Tribunal: TJPA
Processo: 0800536-86.2022.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE IN CASU. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ISENÇÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE SEM ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA FINAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente sem alteração da reprimenda final, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800536-86.2022.8.14.0051

APELANTE: DIEGO SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE
IN CASU
.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ISENÇÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE SEM ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA FINAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente sem alteração da reprimenda final, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Diego Silva de Oliveira, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11. 343/06.

As razões recursais voltaram-se ao reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima; conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; correção/isenção da pena de multa; e concessão da justiça gratuita (Num. 11433669 - Págs. 1 a 8).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 11433674 - Págs. 1 a 7).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 18687135 - Págs. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 04 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 11433652 - Págs. 5 a 7 e 8 a 10):

(...)

A defesa técnica do acusado requereu em caso de condenação que lhe fosse concedido o benefício previsto no artigo 33, §4º, que é determinado nos seguintes termos:

(...)

Com todo o respeito que é merecedora da defesa não posso concordar com a tese da aplicação, pois, o réu não preenche todos os requisitos necessários para a receber o benefício, pois, o acusado estava transportando grande quantidade de cocaína (quase um quilo de cocaína e maconha) sendo isso suficiente para demonstrar que ela possui envolvimento com organização criminosa, e de grande porte, devido ao valor do entorpecente no mercado, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(...)

Nesta oportunidade destaco que esse também é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, senão vejamos:

(...)

Desta forma considerando que o acusado DIEGO SILVA DE OLIVEIRA restou condenado pelos delitos previstos no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar as suas penas por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes diante da grande quantidade de substância entorpecente apreendida ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como desfavorável o réu; registra bons antecedentes criminais, sendo isso favorável o réu; apresenta conduta social anormal aceitando transportar grande quantidade de entorpecente sendo isso desfavorável o réu; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como favorável; Já os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre a guarda de considerável substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica da ré.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.

Sem nenhuma causa de aumento de pena, por outro lado, reconheço a existência da atenuante da menoridade e da confissão (CP, artigo 65, inciso I e IV, aliena d), e assim retorno a sua pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

Sem causa de aumento de pena e de diminuição de pena, por isso, não promovo a alteração da pena do acusado.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu DIEGO SILVA DE OLIVEIRA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos é determinada no artigo 44 do Código Penal assim redigido:

(...)

Considerando que a pena privativa de liberdade ultrapassou o limite previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, bem como, o acusado não preenche os requisitos determinado pelo inciso III do mesmo dispositivo penal indefiro de ofício conversão de penas articulado pela defesa, em conformidade com o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

DA ANÁLISE DA DETRAÇÃO, DO REGIME DE CUMPRIMENTO DAS PENAS DO ACUSADO DIEGO SILVA DE OLIVEIRA

Atualmente por determinação da nova redação do artigo 387 do Código Penal o juiz na sentença penal condenatória deve além de fixar o regime de início de cumprimento das penas, deve analisar a detração da pena, senão vejamos a redação do dispositivo legal:

(...)

Pois bem, considerando o determinado no presente caso, vislumbro ainda que a acusada está presa desde 18.01.2022, totalizando 4 (quatro) meses e 6 (seis) dias, assim, inicialmente passo a verificar o determinado no artigo 33 do Código Penal que disciplina os regimes iniciais das penas:

(...)

Fixadas as regras do Código Penal para o regime inicialmente de cumprimento das penas, bem como, o tempo que o acusado está preso, que não alcança o limite legal de dois quintos, ou seja, dois anos para progressão determino (2/5) que o acusado DIEGO SILVA DE OLIVEIRA deverá cumprir suas penas no regime SEMIABERTO.

(...)<sic>

Na primeira fase, dentre os vetores judiciais do art. 59 do CP, o magistrado sentenciante, valorou negativamente o vetor da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena basilar em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, foi sobrepesada a natureza e quantidade das drogas apreendidas com o réu (376 gramas de cocaína e 627 gramas de maconha, conforme laudo de Num. 11433584 - Pág. 10), as quais, de fato, não podem passar despercebidas, pois exorbitantes, merecendo maior reprovabilidade.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante dispõe a Súmula n. 568 do STJ, a prolação de decisão monocrática, pelo ministro relator, é possível, quando houver entendimento dominante acerca do tema, hipótese ocorrida nos autos.

Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental contra mencionada decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pelo órgão colegiado, afastando eventual vício.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica.

2.1. In casu, há justificativa razoável para exasperação da pena-base , considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida (500 gramas de maconha). Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.382/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONDUTA SOCIAL. INTEGRANTE DE FACÇÃO COM ALTA PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

V - Não há ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense,
além da apreensão de considerável quantidade de cocaína (mais de trezentos gramas).
Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a reiteração delitiva no tráfico de drogas, além da vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) (grifei)

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto. Ademais, a justificativa apresentada pelo juízo
a quo
– transporte de entorpecente- é própria do tipo.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos (lucro fácil), não permitem a valoração negativa (STJ - AgRg no AREsp: 1796538 PR 2020/0317329-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2021).

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Desse modo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente

01 circunstância

judicial

desfavorável

à apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, corretamente, foram reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade, no que reduzo em 1/6 a pena, por cada atenuante, respeitando, contudo, o óbice da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
: “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, preservo a pena intermediária no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena, sendo negado o tráfico privilegiado embasado somente na quantidade e natureza das drogas apreendidas.

Entretanto,
data máxima vênia
, tal fundamento, por si só é inidôneo para afastar a aludida benesse, além de caracterizar
bis in idem
, pois já utilizado na primeira fase.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)

Por outro lado, verifico que além da balança de precisão, dinheiro, foi apreendido, também, agenda, com várias anotações referentes ao tráfico (Num. 11433584 - Pág. 8 e Num. 14056864 - Págs. 2 a 4), inclusive, confessado pelo réu que eram anotações de dívidas de drogas (mídias nas Nums. 11433635 a 11433639), o que demonstra certa dedicação à referida atividade, não se tratando de um episódio isolado em sua vida, motivo pelo qual não concedo a minorante pleiteada.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA POSSE DE MUNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO ART. 33, § 4 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante anteriormente explicitado, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição ( HC 391.736/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017; HC 393.617/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 20/6/2017). 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 3. No caso em apreço, verifica-se que a munição foi apreendida em contexto de investigação do envolvimento do réu com tráfico de drogas, tanto assim que o paciente, de fato, foi condenado por tráfico de entorpecentes. Nesse contexto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5
. In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do paciente, pois foi apreendido caderno com anotações referentes ao tráfico, demonstrando que ele realizava o comércio ilícito com regularidade, não se tratando de um episódio isolado em sua vida. Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva
, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 814415 MS 2023/0114420-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023) (grifei)

Dessa maneira, preservo a pena final fixada pelo juízo
a quo
.

Por conseguinte, inalterada a reprimenda corporal e diante da presença de uma circunstância judicial negativa, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em atenção ao disposto no art. 44, I e III do Código Penal.

Inaplicável também o art. 77 do CP.

3- ISENÇÃO/DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pleiteia a retirada ou diminuição da pena de multa imposta ao recorrente, alegando a precária situação econômica do réu. Entretanto, tal pedido não merece guarida, visto que a imposição dessa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Também, não há como realizar a diminuição, vez que já se encontra proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo nada a reparar.

4- DA JUSTIÇA GRATUITA

No que tange ao pedido de concessão da justiça gratuita, verifico a ausência de interesse recursal, pois o juízo
a quo
, na sentença condenatória, deferiu tal pleito, conforme se constata na Num. 11433652 - Pág. 13.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação e corrijo, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, sem alteração da reprimenda final, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/05/2024