Tribunal: TJPA
Processo: 0824110-58.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 12334 - Promoção
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. BIS IN IDEM ENTRE OS DELITOS. EXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E DA ABOSRÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REFORMA DA PENA. CABÍVEL. UTLIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 NA PRIMEIRA FASE DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 2º, §4º, IV DA LEI 12.850/13. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1- Não há nos autos quaisquer evidências de que a conduta da apelante tenha sido capaz atingir bem, serviço ou interesse da União, hábil a atrair a competência da Justiça Federal, nem que tenha ultrapassado as fronteiras nacionais. 2- As infrações penais de associação para o tráfico e organização criminosa, imputadas à apelante, estão relacionadas e eram realizadas ao mesmo tempo, inclusive em grande parte com a participação dos mesmos indivíduos que integravam o mesmo grupo, comprovando que a punição por dois crimes associativos, in casu, como se a associação para o tráfico fosse autônoma, incorreria em indevido bis in idem. 3- Considerando que apenas dois vetores foram tidos como desfavoráveis, não pode a pena restar em seu patamar máximo, devendo ser aplicada a fração de 1/6 a cada circunstância judicial, conforme entendimento assentado de nossa jurisprudência. 4- Na segunda fase da dosimetria operou-se a atenuante da confissão, que ocorreu de forma indireta, conforme depoimento da acusada, que indiretamente afirmou que fazia a intermediação pela facção, utilizando os advogados para tal. 5- Com relação ao aludido § 4º do artigo 2º, da lei 12.850/13, a referida causa de aumento deve ser afastada, pois ao longo dos autos não foi trazida a tese de que o Comando Vermelho se comunica com outras organizações criminosas, não restando demonstrada tal circunstância, de modo que merece ser afastada, quer pela lesão ao Princípio da Correlação, pois só foi destacada na sentença, sem ser ventilada nos fatos trazido da denúncia, bem como por falta de fundamentação idônea para sua aplicação. 6- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO, conforme voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), __ de ________ de 2024. Des.or PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0824110-58.2022.8.14.0401

APELANTE: ELIDA FERNANDES OHANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO.
BIS IN IDEM
ENTRE OS DELITOS. EXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E DA ABOSRÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REFORMA DA PENA. CABÍVEL. UTLIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 NA PRIMEIRA FASE DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 2º, §4º, IV DA LEI 12.850/13. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1-

Não há nos autos quaisquer evidências de que a conduta da apelante tenha sido capaz atingir bem, serviço ou interesse da União, hábil a atrair a competência da Justiça Federal, nem que tenha ultrapassado as fronteiras nacionais.

2-

As infrações penais de
associação
para o
tráfico e organização criminosa
, imputadas à apelante, estão relacionadas e eram realizadas ao mesmo tempo, inclusive em grande parte com a participação dos mesmos indivíduos que integravam o mesmo grupo, comprovando que a punição por dois crimes associativos,
in
casu
, como se a
associação
para o
tráfico
fosse autônoma, incorreria em indevido
bis

in

idem
.

3-

Considerando que apenas dois vetores foram tidos como desfavoráveis, não pode a pena restar em seu patamar máximo, devendo ser aplicada a fração de 1/6 a cada circunstância judicial, conforme entendimento assentado de nossa jurisprudência.

4-

Na segunda fase da dosimetria operou-se a atenuante da confissão, que ocorreu de forma indireta, conforme depoimento da acusada, que indiretamente afirmou que fazia a intermediação pela facção, utilizando os advogados para tal.

5-

Com relação ao aludido § 4º do artigo 2º, da lei 12.850/13, a referida causa de aumento deve ser afastada, pois ao longo dos autos não foi trazida a tese de que o Comando Vermelho se comunica com outras organizações criminosas, não restando demonstrada tal circunstância, de modo que merece ser afastada, quer pela lesão ao Princípio da Correlação, pois só foi destacada na sentença, sem ser ventilada nos fatos trazido da denúncia, bem como por falta de fundamentação idônea para sua aplicação.

6-

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO
,

conforme voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), __ de ________ de 2024.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0824110-58.2022.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL

APELANTE: ELIDA FERNANDES OHANA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.
OR
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se do Recurso de Apelação interposto por ELIDA FERNANDES OHANA contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca da Capital, que
condenou a pena de 31 (trinta e um) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 2.300 (dois mil e trezentos) dias-multa, em regime fechado
, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 2º, §2º e §4º, IV, da lei 12.850/13 (Organização Criminosa) c/c art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Associação ao Tráfico Ilícito de Entorpecentes).

Conforme consta na exordial:

(...) Consta do procedimento investigatório criminal anexo que a partir de data incerta, mas, pelo menos entre 17 de setembro de 2019 até a data atual, com atuação no estado do Pará,
ELIDA FERNANDES OHANA
ou
ELIDA OHANA DE MELO
passou a integrar, promover e concorrer para o funcionamento da organização criminosa autodenominada “Comando Vermelho (CVRL-PA)”, composta por mais de quatro pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, a qual se constitui pelo objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas superam 04 (quatro) anos, especialmente as de tráfico de entorpecentes, delitos contra o patrimônio, crimes relacionados à aquisição, posse, porte, guarda, manutenção em depósito, transporte, fornecimento, empréstimo e emprego de amas de fogo, além de crimes contra a vida de agentes públicos, corrupção ativa, etc.; exercendo na organização criminosa função de comando coletivo com liderança dentro da estrutura da organização criminosa
.
(...)”

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou a recorrente na forma antes deduzida. Inconformada, a defesa interpôs o presente apelo onde pede:

1)

Preliminar de Incompetência Absoluta;

2)

Reconhecimento do
bis in idem
entre os delitos de organização criminosa e associação ao tráfico;

3)

Insuficiência probatória para o crime de tráfico;

4)

Reforma da pena-base para o mínimo legal;

5)

Reconhecimento da atenuante da confissão;

6)

Exclusão das causas de aumento do delito de organização criminosa em razão do Princípio da Correlação;

7)

Aplicação de apenas uma das causas de aumento por ausência de transnacionalidade;

8)

Exclusão da causa de aumento da arma de fogo ou aplicação na menor fração;

9)

Desproporcionalidade da pena de dias-multa.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso.

A Procuradora de Justiça

DULCELINDA LOBATO PANTOJA, manifestou-se pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Belém, ___ de __________ de 2024.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1. Preliminar: Da Incompetência absoluta.

A tese preliminar da defesa recai sobre a possível incompetência absoluta em razão da matéria, haja vista que foi mencionado na sentença que o a facção criminosa tem caráter transnacional.

Adianto que não
merece acolhimento.

Perfilho-me ao entendimento esposado pelo Ministério Público, tanto em primeiro grau como em segundo, que observaram que não há nos autos quaisquer evidências de que a conduta da apelante tenha sido capaz atingir bem, serviço ou interesse da União, hábil a atrair a competência da Justiça Federal, nem que tenha ultrapassado as fronteiras nacionais.

Perceba que ao longo da instrução processual não se identificou que a conduta da ré em liderar uma das células da organização criminosa ultrapassou as fronteiras do país, razão pela qual deve ser afastada a tese de incompetência absoluta.

2. Mérito

·

Bis in idem
entre os crimes de Organização Criminosa e Associação ao tráfico

É cediço que o crime de organização criminosa se caracteriza quando há
o conluio de um número de indivíduos de forma habitual, estável e voltado à prática criminosa, bem como deve ser demonstrada a estrutura da reunião de pessoas, com caracterização da divisão de tarefas entre os membros.

Ensina Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato que:

"(...) sob o império da Lei n. 12.850/2013, a estrutura central da essência do crime de organização criminosa (art. 2º) reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se estruturalmente ordenados e com clara divisão de tarefas, com o fim especial de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes graves (pena superior a quatro anos)." (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. págs. 24/25).

Desta forma, a tipificação tem o condão de punir o indivíduo que, de forma efetiva, participa das ações da organização criminosa, desempenhando tarefas para o fim da facção.

Isso se observou no caso em tela no que diz respeito a apelante Elida Ohana, confirmando-se através das provas orais, inclusive a confissão da ré, bem como pelas conversas telefônicas e demais provas produzidas.

Restou devidamente demonstrado que elida não apenas integrava organização criminosa integrado por diversas pessoas, voltada à distribuição e venda de drogas em larga escala, bem como intermediava as comunicações entre faccionados soltos e presos, através da utilização de advogados, tendo a mesma, inclusive, se passado por membro da OAB em algumas oportunidades.

Contudo, quanto à infração penal de de
associação
para o
tráfico
, também imputado à apelante, considerando que as suas condutas foram relacionadas e eram realizadas ao mesmo tempo, inclusive em grande parte com a participação dos mesmos indivíduos que integravam o mesmo grupo, tem-se que a punição por dois crimes associativos,
in
casu
, como se a
associação
para o
tráfico
fosse autônoma, incorreria em indevido
bis

in

idem
.

Aliás, a própria sentença afirma que “
a ré gerenciou a transmissão de mensagens entre faccionados presos e soltos (e advogados), integrando, promovendo e contribuindo para a atuação da organização criminosa comando vermelho no Estado do Pará, inclusive em relação ao delito tráfico de drogas”,
imputações que, pelos seus próprios teores, se confundem.

A título exemplificativo, destaca-se, neste ponto, o conteúdo do relatório de investigação dos autos de interceptação:
"(...) Às 19h52min do dia 06 de junho de 2021 Elida Fernandes Ohana encaminha para o advogado Linaldo Cardoso da Costa uma mensagem contendo um texto possivelmente digitado pela companheira de André Soares da Silva Neto, a faccionada Klacirlene Vale de Araújo. Na mensagem consta informações atualizadas do tráfico de drogas realizado pelos membros do Comando Vermelho que atuam na área de Salinópolis-PA sob as ordens de Klacirlene Vale de Araújo e André Soares da Silva Neto. Também consta a informação de que o advogado “Ruan” não teria conseguido explicar para André Soares da Silva Neto o desfecho de uma operação policial ocorrido na área de Salinópolis-PA. Ainda no mesmo texto a faccionada afirma que após conversa com “Ruan e com a Elida” acharam melhor o advogado realizar o atendimento uma vez na semana.”

Pois bem. Percebe-se que as condutas se confundem, pois a a ré é condenada por organização criminosa, haja vista fazer toda a intermediação entre faccionados utilizando-se de advogados e no mesmo contexto fático, ela usa o advogado para passar informação entre os faccionados acerca do tráfico de drogas na região de Salinópolis.

Por esta razão, entendo que está configurado o
bis in idem.
Vejamos precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde algumas das mais perigosas facções operam:

"ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Preliminar rejeitada. Materialidade e autoria comprovadas quanto ao delito de associação para o tráfico em relação a ALEXSANDRO, pelo que fica mantida a sua condenação apenas por este delito nos termos da r. sentença recorrida. Prova firme de que os demais réus integravam organização criminosa, aplicando-se, quanto a eles, o princípio da consunção no tocante ao crime de associação para o tráfico. Penas reduzidas. Apelos parcialmente providos. (...) A denúncia imputou o delito de associação para o tráfico apenas porque, dentre os diversos crimes praticados pelo" PCC ", também está o tráfico de drogas. Ficou demonstrado que a organização pratica diversos crimes: homicídios, roubos, sequestros, espancamentos, tráfico de drogas entre outros. Ou seja, o tráfico é uma das atividades da facção. No caso, não se identifica uma 'associação para o tráfico autônoma', destacada das atividades da organização criminosa integrada pelos réus. O crime de associação criminosa, por ser mais amplo, deve absorver o delito de associação para o tráfico, para que não ocorra o bis in idem. Assim, o crime de associação para o tráfico deve ser absorvido pelo delito previsto no art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/13, quanto aos réus processados e condenados pelas duas condutas."(Apelação nº 0045508-83.2017.8.26.0224, Relator: Diniz Fernando, 1a Câmara de Direito Criminal, j. 25/04/2022).

"CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA e de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Recurso Ministerial objetivando a condenação dos réus pelo crime do artigo 35 da lei de drogas Descabimento Organização criminosa que, dentre os delitos, praticava o crime de tráfico Absorção do crime da Lei nº 11.343/06 pelo crime da Lei nº 12.850/13 pelo princípio da especialidade Precedentes Prova segura contra uma das rés, mas frágil em relação aos demais Escutas telefônicas que indicam ser a acusada Elisabeth integrante de organização criminosa, na qual exerce posição de destaque Condenação mantida - Dosimetria Pena fixada com equilíbrio e coerência - Recurso improvido." (Apelação nº 0010157-67.2017.8.26.0606, Relator: André Carvalho e Silva de Almeida, 2a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022).

"(...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAIS ESPECÍFICO QUE O DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E QUE O ABRANGE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E ABSORÇÃO, ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA DO DELITO DO ART. 35, CAPUT, DA Lei 11.343/2006, relativamente aos acusados Marco Aurélio, João Henrique, Bruno e Edmilson. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RELAÇÃO AO APELANTE ROGÉRIO, QUE NÃO FOI CONDENADO PELO CRIME MAIS ESPECÍFICO NOS AUTOS EM QUE DENUNCIADO PELO ARTIGO 2º, CAPUT, DA Lei 12.850/13, em contexto fático diverso do tratado nestes autos. A comprovada atuação dos acusados em organização criminosa formada por mais de quatro pessoas não só para a prática do narcotráfico, mas também de outras atividades criminosas (posse de armas, homicídio) constitui ação mais específica do que a associação para a traficância apenas. Incidem, portanto, o princípio da especialidade e consunção. Afastamento da condenação pela associação para o tráfico para os acusados Marco Aurélio, João Henrique, Bruno e Edmilson, subsistindo o delito de organização criminosa para tais. (...)" (Apelação nº 0008319-11.2015.8.26.0590, Relatora: Gilda Alves Barbosa Diodatti, 15a Câmara de Direito Criminal, j. 03/09/2020).

Destarte, de rigor a consunção do crime de
associação
para o
tráfico
pelo de
organização

criminosa
, mais abrangente e que tinha como atividade-fim também a prática do
tráfico
de drogas, absolvendo-se, por conseguinte, a apelante Elida Ohana da imputação do crime previsto no art.
35
, caput, da Lei nº
11.343
/06, com fundamento no art.
386
, inciso
III
, do
CPP
.

·

Reforma da Pena

Subsidiariamente, a ré pleiteia a reforma da pena do delito do
art. 2º, da Lei nº 12.850/13.

Observa-se que na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
a quo
valorou dois vetores negativos, quais sejam, culpabilidade e circunstâncias, as quais mantenho inalteradas.

Isso porque, no concernente a culpabilidade, o magistrado fundamentou no elevado grau de periculosidade e notório poder de intimidação, bem como pela prática de crimes

excessivamente violentos, perpetrados com extrema audácia.

De fato, estamos diante de umas das maiores organizações criminosas do Estado, conhecida pelo seu
modus operandi,
sendo a ré uma das participantes de um dos núcleos que coopta advogados para dar andamento na organização através de informações entre faccionados presos e soltos, bem como na disseminação de vários crimes.

De outra senda, temos o vetor circunstância, que foi valorado negativamente, tendo em vista que a ré na qualidade de bacharel em direito usava de sua formação até mesmo para obstar a ação do Estado, como se verificou nos autos, também, usava de sua formação para ter acesso mais facilitado aos advogados. Assim, entendo que o vetor merece ser mantido negativado.

Entretanto, considerando que apenas dois vetores foram tidos como desfavoráveis, não pode a pena restar em seu patamar máximo, devendo ser aplicada a fração de 1/6 a cada circunstância judicial, conforme entendimento assentado de nossa jurisprudência.

Sendo assim, a pena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria operou-se a atenuante da confissão, que ocorreu de forma indireta, conforme depoimento da acusada, que indiretamente afirmou que fazia a intermediação pela facção, utilizando os advogados para tal.

Desta forma, a pena intermediária recrudesce, devendo ser fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Já na terceira fase o magistrado considerou duas causas de aumento, são elas, a do art. 2º, §2º, da Lei 12850/13, em virtude da utilização de arma de fogo pela organização criminosa e a outra do § 4º do mesmo artigo do diploma legal supracitado.

Da análise dos autos vejo que o Ministério Público, na denúncia, requereu a condenação do réu como incurso n art. 2ª da lei 12.850/13, com a majoração pela arma de fogo, que está no § 2º e pelo fato da ré liderar uma célula da facção, que está insculpido no art. 2º, § 3º da referida lei.

Já o magistrado trouxe a condenação com a majorante do §2º e do §4º, alegando, neste último, que a organização criminosa se comunica com outras ORCRINS, assim como dispõe o inciso IV do referido parágrafo.

Com relação ao aludido § 4º do artigo 2º, da lei 12.850/13, entendo que a referida causa de aumento deve ser afastada, pois ao longo dos autos não foi trazida a tese de que o Comando Vermelho se comunica com outras organizações criminosas, não restando demonstrada tal circunstância, de modo que merece ser afastada, quer pela lesão ao Princípio da Correlação, pois só foi destacada na sentença, sem ser ventilada nos fatos trazido da denúncia, bem como por falta de fundamentação idônea para sua aplicação.

Não se trouxe quem seriam as organizações criminosas que mantém conexão com o “Comando Vermelho”.

Em que pese a sentença aplicada pelo juiz singular de que é fato público a conexão com outras facções, não restou demonstrada a incidência da conduta pela ré ou célula a qual integra.

Vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO DA DEFESA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DOS VETORES JUDICIAIS CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÕES ADEQUADAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETOR. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 2º, § 4º, INCISO IV, DA LEI Nº 12.850/13. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA POSSUI CONEXÃO COM OUTRA FACÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL PARA INCIDIR APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO. A LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA AUTORIZA DOIS AUMENTOS DISTINTOS NA TERCEIRA FASE. PRIMEIRO, AUMENTA-SE A PENA PELO USO DE ARMA DE FOGO. SEGUNDO, AUMENTA-SE PELA COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENORES. MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. 1. O vetor judicial atinente à culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta, e não à natureza do crime. 2. A circunstância judicial atinente aos motivos do crime estão relacionados às razões subjetivas que estimularam o agente a praticar o crime. 3. As circunstâncias do crime são elementos que influenciam em sua gravidade, tal como o modus operandi utilizado para a prática do delito. 4. As consequências do crime são os efeitos acarretados pela conduta delituosa. 5. O Julgador possui discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Não havendo prova de que a facção criminosa Comando Vermelho tem conexão com outra organização, afasta-se a majorante prevista no art. 2º, § 4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/13. 7. Na terceira fase dosimétrica do crime previsto no art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei nº 12.850/13, deve haver aumento da pena em dois momentos, primeiro pelo uso de arma de fogo, após, pela presença de adolescente. 8. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena pressupõe a análise do quantum da reprimenda aplicada em conjunto com as circunstâncias judiciais desfavoráveis. 9. Apelo conhecido e provido parcialmente. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO MINISTERIAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 1/4 (UM QUARTO) PARA CADA VETOR NEGATIVO NA 1ª FASE DOSIMÉTRICA. NÃO OBRIGATORIEDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ELEVAÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA 1/2 (METADE) NO TOCANTE AO USO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. 1. O critério matemático constitui apenas um norte para o julgador não podendo restringir o exercício da discricionariedade. 2. Levando em conta as provas arregimentadas no caderno processual, é imprescindível utilizar o quantum de 1/2 (metade) para o uso de arma de fogo na organização criminosa. 3. Apelo conhecido e provido parcialmente. (TJ-AC - APR: 00019890520218010001 Rio Branco, Relator: Des. Elcio Mendes, Data de Julgamento: 26/09/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/09/2023).

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 2º, CAPUT, § 2º, DA LEI Nº 12.850/13; ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006; E ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME EXPRESSO NO ART. 35, LEI Nº 11.343/2006. APELAÇÃO DEFENSIVA. PRETENSO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA SENTENÇA. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO. REJEIÇÃO DA TESE DE NULIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO FIRME E ROBUSTO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. REFORMA DA DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE COM A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. DADOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 2º, § 4º, I E IV DA LEI Nº 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVEM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE OU VINCULAÇÃO COM FACÇÃO INDEPENDENTE. PLEITO DE APLICAÇÃO MAIS SEVERA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA LEI N.º 12.850/2013 PREJUDICADO QUANTO AO § 4º, I E IV DA LEI Nº 12.580/13. FRAÇÃO APLICADA QUANTO AO § 2º COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. FRAÇÃO MÁXIMA. INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RN - APELAÇÃO CRIMINAL: 0810583-55.2021.8.20.5106, Relator: GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Data de Julgamento: 18/12/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/12/2023).

Já quanto a causa de aumento da utilização da arma de fogo, esta merece ser mantida.

Vejamos que no documento de Id 16864321, onde há o interrogatório de Klarcilene Vale do Araújo, que se comunicava por intermédio dos advogados arregimentados por Elida, há clara menção acerca da utilização de armamentos. Vejamos:

Interlocutor 1:
Certo. É... no depoimento do seu Alexandre ele disse que recebeu um comunicado, da senhora do, da organização criminosa Comando Vermelho e nele continha um ultimato para os agentes públicos da SUSIPE no prazo de 30 dias a partir do dia 10/06/2022, a senhora confirma?

Interlocutor 2:
Sim.

Interlocutor 1:
Que a senhora passou pra ele esse salve.

Interlocutor 2:
Sim

Interlocutor 1:
Através do aplicativo do whatsapp.

Interlocutor 2:
Sim.

Interlocutor 1:
Não, não tô entendendo, a senhora pode explicar pra mim, tirou

armamento?

Interlocutor 2:
Tirei, tirei tipo é pra, pra... tem que fazer tal tem que torre, todo torre tem que fazer isso, tem que matar tanto.

Interlocutor 1:
Hum rum.

Interlocutor 2:
Pega, pega, pega ele ficou com uma dentro da cidade, não ficou tão tanto que Salinas não tem um caso de nenhum agente morto.

Interlocutor 1:
Os armamentos a senhora passava pro, pra, pras pessoas e...

Interlocutor 2:
Não, mandava enterrar, mandava é, é tirar, quando perguntavam

cadê, não tá, tá em missão, cê tá entendendo doutor.

Frise-se que o “salve” que é dito na conversa é um comunicado que é passado quando é para um faccionado tirar a vida de um agente de segurança pública.

Logo, resta demonstrado que no caso em questão havia a utilização de armamento entre as pessoas envolvidas e que faziam parte da célula em que a ré se encontrava, intermediando tais ações.

Ademais, como bem asseverou o ministério público em contrarrazões que a causa de aumento em questão sequer exige uma relação direta entre o réu e a utilização da arma de fogo, pois a teleologia da norma indica claramente que é a organização criminosa que deve empregar armamento, o que restou comprovado
in casu.

Desta maneira, deve ser aplicada a causa de aumento previsto no art. 2º, §2º, da Lei 12.850/13, de modo que exaspero a pena pela metade, tendo em vista tratar-se de umas das organizações criminosas mais perigosas e que utilizam diversos tipos de armamentos, dos mais simples aos mais complexos.

Sendo assim, resta a pena em definitivo em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Considerando a existência de circunstâncias judiciais negativas, tais como a culpabilidade e as circunstâncias, mantenho o regime fechado de cumprimento inicial da pena.

Ficam as demais determinações constantes da sentença, inalteradas.

Desta forma,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para que a ré Elida Fernandes Ohana seja absolvida do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06 (Associação ao Tráfico), e quanto ao delito de Organização Criminosa, descrito no art. 2º da Lei 12.850/13, seja reformada a pena, reconhecendo-se a fração de 1/6 por circunstância judicial negativada, bem como reconhecendo a atenuante da confissão e a exclusão da causa de aumento relativa ao §4º, IV, do art. 2º, da Lei 12.850/13 e assim fixar a
pena em definitivo no patamar de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa
, e mantenho o regime fechado de cumprimento inicial da pena.

É o meu voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Des.
Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 05/09/2024