Tribunal: TJPA
Processo: 0810952-67.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DECORRENTE DE MENOR PARTICIPAÇÃO NO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. COAUTORIA CONFIGURADA - MAJORANTE SOBEJANTE APLICADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0810952-67.2021.8.14.0401

APELANTE: ELIVANDRO DARLAN COSTA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DECORRENTE DE MENOR PARTICIPAÇÃO NO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. COAUTORIA CONFIGURADA - MAJORANTE SOBEJANTE APLICADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

J
ulgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Elivandro Darlan Costa Santos,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Belém/PA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 157, § 2º, II e V e §2º, I, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa (cf. ID 7640054).

Inconformada, a defesa requer: (a) a nulidade da sentença no tocante à dosimetria, por ausência de fundamentação; (b) o reconhecimento da menor participação do apelante no crime, fazendo por isso jus à diminuição de pena prevista no artigo 29, do Código Penal; (c) nova dosagem da pena, com exclusão das majorantes sobejantes, com consequente abrandamento do regime de cumprimento de pena
(cf. ID 7640071)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento e o parcial provimento da apelação para que o concurso de pessoas seja utilizado apenas em uma das fases da dosimetria (cf. ID 7640079).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento para que seja mantida a sentença em todos os seus termos (cf. ID 8584307).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 26 de janeiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2 - DA MENOR PARTICIPAÇÃO

A defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição do
artigo 29, §1º, do Código Penal, alegando que o apelante apenas aguardou no veículo durante o cometimento do roubo, razão pela qual teria menor participação no crime.

Pois bem.

Como é cediço, configura-se a coautoria quando todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Dessa forma, não é necessário que todos os sujeitos pratiquem o verbo descrito no tipo, bastando que a sua conduta componha a realização do fato típico, de sorte que todos respondem pela prática do mesmo delito. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, § 1º, DO CP. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMPREITADA CRIMINOSA. DIVISÃO DE TAREFAS. PARTICIPAÇÃO PREVIAMENTE AJUSTADA ENTRE OS AGENTES. COAUTORIA. CONFIGURAÇÃO. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Firmou-se nesta Corte a orientação de que: "Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância" (AgRg no AREsp n. 163.794/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013), situação que se amolda à hipótese dos autos (...) 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2060749 SE 2022/0031767-7, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2022).

Com essa premissa em mente, observo que o apelante é coautor do delito sob testilha, independentemente de ter aguardado no veículo, como alega (cf. ID 7640019), ou se foi aquele quem desceu do carro e ostensivamente apontou a arma de fogo para as vítimas Juliana Theberge dos Santos de Oliveira e Anna Karolina dos Santos Ferreira Tenório, como afirmado categoricamente por essas em audiência (cf. ID’s 7640002 e 7640009).

Isso porque é incontroverso que a vítima Antônio Claudemir Pastana da Silva, locatário do automóvel que viabilizou tanto o cometimento do crime quanto à fuga do local, estava no banco de trás do veículo, em poder dos assaltantes (cf. ID 7640023 e 7640019).

Dessa forma, não diminui em nada a participação do apelante no roubo a alegação de ter apenas permanecido no carro rendendo Antônio, como quer a defesa, já que é inequívoca a existência do liame subjetivo entre ele e os comparsas, que, com pleno domínio do fato, agiram com unidade de desígnios, sendo nítida, inclusive, a divisão de tarefas, pois enquanto dois agentes praticavam o roubo, um aguardava na direção do carro e o outro mantinha o ofendido rendido, sendo a participação de todos essencial para o sucesso da empreitada.

Assim, é inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1º, do Código Penal, eis que devidamente caracterizada a coautoria do apelante, não havendo como prosperar a tese defensiva.

Pedido indeferido.

3 - DOS DEMAIS PLEITOS CONCERNENTES À DOSIMETRIA DA PENA

A defesa alega que as circunstâncias judiciais foram fundamentadas de forma genérica, devendo, por isso, ser considerada nula a dosimetria da pena realizada na sentença.

Pois bem, para melhor analisar, transcrevo o trecho correspondente à primeira fase da dosagem da pena do apelante (cf. ID 7640054):

Culpabilidade

do réu considero como
negativa
, tendo em vista que não satisfeito em ameaçar as vítimas com emprego de arma, ainda apalpou as partes íntimas destas, além de seios e nádegas; o que demonstra sua intenção de intimidar e amedrontar além do simples dolo de subtração;

Antecedentes
deve-se esclarecer que somente serão consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem em reincidência. Em consulta aos sistema Libra, verifica-se que nada consta nem no nome do réu; revelando ser o mesmo primário, motivo pelo qual tal circunstância não será valorada;

Conduta social
e
Personalidade
são dados inerentes ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor;

Motivos do crime
estes foram normais à espécie do delito de roubo, isto é, a obtenção de lucro fácil, nada a valorar;

Circunstâncias do fato criminoso

Ressalte-se que, em que pese a existência de causa de aumento específica para contemplação do concurso de pessoas, prevista no art.157, §2º, II do CP; neste caso concreto também milita em desfavor do agente a causa de aumento do art.157,§2º,V, em razão de o agente ter restringido a liberdade da vítima. Sendo assim e, em decorrência do concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, é entendimento pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores a possibilidade de aplicação de uma destas na primeira fase de dosimetria de pena, para aumento da pena-base e a utilização da outra na terceira fase, para aumento da pena definitiva.

(...)

Consequências extrapenais
nada a valorar, eis que são comuns à espécie
(
neutra
)
;

Comportamento da vítima
não facilitou e nem incentivou a ação criminosa do réu, não sendo ela ̈colaboradora ̈ da ação criminosa;

Situação econômica

de acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias, nessa conjuntura não há como este suportar os ônus das despesas processuais.

À vista do excerto, observo que a argumentação defensiva se traduz mero inconformismo, eis que o afastamento da pena basilar do mínimo legal se deu por razões concretamente delineadas pelo d. Juízo sentenciante, não havendo que se falar em fundamentação genérica e muito menos em nulidade.

Senão vejamos.

Do trecho acima colacionado, extraio que dois foram os vetores desabonados: culpabilidade e circunstâncias do crime.

Quanto à culpabilidade, o d. Juízo
a quo
fez referência ao fato de que o apelante apalpou as partes íntimas das vítimas
Juliana Theberge dos Santos de Oliveira e Anna Karolina dos Santos Ferreira Tenório
durante o roubo, o que tornou mais grave a ameaça mediante a qual lhes foram subtraídos os pertences, demandando, realmente, maior reprovação da conduta do réu, a qual destoou do normal para o tipo penal. Portanto, idoneamente embasado incremento de pena.

As circunstâncias do crime, por sua vez, foram negativadas pela incidência das majorantes sobressalentes do concurso de pessoas e da privação de liberdade da vítima Antônio Claudemir Pastana da Silva.

Esse procedimento
encontra ressonância na jurisprudência das Cortes Superiores, cuja orientação é de que se desloque as causas de aumento sobejantes para a primeira fase da dosimetria
para exasperar a pena-base, reservando-se somente aquela que mais aumentar (ou qualquer delas, se idênticas) para fixação da pena definitiva.

Trata-se de faculdade prevista no parágrafo único, do artigo 68, do Código Penal, sendo somente cabível a aplicação cumulativa ou sucessiva de causas de aumento na terceira fase quando as peculiaridades do caso concreto assim demandarem, devendo haver fundamentação específica para tanto. Nessa linha:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta
. 2. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada,
tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo
. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 575891 SP 2020/0094907-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020).

Para arrematar, colaciono o seguinte julgado, porque elucidativo:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONCURSO DE AGENTES. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula 443/STJ, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu. 5. In casu, dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. (...) (STJ - HC: 556442 DF 2020/0002124-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020).

Portanto, idônea e concretamente fundamentada também a negativação desse vetor, tendo a MM. Magistrada agido corretamente ao transpor as majorantes sobejantes para a fase inaugural da dosimetria.

Contudo, como bem apontado pela defesa e pelo Ministério Público de 1º grau, a causa de aumento do concurso de pessoas foi mesmo empregada em mais de uma fase da dosagem da pena do apelante, o que configura inegável
bis in idem
.

Ora, no caso, a presença da majorante do emprego de arma de fogo, cuja fração de aumento supera aquelas previstas no §2º, do artigo 157, do Código Penal, faz com que essas devam ser empregadas tão somente para negativar vetor da primeira fase da dosimetria, devendo ser, consequentemente, afastadas da terceira, consoante artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, razão pela qual deve ser decotada da etapa derradeira.

Por fim, observo a existência de outro reparo a ser feito.

Ocorre que a MM. Magistrada consignou que se valeria da fração de 1/6 (um sexto) por vetor desfavorável para exasperar a pena-base, e, à vista do
quantum
de pena estabelecido, deduzo que ela pretendia aplicar tal fração sobre a pena mínima do crime de roubo, como se pode observar do seguinte excerto da sentença (cf. ID 7640054):

Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu, estabeleço a pena base privativa de liberdade, aumentando-a por duas vezes em 1/6, em razão de ter valorado negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime e fixando-a em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.

Porém, incorreu em equívoco na forma de calcular, já que a operação foi realizada de forma sucessiva, de modo que, pretendendo aumentá-la em 2/6 (dois sextos) - simplificável para 1/3 (um terço) - acabou por exasperá-la o equivalente a 13/36 (treze trinta e seis avos). Assim, em vez de empregar o critério de aumento isolado de incidência da fração para obter a pena-base de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, a MM. Juíza acabou fixando a basilar em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias.

Logo, a pena basilar se encontra a maior do que deveria, o que deve ser corrigido de ofício, tendo em vista o efeito devolutivo da apelação, ainda que não vá, na prática, impactar na reprimenda final, em razão da atenuação de pena a ser promovida na segunda fase da dosagem que a estabelecerá no mínimo legal, não podendo ir aquém desse patamar por força da
Súmula 231 e do Tema n. 190, do c. STJ, bem como do Tema n. 158, do Excelso STF
.

4 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

Considerando o decote da majorante da terceira fase da dosimetria, conforme explicitado acima, bem como do cálculo equivocado da pena basilar, a nova dosimetria da pena do apelante é medida que se impõe.

Antes, porém, devo assentar as seguintes balizas:

(a) não alterarei a fração empregada na sentença para exasperação da reprimenda basilar
(um sexto sobre a pena mínima do crime de roubo),

eis que dentro dos limites de proporção à gravidade da conduta aferida, sendo certo que a sua fixação é concernente ao alvedrio do julgador, devendo, por isso, ser respeitada, salvo se irrazoável;

(b)
a multa fixada ao réu se encontra a menor do que deveria, pois permaneceu inalterada no mínimo legal, qual seja, 10 (dez) dias-multa, nas três fases da dosagem, independentemente do quanto variasse a pena física. Porém, esse quantitativo será respeitado, em obediência ao princípio da
non reformatio in pejus
(cf. artigo 617, do CPP).

Isso posto, passo à nova dosagem da pena.

Na primeira fase, são negativos os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, conforme fundamentado alhures, sendo neutros os demais. Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Não incidem agravantes. Assim, atenuo a pena basilar paradigma em 1/3 (um terço), obtendo a pena intermediária de 4 (quatro) anos de reclusão (Súmula 231 e do Tema n. 190, do c. STJ, bem como do Tema n. 158, do Excelso STF).

Na terceira fase, não há minorantes a ponderar. Remanesce a majorante do emprego de arma de fogo, pelo que aumento a reprimenda provisória em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa requereu, ainda, o abrandamento do regime de cumprimento de pena do apelante em caso de reforma da pena. Apesar de a quantidade de pena física autorizar o atendimento do pleito, conforme artigo 33, §2º,
b
, do Código Penal, entendo por indeferi-lo, porquanto presentes duas circunstâncias judiciais do artigo 59, do mesmo diploma, valoradas negativamente, sendo este um caso de roubo triplamente circunstanciado.

Nessa linha, mantenho o regime fechado de cumprimento de pena, com fulcro no artigo 33, §2º,
a
, e §3º, do Código Penal, e consoante entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DE ROUBO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO ACIMA DE 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2.
Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso.
3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2021964 MS 2021/0376994-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 26/02/2024