Tribunal: TJPA
Processo: 0808834-50.2023.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REFORMA DA DOSIMETRIA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE IN CASU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO E REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, AMBOS, DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso; e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito e revogar a prisão preventiva do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808834-50.2023.8.14.0401

APELANTE: MAURICIO SANTOS DA CONCEIÇÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REFORMA DA DOSIMETRIA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE
IN CASU
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO E REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, AMBOS, DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso;
e, de ofício,
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito e revogar a prisão preventiva do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de ­­­­maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Mauricio Santos da Conceição, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11. 343/06.

As razões recursais voltaram-se à concessão do benefício do tráfico privilegiado (Num. 16887674 - Págs. 1 a 5).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 16887680 - Págs. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 19138312 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 22 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIEBRDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A defesa, requer a concessão do tráfico privilegiado ao recorrente, alegando que ele preenche os requisitos legais.

Pois bem.

Primeiramente, destaco que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato impugnado (Num. 16887664 - Págs. 11 a 13):

No que tange às causas de aumento ou diminuição de pena, entendo por não aplicar, haja vista que em pese sua primariedade trazia consigo elevada quantidade e diversidade de droga, quantia em dinheiro e os aparelhos celulares, além de ter o réu declarado que cometeu o crime por necessidade financeira, o que entendo configurar sua dedicação a atividade criminosa para se manter, sendo seu meio de vida, principalmente por não demonstrar nos autos, outra ocupação lícita, o que entendo excluir um dos requisitos para a aplicação da benesse, qual seja, a não dedicação a atividade criminosa. Para fundamentar esse ponto de vista, destaco os seguintes precedentes:

(...)

Não havendo causas de aumento, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato a qual torno CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL.

(...)

A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, posto que as circunstâncias judiciais possibilitam a aplicação do disposto no Artigo 33, § 2º, “b” c/c § 3º, do Código Penal.

Para assegurar a aplicação da lei penal, a segregação cautelar do Réu tem por lastro os Artigos 311 e seguintes, do Código de Processo Penal não havendo dúvidas quanto da existência e autoria do crime.

Sabe-se que somente em casos excepcionais e comprovada a imperiosa necessidade da medida acauteladora, deve-se restringir a liberdade do cidadão. É de suma importância a manutenção da custódia preventiva da ré, evitando assim a inviabilização da execução da pena aplicada.

Da fumaça do bom direito, temos das provas dos autos e da presente sentença condenatória, materialidade e autoria suficientemente provadas, enquanto referente ao periculum in mora o acusado se solto não dá garantia nenhuma que permanecerá na comarca para cumprir a pena privativa de liberdade.

O réu, portanto, não poderá apelar em liberdade, visto que ainda preenche os requisitos do Artigo 312, do Código de Processo Penal, e presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para a manutenção da Prisão Preventiva.

(...)<sic>

Verifico que foi negado o tráfico privilegiado ao réu, em razão da ausência de comprovação de atividade lícita. Contudo, esse fundamento, de fato, não é suficiente para afastar a incidência da aludida benesse.

Nesse sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA NÃO É FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O REDUTOR.
CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006
. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego” (HC 159347, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018).
4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. No caso concreto, embora a sentença condenatória tenha aplicado o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em patamar mínimo, não há como restabelecê-la, uma vez presente ilegalidade flagrante na dosimetria da pena. 6. Sendo o paciente primário e não havendo indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, inexiste fundamento hábil a negar a incidência da minorante em grau máximo. 7. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 219051 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

5. A ausência de comprovação de ocupação lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas.
6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 670017 SP 2021/0165062-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) (grifei)

Lado outro, observo que o recorrente faz
jus
a benesse do tráfico privilegiado, pois à época do édito condenatório era primário, não ostentava maus antecedentes, não se dedicava a atividade criminosa ou integrava organização criminosa, conforme o que é possível se apreender dos presentes autos.

Nesse contexto, concedo o benefício na fração de 2/3, haja vista que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RÉU PRIMÁRIO À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, verifica-se que, à época da prolação da sentença condenatória, o réu era tecnicamente primário, a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, ainda que noticiada condenação pela prática de outro delito, da mesma natureza, o seu trânsito em julgado ocorreu após ter sido proferida a sentença de 1º grau, razão pela qual não pode servir para afastar o referido redutor.

4. "Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória." (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva, de ambos os apelantes, em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludido anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Por fim, de ofício, revogo a prisão preventiva do recorrente ante a incompatibilidade com o regime de cumprimento de pena agora fixado

(STF - HC: 189837 MS 0100309-42.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, e, de ofício,
substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito e revogo a prisão preventiva do recorrente,
nos termos desta fundamentação.

Expeça-se alvará de soltura.

É o voto.

Belém, 03/06/2024