Tribunal: TJPA
Processo: 0005888-13.2020.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10987 - Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1139, DO C. STJ - REDUÇÃO DA PENA-BASE A MÍNIMO LEGAL E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005888-13.2020.8.14.0024

APELANTE: FABIO RIBEIRO DA ROSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1139, DO C. STJ - REDUÇÃO DA PENA-BASE A MÍNIMO LEGAL E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do
Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento
, para redimensionar a pena do apelante,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Fábio Ribeiro da Rosa,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa (cf. ID 5292042).

Inconformada, a defesa requer: (a) a redução da pena-base ao mínimo legal ou, alternativamente, que se adote fração de 1/6 (um sexto) para exasperá-la; (b) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a fração em redutora fixada em grau máximo, e consequentemente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
(cf. ID 5292045)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 5292044)
.

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que a r. sentença seja mantida em todos os seus termos (cf. ID 5483760).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 18 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2 - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO DA LEI

A defesa pede a redução a pena basilar do apelante ao mínimo em abstrato do delito de tráfico, argumentando que houve valoração genérica e, portanto, inidônea para afastá-la desse patamar. Subsidiariamente, pugna pela adoção da fração 1/6 (um sexto) por vetor negativo.

Sem razão. Senão vejamos.

Analisando os autos, observo que o MM. Magistrado considerou neutros todos os vetores do artigo 59, do Código Penal. Porém, nos delitos de tráfico de drogas, o legislador previu, no artigo 42, da lei n. 11.343/06, que deve ser considerada também a natureza e quantidade do entorpecente apreendido (como vetor único). Foi dessa circunstância judicial que o MM. Juiz se valeu, com razão, para justificar o incremento a pena basilar.

Ora, o laudo definitivo presente na página 6, do ID 5292020, dá conta que foram apreendidos 151 (cento e cinquenta e um) gramas de cocaína, e 69 (sessenta e nove) gramas de maconha. Trata-se de quantidade significativa de droga ilícita, apresentada, ainda por cima em variedade, sendo certo que em especial a cocaína, possui alta nocividade e poder de dependência.

Portanto, deve ser mantida como negativa essa circunstância judicial, pois de fato, como concretamente ponderou pelo Juízo sentenciante, deve manter como norte que
“
além da quantidade de material entorpecente, observa-se que se trata de substâncias altamente difundidas na região e que apresentam grande potencial de dependência química, promovendo efeitos extremamente deletérios nos usuários” (página 15, do ID 5292042).

Já no que diz respeito à fração de aumento da primeira fase da dosagem,
é cediço que o julgador possui discricionariedade para valorar o quanto cada vetor impactará na pena-base, de modo que se deve respeitar o acréscimo utilizado, salvo se desproporcional ou irrazoável.

Dessa forma, por ser matéria afeta ao alvedrio do magistrado, ainda que alguma corrente jurisprudencial se incline pela utilização de determinada fração, caberá a ele, valendo-se sempre dos elementos do caso concreto, o aumento da pena-base, por circunstância judicial considerada desabonadora.

In casu
, entendo que não houve teratologia na exasperação empregada (um oitavo sobre a diferença entre as penas máxima e mínima em abstrato), estando dentro dos limites de proporção à gravidade da conduta aferida.

Portanto, o cálculo se encontra em consonância com o entendimento consolidado por este e. Tribunal, na Súmula 23, a qual consigna justificado o afastamento da pena-base do mínimo legal quando presente qualquer circunstância judicial negativa.

Pedidos indeferidos.

3 - DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa requer epigrafado, alegando que foi inidoneamente afastada a minorante pelo d. Juízo sentenciante.

Pois bem.

É cedido que para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Compulsando os autos, vejo que o MM. Magistrado negou a incidência da benesse calcando-se no fato de que o réu responde a outros processos criminais de tráfico ilícito de entorpecentes, ainda não transitados em julgado, o que em seu entender, seria suficiente para caracterizar que o apelante se dedica a atividades criminosas.

Tal fundamento não pode permanecer, estando o entendimento contrário já sedimentado na Tese Repetitiva n. 1139, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (cuja aplicação é compulsória para as Cortes de Justiça), que assim dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”.

Dessa forma, considerando que o apelante é primário, de bons antecedentes, e não emerge dos autos outros elementos que conduzam à conclusão de que se dedique exclusivamente à atividade criminosa ou integre organização criminosa, entendo que deve ser concedida a minorante.

Em relação ao
quantum
de diminuição a ser promovido, vejo que a quantidade e natureza dos entorpecentes, já foram valoradas na primeira fase da dosimetria do apelante, motivo por que não as considerarei para a modulação da fração, devendo essa ser estabelecida no patamar de 2/3 (dois terços), consoante Tese de Repercussão Geral n. 712, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pleito deferido.

4 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA E DO PEDIDO DE CONVERSÃO DESSA EM RESTRITIVAS DE DIREITO

Passo à dosimetria da pena do crime sob testilha, atento aos ditames do artigo 68 do Estatuto Repressivo, que elegeu o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis, bem como ao artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42 da lei n. 11.343/06.

Na primeira fase, mantenho como negativa apenas a circunstância judicial da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme fundamentado alhures, sendo neutros os demais vetores. Assim, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

Na segunda fase, presente a atenuante de confissão espontânea. Não incidem agravantes. Dessa forma, atenuo a reprimenda basilar de referência em 1/6 (um sexto), para estabelecer a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na terceira fase, há a minorante do tráfico privilegiado a ponderar. Inexistem majorantes. Dessa maneira, reduzo a pena provisória paradigma em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, embora a quantidade de pena permita a fixação do aberto, hei por bem estabelecê-lo no semiaberto, em razão da existência de um vetor desfavorável, qual seja, o da natureza e quantidade dos entorpecentes, conforme artigo 33, §2º, “b” e §3º do Código Penal c/c artigo 42, da lei n. 11.363/06.

Pelo mesmo fundamento, indefiro o pedido da defesa de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme artigo 44, do Código Penal, deixando ainda de aplicar o benefício previsto no artigo 77, do mesmo diploma.

Para arrematar, destaco o seguinte aresto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. SUFICIENTEMENTE ELEVADA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso exige a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a

quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
. Precedentes. 3. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea b, do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - 51g de cocaína e 135g de maconha (e-STJ fl. 246) - justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2437849 SP 2023/0301485-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 21/03/2024