Tribunal: TJPA
Processo: 0000112-57.2015.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
CONSTITUCIONAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. PARCIAL ACOLHIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Pretende a defesa a desconstituição da sentença condenatória, sob a tese de nulidade absoluta das provas obtidas através de invasão de domicílio, sem autorização judicial, com a consequente absolvição do apelante por ausência de comprovação da materialidade do crime. 2. Subsidiariamente, postulou pela desclassificação da conduta para o delito de porte para uso próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 e, a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Cabe analisar, i) se havia motivação idônea para justificar o ingresso da guarnição policial na residência do ora apelante; ii) se existe razão plausível para proceder a pretendida absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; iii) se houve equivoco ou ilegalidade na aplicação da pena, bem como, a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, em atenção aos requisitos previstos na legislação especial. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Compreendo que a ação policial foi motivada a partir de informação proveniente do serviço de inteligência da Polícia Militar, que apurava a comercialização de entorpecentes na residência do apelante, decorrente de investigação policial em curso, adequando, assim, as hipóteses do artigo 240 e 244, do Código de Processo Penal, não havendo falar em violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, prevista no 5º, inciso XI, da Constituição Federal, razão pela qual rejeito a preliminar ora discutida. 5. Com base nas provas disponíveis nos autos, verifiquei que a materialidade do crime está alicerçada no Laudo Toxicológico Definitivo, o qual atestou que foram encontrados na residência do apelante, 51 (cinquenta e uma) “trouxinhas”, pesando aproximadamente 316,5g (trezentos e dezesseis gramas e cinco decigramas), positivadas para o entorpecente “cocaína”. 6. A autoria delitiva está arrimada nos depoimentos das testemunhas, Policiais Militares, que, de maneira convincente, reprisaram em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o relato prestado na fase inquisitiva, não havendo indicativos que prejudiquem a versão acusatória apresentada, permanecendo inalterada a condenação imposta ao ora apelante. 7. As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram escorreitamente analisadas, todavia, ao avaliar as vetoriais do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juízo a quo incidiu em erro de julgamento, haja vista que a aplicação de tais circunstâncias deve ser feita de maneira conjunta, em atenção aos precedentes jurisprudenciais do STJ. 8. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por não estarem preenchidos os requisitos objetivos previstos no dispositivo legal, vez que a Certidão de Antecedentes Criminais do apelante, em especial o trânsito em julgado de sentença condenatória, afasta a sua primariedade e indica sua contumácia na prática de atividades criminosas. 9. Pena em definitivo redimensionada. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial. Teses de julgamento: 1. É cediço que a ausência de elementos seguros acerca da efetiva ocorrência do ilícito de tráfico de drogas pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, todavia, a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência, legitimam a ação policial. Precedentes. 2. Embora apreendido com pequena quantidade de entorpecente, o apelante ostenta diversos registros criminais, possuindo condenação transitada em julgado pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave, apesar de não configurar a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. Precedentes. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XI, e art. 93, IX; CPP, art. 240 e 244; CP, art. 59 e 68. Jurisprudência relevante citada: AgRg no RHC nº 195.432/ES, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 01/07/2024; AgRg no HC nº 894.015/SP, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, J. 24/06/2024; AgRg no AREsp nº 1.587.747/GO, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 26/05/2020; AgRg no HC nº 921.385/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, J. 02/09/2024; EDcl no HC nº 856.553/GO, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, J. 10/10/2023. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, por unanimidade, em CONHECER do presente Recurso de Apelação e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 32ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 07 de outubro de 2024. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 07 de outubro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000112-57.2015.8.14.0040

APELANTE: EMILIO SENA BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

CONSTITUCIONAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. PARCIAL ACOLHIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Pretende a defesa a desconstituição da sentença condenatória, sob a tese de nulidade absoluta das provas obtidas através de invasão de domicílio, sem autorização judicial, com a consequente absolvição do apelante por ausência de comprovação da materialidade do crime.

2. Subsidiariamente, postulou pela desclassificação da conduta para o delito de porte para uso próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 e, a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Cabe analisar, i) se havia motivação idônea para justificar o ingresso da guarnição policial na residência do ora apelante; ii) se existe razão plausível para proceder a pretendida absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; iii) se houve equivoco ou ilegalidade na aplicação da pena, bem como, a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, em atenção aos requisitos previstos na legislação especial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Compreendo que a ação policial foi motivada a partir de informação proveniente do serviço de inteligência da Polícia Militar, que apurava a comercialização de entorpecentes na residência do apelante, decorrente de investigação policial em curso, adequando, assim, as hipóteses do artigo 240 e 244, do Código de Processo Penal, não havendo falar em violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, prevista no 5º, inciso XI, da Constituição Federal, razão pela qual rejeito a preliminar ora discutida.

5. Com base nas provas disponíveis nos autos, verifiquei que a materialidade do crime está alicerçada no Laudo Toxicológico Definitivo, o qual atestou que foram encontrados na residência do apelante, 51 (cinquenta e uma) “trouxinhas”, pesando aproximadamente 316,5g (trezentos e dezesseis gramas e cinco decigramas), positivadas para o entorpecente “cocaína”.

6. A autoria delitiva está arrimada nos depoimentos das testemunhas, Policiais Militares, que, de maneira convincente, reprisaram em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o relato prestado na fase inquisitiva, não havendo indicativos que prejudiquem a versão acusatória apresentada, permanecendo inalterada a condenação imposta ao ora apelante.

7. As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram escorreitamente analisadas, todavia, ao avaliar as vetoriais do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juízo
a quo
incidiu em erro de julgamento, haja vista que a aplicação de tais circunstâncias deve ser feita de maneira conjunta, em atenção aos precedentes jurisprudenciais do STJ.

8. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por não estarem preenchidos os requisitos objetivos previstos no dispositivo legal, vez que a Certidão de Antecedentes Criminais do apelante, em especial o trânsito em julgado de sentença condenatória, afasta a sua primariedade e indica sua contumácia na prática de atividades criminosas.

9. Pena em definitivo redimensionada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial.

Teses de julgamento:
1. É cediço que a ausência de elementos seguros acerca da efetiva ocorrência do ilícito de tráfico de drogas pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, todavia, a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência, legitimam a ação policial. Precedentes. 2. Embora apreendido com pequena quantidade de entorpecente, o apelante ostenta diversos registros criminais, possuindo condenação transitada em julgado pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave, apesar de não configurar a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. Precedentes.

___________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 5º, XI, e art. 93, IX; CPP, art. 240 e 244; CP, art. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada:
AgRg no RHC nº 195.432/ES, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 01/07/2024; AgRg no HC nº 894.015/SP, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, J. 24/06/2024; AgRg no AREsp nº 1.587.747/GO, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 26/05/2020; AgRg no HC nº 921.385/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, J. 02/09/2024; EDcl no HC nº 856.553/GO, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, J. 10/10/2023.

ACÓRDÃO

Vistos,
etc
.

Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente
Recurso de Apelação
e, no mérito, pelo seu
PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

32ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 07 de outubro de 2024.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 07 de outubro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
EMÍLIO SENA BARBOSA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão exarada pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/PA
, que julgando
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas com envolvimento de adolescente
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 18381372, que no dia
10/01/2015
, o ora apelante foi preso em flagrante delito por
ter em depósito
, para fins de comercialização ilícita, substância entorpecente vulgarmente conhecida por
“crack”
, em desacordo com a legislação especial penal vigente.

Segundo restou apurado, por meio dos relatos prestados na fase inquisitorial, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas extensivas pelo município de
Parauapebas/PA
, recebeu informação do Serviço de Inteligência da Polícia Militar que o adolescente
“Iago”
, nas mediações da casa de festa
“Opção”
, estaria distribuindo ilegalmente entorpecentes.

De posse da informação, a guarnição passou a monitorar o adolescente, chegando, assim, até o imóvel situado a
Rua 32, Quadra 04, Lote 10, Bairro Dos Minérios
, oportunidade em que o menor, percebendo que estava sendo seguido, empreendeu em fuga, contudo, os agentes de segurança pública identificaram que a referida casa pertencia ao ora apelante,
genitor
do adolescente
“Iago”
.

Assim, com a chegada da viatura, foi realizada revista no interior da residência do ora apelante, momento em que foi encontrado em seu quarto, embaixo da cama, uma sacola plástica contendo
51 (cinquenta e uma) embalagens de cor preta
, tipo
“trouxas”
, contendo substância esbranquiçada e quebradiça, com forte odor, conhecida vulgarmente por
“crack”
.

Ao ser conduzido a autoridade policial, o ora apelante teria confessado que utilizava seu filho
Emerson Hiago Santos Barbosa
, de 14 (catorze) anos de idade, para realizar o comércio e distribuição de entorpecentes no município.

Diante dos indícios de materialidade e autoria do crime, o representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
e
artigo 244-B, da Lei nº 8.069/1990 – ECA
.

Após o
recebimento da denúncia
, em
19/08/2015
, ID 18381377, pág. 01, e o regular andamento da instrução processual, sobreveio
sentença condenatória
em
18/01/2019
, ID 18381380.

O presente
Recurso de Apelação
foi interposto em
25/02/2019
, ID 18381380, pág. 08.

O
Recurso de Apelação
foi recebido em
20/02/2020
, ID 18381380, pág. 23.

Em suas
Razões Recursais
, ID 18381380, pág. 26 ao ID 18381381, pág. 01-07, a defesa requereu,
preliminarmente
, o reconhecimento da
nulidade absoluta das provas
obtidas nos autos, ante a
inexistência
de
mandando de busca e apreensão
e, consequentemente, a ausência de provas de
materialidade do crime
, com sua consequente
absolvição
. Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação
da conduta para o
delito de porte para uso próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Concomitantemente, postulou pela
revisão da pena
imposta, com a
aplicação
da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Em sede de
Contrarrazões
, ID 18381403, a representante do
Parquet
manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 18867982, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Armando Brasil Teixeira
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso.

É o
relatório
. Passo ao
voto
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
EMÍLIO SENA BARBOSA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão exarada pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas com envolvimento de adolescente
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
Razões Recursais
, ID 18381380, pág. 26 ao ID 18381381, pág. 01-07, a defesa requereu,
preliminarmente
, o reconhecimento da
nulidade absoluta das provas
obtidas nos autos, ante a
inexistência
de
mandando de busca e apreensão
e, consequentemente, a ausência de provas de
materialidade do crime
, com sua consequente
absolvição
.

Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação
da conduta para o
delito de porte para uso próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Concomitantemente, postulou pela
revisão da pena
imposta, com a
aplicação
da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Na incidência de questionamento preliminar, passo à sua análise.

1.
PRELIMINAR. NULIDADE. PROVAS OBTIDAS DE MANEIRA ILEGAL. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO
:

Adianto, desde logo, que a
tese preliminar
ora analisada
não merece prosperar
, conforme será demonstrado.

É cediço que a
garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
é um princípio fundamental que visa proteger a privacidade e a segurança dos cidadãos. No contexto brasileiro, essa garantia é assegurada pelo
artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988
. Ela estabelece que a casa é um refúgio inviolável, sendo que nenhuma autoridade pode adentrar em uma residência sem o consentimento do morador ou sem uma ordem judicial específica.

Na hipótese, a defesa sustenta a nulidade das provas obtidas através da ação policial, diante da
ilegalidade
do
procedimento
de
buscar domiciliar
efetivado sem o devido mandado judicial ou autorização expressa do ora apelante.

Sobre a matéria ora versada, dispõe o
artigo 240 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras ‘b’ a ‘f’ e letra ‘h’ do parágrafo anterior.

Destaco, nessa seara, também o estabelecido no
artigo 244 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Diante do teor de referidos dispositivos, infere-se que, se motivada por fundada suspeita de que o indivíduo esteja em posse de objeto ilícito, a busca pessoal e/ ou domiciliar prescinde de mandado judicial.

Neste sentido, encarto
jurisprudência
recente do C.
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. 2.
No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação policial pois já havia denúncias anônimas acerca da atuação delitiva do recorrente, que ao avistar a aproximação da viatura tentou empreender fuga, dispensando uma sacola plástica na qual foram encontradas 29 porções de maconha, 27 de haxixe, 50 de cocaína e 19 pedras de crack. Na residência, os agentes públicos tiveram a entrada franqueada por Maria Zilda Alves Gaudio (avó), que levou a equipe até o quarto de Marllon, onde foram apreendidas mais 145 porções de maconha, 13 de haxixe, 223 de cocaína, 1 submetralhadora e 34 munições
. 3.
Destaque-se que não é caso de convalidação da atuação abusiva dos agentes públicos pela descoberta fortuita de um ilícito. Tampouco verifica-se a ocorrência de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que fazem com que uma atitude corriqueira desencadeie a atuação policial em seu viés preventivo
. 4.
Nesse contexto, restou justificada a abordagem, busca pessoal e acesso à residência do acusado, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos agentes públicos, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto
. 5. Ademais, para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a imposição do decreto condenatório, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC nº 195.432/ES, Relator (a): Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Julgado em 01/07/2024, Publicado no DJe de 03/07/2024).
Grifei

No caso dos autos, verifico que a submissão do ora apelante à busca domiciliar restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização, senão vejamos.

Consoante se extrai do depoimento prestado pelo Policial Militar
Ademilson de Sousa
, a guarnição foi contactada através do serviço reservado de inteligência da Polícia Militar, revelando haver identificado o adolescente conhecido como
“Iago”
nas imediações da casa de festa
“Opção”
, inclusive, já havia levantamento investigativo acerca da distribuição de entorpecentes realizada pelo menor.

Assim, a equipe policial efetuou o acompanhamento do adolescente até o
imóvel
situado na
Rua 32, Quadra 04, Lote 10, Bairro Dos Minérios
, todavia, ao visualizar os agentes de segurança pública, o adolescente se evadiu do local, porém, procederam a diligências na mencionada casa, tendo o proprietário se identificado como
Emílio Sena Barbosa
,
genitor
do adolescente
“Iago”
, oportunidade em que, após interrogatório e buscas dentro do recinto, fora descoberto
51 (cinquenta e uma) embalagens
de
substância entorpecente
similar ao
“crack”
, pesando aproximadamente
307,2g (trezentos e sete gramas e dois decigramas)
.

A testemunha aduziu, ainda, que o ora apelante confessou a posse do material entorpecente, bem como, o fato de usar o seu filho
Emerson Hiago Santos Barbosa
, de
14 (catorze) anos de idade
, vulgarmente conhecido como
“Iago”
, para realizar o comércio e a distribuição de entorpecentes no município.

Asseverou, por fim, que o ora apelante é irmão do nacional
“Jarley”
, que veio a óbito em decorrência de troca de tiros com a polícia, e outro irmão, de prenome
“Alain”
, atualmente paraplégico por ter sido alvejado com disparo de arma de fogo, após resistir à prisão, todos por envolvimento com o tráfico ilícito de drogas.

Desta forma, compreendo que tais elementos de convicção, disponíveis nos autos do
Inquérito Policial por Flagrante nº 071/2015.000197-3
, ID 18381373, aliados a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, comprovam que a busca domiciliar foi realizada diante de fundada suspeita de que o ora apelante realizava a mercancia de entorpecentes em sua residência, ocultando no imóvel objetos utilizados na prática de crime ou destinado a outros fins ilícitos, se adequando às hipóteses previstas nos
artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal
, inexistindo qualquer ilegalidade na conduta praticada pelos Policiais Militares que participaram da operação.

Neste sentido, colaciono a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Esta Corte firmou o posicionamento de que, “consoante disposto no art. 301 do CPP, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022).
Via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado
. Precedentes. II -
A busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento
.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal
. III -
Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica dos fatos apresentados, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e domiciliar. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade dos delitos, sob a égide da confirmação judicial
. IV - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC nº 894.015/SP, Relator (a): Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJe de 27/06/2024).
Grifei

Nessa mesma linha de entendimento, versa
jurisprudência
das
Cortes Pátrias
. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. TESES NÃO SUBMETIDAS NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MANUTENÇÃO.SENTENÇA MANTIDA.

1. (...). 2.
Na hipótese, as buscas ocorreram após fundada suspeita, uma vez que os agentes visualizaram o réu dispensando entorpecentes, faz-se legítima a ação dos agentes públicos, não havendo que falar em nulidade das provas advindas das buscas realizadas
. 3. (...). 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
(TJ/DFT - Acórdão 1890448, 07252667020238070001, Relator (a): Desembargador JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 11/07/2024, Publicado no PJe: 20/07/2024).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS.

Preliminar: Arguição de nulidade das provas produzidas, porque derivadas de buscas domiciliares não autorizadas e desprovidas de mandado judicial
.
Nulidade não verificada
.
Fundada suspeita justificou o ingresso dos agentes aos domicílios dos apelantes
.
Policiais receberam denúncias apontando as características físicas de um dos traficantes, bem como o local de sua residência. Avistaram Matheus – que possuía características compatíveis àquelas descritas – saindo da residência de Alexandre; abordaram-no e, em seu poder, encontraram porções de crack e cerca de R$ 851,00 em espécie; instado, ele admitiu a traficância e confirmou que armazenava entorpecentes em sua casa e na do corréu
.
Apelantes autorizaram o ingresso dos milicianos em suas respectivas residências, onde havia outras porções individualizadas de drogas diversificadas, petrechos e manuscritos relacionados à traficância, além de dinheiro oriundo da mercancia espúria
.
Estado flagrancial caracterizado e que justificou o ingresso dos policiais nos respectivos imóveis, sem necessidade de mandado judicial ou autorização do morador
.
Crime permanente, cujo estado flagrancial se perpetua no tempo. Excepcionalidade constitucional (artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal)
.
Preliminares afastadas
. (...).
(TJ/SP - Apelação Criminal 1500843-77.2023.8.26.0617, Relator (a): Desembargadora ERIKA SOARES DE AZEVEDO MASCARENHAS, Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal, Foro de São José dos Campos - 2ª Vara Criminal, Data do Julgamento: 31/07/2024, Data de Registro: 31/07/2024).
Grifei

Assim, constatada a legalidade do procedimento policial de busca domiciliar,
não merece prosperar
a
tese de ilicitude da prova
, razão pela qual
rejeito
a tese preliminar ora debatida.

2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006
:

Adianto que a tese desclassificatória ora pretendida
não merece ser acolhida
.

O
crime de tráfico ilícito de drogas
está previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e, para a configuração do delito em tela, não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONFIGURAÇÃO. PRESCINDÍVEL A COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. REVALORAÇÃO DA PROVA. NÃO INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização
. (...). 2. (...). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 1.587.747/GO, Relator (a): Ministro
Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, Julgado em 26/05/2020, DJe de 03/06/2020).
Grifei

Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, conforme assentado pelo magistrado a quo no édito condenatório ora objurgado.

A
materialidade do crime
restou comprovada através dos autos do
Inquérito Policial por Flagrante nº 071/2015.000197-3
, ID 18381373, em especial pelo
Boletim de Ocorrência Policial nº 00071/2015.001463-2
, ID 18381373, pág. 03-04, pelo
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
, ID 18381373, pág. 11, pelo
Laudo de Constatação Provisória de Substância Entorpecente
, ID 18381373, pág. 12, e por meio do
Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo – Laudo nº 2015.11.000129-QUI
, ID 18381380, pág. 19, o qual atestou que a droga encontrada na posse do ora apelante tratava-se de
“um saco plástico verde com 51 (cinquenta e uma) “trouxinhas” embaladas em plástico preto e linha branca, contendo substância petrificada amarelada, pesando 316,5g (trezentos e dezesseis gramas e cinco decigramas), com embalagem”
, que fora positivada para a substância
Benzoilmetilecgonina
, comumente conhecida como
“cocaína”
.

A
autoria do crime
, como delineada acima, encontra suporte nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, em especial o relato dos Policiais Militares que efetuaram a detenção do ora apelante em flagrante delito, os quais foram uníssonos em afirmar a descoberta do entorpecente em sua residência, embalado e preparado de modo característico à sua comercialização ilícita.

Conforme transcrito na sentença condenatória ora hostilizada, ao ser ouvida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a testemunha
Jugracielson Oliveira Feitosa
, Policial Militar, declarou,
in verbis
:

“(...). Que reconhece o acusado;
Que foi informado pelo serviço de inteligência da Polícia Militar sobre um adolescente (filho do denunciado) que estava vendendo entorpecente no bar Opção
,
localizado no bairro da Paz
,
sendo monitorado até a sua residência
, no que foi solicitado apoio a VTR na qual o depoente trabalhava; Que,
ao chegar na casa do acusado
,
após seguir o adolescente
,
e realizar revista na residência
,
foram localizadas 51 petecas de crack
,
cerca de 300 (trezentos) gramas
,
debaixo da cama do denunciado
. (...).”

Grifei

Em acréscimo, a testemunha
Ademilson de Sousa
, Policial Militar, ao ser ouvida perante a autoridade policial, rememorou a ocorrência dos fatos, nos seguintes termos:

“(...).
Que o adolescente (Hiago) já estava sendo monitorado pela Polícia
;
Que
, ap
ós seguir o adolescente
,
chegaram a casa do acusado
,
onde foi encontrada a droga (várias petecas)
,
tipo crack
; Que não lembrava a quantidade,
mas afirma que era considerável
;
Que tinha conhecimento que um filho do denunciado era usuário de droga
. (...).”

Grifei

Com efeito, em que pese a
negativa de autoria
apresentada pela defesa, objetivando a
desclassificação
para o
delito de posse para consumo próprio
, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear
“ter em depósito”
.

Sobre o tema a
jurisprudência pátria
orienta, a saber:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – (...). PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM NA OCORRÊNCIA E CUMPRIRAM O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, ASSOMADOS ÀS PRÓPRIAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, QUE EVIDENCIAM A FINALIDADE MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS NO IMÓVEL DO RECORRENTE – SUFICIÊNCIA – (...).
III –
Deve ser ratificada a condenação pelo delito de tráfico de drogas se as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na prisão em flagrante, assomados às próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam que o apelante mantinha em depósito substâncias proscritas, com finalidade mercantil e desiderato de entrega ao consumo de terceiros
; (...).
(TJ-MT - AP1000216-64.2023.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Relator (a): Desembargador GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/09/2024, Publicado no DJE 06/09/2024).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECHAÇADO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 AFASTADA.

Materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas devidamente comprovadas
.
Afastado o pleito desclassificatório para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, eis que evidenciada a intenção de mercancia
.
Em que pese a negativa de autoria sustentada pela defesa, os policiais militares ouvidos em juízo são enfáticos e uníssonos em corroborar os fatos narrados na inicial acusatória, não deixando margem para dúvidas quanto à prática do crime pelos réus. Entendimento consolidado no âmbito desta Corte no sentido de que os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do acusado, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
. (...).
Por se tratar o art. 33 da Lei nº 11.343/06 de tipo penal misto alternativo, que possui diversos verbos nucleares, não é necessária a constatação da venda dos tóxicos, em si, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do ilícito
.
Condenação pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, mantida
. (...).
(TJ-RS - Apelação Criminal, Nº 50407194220218210001, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Desembargador
Marcelo Lemos Dornelles
, Julgado em: 22-08-2024, Publicação em 22/08/2024).
Grifei

Observa-se, por imperioso, que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da operação que culminou na apreensão de drogas na posse do ora apelante se mostram seguros e coesos, esclarecedores acerca dos fatos, seu desenrolar e as circunstâncias em que os narcóticos foram encontrados, sendo cediço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade por ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal.

Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Sob essa ótica, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao local em que a substância entorpecente fora localizada, bem como sua natureza e quantidade, além da forma em que estava acondicionada, sendo o acervo probatório hígido para arrimar o édito condenatório.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante instrui a
jurisprudência pátria
:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. ANÁLISE DE SUPOSTO ENFRAQUECIMENTO DA PROVA EM VIRTUDE DE SUPOSTA VIOLÊNCIA POLICIAL.

(...).
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos e ausente qualquer indício de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie
. (...).
(TJ-CE - Apelação Criminal - 0256196-29.2021.8.06.0001, Relator (a): Desembargadora LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, 1ª Câmara Criminal, Data do Julgamento: 20/08/2024, Data da Publicação: 21/08/2024).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA. PRELIMINARES. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 244-B DO ECA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE.

1. (...). 3.
Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta
.
(TJ-PA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0007386-83.2018.8.14.0067 – Relator (a): Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 22/07/2024).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo
princípio do livre convencimento motivado
do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos.

O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que
“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.”

No presente caso, observo que
não existe qualquer vício na sentença ora combatida
, pois, fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos.

Assim, resta evidente que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois, como cediço, o
artigo 33 da Lei de Drogas
prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas, e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, uma vez que o apelante realizou um dos verbos nucleares do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, pois fora flagrado
tendo em depósito
substâncias entorpecentes em desconformidade com a norma vigente, conforme vastamente comprovado nos autos.

Por tais fundamentos,
não acolho
o pleito desclassificatório sob epígrafe.

3.
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
merece parcial acolhimento
, conforme será demonstrado.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da Federal de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Ao compulsar os autos, verifico que o magistrado monocrático, na
1ª fase de dosimetria da pena
, analisando as
circunstâncias judiciais
elencadas no
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena-base
no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, e a
pena pecuniária
em
700 (setecentos) dias-multa
, como sendo o suficiente e necessário para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
, valorando negativamente a
natureza
e a
quantidade de droga
, nos moldes do
artigo 42, da Lei nº 11.343/2006
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram identificadas
circunstâncias agravantes ou atenuantes
, permanecendo a
pena intermediária
no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
.

No
3º estágio do cálculo dosimétrico
, o juízo singular vislumbrou a incidência da
causa de aumento de pena
do
inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006
, uma vez demonstrado o
envolvimento de adolescente
na prática delitiva, aplicando-a na
fração
de
1/6 (um sexto)
, restando, assim, a
pena em definitivo
no patamar de
08 (oito) anos de reclusão
, e a
pena pecuniária
em 8
00 (oitocentos) dias-multa
, a fração unitária de 1
/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente no país à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

A
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, não foi reconhecida pelo juízo sentenciante, em razão da
Certidão de Antecedentes Criminais
do ora apelante, indicando sua
contumácia
na
prática de atividades criminosas
, restando
inviável
a concessão do benefício.

O
regime inicial de cumprimento de pena
foi estabelecido no
semiaberto
, nos moldes do
artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal
.

Ao réu, ora apelante, foi
concedido
o
direito de recorrer
do pronunciamento judicial condenatório em
liberdade
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada:
“sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal”
, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
,
in verbis
:

“Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).”
(Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414).

A jurisprudência do c.
Supremo Tribunal Federal (STF)
é uníssona no sentido que
“a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.”
(HC nº 241.475 AgR, Rel. Min. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, J. 19/08/2024, P. 28/08/2024).

Tal entendimento é acompanhado pela
jurisprudência
do c.
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
, a qual assentou que
“no que diz respeito à dosimetria da pena, os precedentes do STJ dizem que essa questão se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do réu, somente passível de revisão por esta Corte na hipótese de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.”
(HC nº 798.732/SP, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, J. 13/08/2024, P. 16/08/2024).

Este
Eg.

Tribunal de Justiça
, em
16/03/2016
, na
8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno
, aprovou a redação da
Súmula nº 17
, nos termos da
Resolução nº 07/2016
, a qual preconiza,
in verbis
:
“A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.”

Na hipótese dos autos, compreendo que o julgador analisou escorreitamente as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, de maneira fundamentada, em estreita observância ao
princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais
, previsto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
, razão pela qual
não há o que modificar
, neste ponto.

Todavia, em relação a análise do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, é necessário destacar que o
Supremo Tribunal Federal (STF)
e o
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
, têm entendimento firmado de que
“as vetoriais da
natureza
e da
quantidade de entorpecentes
devem ser feitas em
conjunto
”
(STJ - AgRg no HC nº 921.385/MG, Relator (a): Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, Julgado em 02/09/2024, DJe de 06/09/2024).

Na presente hipótese, o juízo
a quo
exasperou a pena na fração de
01 (um) ano
e
100 (cem) dias-multa
, em razão da
natureza do entorpecente
, e em mais
01 (um) ano
e
100 (cem)
dias-multa, em razão da
quantidade de entorpecente
, em desacordo com a
jurisprudência
das
Cortes Superiores
.

Desta forma, faz-se necessário
retificar
a
dosimetria da pena
, neste tópico, para aplicar os vetoriais do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, mormente a
natureza
e
quantidade de entorpecentes
, na fração de
1/6 (um sexto)
, passando a
pena-base
ao patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e a
pena pecuniária
a razão de
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa.

Mantenho a
incidência
da
causa de aumento do envolvimento de adolescente
, prevista no
inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006
, uma vez demonstrado nos autos a sua
menoridade
, através de
documento hábil
–
Registro Geral nº 6494172
, ID 18381373, pág. 21, a ser aplicada na fração de
1/6 (um sexto)
, em atenção ao
princípio da
non reformatio in pejus
.

Assim, elevo a
pena em concreto
ao patamar de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e a
pena pecuniária
em
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Quanto ao pretendido
reconhecimento
da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, consoante previsto no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, entendo não haver o que modificar, tendo em vista que não foram preenchidos os requisitos previstos no dispositivo legal, mormente a
primariedade
e dedicação do agente à
prática de atividades criminosas
, evidenciadas pela sua
Certidão de Antecedentes Criminais
, em especial o
trânsito em julgado de sentença condenatória
, proferida nos autos da
Ação Penal nº 0001944-28.2015.8.14.0040
, pela prática do
crime de lesão corporal de natureza grave
, nos termos do
artigo 129, §1º, do Código Penal Brasileiro
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO IDÔNEO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. (...). 2.
A alteração de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não pode retroagir para beneficiar o réu, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
. 3.
Na hipótese, observa-se que a sentença condenatória, prolatada em 04/07/2019 e mantida em sede recursal em 21/01/2020, transitou em julgado em 26/05/2021. Entretanto, a Tese 1.139, a qual veda a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 só foi firmada pela Terceira Seção do STJ em 10/08/2022. Assim, tendo em vista que os precedentes judiciais não podem retroagir para alcançar fatos praticados anteriormente ao entendimento, não há como conceder o benefício pleiteado pelo agravante
. 4. (...). 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC nº 920.694/SE, Relator (a): Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, Julgado em 19/08/2024, DJe de 23/08/2024).
Grifei

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTE DESCRITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...). 3. Quanto à causa de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal local afastou a incidência da benesse ao fundamento que “o requerente registra duas condenações transitadas em julgado posteriormente ao fato em tela, por crimes da mesma espécie, cometidos anteriormente, o que configura maus antecedentes”.
A conclusão converge com o entendimento desta Corte, sedimentada no sentido de que “[c]ondenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal” (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020)
. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Recurso desprovido.
(STJ - EDcl no HC nº 856.553/GO, Relator (a): Ministra
Laurita Vaz
, Sexta Turma, Julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).
Grifei

Pelos fundamentos discorridos alhures,
dou parcial provimento
a pretensão recursal ora examinada, redimensionando a pena em definitivo imposta ao ora apelante ao patamar de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e a
pena pecuniária
em
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Ante o exposto, em consonância com parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
reformar a dosimetria da pena
estabelecida ao ora apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença condenatória ora objurgada.

É como
voto
.

Belém/PA, 07 de outubro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/10/2024