Tribunal: TJPA
Processo: 0802702-86.2023.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE ANTE A NÃO APRECIAÇÃO DO PLEITO DE REALIZAÇÃO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE, ANTE A ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. TEMA Nº 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Ainda que a defesa alegue que houve prejuízo pelo fato de o magistrado não ter se manifestado acerca do pleito de realização do exame dependência toxicológica, vê-se que tal matéria não foi alegada no momento oportuno, pois o causídico poderia ter alegado a supracitada nulidade no momento de suas alegações finais orais, mas não o fez. Deste modo, a aventada nulidade resta, agora, preclusa, ex vi do art. 571, caput e inciso II do CPP. Da mesma forma, é cediço que em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do “pas de nullité sans grief”, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. 2. O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, por ser ele crime de perigo abstrato, donde se presume a ofensa ao bem jurídico, de vez que não se pode falar em inexpressividade da lesão jurídica provocada, requisito do aludido princípio. Preliminares rejeitadas. 3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 4. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. 5. Incabível a redução da pena do apelante, pois a única circunstância judicial desfavorável – os maus antecedentes – foi devidamente sopesada, eis que, em que pese pretéritas divergências jurisprudenciais, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.818 (Tema nº 150 da Repercussão Geral), por maioria, fixou a tese de que “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 6. Não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, dados os seus já referidos maus antecedentes. 7. Não há como prosperar o pleito de isenção da pena de multa, haja vista se tratar de sanção cumulativa expressamente prevista Lei Antidrogas, sendo obrigatória a sua aplicação. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e finalizada aos treze dias do mês de maio de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Kédma Pacifico Lyra. Belém/PA, 06 de maio de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802702-86.2023.8.14.0009

APELANTE: ANTONIO MARCOS DA LUZ PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE ANTE A NÃO APRECIAÇÃO DO PLEITO DE REALIZAÇÃO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE, ANTE A ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. TEMA Nº 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ainda que a defesa alegue que houve prejuízo pelo fato de o magistrado não ter se manifestado acerca do pleito de realização do exame dependência toxicológica, vê-se que tal matéria não foi alegada no momento oportuno, pois o causídico poderia ter alegado a supracitada nulidade no momento de suas alegações finais orais, mas não o fez. Deste modo, a aventada nulidade resta, agora, preclusa,
ex vi
do art. 571,
caput
e inciso II do CPP. Da mesma forma, é cediço que em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do
“pas de nullité sans grief”
, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

2. O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, por ser ele crime de perigo abstrato, donde se presume a ofensa ao bem jurídico, de vez que não se pode falar em inexpressividade da lesão jurídica provocada, requisito do aludido princípio. Preliminares rejeitadas.

3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

4. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

5. Incabível a redução da pena do apelante, pois a única circunstância judicial desfavorável – os maus antecedentes – foi devidamente sopesada, eis que, em que pese pretéritas divergências jurisprudenciais, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.818 (Tema nº 150 da Repercussão Geral), por maioria, fixou a tese de que
“não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

6. Não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, dados os seus já referidos maus antecedentes.

7. Não há como prosperar o pleito de isenção da pena de multa, haja vista se tratar de sanção cumulativa expressamente prevista Lei Antidrogas, sendo obrigatória a sua aplicação.

8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos seis dias e finalizada aos treze dias do mês de maio de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Kédma Pacifico Lyra.

Belém/PA, 06 de maio de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ANTONIO MARCOS DA LUZ PEREIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto
, bem como, ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que no dia 20.06.2023, por volta das 06h00, o acusado, vulgo “Preto” foi preso em flagrante em razão de ter em depósito e guardar, 06 (seis) porções de cocaína, pesando 1,738g (um grama, setecentos e trinta e oito miligramas) e outra porção do mesmo entorpecente, pesando 0,948g (novecentos e quarenta e oito miligramas), além da quantia de R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais). Consta dos autos que, no dia em questão, policiais civis deram cumprimento a um mandado de busca e apreensão em face do acusado, quando encontraram os referidos objetos. Em interrogatório, o réu confessou que a droga era sua, contudo, seria destinada ao consumo pessoal.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual por

cerceamento de defesa,
ante a
ausência de manifestação judicial acerca do pedido de realização de exame de dependência toxicológica
, feito por ocasião da defesa preliminar, eis que o réu se declarou, desde a fase policial, viciado em entorpecentes. Pede, assim, sejam os autos baixados em diligência para que se promova a prova pericial ora ventilada.

Pleiteia, também,
a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade
diante da
atipicidade material
consistente na
ínfima quantidade
do entorpecente apreendido, a mostrar uma agressão mínima ao sistema jurídico, não havendo sentido em se proceder a uma condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

No
mérito,
aduz a
fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, de vez que não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, mormente quando inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. Invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almeja a
absolvição.

Caso rechaçada a tese absolutória, pugna pela
desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06
, vez que a quantidade de droga encontrada não totaliza 03 (três) gramas, ou seja, é compatível com o consumo.

Caso rechaçada as teses absolutória e/ou desclassificatória, pleiteia
seja redimensionada a pena ao patamar mínimo legal,
haja vista a indevida análise desfavorável dos maus antecedentes, que não podem ser assim considerados, por já ter decorrido o período depurador de 05 (cinco) anos entre o cumprimento integral da pena anterior e o cometimento do delito que ora se julga.

Pede, ainda,
seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, considerando o afastamento dos maus antecedentes acima requerido, utilizando-se a
fração máxima redutora de 2/3 (dois terços)
.

Requer, por fim, a
isenção da pena de multa
, diante da incapacidade financeira do réu.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, eis que a sentença foi baseada em firme arcabouço probatório, assim como obedece aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo, porém, recomenda seja realizada uma nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não merece prosperar
.

PRELIMINARES

1. Da Nulidade Processual por Cerceamento de Defesa

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual por

cerceamento de defesa,
ante a
ausência de manifestação judicial acerca do pedido de realização de exame de dependência toxicológica
, feito por ocasião da defesa preliminar, eis que o réu se declarou, desde a fase policial, viciado em entorpecentes. Pede, assim, sejam os autos baixados em diligência para que se promova a prova pericial ora ventilada.

Não lhe assiste razão.

De fato, vê-se que o pedido de realização de exame de dependência toxicológica feito pelo advogado, em sede de defesa preliminar, não foi apreciado pelo juiz
a quo.

Todavia, segundo o art. 571,
caput
e inciso II do CPP, as nulidades da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular deverão ser arguidas nos prazos das alegações finais
.

Da mesma forma, é cediço que em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do
“pas de nullité sans grief”
, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

A majoritária jurisprudência moderna oriunda de nossos Tribunais Superiores igualmente entende que as nulidades relativas exigem arguição oportuna, além de ser necessária a demonstração do prejuízo efetivamente causado, sendo insuficiente a alusão genérica a hipóteses prováveis.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPETÊNCIA DO JUIZ. DELITO PERMANENTE E OCORRIDO EM VÁRIAS LOCALIDADES. REGRA DA PREVENÇÃO. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR SUPOSTA FALTA DE DELIBERAÇÃO ACERCA DOS PEDIDOS DE PROVA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DO DESPACHO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DAS CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À PARTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. QUESTIONAMENTO ACERCA DA VALIDADE. DEFICIENTE INSTRUÇÃO DO FEITO. ALEGADA FALTA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E DE ACESSO AMPLO AO CONTEÚDO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NÃO OCORRÊNCIA. USO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SÚMULA VINCULANTE 11/STF. PERICULOSIDADE DO AGENTE. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DETRAÇÃO PARA FINS DE ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL. IRRELEVÂNCIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com o art. 71 do Código Penal, "Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção". No caso, a atuação do grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas - delito de natureza permanente - ocorreu em diversos municípios do Estado da Paraíba. Logo, tendo sido o Juízo da Comarca de Sapé o primeiro a tomar conhecimento das infrações penais, e a autorizar as interceptações telefônicas em desfavor dos investigados, de fato, ele é o juízo prevento e, portanto, o competente para o julgamento do feito. 3.
No que concerne à tese de cerceamento de defesa porque não houve deliberação do juiz sentenciante sobre os pedidos de produção de prova, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "não cabe, na via estreita do habeas corpus, o exame de meras alegações genéricas, divorciadas de elementos concretos que lhes sirvam de alicerce (HC 471.630/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe 3/6/2019). 4. A vigência no campo das nulidades do princípio
pas de nullité sans grief
impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.
5. Em relação à alegada falta de intimação da defesa das cartas precatórias expedidas, o Tribunal de origem esclareceu que, ao contrário do posto, o advogado inicialmente constituído pelo paciente foi sim cientificado do referido ato processual. Em complementação, destacou não ter havido prejuízo à defesa porquanto as testemunhas por ela arroladas "não [foram] encontradas nos endereços indicados na defesa preliminar (fls. 1558/1562) e seu atual causídico [prescindiu] de sua oitiva em momento posterior". 6. Quanto à falta de ciência do despacho que recebeu a denúncia, a Corte estadual informou que o primeiro causídico não foi cientificado porque renunciou ao mandato, o que ocasionou a constituição de novo defensor naquele momento, que tomou a devida ciência do feito. Tendo sido, ainda, determinado o adiamento da audiência da instrução, em nome da ampla defesa. 7. Não há como reconhecer a invalidade das interceptações telefônicas que subsidiaram esta ação penal, haja vista a deficiente instrução do feito, pois o impetrante não colacionou as decisões que a autorizaram e supostamente seriam inidôneas por falta de motivação, peças imprescindíveis para o exame da apontada ilegalidade. 8. "O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente" (HC 547.164/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 28/2/2020). 9. O Tribunal estadual certificou que "é notória a existência da transcrição (degravação) do conteúdo das interceptações telefônicas, bem como por constar a íntegra da cautelar dos autos em anexo". Pontuou que "o réu não logrou êxito em demonstrar o impedimento de acesso aos autos cautelares". Logo, a alteração dessas premissas firmadas no acórdão impugnado exige o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via eleita. 10. Não há violação ao entendimento firmado na Súmula Vinculante 11 do STF, pois o uso de algemas pelo paciente, "com as mãos voltadas para a frente do corpo", foi determinado para assegurar a integridade física dos presentes, haja vista a sua periculosidade, "o que ensejou inclusive a sua condução por tropa de choque da polícia militar, bem como por estarem tais policiais fortemente armados". 11. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, in casu, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 12. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 13. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a análise negativa da culpabilidade (posição de liderança do agente), dos maus antecedentes (condenações transitadas em julgado) e das circunstâncias do delito (gravidade concreta do delito) a fim de elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, para ambos os delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, o que não se mostra desarrazoado, sobretudo quando verificada as penas mínima e máximas previstas aos delitos ora em comento. 14. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de condenação transitada em julgado não valorada na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra, no ponto, ilegalidade na dosimetria da pena. 15. Carece ao impetrante interesse recursal, no tocante ao pedido de exclusão da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, uma vez que referida majorante não foi reconhecida na dosimetria penal. 16. A detração do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 1º, do CPP, in casu, é irrelevante para fins de definição do regime prisional, tendo em vista a análise desfavorável das circunstâncias judiciais. 17. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC n. 439.046/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 1/6/2020.)

No caso dos presentes autos, ainda que a defesa

alegue que houve prejuízo pelo fato de o magistrado não ter se manifestado acerca do pleito de realização do exame dependência toxicológica,
vê-se que tal matéria não foi alegada no momento oportuno, pois o causídico poderia ter alegado a supracitada nulidade no momento de suas alegações finais orais, mas não o fez
. Deste modo, como disposto nos artigos alhures mencionados,
a aventada nulidade resta, agora, preclusa
.

Dessa feita,
rejeito a primeira preliminar suscitada pela defesa.

2. Da Aplicação dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade

Pleiteia, também,
a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade
diante da
atipicidade material
consistente na
ínfima quantidade
do entorpecente apreendido, a mostrar uma agressão mínima ao sistema jurídico, não havendo sentido em se proceder a uma condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Incabível a aplicação do princípio da insignificância e de seus consectários.

Em uma rápida incursão pela jurisprudência pátria, inclusive de nossos Tribunais Superiores, torna-se clarividente que o aludido princípio não é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, por ser ele crime de perigo abstrato, donde se presume a ofensa ao bem jurídico, sendo desnecessária a comprovação do efetivo e real perigo da conduta, bastando a sua periculosidade. Deste modo, não se pode utilizar o princípio da insignificância, visto que, para sua aplicação, necessário se faz o preenchimento de certos requisitos, dentre eles a inexpressividade da lesão jurídica provocada, inexpressividade esta que inexiste no delito em testilha, ainda que seja mínima a quantidade de droga encontrada, o que não é, por óbvio, o caso dos autos.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ECA. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESOBEDIÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO TOCANTE AO TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. Precedentes. III - No presente caso, não há que se falar, portanto, em reconhecimento da atipicidade material do ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, apenas em razão da apreensão de pequena quantidade de drogas ilícitas. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 770.145/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Assim, também
rejeito a segunda preliminar
suscitada pela defesa.

MÉRITO

1. Da Absolvição ou Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

O apelante aduz a
fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, de vez que não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, mormente quando inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. Invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almeja a
absolvição.

Caso rechaçada a tese absolutória, pugna pela
desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06
, vez que a quantidade de droga encontrada não totaliza 03 (três) gramas, ou seja, é compatível com o consumo.

Não procede sua argumentação.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo termo de exibição e apreensão (ID 17221789 - Pág. 7), bem como, pelos laudos toxicológicos definitivos (ID 17221821 – págs. 1/3 e ID nº 17221822 – págs. 1/3), que atestaram o resultado positivo para
cocaína, confirmando a apreensão de
06 (seis) porções da substância petrificada, pesando o total de 1,738g
(um grama, setecentos e trinta e oito miligramas); e mais
01 (uma) porção de substância pastosa, pesando o total de 0,948g
(novecentos e quarenta e oito miligramas)
.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo, senão vejamos.

A testemunha de acusação Marcos Antonio Santiago Gomes, policial civil, declara:

“Que estava participando de uma operação em cumprimento de um mandado de prisão; que nas buscas, encontraram no interior do quarto do acusado oxi e pasta base de cocaína, além de uma determinada quantia em dinheiro; que essa operação objetiva combater o tráfico na região; que foram na casa do acusado, que era um dos alvos da operação, tendo o vulgo “Preto”; que fizeram buscas na residência; que encontraram 06 (seis) porções de pedra de oxi no quarto do casal; que também encontraram um papelote de cocaína; que conduziram o acusado para a Delegacia; que a polícia tinha informações que o acusado vendia drogas na região do Caratateua; que no quarto do casal encontraram oxi e também cocaína em outro local; que não encontraram balança de precisão nem sacos plásticos; que já existiam investigações prévias contra o acusado que demonstravam que este traficava na região; que foi feito um levantamento prévio de todos os alvos da operação, sendo um deles o acusado; que chegaram a tirar fotos da residência do acusado e fazer um levantamento de suas atividades”.

A testemunha de acusação Gerson Rosa de Mescouto, investigador de polícia civil, declara:

“Que participou da operação que deu origem ao Flagrante; que a operação foi denominada ‘Mangue Vermelho’; que o acusado era um dos alvos que residia na Vila do Caratateua; que encontraram 06 (seis) pedras de oxi no quarto do acusado; que foi encontrada mais uma porção de pasta base na sala; que também foi apreendido dinheiro em espécie; que tinham várias denúncias contra o réu chegando na Delegacia; que o acusado faz parte da organização criminosa Comando Vermelho; que antes foi feito investigação para determinar os alvos da operação, entre eles, o denunciado; que o acusado explorava o tráfico de entorpecentes na Vila do Caratateua; que deduziram que o ‘PRETO’ das denúncias é o acusado, pois já tinham individualizado o mesmo anteriormente; que teve extração de dados que confirmou o tráfico por parte do acusado”.

O acusado, durante o seu interrogatório, confessou a propriedade das drogas, mas alega que ela se destinava a seu consumo próprio.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se, principalmente, no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas entre si. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Também
não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar sua condenação pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Requerida Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal

Caso rechaçada as teses absolutória e/ou desclassificatória, o apelante pleiteia
seja redimensionada a pena ao patamar mínimo legal,
haja vista a indevida análise desfavorável dos maus antecedentes, que não podem ser assim considerados, por já ter decorrido o período depurador de 05 (cinco) anos entre o cumprimento integral da pena anterior e o cometimento do delito que ora se julga.

Também aqui
não lhe assiste razão
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID nº 17221861):

“1a fase:

As diretrizes do artigo 59, do Código Penal devem ser analisadas em conjunto com o comando do artigo 42, da Lei n. 11.343/06.

A culpabilidade do réu não refoge a reprovabilidade constante no próprio tipo penal, enquanto juízo de reprovação puramente normativo. O acusado é possuidor de antecedentes criminais, uma vez que possui condenação criminal transitada em julgada por crime anterior, tendo transcorrido o período depurador, podendo tal condenação ser utilizada para fins de maus antecedentes, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ. 6ª Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11/03/2014). Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito é inerente à espécie, nada tendo a se valorar. Quanto as circunstâncias do crime nas quais, em tais espécies criminosas, se considera a natureza e a quantidade de droga encontrada, entendo que o material apreendido foi suficiente para caracterizar o tráfico propriamente dito, portanto, não deve ser analisada como circunstância judicial desfavorável, sob pena de bis in idem. A conduta do Réu não teve maiores consequências, sendo que, ainda, não se pode cogitar sobre comportamento da vítima.

À vista dessa individual averiguação, que se mostrou favorável ao Réu, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias.

2a fase:

No caso dos autos, não há agravantes e atenuantes a serem considerados, razão pela qual mantenho a pena anteriormente fixada.

3a fase:

Não há causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, torno DEFINITIVA A PENA do acusado em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Em nome do princípio da proporcionalidade, de tal sorte que cada dia multa será de 1/30 do salário-mínimo, atualizada a partir da data do fato.

Em vista do comando contido no artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal e, ainda, de acordo com os enunciados n. 718 e 719, da súmula de jurisprudência do STF, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no REGIME SEMIABERTO, considerando ser tecnicamente primário.

Deixo de promover a detração em virtude da não alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Ademais, verifico que na situação em tela não é cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo certo que o réu não preenche os requisitos elencados no artigo 44, do Código Penal, em especial a exigência de não ser reincidente em crime doloso e o fato da pena fixada ser superior a 04 (quatro) anos.

Incabível a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), haja vista que o réu é reincidente em crime doloso e a pena é superior a 02 (dois) anos.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
após considerar desfavorável apenas a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, justificando que o réu possui
“condenação criminal transitada em julgada por crime anterior, tendo transcorrido o período depurador, podendo tal condenação ser utilizada para fins de maus antecedentes, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ. 6ª Turma. HC 240.022/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11/03/2014).”

Nada há de ilegal na análise feita pelo magistrado
a quo.

Em que pese pretéritas divergências jurisprudenciais, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.818 (
Tema nº 150 da Repercussão Geral
), por maioria, fixou a tese de que
“não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. FEITO EXTINTO HÁ MENOS DE 10 ANOS. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. QUANTUM DE PENA, REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente no referido delito, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos da vítima e dos policiais militares que realizaram as diligências e conseguiram localizar o corréu e o paciente, o qual havia guardado a televisão furtada na oficina, não havendo ele logrado êxito em comprovar a origem lícita do bem, tampouco a razão para guardá-la e a mentira sobre a propriedade do veículo modelo Escort conduzido por Fábio, e no qual ambos foram vistos pela vizinha da vítima, colocando coisas enroladas em um lençol, que parecia uma televisão (e-STJ fl. 286); tudo isso a indicar que ele praticou o furto em parceria com o corréu. 3. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
4.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: 'Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal'.
5. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. 6. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0005411-28.2011) transitou em julgado em 28/3/2011, ou seja, 5 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 26/2/2016. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes. 7. Quanto ao regime prisional, apesar de o montante da sanção - 4 anos e 1 mês de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, os maus antecedentes e a reincidência do paciente determinam a fixação do regime mais gravoso, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, I, II e III, do CP. 8. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 884.065/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA TESE RECENTEMENTE FIXADA PELO PLENÁRIO APÓS O TÉRMINO DO JULGAMENTO DO RE 593.818 (REL. MIN. ROBERTO BARROSO, TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 593.818 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tema 150 da Repercussão Geral), por maioria, fixou a tese de que “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 2. No caso dos autos, o acórdão da 2ª Turma desta CORTE, ora embargado, divergiu do entendimento acima delineado, agora pacificado por decisão proferida pelo Pleno do STF. 3. Embargos de Divergência providos para, aplicando-se a tese fixada pelo Tema 150 da Repercussão Geral, dar provimento ao Agravo Regimental e, por via de consequência, negar provimento ao Recurso Extraordinário.
(STF - RE 1254144 AgR-EDv, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020)

Deste modo,
considerando a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor do apelante, conforme a certidão de antecedentes criminais de ID nº 17221839
, reputa-se correta a análise das circunstâncias judiciais feita pelo magistrado de 1º grau,
não merecendo redução a pena-base imposta ao recorrente, por atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pede, ainda,
seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, considerando o afastamento dos maus antecedentes acima requerido, utilizando-se a
fração máxima redutora de 2/3 (dois terços)
.

Improcedente o pleito
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como mencionado no tópico anterior,
o apelante não é primário
, possuindo sentença penal condenatória transitada em julgado,
de modo que não preenche os requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Além disso, mister frisar que o juiz, a quando da sentença, ainda assevera que existem indícios nos autos que o réu é faccionado do Comando Vermelho.

4. Da Isenção da Pena de Multa

Requer, por fim, a
isenção da pena de multa
, diante da incapacidade financeira do réu.

Não há como não se aplicar a multa
, visto que a pena pecuniária é sanção cumulativa expressamente prevista na Lei nº 11.343/06, sendo obrigatória a sua aplicação.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Por conseguinte, nenhum reparo a de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos, mantendo a r. sentença em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 06 de maio de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 13/05/2024