Tribunal: TJPA
Processo: 0014483-34.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. A BUSCA PESSOAL DEPENDE, PARA SUA VALIDADE E REGULARIDADE, DA EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE SINALIZEM PARA A POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE PRODUTO ILÍCITO PELO ABORDADO, RESTA JUSTIFICADA A BUSCA PESSOAL. LEGÍTIMA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 3) DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. 4) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO - PRECEDENTES. 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014483-34.2020.8.14.0401

APELANTE: DJAIR HENRIQUE TRINDADE DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006.
1)

PEDIDO DE

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. A BUSCA PESSOAL DEPENDE, PARA SUA VALIDADE E REGULARIDADE, DA EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE SINALIZEM PARA A POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE PRODUTO ILÍCITO PELO ABORDADO, RESTA JUSTIFICADA A BUSCA PESSOAL.
LEGÍTIMA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA.
2)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
3)
DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP.
4)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE –
NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO - PRECEDENTES.
5)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/06.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DJAIR HENRIQUE TRINDADE DOS SANTOS
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que julgou procedente a pretensão estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial semiaberto,

e mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, pugnou o recorrente, inicialmente, a absolvição por insuficiência de provas sob a arguição de nulidade da busca pessoal sem fundada suspeita. Alternativamente, requereu a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas para aquele previsto no art. 28 da referida lei. De forma subsidiária, suplicou a revisão da pena-base com a fixação no patamar mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso, no que seguido, nessa superior instância, pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Narrou a denúncia,
verbis:

(...).

Descrevem as peças de informação constantes no Inquérito Policial no 00002/2020.100609-2, juntado aos autos, que no dia 11/09/2020, por volta das 18h30min (BOP à fl. 08 dos autos do inquérito policial), os policiais militares Iran Carlos Saraiva Tapajoz, Carlos Jorge do Vale Mendes e Marcelo Wagner de Oliveira Barros realizavam policiamento ostensivo pelo bairro do Telégrafo, quando ao trafegarem pela Travessa Coronel Luiz Bentes com a rua Curuçá, avistaram o denunciado pedalando uma bicicleta e perceberam quando ele, ao avistar a guarnição, tentou se evadir do local.

Diante deste comportamento, que consideraram suspeito, fizeram a abordagem.

Ato contínuo, realizaram revista pessoal no denunciado, posteriormente identificado como DJAIR HENRIQUE TRINDADE DOS SANTOS, e encontraram na posse dele 21 (vinte e uma) "petecas" (textuais) plásticas contendo substância tipo pastosa, semelhante a droga conhecida vulgarmente como "pasta de cocaína" Diante dos fatos narrados, toda a substância ilícita encontrada foi apreendida e o denunciado conduzido até a Seccional de São Bras.

Em seu interrogatório policial à fl. 05, DJAIR HENRIQUE TRINDADE DOS SANTOS assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que se destinavam à comercialização. Afirmou que a droga encontrada em seu poder seria vendida à usuários de drogas pelo valor unitário de R$ 10,00 (dez reais).

Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de droga e, a autoridade policial indiciou a denunciada, com espeque no art. 33, "caput', da lei 11.343/2006, consoante fl.SN dos autos do inquérito policial.

(...). Grifei.

Após a regular instrução do feito, a ação fora julgada procedente, tendo sido o denunciado condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial semiaberto,

e mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Ante a inexistência de questões preliminares suscitadas pela parte ou que devam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Em suas razões recursais, demandou o apelante, incialmente, a absolvição por insuficiência de provas face a nulidade da busca pessoal sem fundada suspeita.

Sem razão a defesa. Explico.

Embora o ora apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório, insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

A
materialidade
do crime está indiscutivelmente demonstrada nos autos por meio do boletim de ocorrência policial, auto de apresentação e apreensão de objeto (ID 10932265 - Pág. 7), laudo de constatação provisório (ID 10932266 - Pág. 1), laudo toxicológico definitivo (ID 10932314 - Pág. 2), bem como através da prova oral colhida tanto em sede de investigação policial quanto em juízo.

A
autoria
delitiva também restou amplamente demonstrada nos autos, senão vejamos:

Em juízo, foram coletados depoimentos, os quais foram fielmente transcritos no bojo da fundamentação das alegações finais do órgão acusador (ID 10932316 - Pág. 1), que reproduzo para maior elucidação do caso,
verbis:

(...).

No que tange à autoria, em juízo, a testemunha IRAN CARLOS SARAIVA TAPAJÓS, policial militar
que atuou no flagrante do acusado, trouxe informações acerca da veracidade dos fatos, conforme se verifica do trecho de seu depoimento abaixo transcrito (CD-ROM fl. 47): estávamos em ronda pela rua coronel Luis Bentes, no Telégrafo eu passei pelo acusado, que estava de bicicleta, desconfiei dele e acionei o outro companheiro que estava comigo (...) estávamos em moto-patrulhamento (...) ele tinha passado por nós, eu voltei juntamente com o cabo Jorge e demos ordem de parada pra ele (...) fizemos a abordagem encontramos os entorpecentes com ele (...) foi o cabo que fez a revista pessoal (...) eu vi a abordagem as drogas estavam dentro de um saco plástico, dentro da bermuda.

A testemunha CARLOS JORGE DO VALE MENDES, policial militar
que também estava presente no momento do flagrante, descreveu os fatos ocorridos no dia da busca e revista do acusado, observe-se do trecho de seu depoimento, extraído do CD-ROM de fl. 30: eu que fiz a abordagem (...) estávamos em ronda pela Coronel Bentes com a Curuçá, ele estava de bicicleta e ao avistar a patrulha de moto, ele tentou se camuflar por trás dos carros, para a banda da calçada. Isso que demonstrou a atitude suspeita dele (...) foi dado ordem para ele parar, foi feita a abordagem e encontrados os entorpecentes (...) estavam nas

genitálias dele, dentro de um saco (...) era branca, cocaína (...) ele comprovou que era para fazer o comércio.

(...). Grifei.

Imperioso nesse momento acrescentar que o ora apelante confessou os fatos narrados na denúncia em sede de investigação policial (ID 10932265 - Pág. 2), asseverando que pretendia comercializar o entorpecente apreendido em sua posse, porém, em juízo (ID 10932297 - Pág. 1), afirmou ser somente usuário.

In casu,
verifico que
a prova extrajudicial firmada pelo réu perante a autoridade policial na fase indiciária merece crédito, pois, se coaduna de forma harmoniosa com os demais elementos de prova.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo supracitado, atestou que a substância apreendida com o acusado, tratava-se de
21 (vinte e um) petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparente, em seus interiores substância pastosa marrom pesando total 27,00 gramas,
com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como cocaína.

Dessa forma, resta improcedente, por conseguinte, o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

E, no que concerne ao pleito de
reconhecimento de nulidade das provas carreadas nos autos por suposta irregularidade na busca pessoal sem justa causa,
adianto, desde logo, que também rejeito a arguição em comento.

De fato, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada e o direito à locomoção são garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, no artigo 5°, incisos X e LXVIII. Estas garantias constituem manifestações expressivas do direito de ir e vir, bem como do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, principalmente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

Contudo, tais direitos não se revestem de caráter absoluto, de modo que limitações são admitidas desde que legalmente previstas.

In casu,
verifico o exercício legal da função de fiscalização dos policiais, sendo sequencial a revista diante da própria reação de nervosismo do ora apelante, que tentou se camuflar por trás dos carros para a banda da calçada.

Insta registrar que os depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante, na qualidade de agentes públicos, possuem crédito e confiabilidade suficientes na formação do convencimento do julgador, principalmente no caso em exame, em que estão em harmonia com as outras provas dos autos e não foi apontado nenhum elemento concreto apto a invalidar ou desacreditar tais versões.

Sobre o tema, orientação jurisprudencial:

(...). Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. (STJ, AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

Com efeito, considero legítima a atuação dos policiais que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois do nervosismo incomum por parte do ora apelante, elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a revista mais minuciosa, restando o ora apelante flagrado na posse do entorpecente supracitado
.

Assim, analisadas todas estas disposições constitucionais e legais, tem-se que a abordagem de rotina não é irregular e o elemento probatório dela decorrente não constitui prova ilícita. No particular, a abordagem pessoal ocorreu de forma regular, no intuito de dar efetividade às disposições constitucionais e legais.

Por oportuno, confira-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. (...).
1. A busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal. Demonstrada a ocorrência de fundada suspeita da posse de produto ilícito pelo abordado, resta justificada a busca pessoal.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 280 (RE 603.616) sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese: a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 3. Rejeita-se a preliminar de nulidade referente a entrada dos policiais no domicílio quando a atuação foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. 4. A palavra de policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei, sobre o que presenciaram no exercício das suas atribuições, goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos em geral. Precedentes. 5. (...). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDFT, Apelação nº 0731472-08.2020.8.07.0001, Des. Rel. SANDOVAL OLIVEIRA, Publicação: 09/09/2024).
Grifei.

Outrossim, a simples alegação de nulidade sem a efetiva demonstração do eventual prejuízo suportado pela defesa técnica do réu se mostra insuficiente para tornar nulo o ato impugnado, nos termos do art. 563 do CPP
[1]
.

Em sequência, o ora apelante pugnou a
desclassificação da conduta pelo qual fora condenado, para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes.

Não assiste razão à defesa mais uma vez.

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, atestado que a substância entorpecente descrita no laudo toxicológico supracitado
,
foi apreendida em poder do acusado, em quantidade razoável que extrapola a posse para consumo próprio, bem como por já estar fracionada de modo propício à comercialização
:

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...).5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Subsidiariamente, a defesa técnica suplicou a reforma da dosimetria com o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado,
no que lhe assiste razão.

Com efeito, da leitura da sentença recorrida, observa-se que o juízo sentenciante valorou de forma desfavorável as vetoriais antecedentes e conduta social, para fixar a pena-base acima do mínimo legal, porém, de forma não fundamentada, corrigível através do presente recurso.

Assim,
acolho o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal,
fixando, dessa forma, a reprimenda inicial em 05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, não verifico agravantes. Em
bora reconhecendo, nesse momento, a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o ora apelante confessou a prática criminosa em sede de investigação policial asseverando que
“a droga encontrada em seu poder seria para venda à usuários de drogas pelo valor unitário de R$10”
(ID 10932265 - Pág. 2), tal elemento não influenciará a pena até então aplicada, uma vez que sua incidência não pode reduzir a pena-base aquém do mínimo, nos termos do que enuncia a Súmula n. 231 do STJ, motivo pelo qual mantenho a reprimenda no mesmo patamar da etapa anterior.

Na última etapa da dosimetria, sem causas de aumento de pena. V
erifico que o juízo
a quo
também cometeu alguns equívocos na etapa derradeira, restando, nesse momento, necessário o efetivo
reconhecimento e aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
motivo pelo qual também acolho o pleito defensivo, pois, inexistem nos autos fundamentos que justifiquem seu afastamento, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que entende que ações penais em curso (fundamento utilizado pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante), não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.
2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Imperioso esclarecer que quanto aos antecedentes, o processo utilizado pelo juízo sentenciante para negar o supracitado privilégio ao ora apelante (Processo nº 0004929-12.2019.8.14.0401) de acordo com a certidão judicial criminal positiva (ID 10932281 - Pág. 1), se encontrava, à época da prolação da decisão combatida, ainda em grau de recurso, portanto, sem certidão de trânsito em julgado. Assim, ante a inexistência de outros registros criminais, forçoso reconhecer que o ora apelante tem que ser considerado primário e com bons antecedentes, por não ter sentença condenatória com trânsito em julgado em seu desfavor à época dos fatos.

Dessa forma, presente
à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06
,
, contudo, não em sua fração máxima ante a necessidade de modulação em razão da natureza e quantidade relevante de entorpecente apreendido com fulcro no laudo toxicológico definitivo supracitado, tendo em vista que a substância entorpecente encontrada sob a guarda do apelante estava acondicionada de forma a facilitar sua comercialização, distribuída em 21 (vinte e uma) petecas, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, que justificam a redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), ou seja, no mínimo legal,

o que se mostra razoável e proporcional nos termos do reiterado precedente do STJ
[2]
, restando a pena definitiva quantificada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB.

O montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[3]
, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo Códex
[4]
.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

A
nte ao exposto,
conheço o recurso e dou parcial provimento
, redimensionando a pena do ora apelante para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

[1]
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[2]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

[3]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[4]
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

Belém, 23/10/2024