Tribunal: TJPA
Processo: 0017587-73.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – INTERPOSIÇÃO PELO MINISTERIO PÚBLICO. IMPROCEDENCIA. 1. A materialidade resta comprovada pela constituição do crédito tributário. (Súmula 24 do STF). A autoria, igualmente restou demonstrada pelos elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e demais provas que em consonância evidenciam a participação do acusado na prática delituosa. RECURSO MINISTERIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. 2. As circunstâncias judiciais foram acertadamente sopesadas, que diante da ausência de elementos que extrapolem o próprio tipo penal, a pena base foi fixada no mínimo legal (2 anos de reclusão). Ausentes atenuantes e agravantes. Na 3ª fase, considerando a quantidade de infrações cometidas (12 ocorrências de janeiro a dezembro de 2002, bem como entendimento jurisprudencial, o crime continuado (art. 71 do CPB), deve ser aumentado no patamar de 2/3, restando, assim, após o redimensionamento pena final de 3 anos e 4 meses de reclusão e 205 dias-multa. Mantenho a substituição por restritivas de direitos, como disposto na sentença condenatória, atendendo-se ao novo quantum fixado. CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA, E CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto pela defesa e negar provimento, e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017587-73.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ANTONIO VIEIRA LOURENCO

APELADO: ANTONIO VIEIRA LOURENCO, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – INTERPOSIÇÃO PELO MINISTERIO PÚBLICO. IMPROCEDENCIA. 1. A materialidade resta comprovada pela constituição do crédito tributário. (Súmula 24 do STF). A autoria, igualmente restou demonstrada pelos elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e demais provas que em consonância evidenciam a participação do acusado na prática delituosa.

RECURSO MINISTERIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. 2. As circunstâncias judiciais foram acertadamente sopesadas, que diante da ausência de elementos que extrapolem o próprio tipo penal, a pena base foi fixada no mínimo legal (2 anos de reclusão). Ausentes atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, considerando a quantidade de infrações cometidas (12 ocorrências de janeiro a dezembro de 2002, bem como entendimento jurisprudencial, o crime continuado (art. 71 do CPB), deve ser aumentado no patamar de 2/3, restando, assim, após o redimensionamento pena final de 3 anos e 4 meses de reclusão e 205 dias-multa.

Mantenho a substituição por restritivas de direitos, como disposto na sentença condenatória, atendendo-se ao novo quantum fixado.

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA, E CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto pela defesa e negar provimento, e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

O MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL e ANTÔNIO VIEIRA LOURENÇO
,

interpuseram os presentes recursos de apelação, inconformados com a decisão do Juízo de Direito da 13º Vara Criminal de Belém, que condenou o apelado/apelante nas sanções do art. 1º, I e II da Lei 8.137/90 e art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro.

Relata a exordial que o acusado, na condição de administrado e responsável tributário da empresa contribuinte LOGUI COMERCIO LTDA, segundo Auto de Infração e Notificação Fiscal n. 012006510001940-1, deixou de recolher ICMS relativo à operação de saída de mercadoria.

O processo seguiu os trâmites processuais.

O juízo
a quo
convencido da existência da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia e condenou Antônio Vieira Lourenço pela prática do delito previsto no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90 na forma do art. 71 do Código Penal Brasileiro, a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no regime aberto, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e uma prestação pecuniária.

O Ministério Público Estadual, irresignado com a decisão, apelou da sentença em que pugna pela reforma da pena; que seja fixado valor mínimo destinado à reparação do dano em montante líquido, concreto e exato e que a sentença seja fundamentada na jurisprudência suscitada pela parte autora por cogência dos artigos 489, §1º, inciso VI e 927, incisos II, IV, V e §1º, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal e com a redação do art. 15, §2º, inciso VI, também do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões a defesa manifesta-se pelo improvimento do recurso ministerial.

A defesa, igualmente, inconformada com a decisão do juízo
a quo
, pugna pela absolvição do apelante/apelado, por insuficiência probatória.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e improvimento recursal.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento

do recurso interposto pela defesa
e pelo
conhecimento e provimento

do recurso do Ministério Público
.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir voto.

Passo a análise, primeiramente do recurso da defesa que pugna pela absolvição, enquanto o órgão ministerial questiona a dosimetria de pena.

Absolvição requerida pela defesa
:

Consoante disposto na Súmula Vinculante 24/STF, os crimes descritos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, são crimes materiais, exigindo-se para sua configuração a efetiva produção do resultado, que no caso, consiste na supressão ou redução do tributo e de seus acessórios.

In casu
, a materialidade restou comprovada pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal n. n. 012006510001940-1 do qual se extrai que o contribuinte deixou de recolher o ICMS devido no período de janeiro a dezembro de 2002, em razão da omissão de saída de mercadorias.

Constata-se dos documentos acostados que a auditora fiscal concluiu que houve omissão de saída a partir da análise das DIEFs do contribuinte relativo ao período apurado, fazendo um cotejo entre as compras, as vendas, o estoque inicial, estoque final, tudo conforme declarado nas próprias DIEFs, emitidas pelo contribuinte, verificando que a saída declarada era menor que o real.

Informou que em visita
in loco
constatou ainda que não havia mais atividade no domicílio fiscal, não sendo fornecido pelo contribuinte as escriturações ficais-contábeis requisitadas, motivo pelo qual foi lavrado um auto de embargo à ação fiscal.

Deste modo, a materialidade restou comprovada por meio de procedimento administrativo, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa, consoante disposição da Sumula Vinculante 24 do STF.

Quanto a autoria delitiva, comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias.

É cediço que em que pese a aplicação da teoria do domínio do fato e considerando ainda que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, pela fiscalização do andamento do negócio, o qual realiza as declarações fiscais, mantem livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

Como constante da denúncia, dos depoimentos acostados e demais documentos, o apelante/apelado era o administrador do contribuinte; foi sócio fundador e único administrador da sociedade empresária desde 1987 até setembro de 2001, quando ingressou na sociedade Altair Vieira, o qual teve sua punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva estatal,
in abstrato
, por se enquadrar na 2ª parte do art. 115 do Código Penal Brasileiro, além de que o acusado assinou todos os requerimentos de alteração societária, caracterizando-o, de tal modo, como administrador, responsável e representante da sociedade empresaria desde o início das atividades.

Nesse sentido, há Instrumento de Alteração Contratual da Sociedade Logui Comercio e Representação, datado de 04.09.2021, em que Carlos Valerio dos Santos Neto se retira da sociedade, sendo admitido Altair Correa Vieira, permanecendo o socio Antônio Vieira Lourenço, sendo que o capital integralizado, foi distribuído entre os sócios Antônio Vieira Lourenço e Altair Correa Vieira.

Consta, igualmente, nos autos, Instrumento de Alteração Contratual da Sociedade Logui Comercio e Representação, datado de 04 de janeiro de 2002, em que Antônio Vieira Lourenço e Altair Correa Vieira, acordam que “
Todos os documentos de responsabilidade da sociedade, inclusive a movimentação de numerários existentes nas contas bancárias efetuadas através de cheques, depósitos, ordens de pagamentos e outros, serão assinados sempre em conjunto ou separadamente
”.

Nesse sentido, restou evidenciado que o acusado era quem regia o negócio da empresa, como constantes dos documentos acostados, não havendo, outros subsídios que o eximem de tal responsabilidade.

Ressalte-se que, é cediço e remanescente na jurisprudência de que para a prática dos delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 não é necessária a demonstração do dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.

Em outros termos, o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos.

Entendimento jurisprudencial:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109, IV, 107, IV, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE ABSOLUTÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. R$ 937.488,04. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 21, DO CP. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...)

4. A análise da prescrição dos crimes materiais contra a ordem tributária deve se dar à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, nos termos do art. 111, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente tem seu início com a constituição definitiva do crédito, momento em que se consuma o delito. [...] Constituindo a súmula vinculante n. 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Precedentes (EREsp n. 1.318.662/PR, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 4/12/201).

5.
Em relação ao dolo, a fundamentação adotada pelo aresto objurgado está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, fixada no sentido de que não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90 (AgRg no REsp 1.640.083/RN, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/6/2018).

6. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ (ut, AgRg no REsp 1.556.167/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).

(...)

(REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Assim sendo, o arcabouço processual, evidencia que o acusado era o administrador de fato do contribuinte infrator, quem possuía a responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS devido, motivo pelo qual não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Mister observar, como bem enfatizou o juízo na sentença condenatória, na tentativa de justificar que Altair Vieira era o responsável pela contribuinte desde o inicio e que apenas não constava oficialmente na constituição da sociedade devido a um processo de aposentadoria, não só se trata de indagação isolada no processo, como este apenas ingressou na sociedade no ano de 2001, ou seja, 14 anos após o inicio das atividades, tempo superior ao tempo médio de conclusão de um processo de aposentadoria.

Assim sendo, inviável a tese de absolvição por insuficiência probatória, uma vez que restou demonstrada a autoria delitiva na prática do crime previsto no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90.

Apelação interposta pelo Ministério Público – reforma da pena
:

Pugna o Ministério Público pela reforma da pena; necessidade de fixação do valor mínimo destinado à reparação do dano em montante líquido, concreto e exato; e que a sentença esteja fundamentada com arrimo na jurisprudência suscitada pela parte autora por cogência dos artigos 489, §1º, inciso VI e 927, incisos II, IV, V e §1º, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal e com a redação do art. 15, §2º, inciso VI, também do Código de Processo Penal.

Na dosimetria de pena, o magistrado valorou as circunstâncias judiciais como favoráveis, uma vez que não há elementos que extrapolem do próprio tipo penal, a qual mantenho em 2 (dois) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, o magistrado aplicou a continuidade delitiva, pelo cometimento de 12 crimes continuados, de janeiro a dezembro de 2002, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, no entanto, aplicou fração de 1/6.

Transcrevo disposição na jurisprudência do STJ e deste E. Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ART. 312, § 1º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. FATOS ATÉ 2006. CONDUTAS REMANESCENTES. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente" (AgRg no HC n. 730.671/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.

2.
O aumento decorrente da continuidade delitiva será determinado pelo número de infrações penais cometidas dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3, sendo aplicável a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Nesse sentido: AgRg no HC n. 585.416/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022).

3. Remanescendo 67 condutas delituosas não fulminadas pela prescrição, cabível a manutenção do aumento de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.266.493/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Inclusive matéria sumulada n. 659 do STJ da Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 18/9/2023: “
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
”.

Assim sendo, nesta fase, readéquo a fração para 2/3, considerando a quantidade de frações cometidas (mais de sete ocorrências), restando a pena fixada definitivamente, após o redimensionamento, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho a substituição por restritivas de direitos, como disposto na sentença condenatória, atendendo-se ao novo
quantum
fixado.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
conheço e nego provimento ao recurso interposto pela defesa
, e
conheço e dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público
, para que seja alterada a fração fixada ao crime continuado, mantido os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Belém, 26/02/2024