Tribunal: TJPA
Processo: 0005864-98.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA E MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO, NA SEGUNDA FASE, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, PORÉM, SEM A APLICAR EM RAZÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO APLICADO O PRIVILÉGIO EM RAZÃO DE SUPOSTA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, PORÉM, TAL CONDENAÇÃO INEXISTE, SENDO O APELANTE, À DATA DO FATO, PRIMÁRIO E DETENTOR DE BONS ANTECEDENTES, PREENCHENDO, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO. RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, E, APÓS, APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO, NOS TERMOS DO ART. 68, PARTE FINAL, DO CPB, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 01 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 193 DIAS-MULTA. EVENTUAL DETRAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 07 de outubro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005864-98.2020.8.14.0051

APELANTE: JHONES PEREIRA FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.
343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA E MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.

RECONHECIMENTO, NA SEGUNDA FASE, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, PORÉM, SEM A APLICAR EM RAZÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.

APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO APLICADO O PRIVILÉGIO EM RAZÃO DE SUPOSTA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, PORÉM, TAL CONDENAÇÃO INEXISTE, SENDO O APELANTE, À DATA DO FATO, PRIMÁRIO E DETENTOR DE BONS ANTECEDENTES, PREENCHENDO, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO.

RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, E, APÓS, APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO, NOS TERMOS DO ART. 68, PARTE FINAL, DO CPB, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 01 ANO,
11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 193 DIAS-MULTA. EVENTUAL DETRAÇÃO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
07
de
outubro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JHONES PEREIRA FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 18228910, que no dia 18 de junho de 2020, por volta das 15:00 horas, moradores informaram a um destacamento da Polícia Militar, que fazia rondas pelos bairros, que dois indivíduos estavam comercializando drogas na via pública

informaram o local onde estariam, se deslocando os policiais ao endereço informado, Rua Tesourinha, entre as Ruas Pirelli e Cardeal, especificamente em uma passarela do Residencial Salvação, Município de Santarém, e lá chegando constataram

que o ora apelante, associado a um adolescente, traziam, para fins de comercialização, 09 trouxinhas de substância esbranquiçada, semelhante àquela popularmente conhecida como cocaína, além de 07 trouxinhas de droga semelhante à maconha pesando, respectivamente, 2,152 e 1,961 gramas.

Que ao perceberem a aproximação da viatura o ora apelante, bem como o adolescente, empreendeu fuga do local, porém, o ora apelante foi alcançado pelos policiais que ao procederem à sua revista pessoal encontraram a droga ao norte referida, tendo este assumido a propriedade do entorpecente e afirmado que este se dedicava à comercialização.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33 e 35, da Lei 11.343/06, c/c art. 244-B, da Lei 8.069/90 e art. 69, do CP.

Em ID 18228915, laudo nº. 2020.04.000420-QUI e 2020.04.000413-QUI, comprovando se tratar das substâncias popularmente conhecidas como cocaína e maconha aquelas apreendidas em poder do ora apelante.

Em ID 18228921/31, defesa prévia.

Em ID 18228935, recebida a denúncia.

Em ID 18228943, Termo de Audiência, mídia em ID 18228945/78 e 18229007/11.

Em ID 18229014, alegações finais ministeriais.

Em ID 18229035, alegações finais defensivas.

A sentença, acostada em ID 18229037, após
emendatio libelli
, absolveu o ora apelante pelo crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, sendo reduzida para 06 anos de reclusão e 600 dias multa, na segunda fase, em razão da atenuante da confissão e, na terceira fase não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06, em favor do apelante, por este já ter sido condenado por crime idêntico, aplicando, porém, a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.346/06, passando a pena, ao final, a ser de 07 anos de reclusão e 700 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 18229057, razões ao recurso de apelação pleiteando pela absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
principalmente em razão da pequena quantidade de entorpecente apreendida, com desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28, da lei antidrogas
e
, subsidiariamente, revisão da dosimetria e aplicação da minorante do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, ID 18229066, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 19801171, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JHONES PEREIRA FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa, em um primeiro tópico, a absolvição do ora apelante por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante nega a prática delitiva e afirmou ser mero usuário, além do fato de nenhum apetrecho relativo à comercialização de entorpecente, como balança de precisão e material para embalagem, bem como qualquer valor em dinheiro, ter sido encontrado em seu poder e de ter sido pequena a quantidade de droga encontrada.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 16ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio dos
Laudos Toxicológicos
Definitivos acostados aos autos que
constatam se tratar de substâncias ilícitas aquelas encontradas em poder do apelante, 09 trouxas de
cocaína
e 07 de maconha, acondicionadas em uma embalagem plástica, sendo o ora apelante flagrado por policiais militares que faziam rondas pela cidade e foram informados sobre o comércio ilegal de drogas na via pública, e ao ser o apelante submetido à revista pessoal foi encontrado em seu poder substância entorpecente devidamente embalada em pequenas porções.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em seu poder e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontá-lo como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como bem afirmado pelo magistrado singular em sentença.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos em Juízo, sob o manto do contraditório e ampla defesa, são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado como e onde foram encontradas as substâncias entorpecentes, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquele,
não havendo que se falar em absolvição, pois, como já explicitado,
não é necessário à configuração do delito em apreço que a droga seja destinada à comercialização, pois o tipo penal é misto e incide em sua tipificação a prática de qualquer um dos 18 verbos nucleares, como no presente caso, em que o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo droga cujo porte, consumo e comercialização é proscrita no país, sendo conveniente ressaltar que, apesar do que alega a defesa, a mercancia restou devidamente configurada na medida em que afirmou o apelante, perante a autoridade policial, ser ela destinada à comercialização, não cabendo ao caso a pretendida absolvição e tampouco a aplicação do princípio in dubio pro reo na medida em que não existem dúvidas acerca da ocorrência do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, restando

caracterizando, portanto, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Ressalto que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

A aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre a ocorrência do crime e de sua autoria, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca de tais fatos, não havendo que se falar em absolvição.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento. Ademais,
a negativa de autoria se mostra isolada nos autos, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO
- PORTE PARA CONSUMO

Requer o apelante que se promova a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para posse para consumo, afirmando ser mero usuário de drogas,
não podendo a simples apreensão caracterizar, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade de droga encontrada, 09 petecas de cocaína e 07 de maconha, bem como a forma como estavam acondicionadas, aliadas à confissão extrajudicial do ora apelante, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria o apelante mero usuário, não restando qualquer prova de que o entorpecente encontrado em seu poder seria unicamente para consumo, mormente diante de sua confissão de que o entorpecente era destinado à comercialização.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Portanto, ainda que relativamente pequena a quantidade, em peso, dos entorpecentes apreendidos, é público e notório que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando o agente que, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação, que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação, por qualquer meio, de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e, não havendo nos autos elementos de prova aptos a provar a condição única e exclusiva de mero usuário, a condenação há que ser mantida.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO

Requer ainda o apelante, em pedido subsidiário, que seja revista a dosimetria da pena, com nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º da Lei 11.343/06.

Vejamos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria,
in verbis
:

“...Desta forma considerando que o acusado JHONES PEREIRA FERREIRA restou condenada pelos delitos previstos no artigo 33 da LF nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar as suas penas por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra maus antecedentes criminais, eis que já condenado por tráfico de entorpecentes por fatos posteriores; apresenta conduta social anormal eis que formou traficava utilizando inclusive o lar de sua família para armazenar a substância entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como desfavorável eis que demonstrado seu constante envolvimento com o tráfico de entorpecente; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Sem agravantes, por outro lado, reconheço a existência da atenuante da confissão (CP, artigo 65, inciso IV, aliena d), e, assim retorno a sua pena para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase vislumbro a presença da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei Federal nº 11.343/2006 e por isso aumento pena do acusado de 1/6 passando para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu JHONES PEREIRA FERREIRA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que ao elaborar a dosimetria, na primeira fase, o magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, aos motivos, consequências e circunstâncias do crime, razão pela qual cominou a pena base em patamar superior ao mínimo, qual seja, 07 anos de reclusão e 700 dias multa, porém, tenho que lançou aos vetores, se não a todos a boa parte deles, fundamentação genérica, com base em elementos constitutivos do próprio tipo.

Ao analisar a circunstância relativa à
culpabilidade
, afirmou o magistrado que esta se mostra em grau máximo, pois procurava o réu prejudicar um grande número de pessoas com a prática do tráfico apesar de ciente da proibição determinada pelo Estado, devendo tal condição ser considerada prejudicial ao réu, contudo, tem-se que a consciência da ilicitude da conduta não é fator apto à negativação do vetor culpabilidade, pois tal proceder é inerente ao tipo, pois se não tivesse o agente consciência da ilicitude do ato poderia vir a ser isentado da pena ou ter sua pena diminuída, na medida em que sua conduta poderia ser reconhecida como erro, não se mostrando, portanto, a argumentação lançada aos autos como válida e suficiente à negativação do vetor, que deverá ser considerado como neutro.

Considerou o magistrado igualmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à
conduta social
e à
personalidade
do agente, afirmando que este apresenta conduta social anormal por traficar no lar da família e a personalidade desfavorável em razão de seu constante envolvimento com o tráfico. Tenho que tais alegações não se mostram suficientes à negativação dos referidos vetores, pois a análise da conduta social do ora apelante demandaria um estudo acerca de suas relações em sociedade, com sua família, amigos e em seu ambiente de trabalho,
o que não ocorreu no presente caso e, de igual forma, a argumentação utilizada para negativar o vetor personalidade não se mostra suficiente à sua negativação uma vez que esta demandaria uma análise aprofundada de aspectos específicos da vida pessoal do réu,

realizada por profissional capacitado para tanto, o que também não ocorreu no presente caso, devendo ser tais circunstâncias serem consideradas como
neutras
.

Quanto aos
motivos, circunstâncias e consequências do crime
, as considerou desfavoráveis o julgador singular, afirmando que o apelante se valeu da venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil, comprometendo toda a sociedade que, como vítima, não contribuiu para o crime. Tem-se, portanto, que a decisão se mostra carente de fundamentação, pois o lucro fácil é inerente ao crime de tráfico, assim como o risco causado à sociedade, não podendo o comportamento da vítima ser considerado em seu desfavor,
restando patente a falta de fundamentação ao seu entendimento, razão pela qual tais circunstâncias judiciais deverão ser consideradas como
neutras
.

Acerca da impossibilidade de negativação de circunstâncias judiciais com base em argumentação genérica ou inerente ao próprio tipo penal violado é a remansosa jurisprudência, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL
. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime. Entretanto,
o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal
. 2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime. 3.
A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. 4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. 5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base
. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Quanto aos
antecedentes
, os considerou como negativos o magistrado pelo fato de o ora apelante apresentar condenação por crime posterior, contudo, o vetor só poderia ser maculado caso o crime fosse anterior, ainda que o trânsito em julgado ocorresse em data posterior, como orienta a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES. TRIBUNAL DO JURI. CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. FATO POSTERIOR AO NARRADO NA DENÚNCIA. REDUÇÃO DA PENA. 1. O recurso da defesa é unicamente restrito à dosimetria da pena, em sua primeira fase. 2. Na medida em que não existe um critério ideal, que solucione todos os casos passíveis de análise, o Magistrado possui certa discricionariedade no momento de estabelecer o quantum da pena-base, devendo, todavia, atentar-se aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A quantidade de disparos, a região de alta letalidade em que a vítima foi atingida e o local escolhido para a execução do delito revelam uma intensidade de dolo que desborda a normalidade do tipo penal de forma que configura fundamentação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade. 4.
A condenação utilizada para desabonar os antecedentes do réu, na primeira fase da dosimetria, não pode ser aproveitada, pois se refere a fato posterior ao apurado nos autos. Inteligência do Enunciado 444 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
5. "A condenação por fato posterior ao crime apurado não pode servir para valorar a personalidade negativamente, pois tal circunstância judicial diz respeito ao histórico do acusado, vale dizer, aos fatos pretéritos à conduta narrada na denúncia" (HC 275.663/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). (TJ-DF 20170510073648 DF 0007295-14.2017.8.07.0005, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 02/05/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/05/2019 . Pág.: 8125/8129)

Assim, por não ser possível a utilização de condenação por fato posterior para macular a circunstância judicial relativa aos
antecedentes
, tenho por a considerar
neutra
.

É certo que no direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, segue o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, onde primeiro fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e em seguida analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena, e que é dado ao julgador, nas duas primeiras etapas da dosimetria, uma certa discricionariedade na dosagem da pena, não podendo este, contudo, extrapolar os parâmetros legalmente estabelecidos pelo legislador, porém, ao elaborar a dosimetria o magistrado ao negativar qualquer um dos vetores do art. 59 do CP deve fundamentar sua decisão, não podendo, para tanto, se valer de fatores inerentes ao tipo penal, bem como de argumentação genérica, pois tal proceder viola a CF/88 e a garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI,

da Carta Magna, sendo dever das instâncias revisionais corrigir tais ocorrências.

Assim, tenho por dar provimento a este ponto do apelo e, reconhecendo a inocorrência de circunstância judicial desfavorável ao ora apelante, reduzir sua pena base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço, tal e qual o magistrado singular, a presença da atenuante da confissão, realizada na fase extrajudicial, contudo, deixo de a aplicar em razão do que determina a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Pleno do STF, mantendo a pena no patamar anterior de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado singular não concedeu ao ora apelante o benefício do tráfico privilegiado, afirmando não fazer ele
jus
à redutora por já ser condenado pela prática do crime de tráfico, conforme a execução penal nº 0003080-90.2016.8.14.0051, contudo, em consulta ao Sistema SEEU, não se encontra referido processo de execução. Ademais, entendo ser pouco provável que o referido feito seja relativo ao ora apelante uma vez que se observa ser o referido feito do ano de 2016 e tendo o ora apelante nascido no ano de 2002, como se comprova dos documentos acostados aos autos, bem como dos termos da denúncia, impossível se mostra que o referido feito seja relativo ao ora apelante, pois, por conclusão lógica, seria ele menor de 18 anos à data do processo de execução, teria apenas 14 anos, não podendo, portanto, ser o agente passivo daquela demanda.

Ademais, da certidão judicial acostada às fls. 04, do documento de ID 18228937, emitida em 2/08/2020, tem-se que o paciente respondia apenas a este feito, não havendo, portanto, que se falar em condenação anterior e no cabeçalho da sentença penal condenatória, proferida em 31/08/2023, acostada em ID 18229037, se observa que esta faz menção ao processo de nº. 0003222-55.2020.814.0051, bem como a crime doloso contra a vida, de onde se depreende que houve uma confusão de dados/informações acerca do apelante que, ao sentir desta relatora, faz jus ao benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois pacífico é o entendimento acerca da concessão do benefício quando o agente preenche,
cumulativamente, os requisitos legais, senão, vejamos

o que determina o § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que nem mesmo inquéritos e processos em curso devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento já adotado pelo STJ, e, no caso dos autos, como explicitado, não há nada a desabonar os antecedentes penais do ora apelante, pois n
a redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em seu desfavor e, como demonstrado, o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, e, ainda que respondesse por outros feitos não haveria que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado também não afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho por bem aplicar ao caso a redutora em seu patamar máximo, em atenção ao que determina o art. 68, parte final, do CPB, pois à data da sentença não havia relato de que o apelante fosse dedicado à prática do crime de tráfico, sendo o presente feito o único pelo qual respondia, bem como por não ser expressiva a quantidade de droga em seu poder apreendida, passando sua pena a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Incidente ao caso a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da
Lei 11.343/06, adotando aqui o mesmo percentual de aumento utilizado pelo magistrado singular, 1/6, em respeito ao princípio da
nom reformatio in pejus
, passando a pena do ora apelante a ser de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena corporal ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CP, ficando a definição destas, bem como eventual detração, a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante faz jus ao benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, 2/3, conforme fundamentação supra,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa.

É como voto.

Belém/PA,
07 de outubro
de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/10/2024