Tribunal: TJPA
Processo: 0807790-49.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10386 - Modalidade / Limite
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
Direito Administrativo. Apelação cível e Remessa necessária. Contrato administrativo. Fornecimento de produtos alimentícios. Pagamento devido. Preclusão para apresentação de matéria de defesa não arguida em contestação e não suscitada como matéria de prova. Sucumbência recíproca configurada. I. Caso em exame 1. Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, em ação de cobrança, condenou o ente estatal ao pagamento de R$ 413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais), correspondente a valores do contrato administrativo celebrado para o fornecimento de gêneros alimentícios. II. Questão em discussão 2. A questão em análise consiste em definir se o inadimplemento do contrato administrativo pode ser justificado pela alegação de instauração de processo administrativo que, segundo o Recorrente, constatou a existência de vícios nos produtos entregues. III. Razões de decidir 3. A alegada irregularidade do produto e apuração administrativa não foram arguidas pelo Réu no momento oportuno, com a apresentação da peça de defesa, bem como não foi suscitada como matéria de prova, uma vez que o Apelante permaneceu silente em relação ao despacho de saneamento. 4. Não pode ser conhecida, nesta fase, matéria de defesa não arguida em contestação, por aplicação do princípio da eventualidade, nos termos dos arts. 336 e 342 do CPC, havendo preclusão para a alegação de fato que já era de conhecimento da parte na fase de defesa e instrução probatória. 5. Estando configurada a sucumbência recíproca, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação, para que as custas sejam rateadas na proporção de 50% para o Apelante e 50% para o Apelado, com a anotação de isenção legal do Recorrente, por se tratar de condenação contra a Fazenda Pública. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do art. 85, § 2º do CPC. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reconhecer a sucumbência recíproca. Sentença parcialmente modificada Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 336, 342, 405 e 86. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1785126, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.12.2021; TJ-SP, Apelação Cível nº 1004891-22.2020.8.26.0010, Rel. Lino Machado, DJ 08.06.2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e CONFIRMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de forma presencial no dia 18 de novembro de 2024, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0807790-49.2016.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: COMERCIAL GAMA LOPES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

Direito Administrativo.
Apelação cível e Remessa necessária
. Contrato administrativo. Fornecimento de produtos alimentícios. Pagamento devido. Preclusão para apresentação de matéria de defesa não arguida em contestação e não suscitada como matéria de prova. Sucumbência recíproca configurada.

I. Caso em exame

1. Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, em ação de cobrança, condenou o ente estatal ao pagamento de R$ 413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais), correspondente a valores do contrato administrativo celebrado para o fornecimento de gêneros alimentícios.

II. Questão em discussão

2. A questão em análise consiste em definir se o inadimplemento do contrato administrativo pode ser justificado pela alegação de instauração de processo administrativo que, segundo o Recorrente, constatou a existência de vícios nos produtos entregues.

III. Razões de decidir

3. A alegada irregularidade do produto e apuração administrativa não foram arguidas pelo Réu no momento oportuno, com a apresentação da peça de defesa, bem como não foi suscitada como matéria de prova, uma vez que o Apelante permaneceu silente em relação ao despacho de saneamento.

4. Não pode ser conhecida, nesta fase, matéria de defesa não arguida em contestação, por aplicação do princípio da eventualidade, nos termos dos arts. 336 e 342 do CPC, havendo preclusão para a alegação de fato que já era de conhecimento da parte na fase de defesa e instrução probatória.

5. Estando configurada a sucumbência recíproca, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação, para que as custas sejam rateadas na proporção de 50% para o Apelante e 50% para o Apelado, com a anotação de isenção legal do Recorrente, por se tratar de condenação contra a Fazenda Pública. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reconhecer a sucumbência recíproca. Sentença parcialmente modificada

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 336, 342, 405 e 86.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1785126, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.12.2021; TJ-SP, Apelação Cível nº 1004891-22.2020.8.26.0010, Rel. Lino Machado, DJ 08.06.2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e CONFIRMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de forma presencial no dia 18 de novembro de 2024,
sob a Presidência da Exma. Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Indenização por Danos Morais e Materiais, ajuizada por COMERCIAL GAMA LOPES LTDA.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

"Diante das razões expostas, julgo parcialmente procedente o pedido e condeno o ESTADO DO PARÁ, nos termos da fundamentação, a pagar à empresa Autora a quantia de R$413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais)".

Em razões recursais, o Apelante sustenta a existência de contradição no julgado, pois apesar de a fundamentação indicar a improcedência do pedido de indenização, houve condenação ao pagamento do valor indenizatório de R$ 413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais).

Afirma que a razão para o não pagamento do valor contratual à apelada decorre da apuração realizada no processo administrativo em que se constatou a existência de vícios na qualidade e validade dos produtos fornecidos pela Apelada, resultando em sua inadimplência com a administração pública.

Afirma que houve rescisão contratual, com base no artigo 87 da Lei n. 8.666/93, além da aplicação de multa no valor de R$ 412.876,88, sendo autorizada a retenção de valores decorrentes do contrato administrativo. Assevera que a decisão administrativa foi publicada em 10 de julho de 2017, representando um fato novo a ser considerado, sob a luz dos artigos 435, parágrafo único, e 493 do CPC.

Alternativamente, em caso de manutenção da condenação, requer que o termo inicial dos juros de mora e correção, seja a partir da citação válida, bem como que não houve sucumbência mínima da apelada, devendo ser arbitrada a verba honorária na parte dos pedidos indenizatórios que sucumbiu.

A Apelada apresentou contrarrazões, aduzindo que em nenhum momento da contestação foi feita referência à existência do Processo Administrativo n° 1052740/2016 mencionado pelo Apelante.

Aduz que o próprio Recorrente afirma que o processo administrativo foi iniciado antes mesmo do ajuizamento da ação e não foi suscitado no momento oportuno, não havendo assim qualquer razão para considerar a existência de fato novo.

Sustenta que às matérias fáticas, não arguidas em 1º grau, aplica-se o art. 1.014, que exige da parte que as suscitar “provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Assim, afirma ser inapropriado apreciar-se, em sede recursal, a inovação extemporânea dos argumentos, por não ter sido oportunamente postulada e submetida ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito por não se tratar de causa que demande sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária, passando a apreciá-los.

DA APELAÇÃO

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a condenação do Apelante ao pagamento de R$ 413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais) referente ao valor não pago pelo fornecimento de arroz e macarrão, conforme ajustado no contrato administrativo celebrado com a Apelada.

Inicialmente, verifica-se que não há a alegada contradição de forma a configurar a nulidade do julgado. A sentença é clara quanto ao indeferimento dos pedidos indenizatórios de danos morais e lucros cessantes, sendo deferido apenas o pagamento do valor contratual não adimplido pelo Ente Estatal no importe de R$ R$ 413.200,00 (quatrocentos e treze mil e duzentos reais), com os acréscimos de juros de mora e correção monetária na forma definida na sentença.

Em relação ao mérito, o Apelante sustenta que o não pagamento dos valores devidos à Apelada pelo fornecimento dos produtos se justifica pelo que foi apurado no processo administrativo, em que foi constatado que parte do alimento fornecido seria impróprio para o consumo.

Contudo, constata-se que apesar de a alegada apuração de irregularidades ter iniciado, segundo afirma o Recorrente, em setembro de 2016 e encerrado com a aplicação de penalidades em 27 de junho de 2017, nada a este respeito foi arguido em contestação apresentada em 20.02.2017, nem mesmo a existência da dívida foi contestada. Como matéria de defesa, foi arguida preliminar de ausência de interesse de agir e, quanto ao mérito, houve contraposição apenas em relação aos pedidos indenizatórios de danos morais e lucros cessantes.

Nota-se que a alegada irregularidade do produto e a apuração administrativa já existiam à época, contudo, não foram arguidas pelo Réu no momento oportuno, com a apresentação da peça de defesa, bem como não foi suscitada como matéria de prova, uma vez que o Apelante permaneceu silente sobre esta matéria após o despacho de saneamento proferido em 24.04.2017 (id. 11491908).

Feitos estes esclarecimentos, constata-se que o Réu deixou de observar o princípio da eventualidade ou concentração de defesa, disciplinado no art. 336 do CPC, uma vez que pretende arguir matérias não suscitadas no momento de apresentação da contestação.

Registra-se que a matéria arguida pelo Apelante após a contestação não possui previsão nas exceções previstas no art. 342 do CPC, haja vista que não se trata de matéria de ordem pública e não corresponde a um fato novo, uma vez que já existia à época, conforme exposto alhures.

Assim, resta configurada a preclusão para a matéria suscitada pelo Recorrente acerca do alegado vício no produto fornecido pela Apelada e o direito à retenção de valores em decorrência desta circunstância.

Neste sentido, destaca-se o entendimento da jurisprudência pátria:

Apelação – Locação de imóvel não residencial – Ação de despejo cumulada com cobrança –
Alegações deduzidas pelos réus após a apresentação da contestação – Impossibilidade de apreciação
– Cerceamento de defesa – Inocorrência.
O princípio da eventualidade ou da concentração impõe ao réu o ônus de alegar, na contestação e de uma vez, toda sua matéria de defesa. Trata-se de um ônus, pois cabe ao réu concentrar na contestação todos os argumentos com os quais pretenda rebater os fundamentos de fato e de direito deduzidos pelo autor. Em regra, salvo as exceções legais, se não deduzidas na contestação, as matérias não alegadas não poderão ser posteriormente invocadas, pois ocorrerá preclusão. E, mesmo que as alegações sejam feitas no prazo que o réu tinha para contestar, mas depois de já ter contestado, haverá preclusão, se não se tratar de matéria compreendida no permissivo exposto na norma prevista no citado artigo 342 do Estatuto Processual
. Desta maneira, não são passíveis de conhecimento, porque deduzidas quando já preclusa a oportunidade de fazê-lo, as alegações de que o locador permitiu o uso do imóvel sem o pagamento de aluguel e de que, agora, não poderia realizar a cobrança dos valores em razão da aplicação do princípio da boa-fé e da "supressio".
As matérias deduzidas extemporaneamente não integram o objeto de conhecimento do juiz, não sendo passíveis de apreciação. As alegações que os réus introduziram no processo após terem apresentado contestação (que não são de ordem pública, ressalte-se!) não são passíveis de conhecimento, não representam qualquer controvérsia a ser dirimida e, desta forma, não constituem objeto de prova
. Não é direito da parte produzir prova de alegações não deduzidas extemporaneamente, pois o direito à prova se circunscreve às alegações apresentadas oportunamente e que sejam controvertidas. Apelação desprovida.

(TJ-SP - AC: 10048912220208260010 SP 1004891-22.2020.8.26.0010, Relator: Lino Machado, Data de Julgamento: 08/06/2022, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2022)

APELAÇÃO - AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS -
MATÉRIA DE DEFESA NÃO ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO - PRECLUSÃO
- AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS - NÃO OCORRÊNCIA.
Deve ser considerada como tardia a impugnação realizada pela parte ré, quando a matéria de defesa não foi alegada em momento próprio, mas apenas após a contestação, ocorrendo, indubitavelmente, sua preclusão
. Não há ausência de fundamentação quando evidenciados os motivos que conduziram o magistrado na formação do seu convencimento, em atenção aos artigos 93, IX, da CF e 489, II, do CPC/2015. Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

(TJ-MG - AC: 10000190363119002 MG, Relator: Octávio de Almeida Neves, Data de Julgamento: 25/02/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2021)

Ademais, constata-se que o inadimplemento contratual restou caracterizado, haja vista que os produtos alimentícios foram entregues entre os meses de novembro de 2015 e janeiro de 2016, conforme notas fiscais e demais documentos anexados com a petição inicial, não tendo sido observado o prazo de pagamento de 30 dias previsto no instrumento contratual (id. 11491754 - Pág. 3).

Sobre este aspecto, agiu com o acerto o juízo origem com relação ao entendimento de que a alegação acerca da existência de fatos supervenientes que importam em crédito à fazenda pública devem ser objeto de ação própria, haja vista que o débito discutido na presente demanda se encontra evidenciado em favor do particular e não foi contestado no momento processual oportuno.

Acerca do termo inicial dos juros de mora e correção monetária, constata-se que a sentença determina a incidência dos juros de mora, a contar da citação, nos termos do art. 405 do CC, inexistindo interesse processual do Recorrente em relação a este aspecto.

Em relação à correção monetária, há ambiguidade no julgado, uma vez que fora fixada a contar da citação e “a contar do “momento em que as parcelas deveriam ter sido pagas”.

O Apelante pretende a fixação da correção a partir da citação válida, no entanto é cediço o entendimento de que a correção monetária deve incidir a contar do vencimento da obrigação, ainda que inexista previsão contratual a este respeito (REsp 968.835/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009).

Desta forma, não assiste razão ao Recorrente, devendo ser mantida a correção monetária, a partir do momento em que as parcelas deveriam ter sido pagas.

Por fim,

no caso em exame

ficou caracterizada a sucumbência recíproca, haja vista que a Apelada logrou êxito em metade de sua pretensão.

Na petição inicial a Autora requereu o pagamento do valor não adimplido do contrato administrativo e indenização por danos morais e lucros cessantes em valor equivalente ao descumprimento contratual, tendo sido deferido apenas o primeiro pedido.

Assim, sendo cada parte vencido e vencedor em relação ao objeto em litígio, devem as despesas serem distribuídas proporcionalmente, a teor do que dispõe o art. 86 do CPC:

86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Neste sentido, colaciona-se o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA
. NÃO PROVIMENTO. 1
. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (artigo 86 do CPC). Caso em que ficou caracterizada a sucumbência recíproca das partes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1785126 MA 2020/0290187-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos
. 2. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível a majoração da verba honorária em grau recursal na hipótese de provimento do recurso. 3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(STJ - AgInt no REsp: 1718122 RO 2018/0004816-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020)

No mesmo sentido, os Tribunais Pátrios têm decidido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PARCIALMENTE ACOLHIDA.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA VERIFICADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS. Há sucumbência recíproca quando um dos litigantes não obteve tudo o que a demanda poderia lhe proporcionar, devendo as despesas processuais e os honorários advocatícios ser entre eles rateados, de forma proporcional, conforme determina o art. 86, caput, do CPC
. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR - AI: 00585053120218160000 Curitiba. Relator: Dartagnan Serpa Sa, Data de Julgamento: 18/02/2022, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2022)

APELAÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA -
PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO - INSURGÊNCIA DO AUTOR CONTRA O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE LHE FOI IMPOSTO, POR CONSIDERAR QUE HOUVE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
- INADMISSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Segundo entendimento do STJ, "a distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito.
O acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca"2- Configurada a sucumbência recíproca, em face da procedência parcial do pedido, de rigor a aplicação da regra constante do artigo 86 do Código de Processo Civil, que determina a distribuição proporcional, entre elas, das custas processuais e dos honorários advocatícios.

(TJ-MS - AC: 08275178020138120001 MS 0827517-80.2013.8.12.0001, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 28/05/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/06/2020)

Com efeito, estando configurada a sucumbência recíproca, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação, para que as custas sejam rateadas na proporção de 50% para o Apelante e 50% para o Apelado, com a anotação de isenção legal do Recorrente, por se tratar de condenação contra a Fazenda Pública.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

REMESSA NECESSÁRIA

Em sede de remessa necessária, modifica-se parcialmente a sentença, pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação
,
apenas para reconhecer a existência de sucumbência recíproca
e

CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA,
para modificar parcialmente a sentença, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

Belém (PA), 18 de novembro de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora relatora

Belém, 21/11/2024