Tribunal: TJPA
Processo: 0000517-67.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADA COM O APELANTE (360,7 GRAMAS DE MACONHA) AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. O RÉU TERÁ DIREITO À DIMINUIÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO SEMPRE QUE HOUVER ADMITIDO A AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE, COMO PREVÊ O ARTIGO 65, INCISO III, "D", DO CÓDIGO PENAL – INDEPENDENTEMENTE DE A CONFISSÃO SER USADA PELO JUIZ COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO, E MESMO QUE SEJA ELA PARCIAL, QUALIFICADA, EXTRAJUDICIAL OU RETRATADA – PRECEDENTES STJ. PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, O ORA APELANTE CONFESSOU DE FORMA PARCIAL A PRÁTICA DO CRIME EM QUESTÃO, TENDO AFIRMADO QUE É PESCADOR E ADQUIRIU O ENTORPECENTE COM OS SEUS COLEGAS, POIS PASSAM MESES EM ALTO MAR PESCANDO. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, NO IMPORTE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. MANTIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS FIXADOS PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de abril de 2024. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000517-67.2021.8.14.0401

APELANTE: ADRIELSON MOTA MAUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

PARCIAL PROVIMENTO.
APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.

A

VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DA
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADA COM O APELANTE (360,7 GRAMAS DE MACONHA) AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.

O RÉU TERÁ DIREITO À DIMINUIÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO SEMPRE QUE HOUVER ADMITIDO A AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE, COMO PREVÊ O ARTIGO 65, INCISO III, "D", DO CÓDIGO PENAL – INDEPENDENTEMENTE DE A CONFISSÃO SER USADA PELO JUIZ COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO, E MESMO QUE SEJA ELA PARCIAL, QUALIFICADA, EXTRAJUDICIAL OU RETRATADA – PRECEDENTES STJ.
PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, O ORA APELANTE CONFESSOU DE FORMA PARCIAL A PRÁTICA DO CRIME EM QUESTÃO, TENDO AFIRMADO QUE É PESCADOR E ADQUIRIU O ENTORPECENTE COM OS SEUS COLEGAS, POIS PASSAM MESES EM ALTO MAR PESCANDO.

NOVA DOSIMETRIA
.
PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES
DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS)
DIAS-MULTA, NO IMPORTE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. MANTIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS FIXADOS PELO JUÍZO A
QUO
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de abril de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
ADRIELSON MOTA MAUES,
objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Capital, que o condenou às penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Ao final, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos.

Narrou a denúncia (ID 15099942), que no dia 13 de janeiro de 2021, por volta das 16h20min, policiais militares prenderam em flagrante delito o acusado ADRIELSON MOTA MAUES, por estar portando 01 (um) tablete de erva prensada, envolta parcialmente por fita adesiva marrom e fita incolor, pesando aproximadamente 360, 7 g (trezentos e sessenta gramas, setecentas miligramas) da substância entorpecente conhecida popularmente como “maconha”.

Na ocasião, policiais militares faziam ronda pelo bairro do Tapanã, e ao trafegarem pelo Residencial Viver Primavera, avistaram um indivíduo em atitude suspeita que, ao perceber a presença dos agentes, tentou entrar apressado em um dos blocos locais. Seguidamente, os policiais conseguiram detê-lo e, ao revistá-lo, encontraram o supradito material entorpecente.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em ID 15099944, Laudo toxicológico definitivo;

Em ID 15099974, defesa preliminar;

Em ID 15099982, recebida a denúncia em 07/07/2021;

Em ID 15100012, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 17/02/2022;

Em ID 15100026, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 03/08/2022;

Em ID 15100043, alegações finais do MP;

Em ID 15100050, alegações finais da defesa;

Na
sentença
(ID 1510053), o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais
(ID 16626890), requereu a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em 1/6. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime imputado ao apelante para o porte de drogas para consumo.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 17048520), o Ministério Público pugna pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 17414798), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Dr. Francisco Barbosa de Oliveira, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Revisor.

Feito a ser pautado em Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal, interposto por
ADRIELSON MOTA MAUES,
objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Capital, que o condenou às penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para uso próprio, ao argumento de que o apelante negou com veemência que a droga se destinasse à mercancia.

Desde já, externo meu entendimento de que tal pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o recorrente flagrado na posse de 01 (um) tablete de erva prensada, com resultado positivo para a substância Delta-9THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecido como MACONHA, pesando 360,7g (trezentos e sessenta gramas e setecentos miligramas), conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal de desclassificação para uso de entorpecentes,
prevista no art. 28 da lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 (POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO) – INCABÍVEL – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – VALIDADE – TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. I – A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço.
O fato de o apelante ser usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que as drogas encontradas em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. II – Recurso desprovido, com o parecer. (TJ-MS - APR: 00007316720228120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 21/06/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/06/2023) (
GRIFEI
)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE 350 (TREZENTOS E CINQUENTA) GRAMAS DE MACONHA COM O APELANTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Havendo prova efetiva acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação da conduta. Hipótese em que, em diligência policial, foram encontradas 350g (trezentos e cinquenta gramas) de maconha na casa do réu;
2. "É válido o depoimento de policial como meio de prova." Inteligência da Súmula nº 75 do TJPE; 3. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APR: 00001874920198170630, Relator: Antônio de Melo e Lima, Data de Julgamento: 07/06/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/08/2021) (
GRIFEI
)

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
,
avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão
(...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência dos crimes descritos na exordial acusatória, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois as provas testemunhais, juntamente com o laudo juntado, mostraram-se suficientes para corroborar aquelas contidas na fase de inquérito policial. Outrossim, não há que falar ainda em in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito narrado na denúncia em relação a acusada;
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de

desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. O pleito de aplicação da detração referente ao tempo em que o ré restou provisoriamente segregada, é matéria afeta ao juízo da execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau;

4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o acusado seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de
01 (um) tablete contendo
a substância Delta-9THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecido como MACONHA, pesando 360,7g (trezentos e sessenta gramas e setecentos miligramas)
, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do acusado e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.

ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO
. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DE MOTIVOS, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE VALORADOS DE FORMA INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou os apelantes pelo crime de tráfico de drogas; 2.

Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário;
3.

Dosimetria da pena: motivos, conduta social, consequências valorados de forma inidônea, devendo ser neutralizados; 4.

Natureza e quantidade da substância entorpecentes: a natureza da droga, a maconha, e sua pequena quantidade, não nos permite valorar negativa a circunstância ainda que tenha sido comprovado nos autos que os agentes se dedicavam à traficância; 5.

Conforme demonstrado na fundamentação, ficou demonstrado que os recorrentes se dedicavam a associação criminosa de âmbito nacional, impedindo a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06; 6.

Recurso conhecido e no mérito, parcialmente provido. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0007066-33.2018.8.14.0067 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 30/01/2024) (GRIFEI)

Improcedente, portanto, o pedido de desclassificação.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA:

Neste tópico, requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Para melhor análise do pedido, trago à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, vejamos:

“... Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é considerável,
tendo em

vista a expressiva quantidade de entorpecente encontrada (360,7 gramas da substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “MACONHA” – ID 24201536)
, pelo que considero a culpabilidade
,
in casu
,
desfavorável ao citado réu...”

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que o magistrado singular, em observância ao disposto no
artigo 59 do Código Penal
, fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
pena esta superior ao mínimo previsto ao crime do art. 33, da Lei 11.343/2006.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Na hipótese, escorreita a valoração negativa da culpabilidade em razão da
expressiva quantidade de entorpecente encontrada com o apelante (360,7 gramas de maconha), o que autoriza a exasperação da pena-base.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO MANTIDO, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
4. Na hipótese, a Corte local, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos - mais de 300 g de maconha - para elevar a sanção inicial em 1/6 acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Precedentes.
5. (...). 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.438.748/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.) (GRIFEI).

No mais, tenho que a confissão extrajudicial, ainda que parcial, merece ser reconhecida.

Perante a autoridade policial, o ora apelante confessou de forma parcial a prática do crime em questão, tendo afirmado que é pescador e adquiriu o entorpecente com os seus colegas, pois passam meses em alto mar pescando.

Ressalto que
o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o
artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal
– independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
.

A esse respeito, leia-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1.
O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrário sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular
. 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".

(
STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (GRIFEI)

Dessa forma,
acolho
o pedido em questão.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª fase:
Em razão da valoração negativa da culpabilidade, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos dias-multa) dias-multa.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias agravantes. Reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea, aplicando-a na fração de 1/6, restando a pena em 05 (cinco) anos e reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase:
inexistem causas de aumento. Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pelo que reduzo a pena em 2/3, tornando a definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos fixados pelo juízo a
quo
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 08 de abril de

2024.

DESª
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ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 16/04/2024