Tribunal: TJPA
Processo: 0800093-97.2023.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA: VETOR CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NEUTRALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. INVIABILIDADE IN CASU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Preliminar de nulidade do processo: em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial; 2. A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, com o auto de apreensão e laudo definitivo constatando que o material apreendido era entorpecente (maconha e cocaína), além do depoimento firmes e concisos das testemunhas e a confissão da recorrente, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório para a prática do delito de tráfico de drogas; 3. Dosimetria da pena: o vetor culpabilidade possui fundamentação inidônea, devendo ser neutralizada; 4. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base; 5. O benefício do tráfico privilegiado, que reduz a pena em até dois terços, não deve ser concedido, uma vez que só pode ser concedido quando todos os requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 estiverem favoráveis ao autor do fato; 6. A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena; 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de ________________ de 2024. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800093-97.2023.8.14.0020

APELANTE: FRANCIANE RODRIGUES PINHEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:
“APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA: VETOR CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NEUTRALIZAÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. INVIABILIDADE IN CASU.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Preliminar de nulidade do processo:
em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial;

2.
A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, com o auto de apreensão e laudo definitivo constatando que o material apreendido era entorpecente (maconha e cocaína), além do depoimento firmes e concisos das testemunhas e a confissão da recorrente, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório para a prática do delito de tráfico de drogas;

3
.
Dosimetria da pena: o vetor culpabilidade possui fundamentação inidônea, devendo ser neutralizada;

4.
Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base;

5.
O benefício do tráfico privilegiado, que reduz a pena em até dois terços, não deve ser concedido, uma vez que só pode ser concedido quando todos os requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 estiverem favoráveis ao autor do fato;

6. A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena;

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de ________________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º
0800093-97.2023.8.14.0020

VARA ÚNICA DA COMARCA DE GURUPÁ

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: FRANCIANE RODRIGUES PINHEIRO

ADVOGADO: EDSON SANTOS DOS REIS, OAB/PA 16.950

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por FRANCIANE RODRIGUES PINHEIRO, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Gurupá, que lhe impôs a pena de
7 (sete) anos de reclusão,
a ser cumprida no regime
semiaberto
e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

A denúncia foi recebida na data de 17 de abril de 2023.

Após regular instrução processual, foi prolatada sentença de mérito na data de 03/07/2023
,
condenando a apelante, contra a qual recorreu.

Em suas razões recursais (02/10/2023), a defesa da apelante
Franciane Rodrigues Pinheiro
requereu preliminarmente a nulidade do processo por invasão de domicílio e, no mérito, pela absolvição por insuficiência de provas e/ou negativa de autoria, e, subsidiariamente, pela revisão da dosimetria da pena com seu redimensionamento para o mínimo legal e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, e consequentemente pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, além da redução da pena de multa.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões ao recurso (25/10/2023), requerendo seja conhecido o recurso e, no mérito, pelo não provimento do apelo.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau em seu parecer datado de 14/11/2023, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo total desprovimento.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: DA INVASÃO DO DOMICÍLIO.

A defesa da recorrente arguiu a nulidade do processo por entender que a prova em que se consolidou a acusação foi obtida por meio ilícito, após invasão do seu domicílio.

Ocorre que, após a análise de todos os argumentos exordiais e os documentos acostados, verifica-se que o pedido preliminar não encontra sustentáculo nos autos.

Conforme declarado a prisão em flagrante deu-se após o grupamento da polícia militar formado pelo SD Samuel Rodrigues Braga juntamente com os PM Elias Nascimento Gonçalves e Everson Alho da Silva foram acionados por populares sobre suposto tráfico de drogas na residência da apelante. Ao chegarem lá, viram terceiro comprando drogas pela janela da casa, e quando a recorrente viu os policiais, tentou desfazer-se dos entorpecentes. Visualizando isso, os policiais adentraram naquela residência e realizaram o flagrante. Após, a recorrente informou onde estava escondido os outros entorpecentes.

Foram encontrados e apreenderam 24 (vinte e quatro) invólucros confeccionados em plástico transparente, sendo um maior e vinte e três menores, todos contendo erva seca, prensada, pesando 31,7 gramas e 13 (treze) invólucros contendo substância petrificada amarela, em plástico transparente, pesando com embalagens, 3,9 gramas.

O fato de encontrarem substância entorpecente uma quantidade razoável convenceu os policiais do estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas na modalidade possuir e guardar, o estado de flagrância é permanente, não merecendo reparos a sentença. Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO ALHEIO. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Quanto à alegação de que houve violação ao domicílio pelos policiais, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

III - Nesse sentido, cumpre ressaltar que o caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021)..

IV - In casu, não se verifica o constrangimento ilegal suscitado, eis que, após o recebimento de informações acerca da movimentação intensa de pessoas em determinado local, em que supostamente estaria ocorrendo a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes, os policiais teriam se deslocado ao endereço informado, quando teriam se deparado com indivíduo, que, ao perceber a presença dos agentes, teria ingressado em residência, o que levou os policiais a ingressaram no imóvel; nesse sentido, consta que "Marcos da Silva Dutra, que notou a aproximação e desobedeceu a voz de abordagem, encetando fuga para a moradia, com o que foi perseguido e detido no interior do imóvel, onde já se encontrava Cléber Maciel de Arruda - irmão do paciente", tendo sido encontrado no local "6 porções de maconha (20 gramas), 3 pedras em uma embalagem pronta para venda de cocaína ("escama de peixe - da melhor qualidade", 1 grama), rolo de plástico film (utilizado para embalar entorpecentes), 2 munições calibre 12 intactas, 1 cartucho vazio", situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de substância entorpecente, caracterizado está o flagrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, in casu.

V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, haja vista que, de fato, houve a apreensão de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

(...)

(AgRg no RHC 161.381/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 06/05/2022)

Cabe ressaltar, também, que em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, valendo dizer que em casas invadidas pela polícia em situação de flagrante não há ilegalidade, e no caso, os moradores foram flagranciados com drogas, cujo delito por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial.

Esse tema foi objeto da fixação da tese 280 em repercussão geral, tendo como recurso paradigma o Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, de lavra do Ministro Gilmar Mendes que firmou a tese:

"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

Em sendo assim, entendo que não há como reconhecer a ilicitude das provas inquisitoriais arguida pela defesa, legitimadora da denúncia e posteriormente da sentença pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois apreendidas em modo flagrancial, autorizado constitucionalmente.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

DO MÉRITO: DA ABSOLVIÇÃO POR AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME.

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo
Auto de Apresentação e Apreensão onde consta terem sido apreendidos 24 (vinte e quatro) invólucros confeccionados em plástico transparente, sendo um maior e vinte e três menores, todos contendo erva seca, prensada, pesando 31,7 gramas e 13 (treze) invólucros contendo substância petrificada amarela, em plástico transparente, pesando com embalagens, 3,9 gramas.

O Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 1416745433 – Págs.339-340) destacou que as substâncias apreendidas testaram positiva para maconha e cocaína.

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois a recorrente foi presa em flagrante após apreendida a substância entorpecente encontrada naquela residencia.

Ao ser interrogada pela autoridade policial, a apelante confessou a autoria do delito e disse “não crer que os policiais tenham plantado mais drogas”.

Os policiais militares que participaram da detenção da Apelante também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia, afirmando que receberam informações por populares de que a apelante estava praticando crime em seu endereço e, ao adentrarem na residencia, em buscas e localizaram as substancias entorpecentes apreendidas espalhadas pela casa.

Os policiais ouvidos em juízo PM Elias Nascimento Gonçalves e PM Samuel Rodrigues Braga informaram que procederam as averiguações e chegando na residencia receberam autorização para adentrarem na residencia e em buscas localizaram as drogas. Inclusive a recorrente mostrou onde escodia os demais entorpecentes.

Assim, por ser o crime imputado ao recorrente de mera conduta, uma vez encontrada substância entorpecente em sua residência em características peculiares, há suficiência de dados para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, e consequentemente a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesta esteira, entende a jurisprudência:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

A testemunha de defesa ouvida nada viu.

Assim, a tese de absolvição encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

DOSIMETRIA DA PENA: REVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, ALÉM DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A defesa clama pela revisão da dosimetria da pena e consequente redução, com a neutralização do vetor culpabilidade e natureza e quantidade da droga, alegando que não foi devidamente avaliada, sendo, inclusive, a culpabilidade considerada normal à espécie, fixando a pena-base da recorrida em sete anos de reclusão e pagamento de setecentos dias-multa.

Reanalisando a dosimetria constante da sentença:

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o Juízo de reprovabilidade da conduta, o maior ou menor grau de censura no comportamento do réu.

No caso concreto, o MM Magistrado em sua dosimetria da pena destacou que a culpabilidade
“extremada, a acusada cometeu o crime nas dependências da mesma residência onde vive com a própria, decerto que a prática do crime se revela ainda mais culpável.”

Destaco que
“O exame de culpabilidade servirá para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu.

(...)

A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.

É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deverá ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada à intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.”
(SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 131).

Partindo desse conceito, a culpabilidade da apelada não deve ser considerada como acentuada, uma vez que a guarda e venda de entorpecentes é elemento do tipo e não ficou demonstrado nos autos que a recorrente tinha prole, o que por certo é fundamento para manter a negativização da circunstância. Logo, neutralizo referido vetor.

Em relação ao segundo vetor impugnado,
a natureza e a quantidade da droga,
o Magistrado a quo valorou o vetor da seguinte forma:
“desfavoráveis. As substâncias encontradas com a acusada (31,7g de maconha 3,9 g de óxi) foram encontradas em diversidade que justificam maior repreensão do crime.”

Sobre o tema, destaco que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância única, e não de forma apartada, como no caso in concreto.

Embora a nocividade do entorpecente possa ser utilizada como fundamento para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tal vetor não deve ser negativado quando a quantidade apreendida for inexpressiva.

Neste sentido, a jurisprudência:

"3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade."

(STJ - AgRg no AREsp: 1605930 SP 2019/0312444-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 03/03/2020)

Logo, referido vetor será neutralizado.

Sobre a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena em concreto, não poderá ter como ponto inicial a média dos extremos da pena cominada em abstrato, para depois valorar os vetores. Esse critério já foi rechaçado pelas jurisprudências do STF e do STJ.

Como a culpabilidade e a natureza e a quantidade da droga foram neutralizadas, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e multa, que redefino no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

Há circunstância atenuante: a confissão. Há circunstância agravante, a reincidência, tendo o Magistrado a quo compensado integralmente as circunstâncias, mantendo a pena intermediária inalterada.

No que tange à terceira fase,
é cediço que para o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, se faz necessário o cumprimento
cumulativo
dos requisitos dispostos no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. O
§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Não preenchendo um dos requisitos, nõ há de ser concedido o benefício. Neste sentido, o STJ já decidiu que:

“CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre organização criminosa.

2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

[...]

2. Habeas corpus não conhecido."

( HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017)

Diante desse contexto, observa-se, conforme fundamentado na sentença do Magistrado a quo que apelante adotou como forma de vida a atividade profissional a mercancia e comercialização de substância entorpecente, como pode-se extrair dos depoimentos uníssimos e desinteressados dos policiais ouvidos em Juízo e sua confissão. Além disso, a recorrente ostenta certidão positiva de antecedentes criminais. Logo, não preenche os requisitos autorizadores à concessão do privilégio pleiteado, previsto no art.33, §4º, da Lei 11.343/06. Não há como aplicar a aludida benesse à apelante.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

Sobre a aplicação e o pagamento da pena de multa, inicialmente, destaca-se que a condição de insuficiência financeira por parte da recorrente não poder conduzir à isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que integra o preceito secundário do tipo penal. Além do mais, a sanção em tela foi devidamente aplicada dentro dos parâmetros legais.

Nesse sentido, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

2. Agravo Regimental desprovido.”

(AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHAREIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020.

Logo, não será deferida.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar
a pena da recorrida
Franciane Rodrigues Pinheiro
que passará a ser de
05 (cinco) anos de reclusão e multa, que redefino no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente
,

a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 06/08/2024