Tribunal: TJPA
Processo: 0011005-98.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS E DROGA APREENDIDA QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DO DELITO. DESPROVIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO NÃO ESPONTÃNEA, MAS QUALIFICADA. AGENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade: é pacífica a jurisprudência no sentindo de que por se tratar de crime permanente, é legal a busca e apreensão de droga sem mandado judicial, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, como in casu, sendo a prova totalmente lícita; 2. Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas; 3. Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum acusados negarem a prática do comercio de drogas alegando ser usuário, a fim de obterem o benefício do tráfico privilegiado; 4. A confissão do agente também deve ser afastada uma vez que não se trata de uma confissão espontânea, mas sim qualificada, posto que negou que tivesse a posse da drogas para comercialização, fato que restou comprovado ao juízo com a colheita de outros elementos de prova; 5. RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na ______ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _______ e _______ do mês de _________________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de __________________ de 2024. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011005-98.2018.8.14.0009

APELANTE: LUCIVAN SOUSA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS E DROGA APREENDIDA QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DO DELITO. DESPROVIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO NÃO ESPONTÃNEA, MAS QUALIFICADA. AGENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade: é
pacífica a jurisprudência no sentindo de que por se tratar de crime permanente, é legal a busca e apreensão de droga sem mandado judicial, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, como
in casu
, sendo a prova totalmente lícita
;

2.

Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas;

3.

Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum acusados negarem a prática do comercio de drogas alegando ser usuário, a fim de obterem o benefício do tráfico privilegiado;

4.

A confissão do agente também deve ser afastada uma vez que não se trata de uma confissão espontânea, mas sim qualificada, posto que negou que tivesse a posse da drogas para comercialização, fato que restou comprovado ao juízo com a colheita de outros elementos de prova;

5.

RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na ______ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _______ e _______ do mês de _________________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de __________________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º
0011005-98.2018.8.14.0009

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: LUCIVAN SOUSA CARDOSO

GABRIEL MONTENEGRO DUARTE PEREIRA - DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
LUCIVAN SOUSA CARDOSO
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas), em regime inicialmente semiaberto.

Narra a exordial que no dia 22 de setembro de 2018, os policiais civis Francisco José da Costa Leite, Gerson Rosa de Mescouto e Marco Antônio Santiago Gomes encontravam-se de plantão, quando foram informados que no dia anterior, um notebook havia sido subtraído por Jean Carlos Oliveira Pereira, que deixou a
res
de posse do recorrente.

Ato contínuo, os policiais dirigiram-se à residência do apelante, localizado na passagem Ozana e, após adentrarem na residência, encontraram em cima da geladeira 05 (cinco) pedras pequenas da substância óxi, pesando, com as embalagens, 1,5 gramas e em outro cômodo da casa, 04 (quatro) papelotes de maconha, tipo limãozinho, pesando, com as embalagens 4,5 gramas, além de um notebook da marca CCE, de cor preta, com carregador e mouse, embalagens de plástico e de alumínio e a quantia de vinte reais.

A autoria foi provada pelo depoimento das testemunhas. A materialidade foi provada pelo Auto de Apreensão e Apresentação a Laudo Toxicológico de Constatação.

Sobreveio sentença condenatória (ID 13372694 – Págs.39-44), contra a qual o Réu apelou (ID 13372696 – Págs.48-60), onde pugna, preliminarmente:

(i)

Pelo reconhecimento de nulidade das provas em razão de alegada invasão de domicílio do réu
; e no mérito:

(ii)

Da absolvição por insuficiência de provas;

(iii)

Desclassificado o crime para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 (consumo próprio de drogas);

(iv)

Da aplicação da atenuante da confissão em benefício do apelante.

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e improvimento do apelo (ID
13372698
– Págs. 62-66).

O D. Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (ID
14083492
– Págs.129-135).

É o relatório.

À douta revisão.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

PRELIMINAR DE NULIDADE:

Inconformado, o apelante pugna preliminarmente pela sua absolvição, alegando a ilicitude da prova obtida através de invasão de domicílio. Ademais, postula por sua absolvição, ante a insuficiência probatória do crime de tráfico ou desclassificação para uso de entorpecente. Por fim, em sendo mantida a condenação, requer a aplicação do privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

De plano, rejeito a preliminar arguida, quanto a alegada invasão de domicílio. Isso porque, é pacífica a jurisprudência no sentindo de que por se tratar de crime permanente, é legal a busca e apreensão de droga sem mandado judicial, sendo a prova totalmente lícita, veja-se:

Os policiais

civis, em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, declararam que receberam estavam em diligências para localização e recuperação de um notebook furtado. Que se deslocaram até o local, e lá se encontravam o apelante e a substância entorpecente preparada para a venda.

Conforme julgamento do HC n°. 480.424/SC, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, na Quinta Turma, em 02 de abril de 2019:
“(...) A Suprema Corte definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (...)”.

Colaciono julgado deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PRELIMINARES DE NULIDADE EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM SEDE POLICIAL E FLAGRANTE FORJADO. INOCORRÊNCIA. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM REMANSOSA JURISPRUDÊNCIA, JÁ DECIDIU QUE, POR SE TRATAR DE CRIME PERMANENTE, É LEGAL A BUSCA E APREENSÃO DE DROGA SEM MANDADO JUDICIAL, SE TRATANDO, PORTANTO, DE EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, SENDO TAL PROVA LÍCITA. PRECEDENTES. NÃO HÁ COMO SE ACOLHER A NULIDADE PRO CERECEAMENTO DE DEFESA QUANDO O RÉU NÃO MOSTRAR O VERDADEIRO PREJUÍZO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRENCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIRMADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. DOSIMETRIA. REFORMA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminares
:

1.1 Da violação do domicílio: O tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, permanecendo o agente, assim, em estado de flagrância, sendo, por tal razão, prescindível mandado judicial.
(...)” (2020.00600246-28, 212.152, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-18, publicado em 2020-02-20)

Destarte, rejeito a preliminar arguida.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição.

Compulsando os autos, no que pertine à materialidade verifico inicialmente que o apelante foi preso em flagrante delito guardando
05 (cinco) pedras pequenas de óxi, pesando, com as embalagens 1,5 gramas e, em outros cômodos da casa, 04 (quatro) papelotes de maconha, tipo "limãozinho", pesando, com as embalagens, 4,5 gramas; além de 01 (um) notebook da marca CCE, de cor preta, com carregador e mouse; embalagens de plástico e de alumínio e a quantia de R$20,00 (vinte) reais.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, tem-se que o acervo probatório apresenta elementos aptos e suficientes a comprovar a conduta descrita no art. 33 da 11.343/2006, na modalidade guardar drogas sem autorização legal.

Foram ouvidas como
testemunhas de acusação
, os policiais civis Francisco José da Costa Leite, Gerson Rosa de Mescouto e Marco Antônio Santiago Gomes, que efetivaram o flagrante delito.

Segundo consta da mídia de disco, todos participaram da diligência que resultou na prisão da recorrente.

Declaram que estavam em buscas de um notebook que foi furtado e as investigações conduziram à residência do recorrente onde, além de localizarem o objeto, encontraram em seu poder substância entorpecente vulgarmente conhecida por cocaína e maconha.

Não foram apresentadas testemunhas de defesa.

Em interrogatório, o recorrente negou a autoria em relação ao tráfico de drogas, dizendo que a droga encontrada era para consumo próprio (conforme oitiva de mídia).

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente e o simples fato de guardar referidos produtos com tal finalidade é suficiente para configurá-lo.

Não obstante a negativa de autoria pelo apelante, nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o recorrente.

Seus depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Laudo Toxicológico.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

“APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.” (grifei)

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado, a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar, que considerando as circunstâncias em que se deu a ação, bem como o fato de o próprio apelante ter “confessado” em juízo a propriedade da substância, não enseja a conclusão de que ela se destinava a consumo próprio, evidenciando que o recorrente de fato praticava a traficância.

Para ratificar:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Não há, portanto, como acolher a tese recursal em destaque.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

No que diz respeito ao pedido de aplicação da atenuante da confissão ao caso in concreto veja que também não merece prosperar.

Com efeito, o réu, embora tenha confessado a posse da droga, negou que estivesse comercializando-as.

O reconhecimento da autoria de um crime é de grande valia para o deslinde de uma investigação criminal, sendo considerada como um serviço à Justiça, uma vez que dá celeridade ao processo e previne eventual aplicação de pena a sujeito inocente, por erro judiciário.

Neste sentido, a confissão espontânea é atenuante criminal prevista pelo Código Penal, em seu artigo 65, inciso III, alínea “d”, que dispõe:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Desse modo, não havendo confissão espontânea que conduza ao convencimento do julgador, não pode ser aplicada a atenuante prevista pelo artigo supracitado, a ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, pelo juiz julgador. Neste sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci,
in
Individualização da Pena. 8.ª ed., rev.e atual., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2022, pág. 174:

“Soa-nos razoável admitir a confissão como atenuante, quando o juiz a utiliza, expressamente, na sentença, para fundamentar a condenação. Desse modo, se havia dúvida quanto à autoria e o acusado a admite, mesmo sendo qualificada, pode valer para atenuar a pena. quanto à confissão parcial, depende da sua amplitude. Imagine-se negar toda e qualquer agressão à esposa, em caso de violência doméstica, ao mesmo tempo em que admite que estava no local e simplesmente defendeu-se de ato agressivo da própria vítima. Essa confissão é pífia, não significando nada em matéria probatória. Desse modo, parece-nos incabível a atenuante.”

Não há confissão espontânea nos autos. Houve a confissão de ser proprietário das drogas apreendidas, mas não da mercancia delas, conforme provado pelos depoimentos das testemunhas e depois elementos de provas constante dos autos.

Na segunda fase, deve ser afastada a aplicação da confissão, devendo a pena ser mantida no patamar
supra
fixado.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, mantendo
in totum
a sentença vergastada, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 27/02/2024