Tribunal: TJPA
Processo: 0001474-22.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
PROCESSO Nº 0001474-22.2019.8.14.0051 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: Apelação Criminal COMARCA: Santarém APELANTES: Railson Lima da Silva e Marliany Pereira de Castro ADVOGADO(A): Eula Paulo Ferreira Fernandes APELADA: A Justiça Pública PROC. DE JUSTIÇA: Dr. Geraldo de Mendonça Rocha RELATOR: Desembargador Leonam Gondim da Cruz Júnior EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. Evidenciado, de forma clara, pelas provas constantes no presente processo, que o crime de tráfico de drogas realmente ocorreu em sua plenitude, no entanto, quanto a crime de associação ao tráfico, nada foi demonstrado que corroborasse a decisão condenatória, já que em relação a este delito, necessário se faz a demonstração do vínculo permanente e estável entre os envolvidos, além de trazer a repartição de tarefas dos acusados, o que não foi constatado no processo, merecendo reforma a decisão condenatória referente a este delito em questão. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA, COM O AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ, PARA QUE A PENA-BASE SEJA REDUZIDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade e a súmula 231 do STJ deve ser plenamente aplicada. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO A AMBOS RECORRENTES. PLEITO IMPROCEDENTE. Provado nos autos que os apelantes utilizam-se do tráfico de drogas como meio de vida, o que impossibilita a concessão da benesse presente no art. 33, § 4º da lei 11.3432006. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto do relator. Sessão Virtual realizada aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001474-22.2019.8.14.0051

APELANTE: RAILSON LIMA DA SILVA, MARLIANY PEREIRA DE CASTRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0001474-22.2019.8.14.0051

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO:
Apelação Criminal

COMARCA: Santarém

APELANTES:
Railson Lima da Silva e Marliany Pereira de Castro

ADVOGADO(A):

Eula Paulo Ferreira Fernandes

APELADA: A Justiça Pública

PROC. DE JUSTIÇA: Dr.
Geraldo de Mendonça Rocha

RELATOR:

Desembargador

Leonam Gondim da Cruz Júnior

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
. Evidenciado, de forma clara, pelas provas constantes no presente processo, que o crime de tráfico de drogas realmente ocorreu em sua plenitude, no entanto, quanto a crime de associação ao tráfico, nada foi demonstrado que corroborasse a decisão condenatória, já que em relação a este delito, necessário se faz a demonstração do vínculo permanente e estável entre os envolvidos, além de trazer a repartição de tarefas dos acusados, o que não foi constatado no processo, merecendo reforma a decisão condenatória referente a este delito em questão.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA, COM O AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ, PARA QUE A PENA-BASE SEJA REDUZIDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA.
IMPOSSIBILIDADE
. O Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade e a súmula 231 do STJ deve ser plenamente aplicada.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO A AMBOS RECORRENTES. PLEITO IMPROCEDENTE
. Provado nos autos que os apelantes utilizam-se do tráfico de drogas como meio de vida, o que impossibilita a concessão da benesse presente no art. 33, § 4º da lei 11.3432006.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto do relator.

Sessão Virtual realizada aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Railson Lima da Silva e Marliany Pereira de Castro,
através de advogada constituída, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que condenou cada apelante à pena de

05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006

e a pena de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 dias multa, pelo delito do

art. 35, do mesmo dispositivo legal,

devendo as penas serem cumpridas, inicialmente, em regime semiaberto.

Narra a denúncia
, presente à ID 5061577, in verbis:

“(...) Consta nos autos do incluso inquérito policial que no dia 28.01.2019, por volta das 16:30h, na Rua Anum Preto, nº 21189, Residencial Salvação, foram presos em flagrante delito os denunciados RAILSON LIMA DA SILVA e MARLIANY PEREIRA DE CASTRO, autuados como incursos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06.

2) Segundo apurado, informações davam conta de que no endereço dos denunciados havia um casal que praticava o tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual o local estava sendo monitorado. Assim, enquanto realizavam o monitoramento da residência dos denunciados, avistaram um menor, ocasião e que ao realizarem busca pessoal neste, encontraram uma pequena trouxa de material entorpecente. Diante disto, o adolescente admitiu ser usuário e que havia adquirido o produto ilícito no endereço dos denunciados RAILSON e MARLIANY, razão pela qual a equipe adentrou no imóvel e flagraram os denunciados manipulando trouxinhas de substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

3) Durante abordagem, além do entorpecente abaixo indicado, também foi encontrada a quantia de R$1.677,00 (mil seiscentos e setenta e sete reais) em cédulas de diversos valores, R$81,85 (oitenta e um reais e oitenta e cinco centavos) em moedas, 01 (uma) balança de precisão, 02(duas) tesouras, 01 (um) tubo de costura azul, 02 (dois) tubos de linha pequeno e 01 (uma) porção de sacos plásticos, de acordo com Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 24/25. (...)”

Instruído e julgado o feito, os denunciados foram condenados às penas ao norte informadas.

Inconformados, foi interposto recurso de apelação, argumentando nas suas razões recursais
,
IDs 5061594 e 5061595
,
a absolvição da apelante Marliany em relação a ambos os delitos a que foi condenada, e a absolvição do recorrente Railson em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, por entenderem desprovido os autos de provas para fundamentar um decreto condenatório em relação a essas condutas delitivas.

De forma subsidiária, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea do denunciado Railson em relação ao delito de tráfico de drogas, ignorando o ditame da Súmula 231 do STJ, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, modificando-se o regime de cumprimento da pena para um mais brando e, ao final, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se pelo improvimento dos recursos.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Geraldo de Mendonça Rocha, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos de apelação interpostos.

É o relatório.

À d. Revisão, com sugestão para julgamento no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Passo à análise das teses apresentadas no mérito recursal.

1 - Da pretendida absolvição dos apelantes.

Postula a defesa a absolvição da apelante Marliany em relação a ambos os delitos a que foi condenada, e a absolvição do recorrente Railson em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, por entenderem desprovido os autos de provas para fundamentar um decreto condenatório em relação a essas condutas delitivas.

Inicialmente, cabe ressaltar que
a materialidade delitiva encontra-se presente
, conforme
Laudo Toxicológico Definitivo constante à ID 5061577
, que comprova que a droga apreendida com o recorrente era a substância entorpecente conhecida vulgarmente como COCAINA (37 papelotes, pesando 12,4 gramas) e a droga ilícita conhecida como MACONHA (02 tabletes e 17 papelotes, pesando um total de 278 gramas).

Compulsando os autos, vejo que, apesar da irresignação das partes apelantes, a autoria delitiva,
QUANTO AO CRIME DESCRITO NO ART. 33, DA LEI 11.343/2006
, encontra-se devidamente comprovada, por tudo que foi produzido nos autos,
senão vejamos
:

A testemunha,
SIDNEY DE VASCONCELOS SANTANA, Policial, esclareceu, em seu depoimento prestado junto ao juízo da causa, mídia dos autos, que
foram informados através de denúncia anônima da existência de tráfico de drogas na região; que informaram também o endereço onde acontecia a ilicitude; que montaram campana próximo ao local e averiguaram a entrada e saída de muitas pessoa do imóvel; que abordaram uma dessas pessoas que saiu do imóvel e encontraram com esta material entorpecente; que adentraram à casa e encontram em cima de uma móvel uma certa quantidade de material tóxico em cima da mesa da sala; que o material entorpecente estava pronto para comercialização; que o denunciado Railson assumiu a propriedade do material entorpecente encontrado; que durante o recebimento das denúncia era informado que era o casal que praticava a traficância.

A testemunha,

e ANTÔNIO ARAÚJO DA SILVA FILHO, disse ao juízo da causa, mídia dos autos,
que é usuário de drogas; que foi comprar certa quantidade de droga na casa dos acusados; que quem lhe vendeu o material entorpecente foi o denunciado Railson; que possui 15 anos de idade; que não conhece a apelante Marliany.

O recorrente Railson, assumiu em juízo a autoria do delito de tráfico de drogas
, no entanto, afirma que sua companheira, Marliany nada tem haver com o crime em questão; que ela não tinha conhecimento que o denunciado traficava.

A ré Marleany negou em juízo a autoria delitiva
pelos crimes em questão.

Ora, os depoimentos traçados acima demonstram que a traficância realmente existiu e que a negativa de autoria procedida pela recorrente Marliany não se sustenta, já que, como dito pela testemunha Sidney de Vasconcelos, o material entorpecente foi encontrado em cima da mesa da sala da casa do casal, bem a vista de todos, não tendo como esta negar o conhecimento do tráfico de drogas, o que confirma de forma clara e serena a autoria delitiva atribuída ao s dois réus, já que a palavra dos policiais que efetuaram a prisão do denunciado deve ser levada em consideração para embasar um decreto condenatório.

O depoimento de policiais responsáveis pela prisão do agente criminoso é considerado meio de prova idôneo para uma futura sentença condenatória
, inclusive com jurisprudência pacífica nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HABEAS CORPUS PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADOS. ADEMAIS, FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 4. Quanto ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, tendo sido apreendidos 13,16 g de maconha, além de diversos petrechos relacionados ao crime, aliados à prova testemunhal.

5. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

6. Ademais,
esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
.

Precedentes. [...]

12. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AREsp n. 1.924.181/SP, Quinta Turma, DJe de 27/10/2021.)
Grifei

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a pessoa
ter em depósito ou guardar
, o que é o caso dos autos.

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda
, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (Grifei)

Logo, pelo que dos autos consta, foi demonstrado de fato que a traficância existiu, bem como a autoria delitiva atribuída à recorrente, impossibilitando qualquer pretensão absolutória.

No entanto
,
QUANTO A CONDENAÇÃO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI 11.343/2006
, não encontrei nas provas colacionadas aos autos qualquer alusão que faça demonstrar a existência de associação criminosa para o tráfico de drogas, posto que para se manter essa condenação, necessário se faz existir uma divisão de tarefas entres os denunciados quanto ao crime de tráfico de drogas, o que não foi demonstrado, nem determinada a função de cada envolvido nessa dita associação, não se podendo manter a condenação pelo crime de associação ao tráfico de drogas por meras deduções ou suposições, pois apesar de ter sido apreendido material entorpecente na casa dos acusados, não foi demonstrado de forma concreta se existia ou não uma divisão de tarefas entre estes, bem como o vínculo permanente e estável entre as pessoas envolvidas, tendo como objetivo a prática do crime de tráfico de drogas.

“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas”
(STJ. HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017; AgRg no HC 463.683/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16/10/2018).
Destaquei

Por tal razão,
entendo justo absolver ambos os apelantes do crime entabulado no art. 35 da Lei 11.343/2006
, mantendo tão somente a condenação pelo delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas, por ter sido este provado em sua plenitude, conforme anteriormente enfatizado.

2 - Da pretendida redefinição da pena aplicada.

De forma subsidiária, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea do denunciado Railson em relação ao delito de tráfico de drogas, ignorando o ditame da Súmula 231 do STJ, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, modificando-se o regime de cumprimento da pena para um mais brando e, ao final, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito.

No que tange a aplicação da atenuante da confissão espontânea
, verifico sua impossibilidade, já que o Magistrado
a quo
ao realizar a dosimetria da pena, considerou, na primeira fase, todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, motivo pelo qual aplicou a pena-base, para o crime de tráfico de drogas, no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, porém considerando a Súmula 231 do STJ, em razão da pena-base já estar fixada no mínimo abstrato previsto em lei, não foi possível a redução da pena.

O apelante, irresignado com a não atenuação da pena, recorreu e pleiteou a desconsideração da súmula supramencionada.

Contudo, agiu corretamente o Magistrado
a quo
, uma vez que é pacificado o entendimento de que na segunda fase da dosimetria, a pena não pode, em razão de atenuantes, ser reduzida aquém do mínimo estabelecido em lei.

O apelante afirma que a súmula 231 do STJ fere princípios constitucionais, porém o pleito não merece acolhimento, tendo em vista que a mencionada súmula é resultado de demandas repetitivas e entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores.

Ademais, o Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade e a súmula deve ser plenamente aplicada.

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (RE n. 597.270 QO-RG, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 5.9.2009).

Portanto, não merece guarida o pleito do apelante, posto que a redução da pena-base aquém do mínimo legal, em razão de atenuante genérica, resulta em afronta ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra em pleno vigor, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral da matéria.

No que se refere a pretendida aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
, percebo que nenhum dos apelantes faz jus a essa benesse, pois ficou provado nos autos que os mesmos utilizavam-se da atividade criminosa de tráfico de drogas como meio de vida, não tendo sido demonstrado por nenhum deles qualquer prova de trabalho lícito nos autos, fugindo assim completamente às regas do benefício acima citado, o que impossibilita concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Impossibilitada também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, haja vista o quantum de pena aplicada, que foge aos parâmetros delineados no art. 44 e ss do Código Penal Brasileiro.

O regime de cumprimento inicial da pena dos recorrentes deverá continuar no semiaberto, pois definido dentro de todos os parâmetros legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos desta fundamentação
.

É o voto.

Belém/Pa, data
do e assinado eletronicamente
.

Des.

LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 25/04/2024