Tribunal: TJPA
Processo: 0829385-36.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11868 - Combustíveis e derivados
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTEL NA COMERCIALIZAÇÃO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APURADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DO CADE. AUSÊNCIA DE DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. DANO MORAL COLETIVO. OCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONDUZIDO PELA AUTARQUIA FEDERAL QUE APUROU A EXISTÊNCIA DA CONDUTA ILÍCITA. EXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DE CARTEL. DANO À COLETIVIDADE. MANUTENÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 83 DO CDC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se assiste razão à Apelante, quanto a necessidade de reforma da sentença que a condenou ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos e à publicação da sentença em jornal de grande circulação, em razão da formação de cartel no mercado de GLP – Gás Liquefeito de Petróleo. 2. Prejudicial de prescrição. Por se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se ao caso em análise a teoria da actio nata subjetiva, com o computo do prazo prescricional a partir do efetivo conhecimento dos danos ocasionados e sua extensão, ou seja, da conclusão do processo administrativo que apurou a existência de irregularidades e aplicou a penalidade no ano de 2016. Tendo a ação sido ajuizada em 12.04.2018 não houve o decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos defendido pela Apelante. Prejudicial rejeitada. 3. Mérito. A ação civil pública foi instruída com a íntegra do processo administrativo nº 08012.002568/2008-51 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em que consta a apuração realizada pela Autarquia Federal, acerca da prática de Cartel hard core na venda de gás liquefeito de petróleo pela Recorrente e as empresas Liquigás e Supergasbras, tendo as duas últimas celebrado TCC- Termo de Compromisso e Cessação com o pagamento de R$ 17.891.081,00 (dezessete milhões oitocentos e noventa e um mil e oitenta e um reais e R$ 10.083.457,66 (dez milhões oitenta e três mil quatrocentos e cinquenta e sete reais e sessenta e seis centavos), respectivamente, sendo excluídas do processo administrativo que prosseguiu apenas em relação à Apelante, que naquela ocasião, recusou a celebração do Termo de Compromisso. 4. Evidencia a comprovação da prática de cartel, as provas existentes no processo, bem como os pareceres da Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE (id. 4022449), PROCADE (Id. 4022453) e Ministério Público Federal (id. 4022452), todos afirmando a configuração da prática de cartel, bem como a regularidade da apuração dos fatos administrativamente. 5. A alegada ilicitude no procedimento administrativo, demanda a necessária comprovação de tais circunstâncias em processo judicial destinado a esta finalidade, inclusive perante o Juízo competente, haja vista que a apuração administrativa e a penalidade aplicada são de responsabilidade do órgão federal – CADE. O processo administrativo que constatou a prática de cartel pela Recorrente permanece válido, o que se revela suficiente à comprovação do dano alegado coletivo na ação civil pública. 6. A decisão proferida pela Justiça Federal suscitada pelo Recorrente, trata de suspensão da exigibilidade da multa, em decorrência da apresentação de garantia à ação de execução fiscal, inexistindo qualquer referência à validade ou existência de vícios no processo administrativo conduzido pela Autarquia Federal. 7. Não prospera a alegação de que não há demonstração do dano efetivo, pois estando constatada a prática do cartel, resta evidente o prejuízo ocasionado a todo o segmento econômico da venda de gás liquefeito de petróleo, desde a cadeia produtiva até a distribuição e, especialmente aos consumidores do Estado que foram vítimas da conduta da Recorrente, arcando com o prejuízo de pagar os preços pré-definidos e manipulados. 8. O arbitramento de indenização civil não configura bis in idem, diante da penalidade aplicada no âmbito administrativo, pois há autonomia entre as esferas civil e administrativa, podendo haver a sanção punitiva pelo órgão fiscalizador e indenizatória perante o judiciário. 9. Não há impossibilidade para determinação de publicação da sentença em jornal de grande circulação. A medida possui fundamento nos artigos 83 e 84, § 5º do CPC e propicia o conhecimento aos consumidores e órgãos de fiscalização e controle, além de servir como prevenção à reiteração da conduta lesiva. 10. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 20ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de forma presencial, no dia 10 de junho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0829385-36.2018.8.14.0301

APELANTE: PARAGAS DISTRIBUIDORA LTDA, NACIONAL GAS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
. CARTEL NA COMERCIALIZAÇÃO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO.
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO.
TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APURADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DO CADE. AUSÊNCIA DE DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO.
DANO MORAL COLETIVO. OCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONDUZIDO PELA AUTARQUIA FEDERAL QUE APUROU A EXISTÊNCIA DA CONDUTA ILÍCITA. EXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DE CARTEL. DANO À COLETIVIDADE. MANUTENÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. NÃO OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 83 DO CDC
.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se assiste razão à Apelante, quanto a necessidade de reforma da sentença que a condenou ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos e à publicação da sentença em jornal de grande circulação, em razão da formação de cartel no mercado de GLP – Gás Liquefeito de Petróleo.

2.
Prejudicial de prescrição
.
Por se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se ao caso em análise a teoria da
actio nata
subjetiva, com o computo do prazo prescricional a partir do efetivo conhecimento dos danos ocasionados e sua extensão, ou seja, da conclusão do processo administrativo que apurou a existência de irregularidades e aplicou a penalidade no ano de 2016. Tendo a ação sido ajuizada em 12.04.2018 não houve o decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos defendido pela Apelante.
Prejudicial rejeitada.

3.
Mérito
.
A ação civil pública foi instruída com a íntegra do processo administrativo nº 08012.002568/2008-51 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em que consta a apuração realizada pela Autarquia Federal, acerca da prática de Cartel

hard core
na venda de gás liquefeito de petróleo pela Recorrente e as empresas Liquigás e Supergasbras, tendo as duas últimas celebrado TCC- Termo de Compromisso e Cessação com o pagamento de R$ 17.891.081,00 (dezessete milhões oitocentos e noventa e um mil e oitenta e um reais e R$ 10.083.457,66 (dez milhões oitenta e três mil quatrocentos e cinquenta e sete reais e sessenta e seis centavos), respectivamente, sendo excluídas do processo administrativo que prosseguiu apenas em relação à Apelante, que naquela ocasião, recusou a celebração do Termo de Compromisso.

4. Evidencia a comprovação da prática de cartel, as provas existentes no processo, bem como os pareceres da Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE (id. 4022449), PROCADE (Id. 4022453) e Ministério Público Federal (id. 4022452), todos afirmando a configuração da prática de cartel, bem como a regularidade da apuração dos fatos administrativamente.

5. A alegada ilicitude no procedimento administrativo, demanda a necessária comprovação de tais circunstâncias em processo judicial destinado a esta finalidade, inclusive perante o Juízo competente, haja vista que a apuração administrativa e a penalidade aplicada são de responsabilidade do órgão federal – CADE. O processo administrativo que constatou a prática de cartel pela Recorrente permanece válido, o que se revela suficiente à comprovação do dano alegado coletivo na ação civil pública.

6. A decisão proferida pela Justiça Federal suscitada pelo Recorrente, trata de suspensão da exigibilidade da multa, em decorrência da apresentação de garantia à ação de execução fiscal, inexistindo qualquer referência à validade ou existência de vícios no processo administrativo conduzido pela Autarquia Federal.

7. Não prospera a alegação de que não há demonstração do dano efetivo, pois estando constatada a prática do cartel, resta evidente o prejuízo ocasionado a todo o segmento econômico da venda de gás liquefeito de petróleo, desde a cadeia produtiva até a distribuição e, especialmente aos consumidores do Estado que foram vítimas da conduta da Recorrente, arcando com o prejuízo de pagar os preços pré-definidos e manipulados.

8. O arbitramento de indenização civil não configura
bis in idem
, diante da penalidade aplicada no âmbito administrativo, pois há autonomia entre as esferas civil e administrativa, podendo haver a sanção punitiva pelo órgão fiscalizador e indenizatória perante o judiciário.

9. Não há impossibilidade para determinação de publicação da sentença em jornal de grande circulação. A medida possui fundamento nos artigos 83 e 84, § 5º do CPC e propicia o conhecimento aos consumidores e órgãos de fiscalização e controle, além de servir como prevenção à reiteração da conduta lesiva.

10
.
Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 20ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de forma presencial, no dia 10 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo n.º
0829385-36.2018.8.14.0301
– PJE)
interposta por
NACIONAL GÁS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA, incorporadora da PARAGÁS DISTRIBUIDORA LTDA
contra o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da
5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital
, nos autos da Ação Civil Pública com pedido de Indenização por Danos Morais Coletivos ajuizada pelo Apelado.

Na origem, o Ministério Público Estadual ajuizou a ação civil pública objetivando a condenação do Apelante ao pagamento de indenização por dano moral coletivo e à publicação da sentença em jornal de grande circulação, em decorrência da prática de infração à ordem econômica configurada pela prática de cartel no mercado de distribuição de gás liquefeito de petróleo, conforme apurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE no Processo Administrativo nº 08012.002568/2008-51.

Após regular trâmite processual, a sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Coerente com os fundamentos assinalados, julgo procedentes os pedidos e o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Como consectário, condeno a ré Paragás Distribuidora Ltda. (incorporada por Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda.) por dano moral coletivo em relação aos consumidores do Estado do Pará. Ao ter em conta que o valor apurado para a imposição da multa, no âmbito administrativo, decorreu de ampla e minudente análise da situação econômico-financeira da ré e da sua posição no mercado local
,
assimilo que o dano moral coletivo deverá ser arbitrado levando em consideração que a demandada já foi significativamente sancionada pelo CADE. Desta forma, fixo o valor da condenação em 2% (dois por cento) sobre o valor da multa aplicada pelo CADE (ou seja: 2% x R$ 38.638.984,16),
resultando no montante de R$772.779,69.
Esse valor passará será devido a partir da intimação da sentença e será destinado, em 30 dias, ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 23/994. Condeno a ré, ainda, em obrigação de fazer consistente no dever de publicar o resumo desta decisão em jornais de grande circulação, sendo pelos menos dois jornais em Belém, um em Santarém e um em Marabá, em até 30 dias. Desse resumo deverá constar a identificação das partes e todo o texto decisório a partir do item 2.3. Para o caso de descumprimento da medida, estipulo multa diária de R$5.000,00, por ora, limitada a R$100.000,00. Sem custas e sem condenação em honorários. Publicar. Registrar. Intimar. Belém, 12 de agosto de 2020. (grifo nosso).

Em suas razões, a Apelante sustenta a necessidade de recebimento do recurso no efeito suspensivo, ante o risco de consequências irreversíveis, em especial quanto à obrigação de publicação da sentença em jornais de grande circulação, sob a alegação de que tal medida poderia causar repercussões negativas à empresa, além de ser considerada desnecessária e desproporcional.

Afirma que houve a configuração da prescrição, pois os fatos ocorreram entre os anos de 2003 e 2004, e a ação proposta apenas em 2016. Ressalta que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 21 da Lei n.º 4.717/65 deveria ser contado a partir da data dos fatos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Aduz, ainda, que mesmo considerando a data da ciência dos fatos pelo Ministério Público, este já teria conhecimento das acusações desde 2003.

Sustenta que o art. 47 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a ação de indenização é independente do inquérito ou processo administrativo. Assim, o legitimado não deve esperar a instauração (ou conclusão) do processo no CADE, para propor a demanda indenizatória.

Acerca do processo administrativo e das provas produzidas, afirma que a decisão do CADE não é título executivo, nem faz coisa julgada para a ação de reparação de danos, e que a multa aplicada no processo administrativo se encontra suspensa por ordem judicial, proferida nos autos da ação ordinária, em trâmite na Justiça Federal.

Prossegue aduzindo que, caso as provas produzidas no processo administrativo sejam consideradas como prova emprestada ou como a opinião de um especialista, esta circunstância não dispensa o magistrado de fazer análise crítica à metodologia adotada para a sua produção, bem como, de corrigir as conclusões ali adotadas, não podendo, assim, o Juízo abdicar desta avaliação.

Acrescenta, ainda, que no âmbito administrativo, não foi avaliada a ocorrência de danos concretos, mas ao contrário, foi feita uma análise de “potencial” dano, não tendo o CADE em nenhum momento concluído que de fato ocorreram danos à coletividade.

Sustenta a existência de irregularidades no processo administrativo, aduzindo que as investigações se basearam em informações fornecidas pela FERGÁS, associação envolvida em disputas privadas entre distribuidoras de gás e suas revendedoras, que frequentemente saíam derrotadas em litígios judiciais.

Contesta a validade das provas utilizadas no processo, notadamente as gravações fornecidas pela GACIBEL, empresa associada à FERGÁS, uma vez que as gravações foram obtidas de maneira ilícita, configurando interceptações telefônicas sem autorização judicial. Afirma que tanto a Secretaria de Atendimento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE como a Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE não realizaram apuração dos fatos, concluindo o processo apenas com base nas provas ilícitas apresentadas pela FERGÁS.

Afirma que os demais elementos probatórios foram obtidos sem o devido contraditório, os quais, inclusive, sequer foram reproduzidos na instrução da presente ação civil pública.

Ainda como irregularidade, assevera que o processo administrativo violou o litisconsórcio necessário, haja vista que as revendedoras não foram chamadas a integrar a lide, tendo, ainda, sido negado à Apelante, a possibilidade de uma solução negociada (TCC- Termo de Compromisso de Cessação) para o encerramento do processo administrativo.

Assevera que não incorreu em infração à ordem pública, primeiro porque a exclusividade nos contratos de revenda de gás era prevista e permitida pela ANP – Agência Nacional de Petróleo; segundo, porque as revendedoras que fizeram as denúncias junto ao CADE foram as mesmas que já haviam questionado os contratos de exclusividade junto ao Poder Judiciário, neste Tribunal de Justiça e, todas as decisões foram no sentido de que a espécie de contrato de exclusividade era válida, portanto, a decisão do CADE afronta a coisa julgada e a jurisprudência do TJPA.

Ressalta que tanto a PARAGÁS como as demais distribuidoras, em meados de 2003 e 2004, diante do grande número de revenda clandestina de gás, foram acionadas pelo Ministério Público do Estado do Pará, com o escopo de combater a venda clandestina e impedir riscos ao consumidor, tendo formalizado um TAC – Termo de Ajustamento de Conduta, comprometendo-se a fiscalizar o mercado e recusar contratações de revendas clandestinas. Portanto, as recusas pontuais de venda, não se deram por fruto de conluio, pois estava agindo dentro da legalidade e em obediência ao acordo realizado com o
Parquet
.

Afirma que não houve a troca de informações com concorrentes de forma a configurar a prática de cartel. Esclarece que no período tratado pelo CADE (2003-2004) os preços de mercado eram variáveis, contudo, os preços da PARAGÁS foram os menores, não se justificando, portanto, a acusação de formação de cartel.

Sustenta que a acusação do CADE de que as distribuidoras venderam GLP a revendedores clandestinos para resultar em preços mais baixos no mercado não se sustenta, pois, ou as distribuidoras estão aumentando o preço, ou o estão reduzindo, não sendo possível acusá-las das duas condutas ao mesmo tempo. Além disto, afirma que o CADE ora acusa as distribuidoras de recusar vendas, ora de vender para mais pessoas do que deviam (clandestinos). Novamente, as duas coisas não podem ocorrer ao mesmo tempo.

Pelo princípio da eventualidade, sustenta a ausência de elementos probatórios que demonstrem a ocorrência de danos concretos à coletividade, capaz de justificar sua condenação em danos morais coletivos, logo, sem prejuízo efetivo, sua condenação adquire caráter puramente punitivo e, configura-se, ainda, como
bis in idem
, especialmente quando se verifica que o magistrado de origem fixou a condenação levando em consideração o valor da multa administrativa aplicada pelo CADE (2% sobre R$ 38.638.984,16).

Sustenta que, apesar da alegação de formação de cartel em âmbito estadual, a investigação restringiu-se à Cidade de Belém, o que evidencia a desproporcionalidade da sanção que considera a infração praticada a nível estadual.

Alega, por fim, ser desnecessária e desproporcional a determinação de publicação do julgado nos principais jornais de grande circulação e que, além de representar uma sanção adicional, trata-se de cumulação indevida (dano moral coletivo cumulado com a publicação da sentença em jornais).

Ao final, requer o conhecimento e provimento do apelo.

O Apelado, devidamente intimado, refutou as teses arguidas pelo Apelante, requerendo, ao final, o não provimento do recurso de apelação.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A Apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

A Procuradoria de Justiça do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, ratifica as contrarrazões arguidas pelo Parquet de 1º grau.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se assiste razão à Apelante, quanto a necessidade de reforma da sentença que a condenou ao pagamento de indenização
a título de danos morais coletivos e à publicação da sentença em jornal de grande circulação, em razão da formação de cartel no mercado de GLP – Gás Liquefeito de Petróleo.

DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

O Apelante defende que decorreu o prazo de 05 (cinco) anos para a propositura da ação, pois os fatos ocorreram nos anos de 2003 a 2004 e a ação civil pública ajuizada apenas no ano de 2016.

Para análise deste pedido do Recorrente é necessário esclarecer a aplicação da teoria
actio nata
, a qual estabelece que o prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que nasce o direito de ação, ou seja, quando o titular do direito lesado pode efetivamente exercer sua pretensão em juízo.

Esta teoria, em sua vertente objetiva define como marco inicial do prazo prescricional a ocorrência do fato gerador que dá origem ao direito de ação. Sob esta perspectiva, o prazo prescricional inicia-se independentemente do conhecimento do titular sobre a violação de seu direito.

Por outro lado, em sua vertente subjetiva, a teoria
actio nata
considera como termo inicial do prazo o momento em que o titular do direito adquire conhecimento efetivo da lesão e da autoria do fato.

A doutrina e jurisprudência têm sedimentado o entendimento de que, em se tratando de responsabilidade extracontratual, a teoria da
actio nata
subjetiva, pela qual o termo inicial do prazo ocorre com o efetivo conhecimento da autoria e dos danos ocasionados, revela-se mais adequada, diante da ausência de conhecimento imediato dos danos e de sua extensão.

Acerca do tema, Flávio Tartuce esclarece:

(...) Cabe esclarecer que o próprio José Fernando Simão é favorável à adoção do parâmetro firmado no conhecimento da lesão nos casos de ilícito extracontratual. Segundo o jurista, “para fins de responsabilidade extracontratual, a noção de Savigny de actio nata deve ser afastada. Em se tratando de direito disponível no qual não houve negligência ou inércia do titular do direito que desconhecia a existência do próprio crédito e, portanto, a possibilidade de exercício da pretensão, o prazo prescricional só se inicia com o efetivo conhecimento. A afirmação do autor de que a prescrição da ação começa, então, imediatamente após a perpetração do delito, pois há negligência desde que a pessoa lesada demore em propor a ação, não reflete a realidade, mormente em tempos atuais de danos múltiplos que só são conhecidos com o passar do tempo” (...) (Tartuce, Flávio Manual de Direito Civil: volume único. – 12. ed. – Rio de Janeiro, Forense; Método, 2022. pg. 679-680)

No mesmo sentido, no recurso especial interposto em ação coletiva de consumo ajuizada pelo Ministério Público de Pernambuco, o Superior Tribunal de Justiça definiu que deve ser aplicada a teoria da
actio nata
subjetiva, contando-se o prazo prescricional, a partir do conhecimento efetivo dos danos ocasionados, rejeitando, ainda, a tese de que a instauração de inquérito civil pelo
parquet
deve ser o termo inicial do prazo. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. SUJEIÇÃO À PASSAGEM DO TEMPO. APURAÇÃO CONCEITUAL. DIREITO SUBJETIVO. PRETENSÃO. DIREITO ABSTRATO DE AÇÃO.
TEORIA DA ACTIO NATA. VIÉS SUBJETIVO. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. EFETIVA POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DA PRETENSÃO. CONHECIMENTO DOS ELEMENTOS DA LESÃO E DO DANO
. 1. Ação coletiva de consumo por meio da qual questiona a venda de suplemento alimentar sem registro na ANVISA e a prática de propaganda enganosa, em virtude de o produto ser apresentado ao público consumidor como se possuísse propriedades medicinais. 2. O propósito recursal consiste em determinar se: a) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; b) existe prazo para o ajuizamento de ação coletiva de consumo e c) se, na hipótese concreta, o pedido de instauração de inquérito civil representou marco apto a autorizar o início do fluxo de lapso temporal para o exercício do direito processual ou do direito material [...}

13. Pelo viés objetivo da teoria da actio nata, a prescrição começa a correr com a violação do direito, assim que a prestação se tornar exigível.
14. Por outro lado, segundo a vertente subjetiva da actio nata, a contagem do prazo prescricional exige a efetiva inércia do titular do direito, a qual somente se verifica diante da inexistência de óbices ao exercício da pretensão e a partir do momento em que o titular tem ciência inequívoca do dano, de sua extensão, e da autoria da lesão. 15. Segundo a jurisprudência desta Corte, a aplicação da actio nata sob a vertente subjetiva é excepcional, somente cabível nos ilícitos extracontratuais. Precedentes. 16. Embora o inquérito civil tenha por objetivo apurar indícios para dar sustentação a uma eventual ação coletiva, a fim de que não se ingresse em demanda por denúncia infundada, sua instauração não é obrigatória, podendo o autor coletivo pela presença de elementos suficientes para o imediato exercício do direito de ação. Precedentes. 16. Na hipótese concreta, o Tribunal de origem concluiu que somente ao final do inquérito civil o Ministério Público se convenceu da natureza enganosa da publicidade
. Assim, rever esse posicionamento demandaria o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ.
17. Ademais, como se trata de ilícito extracontratual, o termo inicial do prazo prescricional somente é contabilizado a partir do efetivo conhecimento de todos os elementos da lesão, por aplicação da teoria da actio nata sob viés subjetivo, da forma como concluiu o Tribunal de origem.
18. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, não provido.

(STJ - REsp: 1736091 PE 2017/0304773-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/05/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2019)

Desta forma, por se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se ao caso em análise a teoria da
actio nata
subjetiva, com o computo do prazo prescricional a partir do efetivo conhecimento dos danos ocasionados e sua extensão, ou seja, da conclusão do processo administrativo que apurou irregularidades e aplicou a penalidade no ano de 2016. Tendo a ação sido ajuizada em 12.04.2018 não houve o decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, defendido pela Apelante.

Assim,
rejeito a prejudicial de prescrição.

MÉRITO

O Recorrente sustenta a insuficiência de provas acerca da alegada formação de cartel, bem como que o processo administrativo possui nulidades.

A ação civil pública foi instruída com a íntegra do processo administrativo nº 08012.002568/2008-51 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em que consta a apuração realizada pela Autarquia Federal, acerca da prática de Cartel

hard core
na venda de Gás pela Recorrente e as empresas Liquigás e Supergasbras, tendo as duas últimas celebrado TCC- Termo de Compromisso de Cessação com o pagamento de R$ 17.891.081,00 (dezessete milhões oitocentos e noventa e um mil e oitenta e um reais e R$ 10.083.457,66 (dez milhões oitenta e três mil quatrocentos e cinquenta e sete reais e sessenta e seis centavos), respectivamente, sendo excluídas do processo administrativo, que prosseguiu apenas em relação à Apelante, que naquela ocasião, recusou a celebração do Termo de Compromisso.

O processo administrativo tramitou no órgão federal entre os anos de 2005 e 2016. Conta com 2.182 laudas com análise das provas e utilização de critérios técnicos e econômicos que conclui pela configuração da prática de cartel
hard core
, em decorrência da fixação de preços de revenda com outras distribuidoras e recusa de contratação com revendedoras que recusassem os preços praticados.

Robustece a comprovação da prática de cartel, as provas existentes no processo, bem como os pareceres da SDE (id. 4022449), PROCADE (Id. 4022453) e Ministério Público Federal (id. 4022452), todos afirmando a configuração da prática de cartel, bem como a regularidade da apuração dos fatos administrativamente.

Ao final do processo administrativo, a Conselheira Relatora, Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, proferiu voto com minuciosa análise das provas, concluindo pela condenação da Recorrente, sendo acompanhada à unanimidade pelos integrantes do Conselho (id. 4022413 - Pág. 104/151 e id. 4022414 - Pág. 13/14).

Desta forma, o conjunto probatório revela-se suficiente para demonstrar a prática da conduta ilícita e danosa ao mercado de consumo.

A alegada ilicitude no procedimento administrativo, demanda a necessária comprovação de tais circunstâncias em processo judicial destinado a esta finalidade, inclusive perante o Juízo competente, haja vista que a apuração administrativa e a penalidade aplicada são de responsabilidade do órgão federal – CADE.

O processo administrativo que constatou a prática de cartel pela Recorrente permanece válido e se revela suficiente à comprovação do dano coletivo alegado na ação civil pública.

Registra-se que a decisão proferida pela Justiça Federal em 12.03.2019 suscitada pelo Recorrente, trata de suspensão da execução da multa, em decorrência da apresentação de garantia à ação de execução fiscal, inexistindo qualquer referência à validade ou existência de vícios no processo administrativo conduzido pela Autarquia Federal.

Ademais, não prospera a alegação do Recorrente de que não há demonstração do dano efetivo, pois estando constatada a prática do cartel, resta evidente o prejuízo ocasionado a todo o segmento econômico da venda de gás liquefeito, desde a cadeia produtiva à distribuição e, especialmente aos consumidores do Estado que foram vítimas da conduta da Recorrente, arcando com o prejuízo de pagar pelos preços pré-definidos e manipulados.

Com efeito, estando demonstrada a conduta ilícita consubstanciada pela prática do cartel, bem como os danos ocasionados à coletividade, deve ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos. Neste sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - REJEITADA -
FORMAÇÃO DE CARTEL - DISTRIBUIDORAS DE GÁS - AJUSTE DE PREÇOS - CARACTERIZAÇÃO - DANOS MORAIS COLETIVOS - OCORRÊNCIA
- QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - TERMO INICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA. Se as razões da apelação atacam suficientemente a sentença e demonstram o inconformismo da parte apelante, rebatendo, de forma clara e direta, os fundamentos que embasaram as conclusões do juiz, impõe-se a rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso.
O ajuste de preços do gás pelas distribuidoras, impondo aos representantes preços de revenda, com o intuito de limitar a livre concorrência, caracteriza a prática de cartel e configura danos morais coletivos por infração da ordem econômica.
A fixação do dano moral coletivo tem caráter subjetivo, não havendo critérios pré-estabelecidos para o arbitramento do dano. Assim, cabe ao juiz, por seu prudente arbítrio e, tendo sempre em mente, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, estimar, no caso concreto, um valor justo a título de indenização. Se a obrigação é extracontratual, impõem-se juros de mora a partir do evento danoso, por força da Súmula 54 do STJ. A seu tempo, a correção monetária será computada a partir da data do arbitramento, a teor da Súmula 362 do STJ.

(TJ-MG - AC: 10702020313269001 Uberlândia, Relator: Luciano Pinto, Data de Julgamento: 22/11/2018, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL FORA DAS ESPECIFICAÇÕES CONTIDAS NA NORMA DE REGÊNCIA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PREJUDICIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET ESTADUAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. PERCENTUAL DE ETANOL ANIDRO NA GASOLINA SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELAS NORMAS REGULADORAS. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS.
CONDUTA VIOLADORA DE DIREITOS DOS CONSUMIDORES. DANOS MORAIS COLETIVOS. CONFIGURAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA QUE SE IMPÕE
. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RN - AC: 01272482620148200001, Relator: AMILCAR MAIA, Data de Julgamento: 15/06/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 16/06/2022)

Acerca da alegada desproporcionalidade do valor da indenização e configuração de
bis in idem,
diante da penalidade aplicada no âmbito administrativo é cediço que há autonomia entre as esferas civil e administrativa, podendo haver a sanção punitiva pelo órgão fiscalizador e indenizatória perante o Poder Judiciário. Trata-se, portanto, de sanções com natureza distintas, inexistindo óbice para aplicação das sanções, na forma suscitada pelo Recorrente.

Sobre o tema, destaca-se o entendimento da Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. CIVIL.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS COLETIVOS. ATIVA. ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE. NÃO CABIMENTO. INDEPENDÊNCIA DE ESFERAS.

1. O relator está autorizado a decidir monocraticamente recurso fundado em jurisprudência dominante, ficando eventual nulidade da decisão singular superada com a apreciação do tema pelo órgão colegiado em agravo regimental.

2. Conforme destacado pelo próprio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o valor ajustado no referido Termo de Ajuste de Conduta tem natureza de sanção administrativa, ao passo que a verba buscada na presente ação civil pública tem por escopo compensar os danos extrapatrimoniais causados à coletividade, não configurando 'bis in idem'.

3. Não se confundem a sanção administrativa e a indenização por danos morais, não podendo ser afastada da apreciação do Poder Judiciário o pedido de compensação por danos morais coletivos decorrentes de eventual prática de ato ilícito.

4. Em recente julgado de Relatoria do Min. Herman Benjamin, o Superior Tribunal de Justiça destacou que a sanção administrativa não esgota, nem poderia esgotar, o rol de respostas persuasivas, dissuasórias e punitivas do ordenamento no seu esforço de prevenir, reparar e reprimir infrações.

5. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.

6. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(AgInt no REsp n. 1.746.771/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 27/10/2020) (grifei)

Ademais, não há exorbitância no valor da indenização, haja vista que representa o valor equivalente a 2% da multa aplicada administrativamente e se encontra de acordo com a extensão do dano ocasionado à coletividade.

Por fim, não há a alegada impossibilidade em relação à determinação de publicação em jornal de grande circulação. A medida possui fundamento nos artigos 83 e 84, § 5º do CPC e propicia o conhecimento aos consumidores e aos órgãos de fiscalização e controle, além de servir como prevenção à reiteração da conduta lesiva.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 10 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 13/06/2024