Tribunal: TJPA
Processo: 0000357-38.2010.8.14.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL. INCONFORMISMO COM A DECISÃO QUE REFORMOU A SENTENÇA PARA FINS DE ACOLHER A PRELIMINAR DE COISAS JULGA EM RELAÇÃO AO AUTOR IZAC PIRES MORAIS, ALÉM DE RECONHECER A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO OUTRO AUTOR LEANDRO PENNA BAIA, POR AUSENCIA DE PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1. Quanto ao pedido de reforma da decisão, para fins de aplicação da teoria do fato consumado para sedimentar a decisão precária que determinou a nomeação dos mesmos, entendo que não merece acolhimento, em vista da ausência de comprovação de que havia servidores temporários ocupando vagas que seriam preenchidas pelos mesmos, além de comprovação da existência de cargos vagos que pudessem ser ocupados pelos mesmos. 2. Já em relação ao pedido de Izac Pires Morais de reforma da decisão, aduzindo haver equívoco quanto à existência de coisa julgada, por ter ajuizado anteriormente a esta ação, o processo nº 2009.1000.608-9, mais uma vez não posso concordar, pois, patente que a nova ação pleiteava os mesmos fatos e fundamentos que já se encontram sob à proteção da coisa julgada, cuja imutabilidade só poderia ser desfeita por meio de competente Ação Rescisória. 3. Recursos conhecidos, mas improvidos. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS INTERNOS, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 4ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 à 26 de fevereiro de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000357-38.2010.8.14.0042

APELANTE: MUNICIPIO DE PONTA DE PEDRAS

APELADO: IZAC PIRES MORAIS, LEANDRO PENNA BAIA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL. INCONFORMISMO COM A DECISÃO QUE REFORMOU A SENTENÇA PARA FINS DE ACOLHER A PRELIMINAR DE COISAS JULGA EM RELAÇÃO AO AUTOR IZAC PIRES MORAIS, ALÉM DE RECONHECER A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO OUTRO AUTOR LEANDRO PENNA BAIA, POR AUSENCIA DE PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

1.

Quanto ao pedido de reforma da decisão, para fins de aplicação da teoria do fato consumado para sedimentar a decisão precária que determinou a nomeação dos mesmos, entendo que não merece acolhimento, em vista da ausência de comprovação de que havia servidores temporários ocupando vagas que seriam preenchidas pelos mesmos, além de comprovação da existência de cargos vagos que pudessem ser ocupados pelos mesmos.

2. Já em relação ao pedido de Izac Pires Morais de reforma da decisão, aduzindo haver equívoco quanto à existência de coisa julgada, por ter ajuizado anteriormente a esta ação, o processo nº 2009.1000.608-9, mais uma vez não posso concordar, pois, patente que a nova ação pleiteava os mesmos fatos e fundamentos que já se encontram sob à proteção da coisa julgada, cuja imutabilidade só poderia ser desfeita por meio de competente Ação Rescisória.

3. Recursos conhecidos, mas improvidos. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS INTERNOS, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 4ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19 à 26 de fevereiro de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de AGRAVO INTERNO interposto por LEANDRO PENNA BAIA e IZAC PIRES MORAIS respectivamente contra o MUNICÍPIO DE PONTA DE PEDRAS, diante da decisão monocrática de ID Num. 9574359 que não conheceu da apelação por manifesta inadmissibilidade (recurso intempestivo) e, conheceu, de ofício, da Remessa Necessária, nos seguintes termos:

(...) DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO por manifesta inadmissibilidade (recurso intempestivo) e, CONHEÇO, DE OFÍCIO, DA REMESSA NECESSÁRIA, REFORMANDO A SENTENÇA, para acolher a preliminar de coisas julga em relação ao Autor - Izac Pires Morais, extinguindo o processo sem resolução de mérito. No mérito, reconhecer a improcedência da Ação em relação

ao outro Autor – Leandro Penna Baia e, diante da inversão do ônus, condenar os Autores ao pagamento de custas e honorários no valor de R$ 500,00, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos da fundamentação.”

Inconformado Leandro Penna Baia interpôs recurso de agravo interno (ID Num. 10039182), aduzindo que a decisão merece reforma, uma vez que caberia no seu caso a aplicação excepcional da Teoria do Fato Consumado e assim a manutenção da nomeação do agravante para o cargo de vigia – Zona Urbana pelo Município de Ponta de Pedras.

Izac Pires Morais também apresentou recurso de agravo interno (ID Num. 10060079), pugnando pela reforma da decisão monocrática, que entendeu equivocadamente pela existência de coisa julgada em seu desfavor levando assim a extinção da ação originária.

Argumentou, ainda, que caberia no seu caso a aplicação excepcional da Teoria do Fato Consumado e assim a manutenção de sua nomeação para o cargo que foi aprovado e nomeado junto ao Município de Ponta de Pedras.

Dessa forma, requer o conhecimento e provimento do recurso, para desconstituir a decisão recorrida.

O Município agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão dos Agravantes e requerendo o improvimento do recurso, conforme ID Num. 10757040.

É o relato do essencial.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos de agravo interno e passo a analisa-los conjuntamente.

Os recorrentes pedem a reforma do recurso, aduzindo que mesmo aprovados fora do numero de vagas, existiam temporários ocupando cargos e assim, teriam direito a serem nomeados.

Dessa forma, o cerne consiste em analisar se é possível a incidência da teoria do fato consumado para sedimentar a decisão precária que determinou a nomeação dos mesmos.

Não desconheço que em situações excepcionalíssimas, é possível a aplicação da teoria do fato consumado, à luz do princípio da segurança jurídica e desde que preenchidos os requisitos legais.

Ocorre, todavia que, cabe esclarecer que a mera contratação por parte da Administração Pública não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Nesse sentido, julgado de nosso Tribunal Constitucional:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta

à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

Com base no julgado acima, podemos afirmar que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação. Pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Neste sentido decidiu o Tribunal da Cidadania:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2. No caso concreto, não há, nos documentos que acompanham a inicial, a comprovação de maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e lotação almejados pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo à nomeação, nem mesmo a ocorrência de exonerações de Servidores em número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.

3. Agravo Regimental do particular desprovido.”
(AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Portanto, é importante salientar que eventual prorrogação de contratação de temporário, do mesmo modo, não é capaz de demonstrar a preterição, pois a natureza precária do vínculo temporário não guarda compatibilidade com a natureza do cargo de provimento efetivo. A hipótese de haver manutenção indevida do vínculo temporário não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento de vaga existente.

Assim, o fato de terem sido contratados temporários ou prorrogado a contratação, ainda na vigência do certame, não comprova por si só a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual os recorrentes prestaram o concurso.

Logo, reconhecer o direito à nomeação pela simples razão de existir servidor temporário, poderia obrigar o Município a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Por fim, Izac Pires Morais ainda pede a reforma da decisão, aduzindo haver equívoco quanto à existência de coisa julgada, por ter ajuizado anteriormente a esta ação, o processo nº 2009.1000.608-9.

Mais uma vez não posso concordar com tal argumento, pois, conforme fundamentação lançada durante o julgamento anterior, ressaltei que em consulta realizada no Sistema Libra, demonstrou-se que Izac Pires Morais ajuizou Ação em 17.09.2009 sob o n.º 0000491-66.2009.8.14.0042, contra o Município de Ponta de Pedras, requerendo a sua nomeação e posse no cargo de Vigia – Zona Urbana, em razão da alegada preterição no Concurso Público da Prefeitura Municipal de Ponta de Pedras (Edital n.º 001/2008) e, na referida Ação, diferente da presente demanda, teve seu pedido julgado improcedente em 04.05.2010, cujo teor, posteriormente, transitou livremente em julgado, senão vejamos:

“SENTENÇA (...) Ante o exposto, com fundamento no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado nos presentes autos por Claudionor dos Santos Pires, Izac Pires Morais e Idalino Pires Furtado em face do Município de Ponta de Pedras. Sem custas e honorários por serem os autores beneficiários da justiça gratuita. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Expeça-se o necessário. Cumpra-se. Ponta de Pedras, PA, 04 de maio de 2010.”

Após, ingressou com nova ação objeto deste recurso em 13.07.2010, pleiteando novamente a sua

nomeação e posse no cargo que logrou aprovação, demonstrando que esta nova ação deve ser extinta, tendo em vista a impossibilidade de apreciação de fatos e fundamentos que já se encontram sob à proteção da coisa julgada, cuja imutabilidade só poderia ser desfeita por meio de competente Ação Rescisória.

Nesse sentido, já se manifestou nossa Corte de Justiça:

“EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PEDIDOS DA AÇÃO JULGADOS PROCEDENTES À UNANIMIDADE 1. Dessa forma, o magistrado não poderia jamais reconhecer a prescrição da ação na fase de execução do processo no caso, pois isso representa violação a coisa julgada além de configurar uma indevida reanálise de uma questão que já fora decidida na fase de conhecimento do feito e sobre a qual se operou a preclusão. 2. Em verdade, a conduta do magistrado de desconstituir, na fase de execução, um título judicial coberto pelo manto da coisa julgada representa uma indevida e inaceitável usurpação da competência desta Corte para apreciar e julgar ação rescisória. 3. Sem dúvida, admitir essa conduta por parte do judiciário configura um forte abalo à segurança jurídica das relações processuais, que precisam ser repudiadas. 4. Assim, entendo que os acórdãos questionados nesta ação violaram frontalmente os artigos 467, 488, 471 e 473 do vigente Código de Processo Civil, razão pela merecem e devem ser desconstituídos por este e. Tribunal. 5. Pedidos da ação rescisória julgados procedentes à unanimidade.” (TJPA - AR: 00014489520068140015 BELÉM, Relator: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Data de Julgamento: 10/11/2015, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 26/11/2015).

Portanto, a decisão reexaminada não merece qualquer reparo, devendo ser mantida integralmente.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO aos Agravos Internos interpostos nos termos da fundamentação lançada, mantendo na íntegra a decisão agravada, de acordo com a fundamentação lançada.

É o voto.

P.R.I.

Oficie-se no que couber.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 27/02/2024