Tribunal: TJPA
Processo: 0000171-08.2010.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE CAMETÁ. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDORES PÚBLICOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 2 - A previsão para o pagamento do adicional se apresenta de forma genérica na Legislação Municipal, sem pormenorizar as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional, tais como: critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade. 3 - No âmbito do Município de Cametá, há necessidade de norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos no Regime Jurídico Estatutário. 4 - Logo, por falta de regulamentação legal específica, não há que se falar em procedência do pedido de Adicional de Insalubridade, devendo ser mantida a sentença. 5 – Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000171-08.2010.8.14.0012

APELANTE: MARIA GAIA XAVIER

APELADO: MUNICIPIO DE CAMETA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE CAMETÁ. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDORES PÚBLICOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 -
São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

2 -
A previsão para o pagamento do adicional se apresenta de forma genérica na Legislação Municipal, sem pormenorizar as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional, tais como: critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade.

3 -
No âmbito do Município de Cametá, há necessidade de norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos no Regime Jurídico Estatutário.

4 -
Logo, por falta de regulamentação legal específica, não há que se falar em procedência do pedido de Adicional de Insalubridade, devendo ser mantida a sentença.

5 –
Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Maria Gaia Xavier, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Cametá, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face de Município de Cametá.

Em síntese,
a apelante afirma que é servidora pública concursada do Município de Cametá nomeada para o cargo de agente de serviços gerais, porém acumulava as funções de manipulador de alimentos, manuseando panelas em altas temperaturas em ambientes sem nenhuma ventilação e nocivos à saúde.

Assim sendo, requer o pagamento de adicional de insalubridade equivalente a 20% de sua remuneração e de um ‘plus salarial’ decorrente do acúmulo de funções, com os respectivos reflexos.

Em sentença, o Douto Juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos da autora, nos seguintes termos:

Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos da inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em percentual equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade pelo prazo legal devido à concessão da assistência judiciária.

Inconformada, a ora autora interpôs recurso de Apelação, aduzindo que, nas duas funções, lidava com o manuseio de panelas em alta temperatura, em compartimentos sem nenhuma ventilação e em ambientes extremamente nocivos à saúde, além de atuar na limpeza de banheiros, salas de aula, rede de esgoto, sem receber qualquer valor a título de "plus" salarial.

Suscita a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que requereu expressamente na petição inicial a juntada de contracheques, bem como, insistiu, em sede de alegações finais, na produção da prova pericial para fins de comprovação do direito ao adicional de insalubridade e desvio de função.

Afirma que o magistrado
a quo
concluiu de forma equivocada que o ambiente não era insalubre, não analisando o desvio de função, alegando que o feito necessita de dilação probatória, especialmente a perícia, o depoimento das partes e testemunhas e a juntada de contracheque para demonstrar que no início do labor, recebia adicional de insalubridade. Por estas razões, pede a anulação da sentença.

Quanto ao mérito, reitera que está exposta a agentes químicos e biológicos, ao frio e ao calor, asseverando que manipular alimentos em local com temperatura excessiva o que lhe garante o direito ao adicional de insalubridade em grau médio, conforme a Portaria NR 15, Anexo 03 do Ministério do Trabalho e Emprego, concluindo que em ambas as funções exercidas, faz jus ao adicional de insalubridade, conforme Lei Municipal nº 065/2006. Do mesmo modo, defende que sua pretensão está amparada no Anexo 14 da Portaria 3.214/78.

Reconhece que a legislação municipal não delimitou algum valor fixo ou incidência do percentual em determinada remuneração do servidor para fins de cálculo do adicional de insalubridade, pleiteando que seja utilizado o salário-mínimo como base de cálculo, até que seja criada lei destacando o respectivo indexador, requerendo ainda, a incidência em grau máximo com os reflexos remuneratórios.

Quanto ao acúmulo de função, alega fazer jus ao que denomina "plus" salarial pelo exercício das funções de serviços gerais da escola e de manipular de alimentos, requerendo que o Município seja condenado ao pagamento do salário respectivo de ambas as funções.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Representante Ministerial alegou que a matéria dispensa a intervenção ministerial, motivo pelo qual não apresentou parecer ministerial.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Em apertada síntese, verifica-se que a questão em análise reside em verificar se a sentença deve ser reformada, bem como se a apelante tem direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade e ao pedido de pagamento de plus salarial pelo acúmulo de funções.

De acordo com a Apelante, há necessidade de dilação probatória com a realização de perícia e juntada de contracheques para demonstrar que a existência da exposição do servidor às atividades insalubres.

Como cediço, são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, tendo o Adicional de Insalubridade previsão no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal
, in verbis
:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Posteriormente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 19/1998, o Adicional em questão (artigo 7º, inciso XXIII) não está mais incluído nos direitos estendidos aos servidores públicos, conforme verifica-se do rol contido no §3º do artigo 39:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A referida Emenda Constitucional permitiu que cada Ente Federado regulamente, através de legislação específica, as atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, não havendo que se falar em supressão do direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88), conforme destacado em julgados do Supremo Tribunal Federal:

(...)
De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que "A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República
" (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014). (Grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.
(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012). (Grifo nosso).

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre.
É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos
.

Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal, que assim estabelece: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.

Assim, o pagamento do Adicional Insalubridade pressupõe a comprovação da prestação de serviço insalubre, bem como, a existência de previsão legal com a regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

No caso de servidores municipais de Cametá, o Adicional de Insalubridade possui previsão na Lei nº 065 de 24 de janeiro de 2006, com o seguinte teor:

Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:

(...)

III- adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosa;

(...)

Art. 66. O servidor que trabalhar com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, faz jus a um adicional sobre o seu vencimento base.

(...)

Art. 68. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, insalubres e de periculosidade, será observada a situação de cada caso, estabelecido em legislação específica, assim como valores, nas mesmas condições.

(...)

Art. 70. Será considerada insalubre a atividade que assim for declarada por instrumento oficial de órgão ou autoridade competente para análise e afirmação conforme a área de atividade.

Observa-se que
a previsão para o pagamento do adicional se apresenta de forma genérica na Legislação Municipal
, sem pormenorizar as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional, tais como: critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade, de modo que, no âmbito do Município de Cametá, há necessidade de norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos no Regime Jurídico Estatutário, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que
é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
.

(STF - ARE: 1013010 PB - PARAÍBA 0000149-92.2012.8.15.0321, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data de Publicaço: DJe-267 16/12/2016). (grifo nosso).

Em situação análoga, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE MUNICIPAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ESTABELECIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO INSALUBRE PELO ÓRGÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

2 - Não basta que o empregado fique exposto a agentes causadores de doenças ocupacionais para que haja insalubridade no local de trabalho e o empregado tenha direito ao adicional correspondente. É necessário que a atividade esteja prevista como insalubre na norma que rege tal situação, que é de competência do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme preceitua a Súmula 460 do colendo Supremo Tribunal Federal.

3 - In casu, a função exercida pela apelante, Agente de Combate às Endemias, não se enquadra na hipótese prevista no Anexo 14 da Norma regulamentadora NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, motivo pelo qual, a recorrente não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

4 - Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0001374-13.2016.8.14.0006 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 30/10/2023 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISO EM NORMA ESPECÍFICA.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local. 2. In casu, o adicional de insalubridade está disposto no artigo art. 12, §2º, da Lei 8.654/10. Em que pese a legislação em comento reconhecer, de forma genérica, o direito à percepção do adicional de insalubridade, não faz nenhuma menção acerca das peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional (critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade). 3. O dispositivo mencionado indica que apesar de existir na legislação municipal previsão para pagamento do adicional, este se apresenta de forma genérica, ignorando as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional (critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade). Portanto, no âmbito do Município de Tucuruí há necessidade de norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos na sua Lei em comento. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJPA, 5105051, 5105051, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-05-03, Publicado em 2021-05-14).

Logo, por falta de regulamentação legal específica, não há que se falar em procedência do pedido de Adicional de Insalubridade. Portanto, desnecessária a realização de perícia, diante da imprescindibilidade de norma regulamentadora.

No que diz respeito ao pedido de exibição de documento, sendo ônus da autora a comprovação do fato constitutivo do direito, caberia a apelante a demonstração da recusa do Município em fornecer a documentação no momento da propositura da ação, o que não ocorreu no caso.

Além disto, uma vez reconhecida a improcedência do pedido por ausência de regulamentação legal, torna-se prescindível a discussão.

Ainda, a sentença julgou improcedente a pretensão ao pagamento de plus salarial em decorrência de acúmulos de funções sob o fundamento que nestas hipóteses não há previsão legal para pagamento, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Senão vejamos:

No entanto, inexiste legislação prevendo ou autorizando o acréscimo remuneratório arbitrariamente estipulado pela autora para compensar eventual acumulação de funções públicas. Na ausência de previsão legal, o pleito esbarra mais uma vez no princípio da legalidade, pois, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, ‘toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita’ (in Manual de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p.100)

Nas situações em que há desvio de função (e não acumulação) demonstrado por prova robusta da convocação do servidor para a prática habitual de atividades relativas a cargo diverso daquele para o qual foi nomeada, e cuja remuneração é superior, o STJ assegura, a título de indenização, o pagamento da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida (Súmula n.º 378 do STJ).

Todavia, não se trata do objeto da lide, que deverá, portanto, ser decidida nos limites propostos pelas partes, consoante art. 141 do Código de Processo Civil.

O magistrado a quo fez distinção entre acúmulo de função e desvio de função, consignando que a pretensão diz respeito ao acúmulo de função para qual a lei não prevê acréscimo remuneratório.

Por outro lado, na apelação a apelante não impugnou especificamente os fundamentos utilizados na sentença, se limitando a afirmar que demonstrou que acumulava as funções de serviços gerais e manipulador de alimentos, o que lhe garante o direito ao pagamento da remuneração dos cargos respectivos.

Neste contexto, impõe-se o não conhecimento da insurgência, tendo em vista a incidência do disposto no inciso III, do art. 932 do CPC, in verbis:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida

A referida norma consubstancia o princípio da dialeticidade, segundo a qual para que o recurso seja conhecido, é necessário que a parte indique os motivos de fatos e de direito que justifiquem o pedido de reforma da decisão. A respeito do tema ensina Nelson Nery Jr. apud Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha:

A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com esse princípio, exige-se que todo o recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnando, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que o órgão jurisdicional possa cumprir seu dever de fundamentar suas decisões. (In Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e Processo nos Tribunais. Salvador. Juspodvm. 2016, p.124).

Logo, para que o recurso seja conhecido, imprescindível que as razões da apelante combatam especificamente a decisão atacada, a fim de contrariá-la, tornando litigiosa e controversa a matéria deduzida nos autos, cunhando-se o Princípio da Dialeticidade.

Com efeito, inexistindo simetria entre as razões recursais e o que foi decidido, impõe-se o não conhecimento do recurso de Apelação em relação ao pedido de acréscimo salarial.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 22/08/2024