Tribunal: TJPA
Processo: 0800283-15.2022.8.14.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL PROC. N° 0800283-15.2022.8.14.0014 APELANTE: FELIPE SANTOS DA COSTA (LUIZ FELIPE DA COSTA FONSECA – OAB/PA 18.124 APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA – VARA ÚNICA DE CAPITÃO POÇO PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO CAPITULAÇÃO: TRÁFICO DE DROGAS – Art. 33, LEI 11.343/06 DESEMBARGADOR RELATOR: PEDRO PINHEIRO SOTERO DESEMBARGADORA REVISORA: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMA DA DOSIMETRIA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso de Apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado no ano de 2024 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, datado e assinado digitalmente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800283-15.2022.8.14.0014

APELANTE: FELIPE SANTOS DA COSTA

ADVOGADO DATIVO: LUIZ FELIPE DA COSTA FONSECA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

PROC. N°
0800283-15.2022.8.14.0014

APELANTE
: FELIPE SANTOS DA COSTA (LUIZ FELIPE DA COSTA FONSECA – OAB/PA 18.124

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA – VARA ÚNICA DE CAPITÃO POÇO

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

CAPITULAÇÃO
: TRÁFICO DE DROGAS – Art. 33, LEI 11.343/06

DESEMBARGADOR RELATOR
: PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADORA REVISORA
: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMA DA DOSIMETRIA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,
conhecer
do Recurso de Apelação e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado no ano de 2024 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto em favor de
FELIPE SANTOS DA COSTA
contra sentença proferida em
28 de julho de 2023
pelo Juízo da Vara Única de Capitão Poço/PA que pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, condenou-o à pena de
05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicialmente fechado
e ao pagamento de 583 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Consta da peça acusatória que o apelante, em
23 de março de 2023
e em concurso com 02 outras pessoas, foi flagrado na posse de 372 (trezentos e setenta e duas) porções de entorpecente ilícito.

O laudo toxicológico registrou um total de 263 g da substância psicoativa ‘cannabis sativa L’, comprovando a materialidade delitiva.

O recorrente possui certidão positiva de antecedentes criminais, na qual consta anotação referente ao cumprimento de pena por crime de tráfico de drogas – revelando a sua reincidência específica.

Em
Razões de Apelação (16870334)
, requer seja:

(a)

reformada a sentença e reconhecida a insuficiência de provas para a condenação do apelante, tendo por base a desclassificação para o tipo penal de posse para uso próprio;

(b)

aplicado o benefício do tráfico privilegiado;

(c)

reformado o quantum de pena e o regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Em
Contrarrazões
(ID 16870338), a Promotoria de Justiça de Capitão Poço se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

No ID 17619983, a 8ª Procuradoria de Justiça Criminal deu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

A defesa sustenta a necessidade de que seja reconhecida a ausência de provas de materialidade delitiva. Subsidiariamente, I. reconhecido o tráfico privilegiado; II. reformada a dosimetria da pena.

Não lhe assiste razão.

Do que se registra dos fatos, tanto a materialidade quanto a autoria delitiva por foram repetidamente afirmadas nos autos.

O apelante foi flagrado na posse de material entorpecente fracionado em 372 (trezentas e setenta e duas) porções individualmente embaladas de “maconha”, além de outros materiais sugestivos de traficância.

ID 16869967, p. 04

Nesse sentido, aponto a resolutividade do Tema 506 do Supremo Tribunal de Justiça, que assim fixou:

Tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5.
A presunção do item anterior é relativa
, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando
presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de
quantidades superiores
aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

No caso em questão, não somente a quantidade é superior à fixada, como presentes outros indicativos do comércio de drogas por parte do apelante – sugerido tanto pelo acondicionamento das drogas como pela apreensão de material sugestivo do preparo da substância para a venda.

Assim, reputo improcedente a tese de ausência de indícios de materialidade e autoria, haja vista o comprovado envolvimento de
FELIPE
no delito de tráfico de drogas.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE EXACERBADA DE DROGAS E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo acórdão originário está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.

Precedentes desta Corte.

2. O TJSP concluiu que, não obstante houvesse uma pequena diferença de quantidade entre as porções de drogas periciadas, a materialidade aferida pelo exame químico-toxicológico não seria afetada, por se tratar de mais de mil porções de crack, além de quase três quilos de maconha, caso em que, inexistente mácula às provas dos autos, a condenação seria medida de rigor. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo de absolvição, por ausência de materialidade, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ 3. No caso, inaplicável o tráfico privilegiado, tendo em conta a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias do flagrante, pois demonstraram a dedicação do recorrente às atividades criminosas. Precedentes.

4. O regime de pena imposto - o fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto, por quanto foram encontradas na residência do recorrente mais de mil porções de crack, além de maconha. Consoante os precedentes desta corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.917.416/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

No que tange o pleito de reconhecimento de possibilidade da aplicação do tráfico privilegiado, verifico que inviável justamente pela condição de reincidente específico de FELIPE – já antes condenado definitivamente pelo crime de tráfico de drogas, conforme consta da sua certidão de antecedentes (ID 16869980).

Vejamos como dispõe a lei penal:

Art. 33. Lei 11.343/06 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário
, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Do pleito de reforma da dosimetria aplicada pelo juiz de primeiro grau, verifico que o quantum de 05 anos e 10 meses de reclusão foi atingido tão somente pela aplicação – à pena base no mínimo; da agravante da reincidência já mencionada, de modo que reputo impossibilitada a reforma pleiteada.

No que tange o estabelecimento do regime inicial fechado, verifico que a determinação é irretocável, também em face da clara aplicação do que prevê o Código Penal em seu art. 33.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Vejamos a posição do STJ:

O acusado possui antecedente criminal, que será considerado na segunda fase de fixação da pena por retratar reincidência. Fixo, pois, a pena base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O acusado é
reincidente específico
(fls. 41/42). Assim sendo,
elevo de um quinto a pena, estabelecendo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Não há que se falar na aplicação do
art. 33, §4º
, da Lei Antidrogas, uma vez que
o acusado é reincidente específico
, o que não se coaduna com a causa de diminuição em questão. Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a ação e condeno MATHEUS DIAS VARJÃO como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, calculados no mínimo legal e corrigidos desde a data do fato.

Fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista a reincidência do réu.
(Grifei.)

Decisão assim mantida pelo colegiado estadual (e-STJ fls. 44/46):

As penas e o regime prisional não comportam reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância com os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados com critério e assim serão mantidos.

A propósito, as básicas foram benevolamente fixadas no mínimo legal, mesmo diante de tamanha quantidade de droga e da natureza altamente lesiva da cocaína. Todavia, ministrada a solução benevolente e ausente irresignação ministerial, nada há para ser alterado, sob pena de inescusável afronta ao princípio que veda a reformatio in pejus.

Na fase intermediária, em que pese o inconformismo da Defesa, correto o aumento das penas em 1/5 (um quinto), uma vez que se trata de reincidência específica (fls. 41/42).

Na derradeira etapa, em razão da sobredita circunstância agravante, afigura-se mesmo inaplicável, na espécie, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, como escorreitamente anotado na r. sentença.

Incabível, ademais, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, mercê dos óbices consistentes no quantum punitivo superior a quatro anos
(art. 44, I, CP) e na recidiva específica, a evidenciar não ser socialmente recomendável a medida (art. 44, II e § 3º, CP).

No tocante ao regime prisional, há de se ressaltar que o apelante, indivíduo reincidente específico, viu-se condenado pela prática de crime sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5º, XLIII) e regrado pelo artigo 2º, parágrafo 1º, da antedita Lei nº 8.072.

(...)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENDIDA
MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DAS DROGAS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO.[...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado.
Ademais, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato do agravante ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado. [...]

3. Habeas corpus não conhecido (HC 555.582/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020, grifei).

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de outubro de 2020.

SRJ. Ministro Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. HC 607.637/SP

Do parecer ministerial, que acolho, anoto:

(...) Como visto, restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, na medida em que além da relevante quantidade do entorpecente encontrado em seu poder, no total de 223g (duzentos e vinte e três) gramas da substância popularmente conhecida como “maconha”, sua forma de acondicionamento em 372 (trezentos e setenta e duas) porções, sem dúvidas, comprova sua destinação à comercialização, não havendo nos autos qualquer elemento que indique que ele era tão somente usuário de drogas.

(...) Nesse contexto, em relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme bem salientou o magistrado sentenciante, não é caso de aplicação, pois o réu não ostenta primariedade, nem bons antecedentes, possuindo condenação penal transitada em julgado, conforme sua Certidão de Antecedentes Criminais, o que demonstra que ele se dedicava a atividades criminosas, o que impede a concessão da referida benesse.

– ID 17619983

Por todo o exposto, conheço do presente apelo, e nego-lhe provimento, mantendo a sentença em face de
FELIPE SANTOS DA COSTA
, em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 26/08/2024