Tribunal: TJPA
Processo: 0802458-20.2021.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE IN CASU. ACOLHIMENTO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DOS RECORRENTES NALBERT, WESLEY E MARCO ANTÔNIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena dos apelantes Nalbert Goncalves dos Santos, Wesley Feitosa Guimaraes e Marco Antônio da Silva Alves, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vãnia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802458-20.2021.8.14.0045

APELANTE: NALBERT GONCALVES DOS SANTOS, WESLEY FEITOSA GUIMARAES, CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS, MARCO ANTONIO DA SILVA ALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE
IN CASU
. ACOLHIMENTO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DOS RECORRENTES NALBERT, WESLEY E MARCO ANTÔNIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena dos apelantes
Nalbert Goncalves dos Santos, Wesley Feitosa Guimaraes e Marco Antônio da Silva Alves
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de ­­­­abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vãnia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Nalbert Goncalves dos Santos, Wesley Feitosa Guimaraes, Carlos Adriano Silva Santos e Marco Antônio da Silva Alves irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Redenção/Pa, que os condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de:

- Nalbert: 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 29 (vinte nove) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime;

- Wesley: 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime;

- Carlos Adriano: 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime;

- Marco Antônio: 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição, por inexistência de provas da autoria delitiva, quanto aos recorrentes Wesley Feitosa Guimaraes, Carlos Adriano Silva Santos e Marco Antônio da Silva Alves. Ainda, requer o redimensionamento da pena base ao mínimo legal e a aplicação do tráfico privilegiado a todos os apelantes (Num. 6884180 - Págs. 1 a 10).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6884194 - Págs. 1 a 21).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 7322575 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AOS RÉUS WESLEY FEITOSA GUIMARAES, CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS E MARCO ANTONIO DA SILVA ALVES. INVASÃO DE DOMICÍLIO E NULIDADE DAS PROVAS.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 6884161 - Págs. 3 a 16):

No que tange à alegação de prova ilícita por derivação diante do ingresso de agentes policiais no interior da residência sem mandado judicial, deve ser afastada, porquanto se trata de crime permanente havendo circunstâncias fáticas no caso concreto verificadas pelos agentes que indicavam estar ocorrendo, no interior da residência, situação criminosa que implicasse em flagrante delito.

Nesse diapasão, colhe-se da jurisprudência do STF:

(...)

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

(...)

No caso dos autos, foram constatados e demonstrados pelos agentes elementos suficientes externados em atos concretos de que na residência poderia haver a prática de crime permanente.

Restou demonstrado durante a instrução processual que os acusados NALBERT e CARLOS ADRIANO abordados pelos agentes policiais em via pública transitando com substância entorpecente a bordo da motocicleta, indicaram o local em que teriam pego a droga, tendo os agentes se deslocado até a residência de WESLEY e lá localizaram substância entorpecente, assim como, policiais relataram já tinham informações de que o corréu MARCOS ANTÔNIO, vulgo JAPINHA que também estava no local, comercializava droga distribuindo-a em uma moto, com banco solto, utilizada para esconder droga, sendo a moto encontrada no local, embaixo do banco, localizaram substância entorpecente e, ao se deslocar até a residência de MARCOS ANTÔNIO também localizaram grande quantidade de substância entorpecentes de naturezas diversas, além de outros objetos. Durante a instrução em juízo, restou demonstrado que os policiais tomaram conhecimento do local em que o acusado WESLEY morava, após os policiais terem perguntado a NALBERT e CARLOS ADRIANO que indicou casa na qual teriam recolhido a droga, tendo os policiais se dirigido ao local, restando demonstrando pelos seus depoimentos que solicitaram o ingresso na residência que permitiu o ingresso da guarnição, tendo sido efetuadas buscas e localizada a droga apreendida, no mesmo sentido quanto ao acusado MARCOS ANTÔNIO.

Nesse ponto, deve ser afastada a tese da defesa de que não houve autorização, não havendo respaldo em qualquer outra fonte de prova, se não no interrogatório dos acusados, que retaram isolados nos autos, não havendo, assim, provas seguras nos autos que contrariem a declaração dos agentes policiais e demais provas colhidas sob o contraditório e ampla defesa.

Portanto, REJEITO a alegação da defesa de falta de justa causa decorrente de prova ilícita por derivação quanto ao ingresso dos policiais na residência dos acusados sem mandado judicial.

Não havendo, assim, demais matérias cognoscíveis de ofício, em continuidade, passa-se ao exame do mérito.

A materialidade encontra-se comprovada por intermédio do APFD, IPL, Auto de apreensão e apresentação (01 saco plástico contendo 43 gramas de ecstasy; 10 tabletes em saco plástico contendo 2.300 kg de maconha; 01 tablete em saco plástico contendo 970 g de pasta básica; 03 porões em saco plástico contendo cocaína, pesando 39 gramas; R$ 422,00; uma balança de precisão e três plásticos insulfilm 07 aparelhos celulares) – ID 28915667 do IPL; auto de restituição de 02 aparelhos celulares – ID 28915667 - Pág. 3; laudo de constatação provisório de substância entorpecente – ID 28915667 - Pág. 4/5; e declarações das testemunhas colhidas em juízo (audiência por videoconferência).

Embora não tenha sido juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo, o laudo de constatação provisório confeccionado ainda na fase policial, equipara-se a laudo definitivo para fins de comprovação da materialidade delitiva, excepcionalmente, por contar todas as informações necessárias à demonstração da materialidade, não havendo dúvidas quanto à natureza da droga, inclusive fora confirmada pelas testemunhas policiais em audiência de instrução, motivos pelos quais não há razões para que a referida prova seja desconsiderada.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

(...)

Ademais, encontra-se sedimentado o entendimento pelo TJPA, de que a materialidade delitiva, na ausência de juntada de laudo toxicológico definitivo da droga, poderá ser demonstrada por outros meios de provas, verbis:

Súmula nº 32 (DJ Nº 6414/2018, 27/04/2018): “A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”.

Por sua vez, a autoria do delito também restou provada.

Em seu interrogatório, o acusado NALBERT GONÇALVES DOS SANTOS alega que a acusação é verdadeira em parte, que a parte falsa é que eles lhe abordaram na entrada da cidade no posto, que a quantidade de droga estava com o interrogando, que estava sendo pago para fazer chegar em Redenção, que não chegou a olhar, que pelo peso, dava em torno de 2,5kg a 6kg; que pegou a bolsa em Santana, que um rapaz deixou para o interrogando na sua casa, que ele iria lhe pagar R$1.500,00; que iria entregar a bolsa para o tio dele na Rodoviária; que conhecia esse rapaz de Santana; que não iria entregar essa bolsa para MARCOS ANTÔNIO ou WESLEY; que a moto era de CARLOS ADRIANO, que ele não sabia que o que o interrogando estava transportando; que conheceu CARLOS ADRIANO como segurança na boate, que o pai dele arrumava moto na oficina do interrogando; que pegou carona com CARLOS que ele falou que iria buscar peça em Redenção da caçamba dele; que então chegou o rapaz que lhe passou a bolsa, que estava com dificuldade financeira; que se interessou; que CARLOS falou que o levava para REDENÇÃO; que o rapaz lhe falou para não abrir a bolsa; que foram abordados, os policiais encontraram a droga com o interrogando, que os policiais lhe bateram, ameaçaram; que desbloqueou celular do interrogando, que então viram mensagem do interrogando com MARCOS, que o policial se faz passar pelo interrogando, marcando de ir na casa; que conhecia MARCOS ANTÔNIO de uma oficina de Redenção, da oficina, que saiu com ele uma vez para tomar uma coca, que sempre conversavam sobre moto; que ele mandou localização, que era casa de WESLEY, que pensaram que era o interrogando; que entraram na casa, bateram nele; que os policiais espancaram; que foram para casa de MARCOS ANTÔNIO, que não viram essa droga; que não conheci os policiais e demais testemunhas; que quer pedir oportunidade, estava devendo quantia alta de moto que comprou e não quitou; que estava sendo ameaçado; que conhecia o JAPINHA de Redenção; que não conhecia WESLEY; que conheceu JAPINHA no ano passado, na oficina que levou a moto do pai dele para dar revisão, que então pegou o contato dele e conversa com ele; que já tinha ido na casa de JAPINHA, tomar coca na frente da casa dele no final de tarde; que presta serviço em oficina em Redenção, quando sai de férias da oficina que trabalha em Santana; que a casa de WESLEY e JAPINHA era perto; que foi ALEX quem lhe entrou essa bolsa em Santana, que nunca tinha ouvido falar que ele mexia com isso; que apanhou muito da polícia, que não falou nada para médico, que ficou com medo de apanhar; que estavam presos no mesmo pavilhão, mas em cela separada, que não participa de facção criminosa, que os outros também não são; que não viu o cordão de ouro; que CV é uma facção criminosa; que CARLOS ADRIANO não tinha conhecimento de nada, que ele estava vindo busca peça da caçamba dele que estava quebrada; que foram pego na entrada da cidade, em frente ao posto; que policiais lhe puxaram para mato na beira da estrada e começaram a colocar sacola na cara, bateram, que desmaiou, que os policiais lhe enforcaram; que não tinha conversa no celular do depoente sobre comércio de drogas; que os policias mandaram mensagem do telefone celular do interrogando, se passando pelo interrogando com JAPINHA falando que estava na rua e queria ver ele, então JAPINHA mandou localização na casa que estava do amigo dele; que foram até a casa, policiais chamaram reforço; que foram primeiro na casa de WESLEY, que policial que abriu o portão, que chegaram espancando já, que entraram na casa, ficaram de joelho, inclusive as mulheres, que o interrogando estava algemado; que não foi encontrada droga na casa de WESLEY; que se deslocaram para casa de JAPINHA, que estavam sendo espancados o tempo todo; que só a polícia desceu e entrou na casa de MARCOS que acha que arrombaram porque não dava para ver nada, que nem JAPINHA entrou.

Depreende-se do interrogatório que WESLEY confessa a posse da substância entorpecente, mediante transporte intermunicipal, entretanto, nega tanto a acusação quanto a associação criminosa, tanto a imputação da coautoria aos demais corréus.

Os demais acusados negam a prática dos crimes em sua integralidade.

O acusado CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS alegou que a acusação é falsa, que não tem motivo pessoal ou particular para estar sendo acusado de praticar esse crime, que não conhecia os policiais, não tendo nada contra; que não conhece as demais testemunhas; que conhece NALBERT de Santana; que conheceu ele da oficina de moto, nunca teve intimidade com ele; que era casado, ficava em casa; que o conhecia há um ano; que estava com NALBERT quando foram presos; que via NALBERT de vez em quando na rua; que deu carona par NALBERT, que não tinha peça em Santana, que estava vindo para Redenção comprar peça; que foi na oficia trocar pneu, lá NALBERT pediu carona para vir para Redenção, então saiu de Santana as 17h00; que não sabe dizer o horário que chegou na Oficina; que não sabe quanto tempo demorou na oficina para trocar pneu; que NALBERT não falou o motivo da carona; que NALBERT estava com uma bolsa; que foi na casa de NALBERT, ele saiu com a bolsa, que não sabia o que tinha; que NALBERT saiu da oficina, foi para casa, então o interrogando foi para casa de NALBERT, o encontrou e saíram para Redenção; que não sabia o que tinha na bolsa; que estava em uma FAISER 250, que pagou R$ 9.000,00 para seu cunhado, ainda falta R$ 6.000,00; que não conhece os demais acusados, não os conhece, foi a primeira vez que os viu; que não sabia que NALBERT iria trazer droga, que ele falou para deixar ele na Rodoviária; que não o questionou, não sabia de nada; que foi preso na entrada de Redenção, no posto Parazão, às 19h00; que policiais lhe bateram, spray de pimenta, sacola na cara, que negou, deu somente carona, pegaram celular, desbloquearam, pegaram celular de NALBERT; que ficou dentro do camburão e foi ver quando estava na Delegacia; que não desceu na casa dos demais acusados; que apanhou demais, sentiu sua coluna, passou dias defecando fezes, que passa mal por conta da asma, coração bate acelerado, que não sabia nada; que conhecia CURIÓ há um ano, não sabia de nada; que tem filhos; que presta serviço com caminhão com caçamba no município de Santana do Araguaia; que foi a embreagem que estragou, que é peça pequena, que não pediu para van trazer a peça, porque a Prefeitura tem muito serviço, que estava com pressa para trabalhar, por isso veio buscar essa peça; que só tem uma tia que mora em Redenção, ela não entende nada disso; que conversou com NALBERT na oficina ele lhe pediu carona, que a hora que trocou o pneu passou para buscar NALBERT, que não sabia o que ele estava trazendo, que não mexe com isso; que foi preso em Redenção às 19h00, sendo apresentado às 23h00, tendo ficado umas quatro horas na Delegacia, que ficaram apanhando.

Por sua vez, WESLEY FEITOSA GUIMARAES, a acusação é falsa; que não tem motivo pessoais ou particular para praticar esses crimes, que não conhecia os policiais de antes, não sabendo o motivo de terem confirmado a localização da droga na sua residência; que não sabe de quem é a droga que estava com MARCOS e a mulher dele e sua mulher assistindo filme e comendo pipoca; que bateram no portão, era 22h00, que abriu portão, era policiais, que policiais entraram e começaram a agredir todo mundo com soco, sacola na cabeça querendo droga; que não abriu o portão porque estava ajudando sua mulher com pipoca, que foi o interrogando quem pediu para JAPINHA abrir portão; que também outro rapaz que estava algemado, conhecido do JAPINHA que entrou na casa também, que inclusive esse rapaz mandou mensagem para JAPINHA falando que queria ver ele, que falou tudo bem; que não conhecia NALBERT e CARLOS ADRIANO; que CARLOS ADRIANO não entrou na sua casa; que somente conhecia JAPINHA; que é de família humilde, trabalham para se manter, que estava no lugar errado na hora errada; que não foi encontrada droga na sua casa, não encontraram nada, deixaram tudo revirada, sofá, não encontram nada.

Por fim, MARCOS ANTONIO SILVA ALVES, vulgo JAPINHA, que a acusação é falsa, que na sua casa não tinha nada, que não conhecia os policiais antes dos fatos, não tendo nada contra; que acha que os policiais tinham alguma coisa contra o acusado, pois eles chegaram batendo, colocando sacola na cara, pelo visto eles não gostavam no interrogando; que chegaram revirando a casa toda; que a droga apreendida não é do interrogando e também não é do WESLEY; que no dia da abordagem reviraram a casa, do nada apareceram com um bolsa, que tinha muita coisa nessa bolsa; que é amigo de infância de WESLEY, que não tinha droga na casa de WESLEY; que não tinha essa droga na sua casa, só pode ser da bolsa; que comprou relógios com dinheiro do seu serviço, que não se recorda do cordão com pingente da folha de maconha, que tinha comprado o corsão dourado por R$ 100,00, sendo prata banhada, que queira derreter para fazer colar para seu filho, que ele se chama Carlos Vitor, que o pingente são as siglas do nome dele; que estava na casa de WESLEY com sua mulher, VALDICLEIA assistindo filme na Net Flix, que WESLEY estava com a mulher dele; que estava na casa de WESLEY; que essa moto 125 verde é do interrogando; que não acharam nada, que lhe bateram, colocaram sacola na cabeça, que queriam mais droga; que levaram o interrogando e NALBERT, WESLEY e ADRIANO e foram na casa do interrogando; que não conhecia ADRIANO; que conhecia NALBERT na oficina fazendo revisão na moto do interrogando e do seu pai, que o conheceu do início de 2020; que não sabia o que NALBERT estava fazendo em Redenção tendo ficando surpreso quando ele mandou mensagem para o interrogando, falando que queria ver o interrogando, e mandou a localização da casa de WESLEY, quando abriu portão já estavam os policiais, que entraram e bateram; que nega utilizar moto para vender droga; que a moto tinha pouco tempo que seu pai tinha comprado, que ele não estava com banco solto e nada foi localizado nela; que não tem nada a ver; que a polícia chegou na casa de WESLEY com NALBERT e CARLOS ADRIANO; que primeiro desceu NALBERT, depois o ADRIANO entrou na casa; que levaram para o fundo, começaram a bater; que só os policiais entraram na casa do interrogando, tendo arrebentado o portão, que todos ficaram na viatura; que não sabia que NALBERT transportava droga; que a CG é documentada, certinha; que

Em que pese as alegações dos acusados, notadamente quanto à negativa de autoria, as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsável pelas diligências que culminaram na prisão dos acusados e apreensão das substâncias entorpecentes, confirmaram, categoricamente, ter apreendido a droga (1.323 kg de maconha) com os acusados que transitavam em uma moto FAIZER PRETA, mais precisamente com o garupa, o acusado NALBERT, sendo pilotada pelo acusado CARLOS ADRIANO, tendo os policiais relatado que os acusados declararam que buscaram droga em Redenção para ser comercializada em Santana do Araguaia, tendo conduzido os agentes policiais para a residência do acusado WESLEY, local em foram localizadas no interior da residência 918 gramas de maconha; R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais) em espécie; dois rolos de papel filme; além de uma motocicleta CG 125 verde, placas MWI-1G40, do acusado MARCOS ANTÔNIO sendo localizado 4 gramas de cocaína em baixo do banco, tendo os policiais relatado que o acusado utilizava a motocicleta para distribuir droga, guardando embaixo do banco e, ao se deslocar para casa de MARCOS ANTÔNIO, alcunha JAPINHA, grande quantidade de droga, a saber: 1,015 kgs de uma substância análoga a cocaína; 181 gramas de maconha; 44 gramas de comprimidos de droga sintética (ecstasy), cerca de 100 unidades; 02 balanças de precisão; um rolo de papel filme; R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie; um relógio mondaine dourado; 01 relógio lince dourado; 01 relógio oriente prata; 01 cordão dourado; pingente com as siglas CV; 01 cordão prata, com pingente da folha da maconha.

Nesse sentido, a testemunha DANIEL RISO, SD/PM, compromissado, declarou que realizou abordagem, na saída do bairro Vila Maria de dois indivíduos, sendo encontrado com garupa da motocicleta certa quantidade de entorpecente, tendo falado que estavam levando para Santana do Araguaia, para ser comercializado; que se diligenciaram na residência em que se encontrava JAPINHA; que chegando ao local, pediram para o garupa bater o portão na residência, quando saiu o JAPINHA, sendo abordado fora da residência, que JAPINHA narrou que sim que havia entorpecente na residência; que foi acionado reforço; que ao ingressar na casa, havia mais entorpecente e mais 3 pessoas na casa, sendo mais um homem e duas mulheres, uma mulher do JAPINHA e a outra mulher do outro acusado; que já havia informações anteriores que JAPINHA utilizava uma moto TITAN para distribuir droga guardando embaixo do banco; que JAPINHA disse que não morava naquele local, mas sim no Bairro Novo Horizonte, Av. Bahia, ao se deslocarem, foi encontrado, na casa de JAPINHA, um tablete de cocaína pura na casa de JAPINHA, um cordão com as iniciais CV, esctasy, quantia de dinheiro em espécie; que os acusados juntamente com as esposas foram apresentados em Delegacia, sendo feito exame de corpo de delito; que na casa de WESLEY foi encontrado papel filme, porções divididas, quantidade em tablete também com papel filme; que que na casa de JAPINHA foi encontrado tablete de cocaína, que na lateral do tablete estava sendo raspado e retirada porções, esctasy em um saco, mais de 100 comprimidos, dinheiro trocado; que não se recorda se foi na casa de WESLEY e JAPINHA a balança de precisão; que a informação é que JAPINHA estava comercializando droga utilizando moto; que quando CURIÓ e o outro acusado levaram a guarnição policial na residência de WESLEY, a guarnição policial não sabia onde situada a casa de JAPINHA; que não se recorda a rua certa que os dois indivíduos abordados na moto transportando drogas foram presos, que foram presos na Vila Maria, dentro da cidade; que não utilizaram celular de NALBERT para chegar na residência de WESLEY, que foram por indicação dos acusados; que perguntado se pegaram celular de algum preso, disse que não, negativo; que se recorda de apreensão de balança de precisão; que não falou que foram apresentadas duas balanças de precisão, que relata que não se recorda em quais das residências teria sido localizada uma balança de precisão, se na casa de WESLEY ou JAPINHA; que não tinha efetuado prisão de JAPINHA anteriormente, que havia informação de pessoas do bairro que ele estava vendendo droga de moto. Sublinhou-se.

Corroborando, a testemunha JOSÉ FRANCISCO DOURADO AGUIAR, Cabo/PM, compromissado, declarou em juízo que fez abordagem de duas pessoas em uma moto FAIZER, preta, que informaram que estavam vindo de outra cidade, Santana do Araguaia, vindo apanhar outra encomenda, que eram dois que estavam na moto, não se recordando se foi encontrada droga na posse deles; que falaram que viriam buscar entorpecente; que levaram a guarnição até o local onde estava essa encomenda, no Setor Vila Maria, que a guarnição se deslocou, era uma casa, em que foi localizada bastante entorpecente; que posteriormente, foram até uma distribuidora; que foram encontrados dois tipos de droga nessa casa, era muita droga; que considera apreensão de droga como grande apreensão; que não se recorda do nome das pessoas que estavam na motocicleta e que estavam na casa; que encontrada essa droga nessa casa, em outro local, encontrou essa outra quantidade; que perguntado se havia esctasy, respondeu que tinha uns comprimidos lá; que não se recorda se esses comprimidos estariam na primeira ou segunda casa; que havia uma motocicleta, não se recordando de local para acomodação de droga no veículo, se recorda, vagamente, que era da marca Honda; que não se recorda o local em que foram abordados e se havia droga com eles.

Corroborando, a testemunha JOSÉ FRANCISCO DOURADO AGUIAR, Cabo/PM, compromissado, declarou em juízo que fez abordagem de duas pessoas em uma moto FAIZER, preta, que informaram que estavam vindo de outra cidade, Santana do Araguaia, vindo apanhar outra encomenda, que eram dois que estavam na moto, não se recordando se foi encontrada droga na posse deles; que falaram que viriam buscar entorpecente; que levaram a guarnição até o local onde estava essa encomenda, no Setor Vila Maria, que a guarnição se deslocou, era uma casa, em que foi localizada bastante entorpecente; que posteriormente, foram até uma distribuidora; que foram encontrados dois tipos de droga nessa casa, era muita droga; que considera apreensão de droga como grande apreensão; que não se recorda do nome das pessoas que estavam na motocicleta e que estavam na casa; que encontrada essa droga nessa casa, em outro local, encontrou essa outra quantidade; que perguntado se havia esctasy, respondeu que tinha uns comprimidos lá; que não se recorda se esses comprimidos estariam na primeira ou segunda casa; que havia uma motocicleta, não se recordando de local para acomodação de droga no veículo, se recorda, vagamente, que era da marca Honda; que não se recorda o local em que foram abordados e se havia droga com eles.

Por fim, a testemunha FÁBIO MACENO DE OLIVEIRA, SGTO/PM, declarou em juízo que e estavam na entrada do setor Vila Maria, abordados dois indivíduos em uma moto preta, que falaram que adquiriram droga no setor Vila Maria, que havia outros dois sendo que um deles era conhecido da polícia militar com envolvimento no tráfico de drogas; que foi localizado um deles com mochila preta, que estava com droga, que falaram que pegaram na residência; que foi encontrado balança e papel filme; que JAPINHA já era conhecido da Polícia Militar com envolvimento no tráfico de drogas; que foi apreendido maconha, cocaína e comprimidos de esctasy.

Outrossim, fora ouvida a testemunha AMANDA SILVA DO NASCIMENTO, esposa de WESLEY FEITOSA GUIMARÃES, cujo depoimento da deve ser acolhido com reservas, dispensada do compromisso legal, declarou:

“que se lembra do dia que WESLEY foi preso em casa, que na casa estava a depoente, WESLEY, JAPINHA e a esposa dele; que estavam assistindo filme; que a polícia chegou, colocou todos de joelho, bateram neles, que levaram na casa de JAPINHA, depois para Delegacia; que não tinha droga na casa de WESELEY, que não tem conhecimento de onde apareceu essa droga, que não é usuária, que não trafica drogas; que WESLEY também não trafica; que WESLEY é ajudante de pedreiro; que mora na casa da sua sogra; que ela mora junto com o casal, que ela não estava na casa nesse dia; que conhece o JAPINHA como amigo do seu esposo WESLEY, que está há 3 anos com WESLEY e ele já era amigo de JAPINHA; que está grávida de 4 meses; que ao sair da casa, foram para casa de JAPINHA, tendo a depoente ficado na viatura; que a polícia entrou com ele, colocaram todos de joelho, bateram neles, reviraram a casa todo, jogaram tudo no chão; que não tinha droga em casa; que não encontraram nada na casa de AMANDA e WESLEY; que foram para casa de JAPINHA de camionete mais os policiais; que de lá foram para Delegacia; que só os policiais entraram, ninguém desceram da viatura, nem o dono da casa; que não viu se encontram droga na casa de JAPINHA; que perguntado que no seu depoimento policial teria relatado que havia droga na sua casa, disse que não deu o depoimento, que eles falaram que era só para assinar para ser liberada, que estava muito nervosa; que colocaram a depoente junto com mulher de JAPINHA na Delegacia; que a polícia chegou com essa pessoa algemada, moreno, baixo, não sabendo de onde vinha, onde morava, que não ouviu”.

Salienta-se que não há qualquer motivo para não considerar o depoimento dos policiais como válido, os quais guardam consonância com a denúncia, sendo claros e precisos. Tratam-se de agentes públicos, desprovidos de má-fé, porquanto inexiste nos autos qualquer indício que possa macular ou desabonar os depoimentos, merecendo a normal credibilidade dos testemunhos em geral.

Nesse mesmo sentido, mutatis mutandis, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

(...)

Pela defesa, foram ouvidas testemunhas que não presenciaram os fatos narrados na denúncia, não corroborando com os fatos, tratando-se de testemunhas de referência, abonatórias, desconhecendo qualquer envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas, o que, inclusive, se extrai das certidões de antecedentes juntadas nos autos.

Pela defesa de CARLOS ADRIANDO, a testemunha JULIANO RODRIGUES CARDOSO declarou que é amigo de infância de CARLOS ADRIANO, o conhecendo desde os 11 anos; que CARLOS ADRIANO mora em Santana do Araguaia; que nunca soube que CARLOS ADRIANO tinha sido preso; que ele trabalha no caminhão com pai dele.

No mesmo sentido, CLEIDIANE ELPIDIO DA SILVA IZABEL, irmã de CARLO ADRIANO, declarou que ele nunca foi preso ou processo por qualquer tipo de crime; que convive com ele diariamente, que ele é bom, coração gigante, trabalhador, que infelizmente, por causa da dor pela perda da mulher dele, isso que ele fez, foi um tipo de fuga; que ele mora em Santana, e trabalha com caçamba do pai dele na Prefeitura; que ele trabalhou em uma boate na cidade como segurança, que atualmente trabalha na caçamba com pai dele; que foi um baque na família, que nunca esperava isso dele, que ele nunca apresentou usar drogas, nada, bebia socialmente, que sua mãe ainda está abalada com tudo; que perguntado se ele ostentava vida luxuosa, disse que não, nada disso, que andava em Pop; que depois que começou a trabalhar, então compraram a moto que ele foi preso em Redenção.

Pela defesa de WESLEY, testemunha MAURA IZABEL DOS SANTOS AMORIM, conhece WESELEY há dez anos, que ele trabalha como ajudante de pedreiro, que ele mora na Vila Maria, que WESLEY não tem dinheiro, carro ou moto boa; que WESLEY mora na casa da mãe dele, que ele tem esposa grávida e filho, que WESLEY é tranquilo.

Por derradeiro, JOANA ALVES FEITOSA, mãe de WESLEY, declarou que não estava na residência quando WESLEY foi preso, que uma vizinha lhe ligou e falou que ele foi preso, que ouviu falar que foi encontrada droga na casa; que mora lá na casa junto com ele, que no momento estava dormindo no serviço; que dá faxina na casa; que nunca encontrou droga na casa; que WESLEY trabalhou até 18h00 no dia que foi preso como ajudante de pedreiro; que WESLEY não vende droga; que foi a depoente quem comprou a moto de WESLEY que ele é casado tem filho de cinco anos e a mulher dele está grávida; que ela está se mantendo com a ajuda do pai dela; que conhecia MARCO, JAPINHA como criança estudando na escola, por morarem no mesmo setor, que MARCOS e WESLEY. Importa salientar que, o acusado, NALBERT, em seu interrogatório, confessou a prática delitiva quanto à posse da droga e o transporte intermunicipal, mediante o pagamento de quantia em dinheiro, quando foi preso em flagrante na garupa da moto, negado a associação com os demais corréus.

Inclusive, NALBERT nega autoria do acusado CARLOS ADRIANO, que pilotava o veículo, cuja alegação defensiva de desconhecimento da substância entorpecente deve ser desacolhida, porquanto os policiais declararam em juízo que os acusados que foram pegos na motocicleta indicaram o local onde teriam buscado a substância entorpecente, demonstrando, assim, o envolvimento de ambos na prática dos crimes.

Ademais, CARLOS ADRIANO contradiz-se em seu interrogatório quando, em um primeiro momento alega que saiu da oficina em que teria levado a moto para arrumar e lá teria encontrado NALBERT dando-lhe uma carona, saindo da oficina para Redenção e, em um segundo momento, declara que passou na casa de NALBERT antes de vir para Redenção; além disso, soube precisar o horário que chegou na oficia, mas não sabe quanto tempo demorou.

Não se mostra factível que desconhecia o conteúdo da mochila trazida pelo comparsa NALBERT, na medida em que, além de ter sido preso em flagrante na condução do veículo, os policiais relataram que os acusados indicaram a residência onde teriam pego a droga, em cujo local foram localizadas e apreendias substâncias entorpecentes.

Desse modo, a conjugação de todos as provas colhidas durante a instrução, formam indícios suficientes de que os acuados NALBERT e CARLOS ADRIANO praticaram o crime narrado na denúncia na companhia do comparsa (CPP, art. 239).

No mesmo sentido, restou assentada a autoria delitiva imputada aos corréus WESLEY e MARCOS ANTÔNIO diante da grande quantidade de substância entorpecente apreendida em suas residências, aliado à declaração dos policiais em juízo de que NALBERT e CARLOS ADRIANO pegaram a droga na casa de WESLEY, assim como de MARCOS ANTÔNIO, conhecido da guarnição por usar sua moto para transporte e distribuição de drogas, também fora localizada grande quantidade de droga, de natureza distintas demonstrando, assim, a autoria delitiva.

Por essas razões, afasto as alegações da defesa em sentido contrário.

Ademais, é consabido que a estrutura organizada do tráfico de drogas se vale da divisão de tarefas para a consecução dos seus objetivos criminosos, entre elas a figura do transportador, tarefa desempenhada pelo(s) ora acusado(s).

No que tange à tipicidade da conduta, restou demonstrado durante a instrução criminal que o(s) acusado(s) NALBERT e CARLOS ADRIANO transportava(m), com a finalidade de mercancia, intermunicipal (retiraram em Redenção com finalidade de venda em Santana do Araguaia) substância entorpecente (1.323 kg de maconha), recolhida na residência de WESLEY que, por sua vez, mantinha droga em depósito também com a finalidade de mercancia (918 gramas de maconha, pronta para a venda, 02 rolos de plástico filme); assim como MARCOS ANTÔNIO também matinha droga em depósito em sua residência também com a finalidade de comércio (4 gramas de cocaína escondida no banco da sua motocicleta; demais drogas encontradas na sua residência: 1,015 kgs de uma substância análoga a cocaína; 181 gramas de maconha; 44 gramas de comprimidos de droga sintética (ecstasy), cerca de 100 unidades; 02 balanças de precisão; um rolo de papel filme; R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie; um relógio mondaine dourado; 01 relógio lince dourado; 01 relógio oriente prata; 01 cordão dourado; pingente com as siglas CV; 01 cordão prata, com pingente da folha da maconha).

Dessa forma, forçoso reconhecer que as circunstâncias que envolveram a prisão do(a)(s) acusado(a) (s), a prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, assim como a natureza e as condições da droga apreendida, formam convicção de que a droga apreendida se destinava ao comércio (CPP, art. 239).

Insta salientar, que deve ser reconhecida em favor do acusado NALBERT a atenuante da menoridade (CP, art. 65, I), por ser menor de 21 anos na data dos fatos, assim como a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do CP por ter confessado espontaneamente a autoria do crime de tráfico de drogas, perante a autoridade judiciária, por ocasião do seu interrogatório, embora em circunstâncias diversas daquelas narradas na denúncia.

Aliás, tal circunstância fora considerada para formação da convicção deste juízo, de modo que o acusado faz jus à atenuante, consoante Súmula 545, do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal”.

Por outro lado, não deve ser reconhecida em favor do(a)(s) acusado(a)(s) a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06.

Isso porque, embora primário(a)(s) e não registrar(em) antecedentes (CAC f. retro), pode-se afirmar que há fortes indícios de que integram organização criminosa, amplamente capilarizada, diante da natureza da substância entorpecente e da grande quantidade de droga e forma de armazenamento (maconha localizada em poder de NALBERT, CARLOS ADRIANO e WESLEY, na forma de 10 tabletes contento massa total de 2.300 kg de maconha; grande quantidade e diversidade da droga localizada em poder de MARCOS ANTÔNIO, tratando-se de 43 gramas de ecstasy; 970 g de pasta básica; 03 porões em saco plástico contendo cocaína, pesando 39 gramas – laudo provisório ID 28915667 do IPL).

Aliado ao transporte intermunicipal da droga entre Redenção e Santana do Araguaia, rota conhecida pelo intenso tráfico de drogas utilizados pelas organizações criminosas.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

- Auto de apreensão e apresentação (Num. 6883793 - Pág. 13);

- Depoimentos judicial dos policiais, Srs. Daniel Riso, José Francisco Aguiar e Fábio de Oliveira, que realizaram a prisão em flagrante dos ora apelantes – encontrando os réus Nalbert dos Santos e Carlos Santos, transportando droga em uma moto; e os demais réu, guardando entorpecentes em suas residências -;

- Laudo toxicológico, provisório (Num. 6883793 - Págs. 14), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância:

a) benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína - em 1009kg de entorpecente (970g de pasta base e 39g)

b) A Cannabis sativa L (maconha) – em 2300kg de entorpecente

c) Metilenodioxianfetamina (ecstasy) – em 43gramas

O referido laudo, inclusive, encontra-se corroborado pelo definitivo acostado na Num. 6884196 - Págs. 1 a 2.

- Ainda, a confissão judicial do recorrente Nalbert Gonçalves dos Santos -

Tudo leva às autorias e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coesos.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir a declaração prestada pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade de seu depoimento.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Conquanto haja alegações de agressões pelos policiais aos ora recorrentes, estas não estando comprovadas nos autos. Ademais, os exames de corpo de delito realizados naqueles não detectou nenhuma lesão ou agressão física (Num. 6883791 - Págs. 20 a 24, Num. 6883792 - Págs. 10 a 14,

Num. 6883793 - Págs. 6 a 9 e Num. 6883792 - Págs. 2 a 4).

Quanto à questão da nulidade das provas por invasão de domicílio, observo que o ingresso respeitou os ditames constitucionais, pois verifico dos autos que os réus Nalbert e Carlos Adriano foram flagrados transportando 2300kg de “maconha” e, na abordagem, indicaram, aos policiais, o endereço em que haviam buscado a droga. Ao chegaram no local, foi confirmado por “Japinha”, Marco Antônio, (inclusive já conhecido da polícia por tráfico de droga), que havia entorpecentes na casa, a qual pertencia a Wesley, e que, permitiu a entrada. E, do mesmo modo ocorreu em relação à residência daquele (Japinha”, Marco Antônio).

Mesmo que não fosse autorizado o ingresso, constato a legitimidade da busca domiciliar, considerando a existência de fundadas razões a autorizar o acesso dos policiais na propriedade particular (que a considerável quantidade de droga, apreendida no primeiro flagrante, foi retirada daquela residência), bem como a natureza permanente do crime ora em análise, o que ensejou a situação flagrancial.

Ora, existindo elementos indicativos da prática de crime no local autorizarem a violação domiciliar, como
in casu
, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2
. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.
3
. No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO. INGRESSO EM DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO POR PESSOA NÃO RESIDENTE NO IMÓVEL. INGRESSO MOTIVADO POR FUNDADAS RAZÕES. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. O trancamento do inquérito ou da ação penal pela estreita via do habeas corpus somente se mostra viável quando, de plano, comprovar-se a inépcia da inicial acusatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, finalmente, quando se constatar a ausência de elementos indiciários de autoria ou de prova da materialidade do crime. 2. Por importar violação de domicílio, o mandado de busca deve ser preciso e determinado, indicando o mais precisamente possível a casa a ser diligenciada, o nome do proprietário (ou morador), não sendo admissível o mandado genérico, sob pena de tornar inviável o controle sobre os atos do Estado contra o direito individual. 3
. O tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua propriedade, ainda que na modalidade de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Autorização por pessoa que chama a proprietária (usucapião) da chácara de sogra e é mãe da neta da acusada. Precedentes do STF e do STJ. 4. Neste caso, o contexto fático antecedente mostra riqueza de elementos indicativos da prática delituosa, de modo que não há como acolher o pleito de nulidade das provas obtidas por meio do ingresso dos policiais na residência dos recorrentes.
Ad argumentandum tantum, ainda que se desconsidere a autorização de entrada, dada por pessoa não residente no imóvel (hóspede), as demais circunstâncias que envolvem a ocorrência fornecem elementos sobejantes para permitir, em princípio, a providência tomada pelos agentes policiais
. 5. De qualquer forma, a moldura fática delineada no acórdão do TJPR não permite alcançar conclusão segura quanto à alegada irregularidade da busca realizada na residência dos recorrentes. Para verificar se o ingresso dos agentes policiais no domicílio foi devidamente autorizado ou se a busca domiciliar foi precedida de averiguação quanto aos fatos narrados na denúncia anônima seria necessária ampla dilação probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes. 6. Recurso ordinário improvido.

(STJ - RHC: 141544 PR 2021/0015947-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021) (grifei)

Logo, não há que se falar em nulidade das provas.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Concluo, destarte, pela improcedência da aludida alegação recursal.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 6884161 - Págs. 17 a 22):

A - NALBERT GONÇALVES DOS SANTOS:

CULPABILIDADE: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal, sendo o agente responsável por transportar substância entorpecente na garupa da motocicleta conduzida pelo comparsa, desenvolvendo função relevante na prática do crime, o que se reputa desfavorável; ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra ação penal por crime anterior transitada em julgado anteriormente. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: são desfavoráveis devido ao transporte intermunicipal da substância entorpecente recolhida em Redenção com destino a Santana do Araguaia ultrapassando as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa, o que se reputa desfavorável. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de mesma natureza conhecida como “maconha” com baixo poder lesivo. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de grande quantidade de droga (1.323 kg de maconha na forma de tabletes), circunstância que reputo desfavorável. Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (culpabilidade, circunstância do delito e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 dias multa.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade e da confissão, ausentes agravantes, fixando a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 525 dias-multa.

Não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena, razão pela qual TORNO A PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS, 1 (UM) MÊS E 29 (VINTE E NOVE) DIAS DE RECLUSÃO e 525 DIAS MULTA em desfavor de NALBERT GONÇALVES DOS SANTOS, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

B - CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS:

CULPABILIDADE: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal, sendo o agente responsável por conduzir a motocicleta em que o comparsa trazia consigo substância entorpecente que tinham pego na residência do corréu, com destino a Santana do Araguaia, desempenhando função relevante na prática do crime, o que se reputa desfavorável. ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra ação penal por crime anterior transitada em julgado anteriormente. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: são desfavoráveis devido ao transporte intermunicipal da substância entorpecente recolhida em Redenção com destino a Santana do Araguaia ultrapassando as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa, o que se reputa desfavorável. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de mesma natureza conhecida como “maconha” com baixo poder lesivo. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de grande quantidade de droga (1.323 kg de maconha na forma de tabletes), circunstância que reputo desfavorável.

Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (culpabilidade, circunstância do delito e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 dias multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, pelo que fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 dias multa.

Não concorrem causas de diminuição e aumento de penal, razão pela qual TORNO A PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 650 DIAS MULTA EM DESFAVOR DE CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

C - WESLEY FEITOSA GUIMARÃES:

CULPABILIDADE: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal, sendo o agente responsável por manter em depósito substância entorpecente então recolhida pelos comparsas com destino a comarca diversa, desempenhando função relevante na prática do crime, o que se reputa desfavorável. ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra ação penal por crime anterior transitada em julgado anteriormente. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: são desfavoráveis devido ao transporte intermunicipal da substância entorpecente recolhida em Redenção com destino a Santana do Araguaia ultrapassando as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa, o que se reputa desfavorável. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de mesma natureza conhecida como “maconha” com baixo poder lesivo. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de grande quantidade de droga (918 g de maconha na forma de tabletes), circunstância que reputo desfavorável.

Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (culpabilidade, circunstância do delito e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 dias multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, pelo que fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 dias multa.

Não concorrem causas de diminuição e aumento de penal, razão pela qual TORNO A PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 650 DIAS MULTA EM DESFAVOR DE WESLEY FEITOSA GUIMARÃES PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

Ausentes elementos seguros sobre a capacidade econômica do(a)(s) acusado(a)(s), NALBERT, CARLOS ADRIANO e WESLEY fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, §1º, do Código Penal.

Em relação aos acusados NALBERT GONÇALVES DOS SANTOS, CARLOS ADRIANO SILVA SANTOS e WESLEY FEITOSA GUIMARÃES, fixo o regime inicial SEMIABERTO de cumprimento de pena, em observância ao art. 33, §2º, alíneas, “b”, do CP, porquanto se trata(m) de acusado(a)(s) primário(a) (s) cuja pena inicial de cumprimento fora fixada acima de 4 anos de reclusão, sendo as circunstâncias judiciais, na maioria, desfavoráveis (art. 33, §3º, do CP).

Quanto ao disposto no art. 387, §2º, do CPP, no caso dos autos, mesmo levando-se em consideração o período de prisão provisória, o(a)(s) acusado(a)(s) não permaneceu(ram) preso(a)(s) por período igual ou superior a 40% da pena aplicada, consoante art. 112, da LEP, não preenchendo sequer o requisito objetivo para progressão, de modo que o regime inicial semiaberto é o mais adequado para o início de cumprimento da reprimenda.

D - MARCO ANTÔNIO SILVA ALVES: CULPABILIDADE: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal, sendo o agente responsável por manter e depósito substância entorpecente entregando-a aos comparsas para distribuição e venda em Santana do Araguaia, desenvolvendo função relevante na prática do crime, o que se reputa desfavorável. ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra ação penal por crime anterior transitada em julgado anteriormente. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: são desfavoráveis devido aos indícios suficientes de que integra organização criminosa nos termos da fundamentação supra (relatos dos agentes policiais de que utilizava motocicleta para venda de drogas, armazenando-a no banco solto da moto, sendo localizada 4 g de cocaína embaixo do banco; além dos indícios do envolvimento com organização criminosa aliando à grande quantidade de droga, de natureza distinta, que mantinha em depósito em suar residência, e objetos indicativos com iniciais de organização criminosa) ultrapassando as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa, o que se reputa desfavorável. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de natureza distinta (cocaína, maconha e comprimidos de esctasy), drogas de alto poder se lesividade o que se reputa desfavorável. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de grande quantidade de droga (1,015 kg de cocaína; 181 g de maconha; e 44 gramas, cerca de 100 comprimidos de droga sintética - ecstasy), circunstância que reputo desfavorável.

Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (culpabilidade, circunstância do delito e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 dias multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, pelo que fixo a pena intermediária em 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 dias multa.

Não concorrem causas de diminuição e aumento de penal, razão pela qual TORNO A PENA DEFINITIVA EM 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 dias multa EM DESFAVOR DE MARCO ANTÔNIO SILVA ALVES PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

Ausentes elementos seguros sobre a capacidade econômica do(a)(s) acusado(a)(s), MARCO ANTÔNIO fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, §1º, do Código Penal.

Em relação ao acusado MARCO ANTÔNIO SILVA ALVES, fixo o regime inicial FECHADO de cumprimento de pena, em observância ao art. 33, §2º, alíneas, do CP, porquanto se trata(m) de acusado(a)(s) primário(a) (s) cuja pena inicial de cumprimento fora fixada acima de 8 anos de reclusão, sendo as circunstâncias judiciais, na maioria, desfavoráveis (art. 33, §3º, do CP).

Quanto ao disposto no art. 387, §2º, do CPP, no caso dos autos, mesmo levando-se em consideração o período de prisão provisória, o(a)(s) acusado(a)(s) não permaneceu(ram) preso(a)(s) por período igual ou superior a 40% da pena aplicada, consoante art. 112, da LEP, não preenchendo sequer o requisito objetivo para progressão, de modo que o regime inicial fechado é o mais adequado para o início de cumprimento da reprimenda.

Em relação ao todos os acusados, não preenche(m) os requisitos do art. 44, do CP, uma vez que a pena ultrapassa o limite de 4 anos, além da presença de circunstância judicial desfavorável, mormente a natureza e quantidade da droga, não indicam que a substituição seja suficiente, razões pelas quais incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Também em razão do quantum da sanção e ante a presença de circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade da droga), o(a)(s) acusado(a)(s) não preenche(m) os requisitos do art. 77, do Código Penal, de forma que não se deve promover a suspensão condicional da pena.

(...) <sic>

Para não incorrer em repetições desnecessárias, contudo, sem desrespeitar a devida individualização, realizarei a análise em conjunto das dosimetrias das penas dos recorrentes.

Constato, pois, que, na primeira fase de ambos os recorrentes, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, circunstâncias do delito e a quantidade da droga.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

Para os recorrentes Nalbert e Carlos, foi sobrepesado a condição de mula de ambos os recorrentes, sendo este fundamento idôneo e concreto, no que preservo negativado o presente vetor para ambos.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. PENA-BASE. AUMENTO PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO FUNDAMENTADAMENTE. CONDIÇÃO DE MULA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

(...)

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima" (AgRg no AREsp 1608109/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020).

(...)

(AgRg no AREsp n. 1.946.731/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

De igual modo não ocorre em relação aos recorrentes Wesley e Marco Antônio. Pois para quanto ao primeiro, os fundamentos utilizados (depósito de substância entorpecente) não extrapolam as próprias do tipo. Já para o segundo, embora idôneas (entrega para venda e distribuição da droga em outro município – tráfico intermunicipal), não restou devidamente comprovado nos autos, pois, o fato do réu Marco Antônio estar na casa do Wesley, no momento do flagrante, não evidencia, necessariamente, que também era fornecedor da droga pra distribuição e venda em outro município. Logo, diante da insuficiência probatória a respeito de tal conduta, afasto a negativação de tal vetor.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – Para os recorrentes Nalbert, Carlos e Wesley, foi utilizado fundamento legítimo, pautado no tráfico intermunicipal, que, de fato, extrapola o tipo penal, merecendo maior reprovabilidade.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O fato de se tratar de transporte intermunicipal de entorpecentes não comprova, por si só, a dedicação ao tráfico, e tal circunstância já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.709/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.) (grifei)

Logo, para estes preservo o presente vetor negativado.

De modo diverso ocorreu para Marco Antônio, pois o juízo
a quo
valorou em indícios de que ele integrava organização criminosa. Ora, verifico dos autos que não há prova suficiente quanto a isso. Inclusive, juízo
a quo
, absolveu os ora recorrentes do delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, pelo mesmo motivo (Num. 6884161 - Págs. 16 a 17). Dessa maneira, afasto o vetor negativo.

Por fim, sobrepesou, corretamente, as consideráveis quantidades de entorpecentes aprendidos com os réus (laudo de Num. 6884196 - Págs. 1 a 3):

A)

Nalbert e Carlos Adriano – 1.323g de maconha

B)

Wesley – 918 g de maconha

C)

Marcos Antônio – 1.015 g de cocaína; 181 g de maconha; e 44 gramas de droga sintética- ecstasy.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PERDA DE OBJETO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TESE DE EQUÍVOCO REFERENTE AO HISTÓRICO CRIMINAL DO AGRAVANTE. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA QUE MANTÉM FUNDAMENTOS PRÉVIOS. AUSÊNCIA DE NOVO TÍTULO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES - MAIS DE MEIO QUILO DE MACONHA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

8
. Hipótese na qual as decisões ordinárias indicaram a gravidade concreta da conduta imputada, uma vez que o agravante foi preso em flagrante transportando, em tese, um tablete de maconha, pesando 609g, quantidade apta a revelar sua periculosidade.

(...)

12. Agravo parcialmente conhecido e desprovido.

(AgRg no RHC n. 178.052/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante dispõe a Súmula n. 568 do STJ, a prolação de decisão monocrática, pelo ministro relator, é possível, quando houver entendimento dominante acerca do tema, hipótese ocorrida nos autos.

Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental contra mencionada decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pelo órgão colegiado, afastando eventual vício.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica.

2.1. In casu, há justificativa razoável para exasperação da pena-base , considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida (500 gramas de maconha). Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.382/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONDUTA SOCIAL. INTEGRANTE DE FACÇÃO COM ALTA PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

V - Não há ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense,
além da apreensão de considerável quantidade de cocaína (mais de trezentos gramas).
Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a reiteração delitiva no tráfico de drogas, além da vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) (grifei)

Desse modo, mantenho-o negativado para todos os recorrentes.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500) dias-multa), a permanência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes Nalbert e Carlos Adriano, preservo a pena basilar fixada pelo juízo
a quo
em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Já para os recorrentes Marco Antônio e Wesley, que remanesceram, respectivamente, uma e duas circunstâncias negativas, redimensiono a pena basilar para:

a) Marco Antônio – 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

b) Wesley – 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Na segunda de Carlos Adriano, Marco Antônio e Wesley, não foram reconhecidas nenhuma atenuante e agravante, motivo pelo qual preservo a pena em:

1) Marco Antônio – 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

2) Wesley – 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

3) Carlos Adriano - 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Já na do recorrente Nalbert, corretamente, foram reconhecidas duas atenuantes, motivo pelo qual passo a aplicar a fração jurisprudencial redutora de 1/6, por cada uma, respeitando, contudo, os limites da Súmula 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Desse modo, fixo a pena intermediária do recorrente ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

Na terceira fase, para todos os recorrentes, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena.

Não obstante os argumentos da defesa, para Carlos Adriano, Nalbert e Wesley o contexto fático (vários agentes; flagrados em condutas diferentes, “transportar” e “manter em depósito”; os primeiros levando ao flagrante do seguinte) revela não, apenas, uma estruturação na ação criminosa, como, também, uma dedicação a ela. Não sendo possível, pois, o reconhecimento da causa de diminuição expressa no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

O mesmo pode ser dito em relação a Marcos Antônio, como bem fundamentou o juízo
a quo
, foi apreendido pingente em cordão dourado com siglas referentes a organização criminosa (sendo que a defesa não juntou provas de que seriam das iniciais do filho do réu), além de cordão prateado simbolizando folha de maconha denotando, também, dedicação à atividade ilícita.

Desse modo, torno definitiva as seguintes reprimendas:

1)

Nalbert - 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

2) Marco Antônio – 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

3) Wesley – 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

4) Carlos Adriano - 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo o regime inicial semiaberto para Nalbert, Wesley e Carlos Adriano, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

Cultivo o regime fechado para Marco Antônio, tendo em vista o montante final de sua pena e a presença de circunstância judicial negativa (considerável quantidade de entorpecente apreendido em se poder), com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “a”, e §3º, do Código Penal.

Inaplicáveis ao caso o art. 44 e 77 do CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal).

2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia
.

3. E, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 815.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

4.DETRAÇÃO

No que tange à pretensão de realização da detração da pena, tenho que não merece prosperar, eis que esta é realizada pelo Juízo da Execução, nos termos do disposto no art. 66, III, c, da LEP, in verbis: “Art. 66 - Compete ao Juiz da execução: (...) III - decidir sobre: c) detração e remição da pena;”

Colaciono o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NÃO APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PELA SENTENÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Os julgadores pretéritos afirmaram não possuir elementos para avaliar os requisitos da progressão de regime, motivo pelo qual a possibilidade de detração deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, o competente para verificar a evolução do agravante no processo de ressocialização.
2. É da competência concorrente do Juízo da Execução realizar a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que a sentença não tenha adotado tal providência ( AgRg no HC 441592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021.)
3. Agravo improvido.

(STJ - AgRg no HC: 712395 SP 2021/0397363-1, Data de Julgamento: 16/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022) (grifei)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena dos apelantes Nalbert Goncalves dos Santos, Wesley Feitosa Guimaraes e Marco Antônio da Silva Alves, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 08/05/2024