Tribunal: TJPA
Processo: 0807279-37.2023.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, PRETENDIDA para nomeação e posse no cargo de Serviços Gerais – SEMUSA, em concurso público no qual o impetrante foi aprovado fora do número de vagas. Alegação de preterição baseada na mera indicação de contratações precárias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se as contratações temporárias realizadas pela administração municipal configuram preterição e convolam a expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. 4. No caso presente, os elementos probatórios existentes nos autos não evidenciaram a existência de preterição, visto que no regime excepcional de recrutamento (contratação precária) o servidor temporário exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo por tempo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX). 5. O apelante apresentou, diligentemente diga-se de passagem, diversos casos de contratações temporárias extraídas do portal da transparência municipal. No entanto, é possível constatar que vários desses contratados estão em outra lotação diversa daquela para qual o apelante prestou concurso (SEMUSA) e em vários outros casos sequer é possível averiguar exatamente a função desempenhada pelo contratado(a). 6. Além disso, a simples indicação da existência de servidores precários automaticamente não se traduz na viabilidade de nomeação de candidato aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração (edital). IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. 2. No regime excepcional de recrutamento (contratação precária) o servidor temporário exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo por tempo determinado, não caracterizando por si só preterição dos candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas pelo edital."

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0807279-37.2023.8.14.0000

APELANTE: VITOR JUNIOR LOPES E LOPES

APELADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, PRETENDIDA para nomeação e posse no cargo de Serviços Gerais – SEMUSA, em concurso público no qual o impetrante foi aprovado fora do número de vagas. Alegação de preterição baseada na mera indicação de contratações precárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se as contratações temporárias realizadas pela administração municipal configuram preterição e convolam a expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

4.
No caso presente, os elementos probatórios existentes nos autos

não evidenciaram a existência de preterição, visto que no regime excepcional de recrutamento (contratação precária) o servidor temporário exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo por tempo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

5.

O apelante apresentou, diligentemente diga-se de passagem, diversos casos de contratações temporárias extraídas do portal da transparência municipal. No entanto, é possível constatar que vários desses contratados estão em outra lotação diversa daquela para qual o apelante prestou concurso (SEMUSA) e em vários outros casos sequer é possível averiguar exatamente a função desempenhada pelo contratado(a).

6.

Além disso, a simples indicação da existência de servidores precários automaticamente não se traduz na viabilidade de nomeação de candidato aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração (edital).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. 2. No regime excepcional de recrutamento (contratação precária) o servidor temporário exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo por tempo determinado, não caracterizando por si só preterição dos candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas pelo edital."

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807279-37.2023.8.14.0000

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: VITOR JUNIOR LOPES E LOPES

ADVOGADA: BEATRIZ MOTA BERTOCCHI (OAB/PA 25.318)

APELADO: MUNICÍPIO DE SALVATERRA

PROCURADOR DO MUNICÍPIO: JOÃO VICTOR PARAGUASSÚ DA CRUZ (OAB/PA 28.668)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ESTEVAM ALVES SAMPAIO FILHO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor contra a sentença denegatória da segurança, em razão da ausência de direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Serviços Gerais – SEMUSA – Espaço Urbano (nível fundamental incompleto), concurso público, Edital 001/2020 – Prefeitura Municipal de Salvaterra.

Nessa seleção, para o cargo acima referido foram oferecidas 13 (treze) vagas de provimento imediato, além do cadastro de reserva. O impetrante logrou aprovação na 55ª colocação (ou 42ª do cadastro de reserva).

O apelante informou que todas as vagas de provimento imediato foram providas. Não obstante, impetrou mandado de segurança requerendo nomeação e posse sob o argumento de que surgiram novas vagas, no curso do prazo de validade do certame, em razão de contratações precárias para exercer a mesma função dos aprovados.

Sustentou que a sentença deixou de atentar para convolação da expectativa de direito do apelante em direito líquido e certo por conta dos surgimento das novas vagas e a preterição decorrente das contratações precárias.

Conclusivamente requereu o conhecimento e provimento do apelo interposto, para reformar a sentença concedendo a segurança.

O Município de Salvaterra apresentou contrarrazões alegando que o apelante logrou aprovação fora do número de vagas ofertadas não tendo direito subjetivo a nomeação, razão pela qual pugnou pela manutenção da sentença negando provimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA

GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

No caso presente a administração ofertou 13 (treze) vagas de provimento imediato para o cargo de Serviços Gerais – SEMUSA (Edital – ID 13992074 – Pág. 2), por sua vez o candidato-apelante restou aprovado na 55ª (quinquagésima quinta) colocação, ou seja, além do número de vagas ofertadas pela Administração
.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional
. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

A tese assenta nesse julgamento foi no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso presente, os elementos probatórios existentes nos autos

não evidenciaram a existência de preterição, visto que no regime excepcional de recrutamento (contratação precária) o servidor temporário exerce função pública como mero prestador de serviços,
sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa
, constituindo vínculo por tempo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

O apelante apresentou, diligentemente diga-se de passagem, diversos casos de contratações temporárias extraídas do portal da transparência municipal. No entanto, é possível constatar que vários desses contratados estão em outra lotação diversa daquela para qual o apelante prestou concurso (SEMUSA) e em vários outros casos sequer é possível averiguar exatamente a função desempenhada pelo contratado(a).

Além disso, a simples indicação da existência de servidores precários automaticamente não se traduz na viabilidade de nomeação de candidato aprovado além do número de vagas ofertadas pela administração. Neste sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022".

2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato.

3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público.

4. "Na hipótese em tela,
apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração
, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via
." (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

5. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no RMS n. 72.119/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

***

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído à Governadora do Estado do Rio Grande do Norte objetivando a nomeação para o cargo de Professora de Educação Física - 1ª DIREC, por ter sido aprovada no concurso público realizado pela Secretaria Estadual da Administração e dos Recursos Humanos (Edital n. 001/2015 - SEARH/SEEC).

II - No Tribunal a quo, denegou-se a segurança pleiteada, ficando consignado que não está comprovado nos autos que todas as vagas (supostamente) ocupadas por servidores temporários - de cuja contratação efetiva não há documentação indicativa - surgiram durante o prazo de validade do certame.

III - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023; AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.

IV - Na hipótese em debate, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado.

V - Importante destacar que a mera edição de lei criando novas vagas não se traduz em inequívoco interesse público no preenchimento das respectivas vagas, uma vez que cabe à própria administração pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão preenchidas, bem como a quantidade de convocações.

VI - Por outro lado, a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

VIII - Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias
, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via
.

IX - Ademais, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 70.906/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.

X - Agravo interno improvido.”
(AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

No mesmo sentido já decidimos no âmbito da 2ª Turma de Direito Público:

“REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2020 - PMSVT. MUNICÍPIO DE SALVATERRA. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATA CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF
.

1.

De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784)

2.

No caso dos autos, no certame realizado pelo Município Tomé-Açu foram ofertadas no edital 54 (cinquenta e quatro) vagas para o cargo pretendido pela impetrante/sentenciada, das quais a candidata restou classificada na 64ª (sexagésima quarta) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3.

A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.

4.

Remessa Necessária, pela reforma da sentença, para negar a segurança requerida.”
(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0800478-94.2021.8.14.0091 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 14/03/2022)

“DIREITO PÚBLICO.
REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IDENTIFICADOR CIVIL E CRIMINAL – ESPAÇO URBANO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE ESGOTADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE PRETERIÇÃO. RE Nº 837.311/PI (TEMA 784). SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA
.

1.
O caso sob exame versa sobre candidata aprovada na 05ª colocação,

cargo de Identificador Civil e Criminal – Espaço, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas de provimento imediato. Nota-se, assim, que se trata de candidata aprovada fora do quantitativo de vagas.

2.
A pretensão está essencialmente fundada na alegada existência de 05 (cinco) servidores comissionados realizando as funções do cargo de Identificador, inclusive a própria impetrante especificou tais servidores, são eles: Elaine Aparecida Miranda de Souza, Renata Silveira de Vasconcelos, Josiane Gonçalves Melo, Jaqueline Pinheiro dos Santos e Margareth Vital Leite
.

3. No entanto, as imagens extraídas do Portal da Transparência (Folha de Pagamento) do Município de Salvaterra demonstraram que esses servidores, diversamente do fora alegado, ocupavam outros cargos (Agente Administrativo e Educador Social) que não aquele para o qual a impetrante prestou concurso público, logo não ficou efetivamente comprovada a alegada preterição
.

4. O candidato ou candidata aprovado(a) além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado(a), possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos, o que não ocorreu na espécie (Tema 784).

5.
Assim, presente essa moldura fática impõe concluir pela inexistência de preterição, notadamente pela ausência de comprovação de outros servidores exercendo o mesmo cargo para o qual a candidata logrou aprovação, mas também pela aprovação ter se dado além do quantitativo de vagas ofertadas
.

6.

Sentença reformada, no sentido de denegar a segurança
.”
(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0800787-18.2021.8.14.0091 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 26/06/2023)

Isto assim se dá porque a nomeação em razão de aprovação em concurso público necessita do correspondente quantitativo de cargos de provimento efetivo vagos (disponíveis), ou seja, em número suficiente para viabilizar nomeações até se alcançar a classificação do apelante, o que não restou demonstrado na espécie.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 24/10/2024