Tribunal: TJPA
Processo: 0846308-98.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE AGRAVO INTERNO PROCESSO Nº 0846308-98.2022.8.14.0301 RECORRENTE: LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por Lentesplus Comércio Óptico Ltda., contra decisão monocrática que, em sede de apelação cível, reconheceu a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigência do ICMS-DIFAL, regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022. A agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança em 2022 por suposta violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a Lei Complementar nº 190/2022 institui nova obrigação tributária, sujeitando-se ao princípio da anterioridade anual; e (ii) verificar se a cobrança do DIFAL em 2022 é compatível com os princípios constitucionais da anterioridade. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal (STF), ao modular os efeitos do julgamento do Tema 1093, determinou que a cobrança do DIFAL dependeria da edição de lei complementar, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, sem necessidade de anterioridade anual. A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem altera base de cálculo, apenas regulamenta a arrecadação e repartição do DIFAL, implementando as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. A aplicação do princípio da anterioridade anual não se justifica, pois a LC nº 190/2022 não configura inovação no ordenamento jurídico-tributário, tratando-se de norma regulamentadora. A jurisprudência majoritária, incluindo precedentes do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, e no Tema 1093, reconhece a regularidade da cobrança do DIFAL em 2022, limitada à anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A Lei Complementar nº 190/2022 regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL sem instituir novo tributo ou majorar base de cálculo, aplicando-se apenas o princípio da anterioridade nonagesimal. É legítima a exigência do DIFAL no exercício de 2022, em consonância com a modulação de efeitos do STF no Tema 1093. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093 (RE 1287019/DF); ADIs 7066, 7070 e 7078. Vistos etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro (09/12/2024). Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, data registrada no sistema. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0846308-98.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: LENTESPLUS COMERCIO OPTICO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO

PROCESSO Nº 0846308-98.2022.8.14.0301

RECORRENTE: LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Lentesplus Comércio Óptico Ltda., contra decisão monocrática que, em sede de apelação cível, reconheceu a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigência do ICMS-DIFAL, regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022. A agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança em 2022 por suposta violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a Lei Complementar nº 190/2022 institui nova obrigação tributária, sujeitando-se ao princípio da anterioridade anual; e (ii) verificar se a cobrança do DIFAL em 2022 é compatível com os princípios constitucionais da anterioridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao modular os efeitos do julgamento do Tema 1093, determinou que a cobrança do DIFAL dependeria da edição de lei complementar, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, sem necessidade de anterioridade anual.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem altera base de cálculo, apenas regulamenta a arrecadação e repartição do DIFAL, implementando as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A aplicação do princípio da anterioridade anual não se justifica, pois a LC nº 190/2022 não configura inovação no ordenamento jurídico-tributário, tratando-se de norma regulamentadora.

A jurisprudência majoritária, incluindo precedentes do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, e no Tema 1093, reconhece a regularidade da cobrança do DIFAL em 2022, limitada à anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A Lei Complementar nº 190/2022 regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL sem instituir novo tributo ou majorar base de cálculo, aplicando-se apenas o princípio da anterioridade nonagesimal.

É legítima a exigência do DIFAL no exercício de 2022, em consonância com a modulação de efeitos do STF no Tema 1093.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093 (RE 1287019/DF); ADIs 7066, 7070 e 7078.

Vistos etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora.

Plenário Virtual da
1ª Turma de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro (09/12/2024).

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira
.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA RELATORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA:

Trata-se de recurso de Agravo Interno interposto por LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA (agravante), devidamente qualificada nos autos, em face da decisão liminar proferida nos autos do processo nº 0846308-98.2022.8.14.0301, de relatoria da Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha, que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ e, em remessa necessária, reformou a sentença prolatada no Mandado de Segurança.

A decisão recorrida reformou sentença que havia concedido a segurança pleiteada pela ora agravante para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, com fundamento na aplicação do Tema 1093 do STF e na Lei Complementar nº 190/2022.

Tal decisão, segundo a agravante, permitiu ao ESTADO DO PARÁ exigir o recolhimento do DIFAL a partir de 2022, observando a anterioridade nonagesimal.

A agravante sustenta que a cobrança do DIFAL para o ano de 2022 seria inconstitucional, uma vez que não respeitaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto na Constituição Federal e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta que, ao contrário do entendimento da relatora, a Lei Complementar nº 190/2022 não foi suficiente para autorizar a cobrança do tributo no período indicado, dado o descumprimento das regras de vigência e exigibilidade tributária.

Além disso, a agravante requer que se leve em consideração o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pleiteando, no
mandamus
, a possibilidade de depósito judicial das quantias questionadas, bem como a exclusão de qualquer penalidade ou restrição em decorrência do não recolhimento do DIFAL.

Em contrarrazões (ID 22404476), o ESTADO DO PARÁ, representado por sua Procuradoria-Geral, defendeu a correção da decisão recorrida, que reformou a sentença de primeiro grau para permitir a cobrança do DIFAL no ano de 2022.

O Estado argumenta que a exigibilidade do tributo encontra respaldo na modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nºs 7066, 7077 e 7078, a qual condicionou a cobrança à edição da Lei Complementar nº 190/2022 e à observância da anterioridade nonagesimal, requisitos devidamente atendidos.

O recorrido, também, sustenta que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento consolidado pelo STF no Tema 1093, que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Os autos foram remetidos para apreciação colegiada desta 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

É relato necessário.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA RELATORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA:

Trata-se de Agravo Interno interposto por LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA, visando à reforma de decisão monocrática de id nº 21817882 que, ao apreciar Apelação Cível, reconheceu a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme disposto na Lei Complementar nº 190/2022.

O recurso traz como ponto central, a alegação de que a LC nº 190/2022 instituiu nova obrigação tributária, exigindo, portanto, a observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

O cerne da controvérsia é, portanto, definir se a LC nº 190/2022 institui ou não nova obrigação tributária, e, consequentemente, qual regime de anterioridade é aplicável.

A LC nº 190/2022 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, com o objetivo de regulamentar normas gerais relativas ao Diferencial de Alíquota do ICMS, conforme a sistemática introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015. A referida emenda alterou o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, atribuindo aos estados de destino de operações interestaduais o direito ao ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas operações destinadas a consumidores finais, inclusive não contribuintes. Importa destacar que tal regulamentação foi essencial após a declaração de inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo STF no julgamento do Tema 1093.

O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema 1093, determinou que a cobrança do DIFAL somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar, em respeito ao art. 146, III, "a", da Constituição Federal. Contudo, o STF também foi claro ao assentar que a LC nº 190/2022 não cria tributo nem altera a base de cálculo existente. Trata-se, portanto, de norma regulamentadora de normas constitucionais já vigentes, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Nesse sentido, a aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, "c", da Constituição, é suficiente para garantir a segurança jurídica ao contribuinte, não sendo exigível o cumprimento da anterioridade anual.

A tese de que a LC nº 190/2022 teria instituído nova obrigação tributária não encontra respaldo jurídico. A nova relação jurídico-tributária instituída pela EC nº 87/2015 apenas foi operacionalizada pela LC nº 190/2022, sem que houvesse majoração de tributos ou alteração das bases de cálculo. A mera introdução de regras para viabilizar a arrecadação e a repartição do DIFAL entre os estados não configura hipótese de criação de tributo.

Este entendimento, aliás, foi reafirmado pelo STF em diversos precedentes que analisaram a constitucionalidade da LC nº 190/2022 e sua compatibilidade com os princípios da anterioridade e da segurança jurídica.

Em reforço deste entendimento, transcrevo trecho do voto proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 7066, que questionava a cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, cuja fundamentação enfatizou que a cobrança do ICMS/DIFAL não exige o período de adequação resguardado pelo art. 150, III, "b", da Constituição da República:

"
Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, 'b', da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate
,
pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, 'b' da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela
LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469,
isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária
.

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469,
mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria
."

Em todo caso,
importa realçar que o princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar
, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou,
tendo esse comando por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico
.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político
– o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo."

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos."

Conclui-se, pois, a cobrança do DIFAL no ano de 2022, não viola o princípio da anterioridade anual, já que tal espécie normativa não instituiu ou majorou tributo, ainda que indiretamente, mas tão somente regulamentou norma constitucional acerca da destinação do tributo, consoante estipulado na Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º, mesma conclusão adotada na decisão monocrática abjurgada.

Acerca da suposta violação ao princípio da anterioridade anual sustentada pelo agravante, o entendimento deste e. Tribunais de Justiça se orienta no seguinte sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EXIGIBILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame.

1. Agravo interno interposto por Stock Med Produtos Médico-Hospitalares Ltda.
contra decisão que deu parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Pará, referente à exigibilidade do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais.

II. Questão em discussão.

2. A questão consiste em verificar a validade da cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

III. Razões de decidir.

3. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1093 de repercussão geral, determinou a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, atendida pela LC 190/2022.

4. O princípio da anterioridade não foi violado, pois a LC 190/2022 não instituiu novo tributo ou majorou alíquotas, mas apenas regulamentou a repartição da receita entre os entes federativos.

5. A jurisprudência majoritária reconhece a regularidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, conforme decisões proferidas nas ADIs 7066 e 7070.

IV. Dispositivo e tese.

6. Recurso de agravo interno desprovido. À unanimidade.

Tese de julgamento: "É legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, sem violação ao princípio da anterioridade anual, por se tratar de regulamentação de norma constitucional já existente respeitando, tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019/DF (Tema 1093); STF, ADI 7066; STF, RE 1221330/SP (Tema 1094).

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0815083-60.2022.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 30/09/2024)

Diante de todo o exposto, concluo que a decisão monocrática aplicou corretamente o direito ao caso concreto, respeitando os precedentes dos tribunais superiores e a legislação vigente.

A LC nº 190/2022, ao regulamentar o DIFAL, observou os limites constitucionais impostos ao poder de tributar, sendo sua aplicação sujeita apenas à anterioridade nonagesimal. Logo, ausente os fundamentos capazes a promover alteração na decisão monocrática impugnada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de AGRAVO INTERNO, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 16/12/2024