Pág. 1/2 e posteriormente comprovado nos autos), os policiais receberam denúncias de que o acusado estaria traficando entorpecentes em via pública e, ao chegarem ao local, confirmaram a denúncia, encontrando com ele 39 (trinta e nove) petecas de cocaína e 03 (petecas) de maconha, além da quantia de R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais), consoante autos de apresentação e apreensão de Num. 10661299 - Pág. 25 e Num. 10661299 - Pág. 26.

Em sede policial (Num. 10661299 - Pág. 17/18), o acusado confessou a autoria delitiva e afirmou,
ipsi literis,
que:

Que trabalha como mototaxista nesta cidade de Gurupa;
Que não se recorda exatamente o dia em que estava trabalhando de mototaxista foi procurado foi procurado pelo nacional conhecido por “Manoel do Alindo”; o qual pospões ao interrogado para que este vendesse “droga” já que o mesmo trabalhava de mototaxista, no que foi aceito pelo interrogado;
Que o interrogado pegou uma certa quantidade de “peteca” de substância supostamente entorpecente (PASTA BASE) e de maconha, pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais) cada peteca; Que, logo após recebe a droga das mãos de Manoel do Alindo o interrogado passou a comercializar a droga; Que na data de hoje 13/02/2011, por volta das 01:30 hs, da manhã o interrogado encontrava-se em via pública trabalhando de mototaxista quando foi abordado por dois policiais sendo um militar e um civil; Que pediram para que o interrogado mostrasse o que tinha dentro de sua bouchete, no que o interrogado abriu sua bolsa e foi encontrado em seu poder dezessete (17) “petecas” de substância entorpecente e três (03) “petecas” de maconha [...]
Perguntado pela autoridade Policial há quanto tempo vende droga tipo “cocaína”, maconha, etc. nesta cidade? Respondeu que há pouco tempo vem comercializando droga
. [...]

(Grifei)

Em sede judicial, o acusado confessou o crime, embora tenha afirmado que é servidor público municipal de Gurupá/PA (Num. 10661304 – Pág. 1/4). Ainda que o acusado tenha afirmado que foi a primeira vez que soube que Manoel Arlindo vendia drogas, em momento algum negou o que afirmou em sede policial, sobre vender drogas há pouco tempo.

A testemunha IPC Darlan Oliveira Cavalcante (Num. 10661304 - Pág. 1) declarou que o acusado disse que vendia drogas há pouco tempo, o que evidencia que não foi a primeira vez que praticou a traficância. A testemunha PM Jocedir Figueiredo Lobo (Num. 10661304 - Pág. 1), declarou que a polícia já tinha denúncia de que o acusado realizava o tráfico.

Significa dizer, a despeito da certidão de antecedentes criminais do acusado ser negativa, não sendo ele titular de maus antecedentes (
Num. 10661308 - Pág. 6
), ficou claro nos autos que o acusado vendia os entorpecentes quando atuava como mototáxi na cidade, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas (mesmo que incipiente), realizando a venda como meio de vida, complementar às suas demais atividades laborais (era gari e, nos momentos de folga, trabalhava como mototáxi, ocasião em que vendia os entorpecentes).

Portanto, entendo que o acusado não preenche os requisitos do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, logo nego provimento ao recurso quanto ao pleito.

II.3 – Do pedido de aplicação da substituição da pena prevista no art. 44 do CP/40.

Em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a questão não demanda maiores digressões, eis que o pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas foi indeferido, logo, a pena privativa de liberdade final se manteve em 05 (cinco) anos de reclusão. Sendo assim, o acusado não preencheu os requisitos legais do art. 44 do CP/40, razão porque, mais uma vez, nego provimento ao recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
,
mantendo a sentença em todos seus termos, conforme fundamentação supra
.

É como
voto
.

Belém/PA, 30 de julho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 30/07/2024