Tribunal: TJPA
Processo: 0001990-20.2013.8.14.0094
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 4305 - Recurso
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI 8.666 /93). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE REFORMA PELO CRIME FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE NATUREZA MATERIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO CONCRETO AO ERÁRIO. RECURSO DESPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual na Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2024. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Pedro Pinheiro Sotero. Belém, datado e assinado eletronicamente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001990-20.2013.8.14.0094

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: CLAUDIO CEZAR VIANA BEZERRA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI 8.666 /93). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE REFORMA PELO CRIME FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE NATUREZA MATERIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO CONCRETO AO ERÁRIO. RECURSO DESPROVIDO

AC
Ó
RDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,

EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual na Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2024.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0001990-20.2013.8.14.0094

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: CLÁUDIO CÉZAR VIANA BEZERRA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

REVISOR: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação penal interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará em face de r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Santo Antônio do Tauá-PA, que absolveu CLÁUDIO CEZAR VIANA BEZERRA do crime previsto no art. 89,
caput
, da Lei nº 8.666/93 (dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais) em continuidade delitiva (art. 71, do CP) e em concurso material (art. 69, do CP).

Narra a inicial acusatória que o APELADO no curso de seu mandato como Secretário Municipal de Saúde do Município de Santo Antônio do Tauá-Pa, durante o exercício de 2002, realizou despesas sem processo licitatório no montante de R$ 225.062,27 (duzentos e vinte e cinco mil, sessenta e dois reais e vinte e sete centavos), quanto às aquisições fracionadas de óleos combustíveis e lubrificantes.

A denúncia foi recebida em 7.4.2016 (ID 4334724) e, após regularmente instruído, em 24.04.2018 o juízo singular julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver o acusado (ID 4334730) do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93.

Inconformado, o Ministério Público do Estado do Pará interpôs o presente Apelo, em que pugna pela reforma do julgado com a consequente condenação do APELADO Cláudio Cezar Viana Bezerra (ID 4334731).

Em contrarrazões, o APELADO requer a improcedência do Apelo para a manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 4334732).

Após sorteio, os autos foram distribuídos à relatoria do desembargador Ronaldo Marques Valle em 13.05.2021 e encaminhados à Procuradoria de Justiça que solicitou diligências junto ao Juízo de origem para juntada de mídias (ID 5283540).

Por motivo da aposentadoria do Desembargador Ronaldo Valle, os autos foram redistribuídos à minha relatoria em 03.02.2023. As mídias foram juntadas em 16.6.2023 e os autos remetidos ao
custos legis
que, por sua vez, manifestou-se em 29.06.2023 pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 14863703).

É o relatório
que submeto à douta r
evisão.

Belém/PA,
datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

V O T O

CONHEÇO dos presentes recursos porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

DA REFORMA DO JULGADO - pela condenação

Filiando-se ao entendimento de que o crime retratado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é formal, o Ministério Público Estadual apresenta o presente Apelo pugnando pela reforma do julgado para condenar o APELADO afirmando que o tipo penal em questão visa a proteção de diversos bens jurídicos, quais sejam o patrimônio público, a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e também o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei.

Sustenta que ao burlar as normas que regulamentam a licitação e executou contratações diretas com particulares, já teria incorrido em dano ao Erário, posto que não permitiu a realização de procedimento mais benéfico para a Administração Pública, haja vista que possibilitaria a participação de propostas mais vantajosas ao patrimônio público.

Por fim, afirma que o dano é inerente à própria conduta, uma vez que afasta da Administração Pública a possibilidade de auferir preços mais vantajosos e maior qualidade, presumindo assim graves prejuízos ao Erário. Portanto, tal conduta demonstra claramente o dolo específico que envolveu toda a conduta do agente:

Reitera-se, assim, para a configuração do crime, o especial fim de agir do agente, voltado a causar prejuízo ao Erário, prescinde-se demonstrar, na consecução de sua consumação, a efetiva ocorrência deste prejuízo (o crime é, portanto, formal).

Adianto que apesar de todo o esforço empreendido, não assiste razão à acusação.

Segundo entendimento pacífico da Jurisprudência pátria, o crime descrito no art. 89 da Lei nº 8.666 /1993, atualmente disposto no art. 337-E, do CP (Lei n. 14.133 /2021), possui natureza material, o que significa dizer que para se consumar exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.

O tipo penal previsto no art. 89 da Lei 8.666 /93, portanto, pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório),
a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos
por meio do afastamento indevido da licitação.

Sobre o assunto, eis o que preleciona a jurisprudência dominante:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de que deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o que, in casu, não ocorreu. Precedentes do STF e STJ. 2. Inservível a denúncia que narra o dolo geral e aponta para a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, não ficando evidenciado, no entanto, o dolo específico exigível ao tipo penal em questão, tampouco o efetivo prejuízo suportado pelo erário municipal. 3. No caso, embora o Ministério Público tenha demonstrado o envolvimento do paciente no processo de dispensa ou inexigibilidade ilegal, deixou de fazer referência à ocorrência de efetivo dano ao erário, limitando-se a indicar o valor total do aluguel pago pela prefeitura, sem, contudo, demonstrar eventual superfaturamento ou quanto daquele montante estaria fora dos padrões aceitáveis no mercado ou, ainda, se a contraprestação seria condizente com a cifra paga pelo município. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 737122 SP 2022/0114519-4, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 24/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1740504 TO 2018/0111675-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/93). ABSOLVIÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. QUESITOS NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. 2. No presente caso, o Tribunal a quo, ao reformar a sentença de primeiro grau, que absolveu o paciente, com fulcro no art. 386, III e VII, do CPP, mencionou ser dispensável a demonstração do dolo específico, em desacordo com a jurisprudência desta Corte superior. 3. Habeas Corpus concedido para determinar o restabelecimento da sentença absolutória, estendendo os efeitos desta decisão aos demais corréus. (STJ - HC: 446969 SP 2018/0094467-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018)

É fato que restaram evidenciadas várias irregularidades a ponto do Gestor, ora APELADO, ter tido suas contas reprovadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará, entretanto, a ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando da contratação indevida houver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso e de prejuízo concreto ao Erário.

Vejamos o que dispôs a sentença:

A denúncia menciona que houve o fracionamento de compras e serviços, como também a contratação de obras sem procedimento concorrencial, mas não descreve a ação finalística do administrador, já que deixou de esclarecer se o acusado se valeu da contratação direta com o propósito de lesar o erário público ou, ainda, para obter vantagem indevida.

Os documentos que instruem o libelo acusatório, por outro lado, não fazem qualquer referência a falta de prestação dos serviços contratados ou ao não fornecimento dos produtos comprados.

Além disso, as provas carreadas aos autos não revelam que os preços ajustados nas contratações diretas rivalizadas tenham sido exorbitantes ou superiores aos praticados pelo mercado.

Não tendo sido comprovado que o acusado agiu deliberadamente para obter vantagens indevidas ou para beneficiar patrimonialmente o particular contratado, em detrimento do erário público, não se pode ter como configurada a conduta incriminada pelo art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93.

Nota-se que a sentença encontra amparo fático-jurídico e acompanha o entendimento jurisprudencial sedimentado na natureza material da espécie delituosa.

Ressalte-se, portanto, que a condenação em direito penal exige
a comprovação da existência do fato criminoso
, não bastando ilações de que o agente, simplesmente pela condição de gestor público, deve ser responsabilizado pela conduta inserta no art. 1º , II, do Decreto-Lei 201 /67,
sendo necessária a aferição indevida de vantagem econômica
.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença guerreada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 04/03/2024