Tribunal: TJPA
Processo: 0005818-48.2019.8.14.0115
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10832 - Roubo
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
PENAL PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. DUAS VÍTIMAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA O DECRETO CONDENATÓRIO. INSUFICI~ENCIA PROBATÓRIA E NEGATIVA DE AUTORIA. MATERIALIDADE COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO EM SEDE POLICIAL NÃO RATIFICADO EM JUÍZO, INEXISTINDO PROVAS JUDICIALIZADAS APTAS À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA HESITANTES NO TOCANTE AO RECONHECIMENTO DO RÉU COMO AUTOR DO DELITO. VOZ E COMPLEIÇÃO FÍSICA. MEIOS NÃO SEGUROS PARA IDENTIFICAÇÃO DOS ASSALTANTES. MINISTÉRIO PUBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE PROVAR OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. CONDUTAS QUE MELHOR SE ADEQUAM A DESCRIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO, ART. 180, CAPUT, CP. DECLASSIFICAÇÃO IMPERATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS DEFENSIVOS. RECURSO PARCIALMENTE. PROVIDO À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005818-48.2019.8.14.0115

APELANTE: MOISES DA SILVA COUTINHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. DUAS VÍTIMAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA O DECRETO CONDENATÓRIO. INSUFICI~ENCIA PROBATÓRIA E NEGATIVA DE AUTORIA. MATERIALIDADE COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO EM SEDE POLICIAL NÃO RATIFICADO EM JUÍZO, INEXISTINDO PROVAS JUDICIALIZADAS APTAS À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECONHECIMENTO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA HESITANTES NO TOCANTE AO RECONHECIMENTO DO RÉU COMO AUTOR DO DELITO. VOZ E COMPLEIÇÃO FÍSICA. MEIOS NÃO SEGUROS PARA IDENTIFICAÇÃO DOS ASSALTANTES
. MINISTÉRIO PUBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE PROVAR OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. CONDUTAS QUE MELHOR SE ADEQUAM A DESCRIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO, ART. 180, CAPUT, CP. DECLASSIFICAÇÃO IMPERATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS DEFENSIVOS. RECURSO PARCIALMENTE. PROVIDO À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
MOISES DA SILVA COUTINHO
,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Novo Progresso/PA, que o condeno à pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, e ao pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias multa,

como incurso na sanção dos crimes previstos no Art. 157, §2º, inciso II

e 2º - A, I, do CP, com relação às vítimas FABIANA HOPPE GOLÇALVES e ANTÔNIO BATISTA NETO. (Num. 7494431 - Pág. 1/

Num. 7494431 - Pág.15
)
.

Em razão da detração penal, a pena foi retificada para 13 (treze) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão.

As razões da apelação voltam-se
para a tese de insuficiência probatória e negativa de autoria, pugnando pela absolvição, ou a desclassificação do delito para receptação, na modalidade culposa. Subsidiariamente, requereu o decote do desvalor do vetor “culpabilidade”, da agravante de reincidência e da causa de aumento relativo ao emprego de arma de fogo, uma vez que a arma não foi encontrada, ou que seja aplicada em seu patamar mínimo
(Num. 7494466 - Pág. 1/13).

Em Contrarrazões, Num. 7494470 - Pág. 1/7, o Ministério Público requereu o CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo.

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação, para que seja revista a dosimetria da pena em sua segunda fase concernente a majorante de reincidência, Num. 8161519 - Pág. 1/10.

Autos vieram-me conclusos

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 13 de dezembro de 2023.
Des. Leonam Gondim da Cruz Júnior
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço o recurso interposto.

2.DO MÉRITO

2.1. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DA DESCLASSIFICAÇÃO

Conforme relatado, o apelante pugna pela sua absolvição, aduzindo que inexistem provas suficientes para a sua condenação
.

Afirmou que a única vítima ouvida em juízo não tem certeza que foi ele o autor do delito, e a segunda vítima não foi ouvida em juízo.

Concluiu aduzindo que a prova oral é frágil, devendo prevalecer o
in dubio pro reo,
e que, não sendo este entendimento, se opere a desclassificação para o delito de receptação culposa
.

Segundo a Denúncia,

Num. 7494337 - Pág. 1/5, que requereu a condenação do réu nas sanções punitivas previstas para o Art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal Brasileiro, em face da vítima Fabiana Hoppe Gonçalves, e art. 157, §2º, II e V e §2º -A, I, do mesmo Diploma Legal, em relação à Antônio Batista Neto,
“no dia 05 de julho de 2019, por volta das 14h00min, na Rua Francisco Fortes, s/n, Bairro Nego do Bento 01, município de Novo Progresso/PA, o denunciado MOISES DA SILVA COUTINHO, agindo consciente e voluntariamente, com ânimo de assenhoramento definitivo - em coautoria e unidade de desígnios com outro agente ainda não identificado, mediante violência a pessoa com emprego de arma de fogo -, subtraiu coisa alheia móvel, consistente em 1 (um) aparelho de celular, marca LG K10, cor dourado, bem como a importância da de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em dinheiro, bens pertencentes à vítima FABIANA HOPPE GONCALVES, conforme declarações prestadas a f. 04/12 e relatório a f. 51/53. Extrai-se, ainda, que o denunciado MOISÉS DA SILVA COUTINHO, no dia 12 de julho de 2019, por volta das 09h00 da manhã, na propriedade rural localizada na Comunidade Alvorada da Amazônia, às margens da Rodovia BR-163, denominada "Fazenda Serrinha", agindo de forma consciente e voluntária, com ânimo de assenhoramento definitivo em coautoria e unidade de desígnios com outro comparsa ainda não identificado, mediante violência a pessoa com emprego de arma de fogo - subtraiu coisa alheia móvel, consistente em 02 (dois) aparelhos celulares, sendo um Samsung Galaxy 7, cor dourado, com tela quebrada, outro sendo da marca Samsung, cor preto, além do montante de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) em dinheiro e 01 (uma) motocicleta de MARCA/MODELO HONDA/NXR 160BROS ESDD, ANO/MOD. 2018/2019, cor vermelha, placa QED 6348, bem pertencentes à vítima Antônio Batista Neto...”.

Perante autoridade policial o apelante negou a autoria, Num. 7494338 - Pág. 17/18.

Em sede instrutória, audiência do dia 12.03.2020,
Num. 7494343 - Pág. 25/26, e 01.07.2020, Num. 7494358 - Pág. 1/3, foram colhidos os depoimentos da
vítima, das testemunhas e procedida à qualificação e o interrogatório do réu.

Sobreveio sentença, condenando o réu nos termos art. 157, §2º, II e §2º-A, I, em relação às vítimas, ambos do Código Penal, que dispõem o que se segue:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade;

(...)

II -se há o concurso de duas ou mais pessoas;

(...)

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):

(...)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

Destaco que, em sendo o caso,
não há óbice à aplicação da causa de aumento especial na sentença, de ofício, pelo juiz, conforme lhe faculta o artigo 383 do Código de Processo Penal , a despeito da ausência de pedido expresso do órgão acusador na denúncia, desde que narrado o fato com a circunstância que dá azo ao seu reconhecimento, o que não implica violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da congruência ou da correlação, eis que o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não da capitulação jurídica.

2.1.1.

DA VÍTIMA FABIANA

O réu questiona a condenação na forma do Art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal Brasileiro, em face da vítima Fabiana Hoppe Gonçalves, negando a autoria.

Asseverou que “
A ÚNICA vítima ouvida em juízo não consegue fazer o reconhecimento pleno do réu, pois a autoridade policial não procedeu com o auto de reconhecimento”.

Vejamos.

Em sede administrativa a vítima declarou que os agentes que praticaram a subtração de pertences, na loja, estavam de capacete e que vê semelhanças entre o que estava armado e Moisés, não tendo certeza absoluta de que Moisés teria praticado o roubo na loja, mas ele é muito parecido e que sua voz aparenta ser a mesma do assaltante que estava armado Num. 7494335 - Pág. 10.

Em juízo, declarou que
“não pode garantir, mas o que estava armado parece muito o moisés. Que logo que entraram, abaixou a cabeça. Estavam de capacete e manga comprida. Somente conseguiu perceber que um tinha pele morena mais forte e outro de pele morena mais clara (o da garupa). Que na sua percepção, o que estava armado era da sua altura ou um pouco mais baixo que a depoente, mas não ficou em pé. O tempo todo ficou sentada.

Que não viu moisés pessoalmente, pois na hora que chegaram, logo baixou a cabeça. Que o porte físico do acusado parece com o agente. O rosto não pode afirmar, pois na hora ficou nervosa. Que na questão cor da pele e físico, se parece. Que o delegado conversou com o réu na delegacia e ouviu a voz do autor do delito que se parece com a do réu. que foi verificar e seu celular estava entre os encontrados com MOISÉS; que seu celular lhe foi restituído pela polícia;

que o reconhecimento foi feito por fotos, pois se recusou a ficar frente à frente com MOISÉS (..)”

Os policiais que participaram da diligência não corroboraram com o depoimento da vítima, não ofertando qualquer informação relevante.

No caso temos as seguintes ponderações:

- Não foi realizado o reconhecimento do acusado pela vítima, não constando, nos autos, nenhum procedimento;

- Em juízo, a vítima ateve-se em fornecer características físicas do sujeito e dizer que a voz do acusado é parecida com a voz do agente que ouviu na delegacia. Afirmou que os agentes estavam de capacete e que não teria certeza na identificação do réu; que estava de cabeça baixa o tempo todo e não viu o rosto do acusado;

- Segundo termo de apreensão,
Termo de Exibição e Apreensão, Num. 7494339 - Pág. 10,
e depoimento da vítima, o seu celular foi apreendido com o apelante.

Em que pese a riqueza de detalhes no depoimento, a vítima não soube dizer com certeza inverossímil, que o acusado foi o autor do delito, em nenhuma das fazes do processo.

Como se vê, relata que os rostos dos assaltantes estavam cobertos, porém, afirmou que o apelante é parecido em compleição física e voz. Em audiência, a Ofendida nem mesmo afirmou que havia reconhecido o apelante, com absoluta certeza. Ao contrário, alegou que, naquela ocasião, apenas sinalizou que possivelmente o Réu seria o autor do crime.

Outro ponto a ser destacado é o fato dos policiais RONALDO SÁ DE OLIVEIRA e ELISMAR PEREIRA DOS SANTOS nada acrescentaram sobre os fatos, não corroborando com o depoimento da vítima.

No mais, o inculpado nega a autoria delitiva.

Apenas o reconhecimento da voz do apelante pela vítima, desacompanhado de outros elementos probatórios, é insuficiente para atestar, com a certeza que se exige para a prolação de um édito condenatório, a condição de autor do acusado. Não há como ser superada a dúvida razoável a respeito da responsabilidade penal do apelante, uma vez que o contexto probatório está insanavelmente contaminado pelo caráter da fragilidade.

Ressalto que a voz e a constituição física não se tratam de meios seguros para identificar assaltantes que, no momento do crime, estavam com seus rostos cobertos. Vale lembrar que o stress passado por uma vítima de roubo pode interferir em sua memória, que pode vir a lhe trair, especialmente quando pode ter sido sugestionada

Ainda, insta ressaltar que no processo penal brasileiro, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo.

É possível que o réu tenha sido um dos autores do roubo, mas não há prova suficiente, certeza necessária à condenação.

Sopesadas as circunstâncias que levaram à identificação do ora apelante como autor do delito, tem-se que elas são frágeis e, portanto, inaptas a atribuir a responsabilidade pela prática do crime de roubo majorado.

A falta de reconhecimento pela vítima, ponto substancial em se tratando de crime praticado na clandestinidade, longe dos olhares de testemunhas oculares, torna duvidosa a autoria delitiva.

Embora tenha o réu sido preso em flagrante delito na posse da “res furtiva”, tal ocorrência não se mostra suficiente para condenação por roubo.

Apenas a informação segura da vítima pode sustentar um decreto penal condenatório, e não a versão dúbia quanto à suposta autoria da subtração. Aproveita-se, no entanto, no que é coerente, a prova da posse da
res furtiva
com o agente, a autorizar a desclassificação da conduta para o crime de receptação (Neste sentido: Apelação Criminal nº 1.0024.04.341548-8/001 - Relator (a): Des (a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª Câmara Criminal - Julgamento em 21/11/2012 e publicação da sumula em 29/11/2012).

Impende observar que nos casos como o vertente, em que
a imputatio facti,
explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de
emendatio libelli
, em conformidade com o que preceitua o art. 383 do Código de Processo Penal, litteris :

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Acerca do tema, vale conferir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustram os seguintes julgados:

"A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus ( ut , HC n. 247.252/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/3/2014)" ( AgRg no AREsp 1506191/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 10/09/2019)

"'O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, via emendatio libelli ' ( AgRg no HC n. 201.343/RS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 10/10/2014)." ( AgRg no REsp 1785632/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 19/03/2019)

Segundo a denúncia, “
em sede policial (f. 12/13), o acusado negou os fatos a ele imputados, afirmando ter comprado a moto, bem como os celulares apreendids em sua residência”.

Incorre nas penas do art. 180 do Código Penal quem
“adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”.

Ao ser indagado, o acusado afirmou que o celular foi adquirido de terceiro, sem fornecer o nome do vendedor ou apresentar recibo da transação. Contudo, não logrou êxito em comprovar nenhuma das justificativas utilizadas para afastar o acervo probatório que pesa em seu desfavor, na forma do art. 156, do Código de Processo Penal.

A mera alegação de desconhecimento da origem ilícita da
res
não é hábil à absolvição pelo crime de receptação ou para a desclassificação da conduta para o delito de receptação culposa, pois aquele que está na posse de um bem sem nenhuma precaução autoriza o entendimento de que sabia da sua origem ilícita ou irregular, notadamente quando todas as circunstâncias do caso demonstram que ele tinha plena ciência da ilicitude da coisa.

Não obstante, não pode militar em favor do réu a presunção de veracidade de suas alegações sem um arcabouço considerável o bastante para amparar a tese da defesa e sem que os elementos de informação constantes dos autos sejam suficientes para iluminar o convencimento do julgador.

De receptação culposa não se trata, porque nada indica a aquisição do celular, produto de roubo, com falta de cautela.

Não obstante, há nos autos provas suficientes para embasar sua condenação, na forma do delito do art. 180 do Código Penal, visto que o bem apreendido em poder do réu é objeto de roubo, confirmado pelo depoimento da proprietária do celular, Fabiana, e dos policiais.

Neste sentido transcrevo a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. RÉU PRESO EM FLAGRANTE COM CARRO ROUBADO. AQUISIÇÃO DO VEÍCULO NÃO COMPROVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO E PENA POR INFRAÇÃO AO ART. 180, caput DO CÓDIGO PENAL MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O réu foi preso na posse de um veículo roubado. Não comprovou a origem ou o meio de aquisição do bem. Restou comprovado que sabia a origem ilícita do carro. 2. À unanimidade, negou-se provimento ao apelo (TJ-PE - APR: 5200099 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 19/12/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 09/01/2020).

Havendo provas concretas de que o apelante adquiriu bens ilícitos (celular apreendido em consigo, em sua residência, sem provas de prévio negócio jurídico) e restando frágeis os elementos probatórios indicando sua participação no assalto
sub judice
, faz-se necessária a desclassificação do crime de roubo para receptação.

2.1.2. VÍTIMA ANTÔNIO BATISTA NETO

A Denúncia imputou ao acusado a conduta descrita no
art. 157, §2º, II e V e §2º -A, I, do Código Penal, em relação à Antônio Batista Neto, advindo sentença condenatória, a teor do
Art. 157, §2º, inciso II e 2º - A, I, do mesmo Diploma Legal, absolvendo-o da causa de aumento relativa à restrição da liberdade da vítima por insuficiência probatória.

Dos autos, infere-se o seguinte:

- Segundo termo de apreensão, a moto foi encontrada com o réu,
Num. 7494339 - Pág. 10.

- O reconhecimento fotográfico realizado pela vítima Antônio, em 15.07.2019, Num. 7494339 - Pág. 19, não foi ratificado em juízo, uma vez que não compareceu à audiência, tendo o Ministério Público desistido de seu depoimento.

- O réu negou existência de reconhecimento por parte da vítima, alegando que foi forjado na delegacia.

- A testemunha ELISMAR PEREIRA DOS SANTOS, Policial Militar, ao ser ouvida em Juízo, reforçou o termo de apreensão de objeto, afirmando que a moto da vítima Antônio, foi encontrada na casa do réu, assim como 4 (quatro) celulares.

- Em seu interrogatório, o acusado afirmou que comprou a moto por R$-3.000,00 (três mil reais), mas não sabe o nome do vendedor e não possui recibo de compra.

Verifico que a materialidade restou comprovada pelo Auto de
Inquérito do Flagrante Num. 7494338 - Pág. 1, Termo de Exibição e Apreensão, Num. 7494339 - Pág. 10, Boletim de ocorrência Num. 7494338 - Pág. 3/7, Auto de Entrega, Num. 7494339 - Pág. 14,

Em que pese a existência de Auto de Reconhecimento Fotográfico, Num. 7494339 - Pág. 19/21, não foi ratificado em juízo, bem como o réu alega que o documento foi forjado.

Ademais, a vítima não ratificou sem depoimento em juízo, tendo o Ministério Público, desistido de sua oitiva, na audiência do dia 01.07.2019, Num. 7494358 - Pág. 1.

Quanto a prova produzida na fase inquisitiva, é firme o entendimento de que o reconhecimento fotográfico deve ser confirmado em Juízo e corroborado por outros meios de provas para embasar uma condenação criminal.

No mesmo sentido, a jurisprudência do colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO EM ELEMENTO DE CONVICÇÃO COLHIDOS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL E EM JUÍZO. EVENTUAL NULIDADE DO INQUÉRITO QUE NÃO CONTAMINA O PROCESSO. PROVAS RENOVADAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Hipótese na qual as instâncias ordinárias destacaram que o reconhecimento fotográfico do paciente, que fora efetuado durante o inquérito, foi ratificado em juízo pessoalmente, tendo ele sido corroborado por outros elementos de convicção amealhados nos autos, sendo, portanto, descabido falar em nulidade da prova e, por consectário, em carência de elementos de convicção para a condenação do paciente ou em condenação baseada exclusivamente em elementos informativos. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico, ainda que não observadas a totalidade das formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal. Com efeito, o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação. 4. "Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal" (HC 510.584/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019). 5. Nos moldes do entendimento consolidado esta Corte, eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas são renovadas em juízo, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa. 6. Agravo desprovido (AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020).

No caso dos autos, uma vez que o réu nega que houve Reconhecimento, inexistindo provas judicializadas que atestem sua veracidade, é inadmissível como prova.

Os policiais ELISMAR PEREIRA DOS SANTOS e RONALDO SÁ DE OLIVEIRA, responsáveis pela prisão do Apelante narraram, em juízo, “
que receberam uma informação de que uma moto roubada estaria na casa de Moisés. Que, chegando no local, a mãe do réu deu permissão para que vistoriassem a casa; que a moto foi encontrada na residência de Moises”.

A mera confirmação de um elemento informativo do inquérito, não o torna prova produzida em contraditório e ampla defesa, não transmuda sua natureza inquisitorial.

Outrossim, o reconhecimento fotográfico extrajudicial, configurando apenas elemento de informação, até viabiliza a instauração da persecução penal, mas, nunca, por si só, um decreto condenatório, como determina o art. 155, caput, do CPP, vejamos
:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

As testemunhas, policiais que participaram da diligência, restringem-se em narrar que ao apurar a denúncia anônima, constatou-se que a moto foi encontrada com o apelante, sem acrescentar qualquer fato ou indicar qualquer diligência policial que afirmasse a autoria do crime apontada a este.

Nos autos, a única prova válida e existente de autoria reside no fato do réu ter sido encontrado na posse da
res furtiva
, no caso, a moto, o que, por si só, oferece indícios do crime de receptação e não de roubo.

Entendo que não existe nos autos, portanto, seja produzido extra ou judicialmente, uma pluralidade de elementos no sentido de que o réu seria o autor do crime a ele imputado.

Assim, sem qualquer prova idônea e produzida em contraditório a comprovar ser o réu o autor do delito de roubo, propriamente dito, o
in dubio pro reo
impera em seu favor.

A jurisprudência não diverge:

PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal. (AP 883, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018) (STF - AP: 883 DF - DISTRITO FEDERAL 9998517-79.2014.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/03/2018, Primeira Turma)

Porém, no caso telado, o réu afirmou durante a instrução processual, que adquiriu a moto de terceiro, sem individualizá-lo, não apresentando sequer recibo de compra ou outra prova relevante que corroborasse as suas alegações, não se desincumbindo de ônus do art. 156, do Código de Processo Penal.

Assim, havendo elementos que convergem para a prática do delito de receptação (art. 180, caput, CP), opera-se a desclassificação.

Passo a dosimetria da pena.

2.2. DOSIMETRIA DA PENA

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O delito de receptação, previsto no art. 180, do CP, dispõe:

“Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

O réu praticou a conduta criminosa em face de duas vítimas, sendo um delito praticado no dia 05.07.2019 e o outro, dia 12.07.2019.

Na análise das circunstâncias judiciais, verifico que a culpabilidade é normal a espécie.

Os antecedentes não podem ser considerados como ruins, sendo o réu tecnicamente primário à época dos fatos.

A partir do documento Num. 7494430 - Pág. 2, que o único processo que consta “sentença condenatória” na época em que foi prolatada sentença (05.09.2020), refere-se ao processo 00041995920148140115, cujo trânsito em julgado se deu em 10.12.2021, sendo inservível para fins de maus antecedentes ou reincidência.

As circunstâncias são as próprias do delito de receptação.

Não há elementos para se aferir a personalidade e a conduta social do acusado.

Os motivos e as consequências do delito são inerentes ao tipo penal.

Por fim, o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do delito.

Diante do exposto, fixo a pena-base no mínimo legal e, considerando inexistirem agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a pena de em relação a cada delito de receptação, em 1 (um) ano de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Depreende-se dos autos que o réu praticou os dois delitos em continuidade delitiva (art. 71, CP).

Nos termos da jurisprudência do STJ, restou pacificado que "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações"(REsp n. 1.699.051/RS , Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017).

No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/6, diante de duas ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior.

Assim, aplicando-se a pena de um dos delitos (um ano e dez dias-multa), aumentando-se a fração de 1/6 (um sexto), a pena definitiva de MOISES DA SILVA COUTINHO passa a ser 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa.

A pena pecuniária corresponderá ao valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo da época do fato.

O regime inicial será o aberto, na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo Juízo da execução, bem como em prestação de serviços à comunidade.

Delego ao Juízo da Execução a escolha da entidade pública a ser beneficiada, ressaltando que a prestação de serviços deverá ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo que não prejudique a jornada de trabalho do réu, se for o caso.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para desclassificar ambas as condutas delitivas para receptação, na forma do art. 180, do Código Penal, condenando-o à pena definitiva de 01 (ano) e 02 (dois) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo-se a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, nos termos desta fundamentação.

Expeça-se o Alvará de Soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É O VOTO.

Belém, 19/02/2024