Tribunal: TJPA
Processo: 0009120-08.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS E ACUSATÓRIA – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL – ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – DESCABIMENTO – AÇÃO PENAL DEFLAGRADA TEMPESTIVAMENTE – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL (AINF) – NÃO ACOLHIMENTO – DOCUMENTO ADMINISTRATIVO QUE CONTEMPLA TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA – DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS – PEDIDO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE DOLO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIAS E MATERIALIDADE CABALMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS PROCESSUAIS – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – PEDIDO COMUM DEFENSIVO E ACUSATÓRIO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA – PENAS-BASE DAS PARTES RÉS EXASPERADAS – DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE DE AMBOS, ASSIM COMO AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CAPUT, DO CPB) ACOLHIDO – 06 (SEIS) CRIMES COMETIDOS – SÚMULA 659 DO STJ – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI EM COMENTO NÃO ACOLHIDO. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS – PEDIDO MINISTERIAL DE INDENIZAÇÃO DO DANO CAUSADO – ART. 91, I, DO CPB – DESCACIMENTO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE SEUS PRÓPRIOS MEIOS PARA EFETUAR A COBRANÇA. RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1) Preliminar defensiva comum de extinção da punibilidade não acolhida. Examinado os autos, constatou-se que o lançamento definitivo do crédito tributário se houve em 06/02/2012, data em que se operou o lançamento definitivo do tributo, sendo o prazo parâmetro para oferecimento da denúncia de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do CPB, dada a pena máxima abstrata cominada ao crime em comento, de 05 (cinco) anos. Frisou-se que 115 do CPB afere a redução do prazo prescricional para maiores de 70 (setenta) anos na data da prolação da sentença condenatória, sendo tal redução no momento do crime apenas para menores de 21 (vinte e um) anos. O recebimento da exordial acusatória se deu em 19/05/2016, bem como o recebimento de seu aditamento ocorreu em 28/03/2017, interrompendo, portanto, o curso prescricional, conforme prevê o art. 117, I, do CPB. Não há, assim, que se falar em prescrição do direito do estado de deflagrar a presente ação criminal. Sob outro espectro, também não há que se falar em prescrição com base na pena em concreto, dado que pendente de julgamento recurso de apelação criminal interposto pela acusação, o qual, ao ser analisado modificaria a pena aplicada aos recorrentes/recorridos JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO e BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, segundo inteligência do art. 110, §1º, do CPB, como de fato ocorreu, conforme fundamentação exarada no bojo da fundamentação deste voto condutor. 2) Preliminar defensiva comum de nulidade do Auto de Infração Fiscal (AINF) nº 012011510001696-8, sob alegação de não individualização da conduta não acolhida. Examinado o combatido documento fiscal, constatou-se o preenchimento na integralidade de todas as exigências formais descritas no art. 12 da Lei Estadual nº 6.182/1998. Ainda que fosse o caso de ser verificadas incorreções ou omissões no Auto Fiscal, não seria reconhecida qualquer nulidade se dele pudessem extrair elementos suficientes para determinar a infração e a pessoa do infrator, conforme determina o §2º do retromencionado dispositivo legal. 3) Preliminar defensiva comum de inépcia da denúncia não acolhida, tendo em vista que a mesma preenche os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo à saciedade as condutas delitivas e a dinâmica criminosa. 4) Pedido defensivo comum de absolvição sob alegação de insuficiência probatória, ausência de dolo e aplicação do princípio do in dubio pro reo não provido. Materialidade e autorias delitivas do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 comprovadas através de Auto de Infração e Notificação fiscal, Certidão de Dívida Ativa, contrato social da empresa contribuinte e prova oral colhida em juízo, confirmando a fraude no recolhimento do ICMS. Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, restando robustas as provas coligidas nos fólios, convergentes nas fraudes cometidas nos livros fiscais de modo a deixar a empresa infratora contribuinte de recolher o devido ICMS, lesando, por consequência os cofres públicos. Comprovou-se que o apelante/apelado JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, conforme exame do contrato social da empresa contribuinte, registrado na Junta Comercial do Estado – JUCEPA em 15/04/1983, ao tempo dos fatos criminosos, atuava como único gerente e administrador do estabelecimento comercial contribuinte infrator, de título comercial “MABRAL MADEIREIRA BRASIL”, detendo, deste modo, o domínio da conduta delitiva, de modo que, ao assumir o ônus de gerenciar a atividade empresarial, determinava as diretrizes administrativo-financeiras, assim como tinha o dever de bem fiscalizar o andamento dos negócios e as atividades de seus subordinados, além, claro, de auferir o lucro oriundo dessa atividade. Já BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, na condição de contador de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, tornou viável tecnicamente as fraudes ao registrar, nos livros fiscais de entrada e saída de mercadorias e apuração de ICMS e declarar em DIEFS da empresa, créditos inexistentes, de forma a possibilitar que a empresa infratora recolhesse menos ICMS e a deixar o Fisco de arrecadar a totalidade dos tributos necessários no período de janeiro a junho de 2011. Tudo foi devidamente apurado em investigação financeira e contábil orquestrada pela SEFA. Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da lei 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos por meio do conjunto probatório carreado. Precedentes jurisprudenciais do STJ. Manutenção das condenações a quo. 5) No exame da dosimetria, na primeira etapa, foram desvaloradas a culpabilidade e as consequências do crime para ambas as partes rés, dada a expertise técnica empregada nas fraudes e a expressividade dos danos causados ao Fisco, o que justificou a reforma das penas-base, sendo as mesmas exasperadas proporcionalmente, respeitando-se a Súmula nº 23 desta Corte. Na segunda fase, nada se considerou. Na terceira fase, a causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva foi reformada para a fração de 1/2 (metade), tendo em vista que foram perpetradas 06 (seis) condutas delituosas de janeiro a junho de 2011. Restou descabido o pedido ministerial de aplicação da causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), para não incorrer em bis em idem com a valoração na primeira fase nas consequências do crime e em razão das peculiaridades do caso não a autorizarem. No REsp n. 1.849.120/SC, o STJ decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” In casu, a dívida atualizada, é de R$ 6.970.696,89 (seis milhões, novecentos e setenta mil, seiscentos e noventa e seis reais e oitenta e nove centavos), conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no site da SEFA. Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00, conforme UPF/PA. Penas finais redimensionadas justa, razoável e proporcionalmente. 6) Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário por meio de certidão de dívida ativa nos autos, não há que se falar em condenação das partes rés à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ. RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. À UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos recursos defensivos e em conhecer e dar parcial provimento ao apelo ministerial, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009120-08.2016.8.14.0401

APELANTE: JOSE MARIA VASCONCELOS LOBATO, BENEDITO SEBASTIAO RODRIGUES BAHIA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: BENEDITO SEBASTIAO RODRIGUES BAHIA, JOSE MARIA VASCONCELOS LOBATO, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS E ACUSATÓRIA –
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL – ART.
1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 71,
CAPUT
, DO CP –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – DESCABIMENTO – AÇÃO PENAL DEFLAGRADA TEMPESTIVAMENTE – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL (AINF) – NÃO ACOLHIMENTO – DOCUMENTO ADMINISTRATIVO QUE CONTEMPLA TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – PRELIMINAR DEFENSIVA COMUM DE INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA – DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS – PEDIDO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE DOLO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA – AUTORIAS E MATERIALIDADE CABALMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS PROCESSUAIS – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – PEDIDO COMUM DEFENSIVO E ACUSATÓRIO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA – PENAS-BASE DAS PARTES RÉS EXASPERADAS – DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE DE AMBOS, ASSIM COMO AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71,
CAPUT,
DO CPB) ACOLHIDO – 06 (SEIS) CRIMES COMETIDOS – SÚMULA 659 DO STJ – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI EM COMENTO NÃO ACOLHIDO. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS – PEDIDO MINISTERIAL DE INDENIZAÇÃO DO DANO CAUSADO – ART. 91, I, DO CPB – DESCACIMENTO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE SEUS PRÓPRIOS MEIOS PARA EFETUAR A COBRANÇA. RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1)
Preliminar defensiva comum de extinção da punibilidade não acolhida.

Examinado os autos, constatou-se que o lançamento definitivo do crédito tributário se houve em 06/02/2012, data em que se operou o lançamento definitivo do tributo, sendo o prazo parâmetro para oferecimento da denúncia de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do CPB, dada a pena máxima abstrata cominada ao crime em comento, de 05 (cinco) anos.

Frisou-se que 115 do CPB afere a redução do prazo prescricional para maiores de 70 (setenta) anos na data da prolação da sentença condenatória, sendo tal redução no momento do crime apenas para menores de 21 (vinte e um) anos.

O recebimento da exordial acusatória se deu em 19/05/2016, bem como o recebimento de seu aditamento ocorreu em 28/03/2017, interrompendo, portanto, o curso prescricional, conforme prevê o art. 117, I, do CPB.

Não há, assim, que se falar em prescrição do direito do estado de deflagrar a presente ação criminal.

Sob outro espectro, também não há que se falar em prescrição com base na pena em concreto, dado que pendente de julgamento recurso de apelação criminal interposto pela acusação, o qual, ao ser analisado modificaria a pena aplicada aos recorrentes/recorridos JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO e

BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, segundo inteligência do art. 110, §1º, do CPB, como de fato ocorreu, conforme fundamentação exarada no bojo da fundamentação deste voto condutor.

2)
Preliminar defensiva comum de nulidade do Auto de Infração Fiscal (AINF) nº
012011510001696-8, sob alegação de não individualização da conduta não acolhida.

Examinado o combatido documento fiscal,
constatou-se o preenchimento na integralidade de todas as exigências formais descritas no art. 12 da Lei Estadual nº 6.182/1998.

Ainda que fosse o caso de ser verificadas incorreções ou omissões no Auto Fiscal, não seria reconhecida qualquer nulidade se dele pudessem extrair elementos suficientes para determinar a infração e a pessoa do infrator, conforme determina o §2º do retromencionado dispositivo legal.

3)
Preliminar defensiva comum de inépcia da denúncia não acolhida, tendo em vista que a mesma preenche os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo à saciedade as condutas delitivas e a dinâmica criminosa.

4)
Pedido defensivo comum de absolvição sob alegação de insuficiência probatória, ausência de dolo e aplicação do princípio do
in dubio pro reo
não provido.

M
aterialidade e autorias delitivas do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 comprovadas através de Auto de Infração e Notificação fiscal, Certidão de Dívida Ativa, contrato social da empresa contribuinte e prova oral colhida em juízo, confirmando a fraude no recolhimento do ICMS.

Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, restando robustas as provas coligidas nos fólios, convergentes nas fraudes cometidas nos livros fiscais de modo a deixar a empresa infratora contribuinte de recolher o devido ICMS, lesando, por consequência os cofres públicos.

Comprovou-se que o apelante/apelado JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, conforme exame do contrato social da empresa contribuinte
, registrado na Junta Comercial do Estado – JUCEPA em 15/04/1983, ao tempo dos fatos criminosos, atuava como único gerente e administrador do estabelecimento comercial contribuinte infrator, de título comercial “
MABRAL MADEIREIRA BRASIL
”, detendo, deste modo, o domínio da conduta delitiva, de modo que, ao assumir o ônus de gerenciar a atividade empresarial, determinava as diretrizes administrativo-financeiras, assim como tinha o dever de bem fiscalizar o andamento dos negócios e as atividades de seus subordinados, além, claro, de auferir o lucro oriundo dessa atividade.

Já BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
,
na condição de contador de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
,
tornou viável tecnicamente as fraudes ao registrar, nos livros fiscais de entrada e saída de mercadorias e apuração de ICMS e declarar em DIEFS da empresa, créditos inexistentes, de forma a possibilitar que a empresa infratora recolhesse menos ICMS e a deixar o Fisco de arrecadar a totalidade dos tributos necessários no período de janeiro a junho de 2011.

Tudo foi devidamente apurado em investigação financeira e contábil orquestrada pela SEFA.

Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da lei 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos por meio do conjunto probatório carreado.
Precedentes jurisprudenciais do STJ
.

Manutenção das condenações
a quo
.

5)
No exame da dosimetria, na primeira etapa, foram desvaloradas a culpabilidade e as consequências do crime para ambas as partes rés, dada a expertise técnica empregada nas fraudes e a expressividade dos danos causados ao Fisco, o que justificou a reforma das penas-base, sendo as mesmas exasperadas proporcionalmente, respeitando-se a Súmula nº 23 desta Corte.

Na segunda fase, nada se considerou.

Na terceira fase, a causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva foi reformada para a fração de 1/2 (metade), tendo em vista que foram perpetradas 06 (seis) condutas delituosas de janeiro a junho de 2011.

Restou descabido o pedido ministerial de aplicação da causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), para não incorrer em bis em idem com a valoração na primeira fase nas consequências do crime e em razão das peculiaridades do caso não a autorizarem.

No
REsp n. 1.849.120/SC, o STJ decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.”

In
casu,
a dívida atualizada, é de
R$ 6.970.696,89

(seis milhões, novecentos e setenta mil, seiscentos e noventa e seis reais e oitenta e nove centavos)
, conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no site da SEFA. Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00, conforme UPF/PA.

Penas finais redimensionadas justa, razoável e proporcionalmente.

6)
Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário por meio de certidão de dívida ativa nos autos, não há que se falar em condenação das partes rés à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ.

RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE
.
À UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos recursos defensivos e em conhecer e dar parcial provimento ao apelo ministerial,
n
os termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e pelas defesas de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
,

inconformados com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 1
3ª Vara Criminal da Comarca de Belém
(ID –
4346173
),
que condenou
estes dois últimos como incursos no art. 1º, I e II,
da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71,
caput
, do Código Penal Brasileiro, cada qual,
à pena de
03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. As reprimendas corporais dos recorrentes/recorridos foram substituídas por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade ou entidade públicas) e uma de multa.

Irresignado, o Órgão
Ministerial, em suas razões recursais (
ID – 4346174
), pede a reforma da sentença prolatada para: “
1)
Majorar a pena-base em 1 ano e 8 meses (10 meses para cada uma das duas circunstâncias judiciais), aplicando-se, assim, na 1.ª fase dosimétrica, como pena-base, 3 anos e 8 meses de reclusão (2 anos de pena mínima cominada no art. 1.° mais 10 meses pela maior culpabilidade mais 10 meses pelas outras circunstâncias judiciais concernentes ao modus operandi), reconhecendo-se duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (culpabilidade e circunstâncias do crime), além de aplicar a fração de 1/2 pela continuidade delitiva, na terceira fase da dosimetria da pena, como já requerido acima.
2)
Aplicar sobre a pena-base de 3 anos e 8 meses, a fração de 1/2 pela incidência da majorante do art. 12, inciso l, da Lei 8.137/90, perfazendo 1 ano e 10 meses a mais de aumento de pena, uma vez que o dano extrapola dois milhões e meio de reais, sendo seis vezes superior ao mínimo considerado pelo STF como grave dano à coletividade;
3)
Aplicar, sobre a pena-base de 3 anos e 8 meses, a fração de aumento de 1/2 em decorrência da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CPB, levada a efeito por 6 vezes e meses consecutivos, conforme pacífica jurisprudência pátria, incluindo a deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aplicando-se como pena definitiva exatos 7 anos, e 4 meses de reclusão mais multa;
4)
Determinar a reparação do dano causado à sociedade, conforme art. 91, l, do CPB, incluindo o principal (ICMS) e seus acessórios (multa penal, juros e correção monetária (art. 113, $S 1.° ao 3.°, do CTN, art. 1° da lei 8.137/90 e art. 83, Lei 9.430/1996), no valor atualizado a ser requerido à Sefa ao final deste Julgamento
”.

Em sede de contrarrazões, as defesas dos recorrentes/recorridos (
IDs – 4346175
e
4346177
) requereram o conhecimento e improvimento do apelo ministerial.

JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
, por meio de seu advogado constituído, arguiu, em suas razões (
ID – 4346175
)
a preliminar de extinção de sua punibilidade por incidência da prescrição. Conquanto a defesa aponte como questão de mérito, reconhecemos como questões preliminares as teses de nulidade do Auto de Infração Fiscal (AINF) em decorrência do vício de forma, por imprecisão do detalhamento do tipo infringido; e inépcia da denúncia por ausência de individualização das condutas delituosas. Imergindo no mérito, é alegado, em suma, deficiência de materialidade e autoria delitivas (insuficiência probatória), existência de dúvidas (princípio do
in dubio pro reo
) e ausência de dolo, para fins de absolvição. Subsidiariamente, no tocante à dosimetria, alega não ter havido individualização da pena, razão a qual pede a diminuição desta.

De seu turno, a defesa de
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
aviou suas razões (
ID – 4346175
) também alegando as preliminares de extinção de sua punibilidade por incidência da prescrição, nulidade do Auto de Infração Fiscal (AINF) em decorrência do vício de forma e inépcia da denúncia. No mérito, alegou ausência de materialidade e autoria delitivas (insuficiência probatória) bem como existência de dúvidas (princípio do
in dubio pro reo
), requerendo sua absolvição. Subsidiariamente, para fins de minoração da pena, requer seja considerada sua primariedade, bons antecedentes e idade senil de mais de 70 (setenta) anos, conferindo-lhe o pleito à prisão domiciliar.

Em contrarrazões aos apelos defensivos (
IDs – 4346178 e 4346179
)
, o
Parquet
requereu o conhecimento e improvimento dos mesmos.

Em 06/12/2019, o 16º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, na condição de
custos legis
, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos pelas defesas e pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pela acusação (ID – 4346181), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos ora interpostos.

Em síntese, narra a denúncia
(ID –
4346005
)
que,
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
,
na qualidade de fundador e único representante, gerente administrador, controlador e responsável tributário do estabelecimento infrator, perpetrou, continuadamente, de janeiro a junho de 2011, as infrações fiscais descritas no Auto de Infração Fiscal (AINF) nº 012011510001696-8, que também configuram condutas criminosas tipificadas em lei.

Segundo o referido documento fiscal, “
O contribuinte utilizou crédito inexistente destacado de documento fiscal que não corresponde a uma efetiva operação de circulação de mercadorias. Considerando-se que o contribuinte notificado a apresentar inclusive suas notas fiscais de entradas de mercadorias de janeiro a junho de 2011, sob o nr. 0120111820000758-2 em 02/08/2011 sem apresentar até a presente data, sendo inclusive autuado sob o nr. 012011510000973-2 por não apresentação de documentos fiscais. Bem como nos relatórios não consta contribuinte ativo para fornecer crédito proveniente de mercadorias, assim como não foram apresentados documentos para confirmar os créditos atribuídos no relatório de declaração de informações econômico fiscais.
”

Assevera que o estabelecimento infrator foi constituído em 15/04/1983 por JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, na condição de empresário individual e de único administrador do contribuinte infrator, ficando sua administração sempre e somente nas mãos de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, posto que era o único responsável por todas as operações tributáveis, capitaneando sozinho o empreendimento.

Resume que JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO se utilizou de créditos indevidos, registrados falsamente, em seus livros de entrada e apuração de ICMS, tendo, deste modo, reduzido, por meio desses créditos inexistentes, o valor desse imposto, o qual foi declarado nas DIEFS mensais do período apurado.

Segue relatando que JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO defraudou o Fisco Estadual por meio da utilização de crédito inexistente, tendo registrado operação indevida no livro de apuração de mercadorias e nas DIEFS dos meses de janeiro a junho de 2011, lançando, calculando e declarando falsamente valor muito aquém do ICMS realmente devido no período descrito no AINF.

Assevera que o débito atualizado do contribuinte infrator, representado, administrado e controlado por JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, perfaz o montante de R$ 1.985.214,69 (um milhão, novecentos e oitenta e cinco mil, duzentos e quatorze reais e sessenta e nove centavos).

Aponta materialidade e autoria delitivas e imputa a JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO os crimes previstos no art. 1, I e II c/c. art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva (art. 71, do CPB) com obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (art. 91, I, do CPB).

A denúncia foi então aditada pelo
Parquet
, para incluir BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, incursionando-o no art. 1, I e II, art. 11 e art. 12, I, todos da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva (art. 71, do CPB) com obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (art. 91, I, do CPB).

Na peça de aditamento, a acusação afirma que JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO figurava como único administrador do contribuinte infrator e, por se tratar de empresário individual, somente ele possuía o poder de decisão nessa administração. Afirma, também, que BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA exercia a atividade de contador prestador de serviços para o contribuinte infrator. Segue afirmando que, ouvido como testemunha de defesa, em audiência, declarou que era o responsável por registrar falsamente as informações fiscais nos livros de entrada e de apuração de ICMS, falsidade essa que foi repassada às DIEFS de janeiro a junho de 2011, reduzindo, assim, o imposto se valendo de créditos inexistentes, sendo um dos coexecutores das condutas criminosas, as quais foram por ele engendradas, mas por determinação de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO, que era o maior beneficiário da fraude por pagar menos tributos do que o devido.

Após regular processamento do feito,
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO e

BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA foram sentenciados nos termos acima descritos.

Passo, assim, a examinar os recursos, nos termos que foram interpostos.

01. DA TESE COMUM DEFENSIVA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO E BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

Preliminarmente, ambas as defesas suscitam estarem fulminados o direito do estado de punir em virtude da prescrição, a qual culminaria na extinção da punibilidade de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO e

BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, o que não merece guarida.

Como apontado pela Douta Procuradoria, o lançamento definitivo do crédito tributário se houve em 06/02/2012, em que se operou o lançamento definitivo do tributo (
ID – 4346005
), sendo o prazo parâmetro para oferecimento da denúncia de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do CPB, dada a pena máxima abstrata cominada ao crime em comento, de 05 (cinco) anos.

Destaque-se que o artigo 115 do CPB afere a redução do prazo prescricional para maiores de 70 (setenta) anos na data da prolação da sentença condenatória, sendo tal redução no momento do crime apenas para menores de 21 (vinte e um) anos.

Nesse compasso, o recebimento da exordial acusatória se deu em 19/05/2016 (
ID - 4346006
), bem como o recebimento de seu aditamento ocorreu em 28/03/2017 (
ID – 4346014
)
, interrompendo, portanto, o curso prescricional, conforme prevê o art. 117, I, do CPB.

Não há, assim, que se falar em prescrição do direito do estado de deflagrar a presente ação criminal.

Sob outro espectro, também não há que se falar em prescrição com base na pena em concreto, dado que pendente de julgamento recurso de apelação criminal interposto pela acusação, o qual, ao ser analisado a frente, poderá vir a modificar a pena aplicada aos recorrentes/recorridos JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO e

BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA, segundo inteligência do art. 110, §1º, do CPB.

Rechaça-se, dessarte, a presente preliminar.

02. DA TESE COMUM DEFENSIVA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL (AINF) DE
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO E BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
.

As defesas afirmam ser nulo do Auto de Infração Fiscal (AINF) em decorrência de vício de forma, por não descrever com detalhes o tipo penal infringido, o que culminaria em deficiência da inicial acusatória.

Não merece prosperar o alegado.

Da análise do Auto de Infração Fiscal (AINF) nº 012011510001696-8 (
ID – 4346005
), constata-se que o documento referido preencheu na integralidade todas as exigências formais descritas na Lei Estadual nº 6.182/1998, conforme art. 12 e seguintes:

Art. 12. A exigência do crédito tributário será formalizada em Auto de Infração e Notificação Fiscal, distinto para cada tributo, por servidor a quem compete a fiscalização do tributo, exceto quanto ao montante do tributo declarado, escriturado ou informado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação específica, hipótese em que o respectivo crédito tributário, inclusive os acréscimos decorrentes da mora, será inscrito na Dívida Ativa, nos termos previstos nos arts. 52 e 53.
(Redação do caput dada pela Lei Nº 8869 DE 10/06/2019).

§ 1º O Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) conterá:

I - a qualificação do sujeito passivo da obrigação;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III - a descrição da matéria tributável, com menção do fato gerador e respectiva base de cálculo, e/ou do fato que haja infringido a legislação tributária;

IV - a capitulação legal da imposição;

V - a indicação do valor do tributo, da multa e dos acréscimos decorrentes da mora;

VI - a notificação ao sujeito passivo para que pague, impugne ou deposite o valor do crédito tributário lançado, no prazo de trinta dias, contado da data em que se considera feita a notificação; (NR)

VII - a indicação da repartição fazendária em que poderá ser apresentada a impugnação e o prazo para tanto, que será o mesmo referido no art. 20;

VIII - a qualificação e a assinatura do autor do procedimento.

IX - a indicação de redução de multa, aplicável ao caso. (AC)

De outra banda, o documento em questão goza de presunção de certeza e liquidez e não sendo combatido por prova em contrário, cujo encargo era das defesas.

E, ainda que fossem verificadas incorreções ou omissões no Auto de Infração Fiscal, não será decretada nulidade dos elementos nele constantes, caso sejam suficientes para determinar a infração e a pessoa do infrator.

É o que dispõe do §2º do aludido art. 12 da Lei Estadual nº 6.182/1998: “
As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão a sua nulidade, quando dele constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator
.”

E, assim sendo, o Auto de Infração Fiscal se revela de documento colhido em procedimento administrativo, que objetiva facilitar a exigência do crédito tributário, não tendo o condão de comprovar, de
per si
, a existência ou não de um ilícito penal, conquanto seja prova documental de peso quando o fato tiver repercussão na área criminal.

Rechaçada, portanto, esta segunda preliminar.

03. DA TESE COMUM DEFENSIVA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA DE
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO E BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
.

Alegam as defesas ser inépcia a denúncia por ausência de individualização das condutas criminosas, o que também não merece acolhimento.

Verifica-se não prosperar o argumento de ser a mesma inepta, pois a peça acusatória foi apresentada nos moldes do art. 41, do CPP, narrando de forma pormenorizada o fato criminoso, individualizando a conduta do apelante/apelado
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
, assim como a peça de aditamento, a qual incluiu o apelante/apelado
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
no polo passivo da denúncia,

incursionando-os na prática delitiva prevista
art. 1, I e II, art. 11 e art. 12, I, todos da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva (art. 71, do CPB) com obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (art. 91, I, do CPB)
, como visto acima relatado, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório, não havendo mácula a ser reconhecida na exordial.

Vislumbra-se que o
Parquet
descreveu a conduta dos recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
, bem como se deu a dinâmica criminosa, que culminou na presente ação criminal.

Desta feita, o magistrado sentenciante recebeu a denúncia e seu aditamento, logo, entendendo estarem presentes os requisitos do artigo 41 do CPP.

Ademais, como é cediço, não se reconhece nulidade sem demonstração de prejuízo, não sendo essa a hipótese dos autos, pois a arguição dos recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
é meramente retórica sem sequer demonstrar, efetivamente, o que alega.

Por todo o exposto, não havendo mácula a ensejar a nulidade suscitada,
rejeito a preliminar e passo a adentrar no exame meritório.

04. DO PEDIDO COMUM ABSOLUTÓRIO DE
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO E BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, INEXISTÊNCIA DE DOLO E APLICAÇÃO DO
IN DUBIO PRO REO
.

No mérito de ambos os apelos, as defesas pedem a absolvição dos apelantes/apelados
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
, alegando insuficiência probatória, inexistência de dolo e aplicação do
in dubio pro reo.

Pois bem.

Como suso mencionado, está sendo imputada aos mesmos a prática das condutas descritas no art. 1º, incisos I e II, c/c. art. 12, I, da Lei Federal nº 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo), em continuidade delitiva (art. 71,
caput
, do CPB), as quais constituem elementos típicos do denominado crime de sonegação fiscal.

Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas
:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.”

Do exame detido dos autos, entendo que o conjunto probatório amealhado autoriza a condenação dos recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
, senão vejamos:

Inicialmente,
destaque-se que consumação do crime tributário em questão ocorreu no ato da constituição definitiva do crédito tributário, conforme entendimento da Súmula Vinculante nº 24.

A
materialidade do fato
está comprovada através do Auto de Infração Fiscal (AINF) nº 012011510001696-8,
Certidão de Dívida Ativa Tributária nº 2012570002085-4 e
contrato social da pessoa jurídica
, todos acostados ao
ID –
4346005.

Sobre o Auto de Infração Fiscal, reforço que o mesmo se presta como prova idônea da materialidade delitiva dos crimes tributários:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Cabe às instâncias ordinárias a aferição da necessidade da produção probatória, podendo denegar os pleitos formulados pelas partes mediante motivação idônea.
2. Ademais, em crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é apta para comprovar a materialidade.
Precedentes. 3. A Corte de origem constatou que houve efetiva supressão de elevado montante (R$ 10.926.219,15) de tributos, e não apenas presunção, ao contrário do que aduz a defesa. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1873405 ES 2021/0117409-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2021)

Destaque-se que tal documento goza de presunção de legitimidade dos atos administrativos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória de débito fiscal –
Auto de infração lavrado em razão de suposto creditamento indevido de ICMS em operações com empresa posteriormente declarada inidônea
– Decisão agravada que indeferiu a tutela provisória de urgência – Irresignação da parte autora – Descabimento –
Presunção de legitimidade e veracidade administrativa não elididas nesta fase inicial
– Necessidade de comprovação da efetiva realização das operações mercantis – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Dilação probatória indispensável – Precedentes pacíficos desta Primeira Câmara de Direito Público – Decisão denegatória mantida – Recurso desprovido.

(TJ-SP - AI: 22835328220228260000 Limeira, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 11/04/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/04/2023)

De igual modo, a
autoria delitiva
é induvidosa, pois demonstrada tanto pelos documentos supramencionados como pela prova oral colhida durante a instrução criminal (
IDs – 4346012
).

Em juízo, a testemunha RÔMULO ROLDÃO BRANDÃO DE SOUSA, auditor fiscal, relatou, consoante depoimento transcrito no édito condenatório ora combatido:

“Que lavrou o auto de infração, pois à época trabalhava no monitoramento fiscal e verificava situações que fugiam da rotina de empresas comerciais. O critério para se admitir o crédito, primeiramente, é que haja a documentação fiscal do contribuinte e, no caso do produto "madeira", os documentos de autorização do IBAMA e SEMA. No caso desse contribuinte, situado na Av. Bernardo Sayão, não havia sequer estrutura de produção, e ele não teria como criar do zero. Esclareceu que o ramo de atividade desse contribuinte era madeira beneficiada, e pelo que se lembra era cabo de vassoura. como o contribuinte não produzia isso, ele adquiria essas mercadorias já beneficiadas por terceiro, mas não apresentou documentação dessa aquisição para comprovar que o produto veio acompanhado de notas fiscais. Ressaltou que à época já estava estabelecida a obrigatoriedade da nota fiscal eletrônica e, feita a pesquisa, verificou que o contribuinte não tinha notas eletrônicas que correspondessem à entrada da mercadoria, muito menos ele apresentou à fiscalização essas notas fiscais, ainda que antigas, motivo pelo qual a testemunha até lavrou auto de embaraço à ação fiscal. Considerando que os créditos provinham de notas que não foram apresentadas, eles foram considerados indevidos e, no regime de crédito e débito, como o crédito foi considerado indevido o débito do ICMS foi cobrado integralmente. Explicou que notificou o contribuinte para apresentar as notas fiscais de entrada dessa madeira e ele não apresentou. Por essas notas fiscais de entrada, poderia identificar se havia ou não direito a crédito, pois essas notas fiscais de entrada é que gerariam o crédito a favor do contribuinte. Ressaltou que, diante da não apresentação dessas notas após solicitadas, ainda chegou a pesquisar se o contribuinte tinha alguma nota fiscal eletrônica de entrada, mas verificou que ele só tinha notas de saída. Além disso, para um movimento de 4 milhões de reais de saída, ele só tinha 73 mil reais de entrada, e como ele não apresentou sequer notas de entrada, nem sequer avulsas, ou qualquer outra nota que possibilitasse analisar a existência dos créditos, foi considerado que aquela mercadoria ingressou em seu estabelecimento desacobertada de documento fiscal. Esclareceu que esteve no estabelecimento e verificou o espaço físico, que não comportava equipamento ou maquinário que demonstrasse que ali se fazia o beneficiamento da madeira, e fez isso para excluir a hipótese de crédito proveniente de beneficiamento a preço de custo e repasse, tudo para não ser injusto. Disse, finalmente, que não havia características da utilização de "laranja" como dono da empresa e que ela, de fato, existia, como já ressaltara, e que não houve Recurso contra o Ainf.”.

Segundo se apurou,
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
autorizou as fraudes nos livros fiscais de entrada e saída de mercadorias e apuração de ICMS e as declarações de crédito inexistentes em DIEFS da empresa, de forma a possibilitar que a empresa recolhesse imposto a menor, deixando o Fisco de arrecadar a totalidade dos tributos devidos no período de janeiro a junho de 2011.

Nessa toada, depreende-se que o apelante/apelado
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
, conforme exame do contrato social da empresa contribuinte
(ID –
4346005)
, registrado na Junta Comercial do Estado – JUCEPA em 15/04/1983, ao tempo do fato criminoso, atuava como único gerente e administrador do estabelecimento comercial contribuinte infrator, de título comercial “
MABRAL MADEIREIRA BRASIL
”, detendo, deste modo, o domínio da conduta delitiva, de modo que, ao assumir o ônus de gerenciar a atividade empresarial, determinava as diretrizes administrativo-financeiras, assim como tinha o dever de bem fiscalizar o andamento dos negócios e as atividades de seus subordinados, além, claro, de auferir o lucro oriundo dessa atividade.

Já
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA,
na condição de contador de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO,
consoante muito bem apontado pela Procuradoria de Justiça, tornou viável tecnicamente as fraudes ao registrar, nos livros fiscais de entrada e saída de mercadorias e apuração de ICMS e declarar em DIEFS da empresa, créditos inexistentes, de forma a possibilitar que a empresa infratora recolhesse menos ICMS e a deixar o Fisco de arrecadar a totalidade dos tributos necessários no período de janeiro a junho de 2011.

Tudo foi devidamente apurado em investigação financeira e contábil orquestrada pela SEFA.

Com efeito, as condutas descritas no art. 1º, da Lei 8137/90 constituem crimes materiais que exigem, além da prática do comportamento descrito em algum dos incisos do aludido dispositivo legal, a constituição definitiva do tributo (Súmula Vinculante nº 24) e a supressão do seu pagamento pelo sujeito ativo, isto é, pratica o crime quem deixar de recolher o tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

In casu
, restou cabalmente provado os fatos descritos na exordial acusatória, vez que se verificou que os recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
concorreram para no período de janeiro a junho de 2011, durante este 06 (seis) meses, praticaram os delitos fiscais previstos nos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8.137/1990, na medida em que
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
viabilizou tecnicamente e
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
deixou de recolher o ICMS devido ao fisco, mediante as fraudes acima detalhadas, conforme art. 11 da Lei nº 8.137/90 (“
Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade
”).

Há de se recordar que os crimes tributários previstos no art. 1º, da lei 8137/90 exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, como se deu na hipótese, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de fraudar o Fisco ou causar dano aos cofres públicos.

Sobre a suficiência do dolo genérico para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária imputados à apelada, tem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. OMISSÃO NAS DECLARAÇÕES DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS (DCTF) DOS VALORES DOS SALDOS DEVEDORES DO IPI. COMPROVAÇÃO.
DOLO GENÉRICO CONFIGURADO
. DOSIMETRIA. MAJORANTE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90 GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

2.
Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico
.

3. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.

4. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de R$ 1.269.469,12, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

5. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1.667.529 / ES, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990)
. MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA VINCULANTE. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO APLICADO ANTES DE SUA EDIÇÃO.
DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE
. SÚMULA 568/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

3. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual
os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ
(ut, AgRg no REsp 1556167/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1.404.983 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/06/2019) (grifo nosso)

“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE
.
ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E VALOR DA PENA DE MULTA APLICADA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo
.

2. Reconhecida a materialidade e a autoria do delito, a pretensão de ser absolvido, assim como a desclassificação do delito em recurso especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

(...)

5. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para adequar a quantidade de dias-multa.”
(STJ, AgRg no AREsp 900.438/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06/02/2018) (grifo nosso)

Devem, portanto, serem mantidas sem reparos as condenações de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
nos termos do art. 1º, I e I, c/c. art. 11, da Lei nº 8.137/90.

No tocante ao pedido ministerial de aplicação da majorante da continuidade delitiva (art. 71, do CPB) e do grave dano ao erário (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), as mesmas serão analisadas no tópico que segue, no exame das dosimetrias dos apelantes/apelados
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
em conjunto com as teses defensivas.

05. DOS PEDIDOS ACUSATÓRIO E DEFENSIVO DE JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA REALIZADA
A QUO
.

De modo subsidiário, a defesa de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO pede a redução de sua pena, sob o argumento de não ter sido individualizada sua pena.

Por se tratar de matéria de ordem pública, examinarei de ofício a dosimetria de BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA nos termos da alegação de JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO.

Ainda no campo do processo dosimétrico, o Ministério Público de 1º grau pede a revisão das dosimetrias conforme segue: “
1)
Majorar a pena-base em 1 ano e 8 meses (10 meses para cada uma das duas circunstâncias judiciais), aplicando-se, assim, na 1.ª fase dosimétrica, como pena-base, 3 anos e 8 meses de reclusão (2 anos de pena mínima cominada no art. 1.° mais 10 meses pela maior culpabilidade mais 10 meses pelas outras circunstâncias judiciais concernentes ao modus operandi), reconhecendo-se duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (culpabilidade e circunstâncias do crime), além de aplicar a fração de 1/2 pela continuidade delitiva, na terceira fase da dosimetria da pena, como já requerido acima.
2)
Aplicar sobre a pena-base de 3 anos e 8 meses, a fração de 1/2 pela incidência da majorante do art. 12, inciso l, da Lei 8.137/90, perfazendo 1 ano e 10 meses a mais de aumento de pena, uma vez que o dano extrapola dois milhões e meio de reais, sendo seis vezes superior ao mínimo considerado pelo STF como grave dano à coletividade;
3)
Aplicar, sobre a pena-base de 3 anos e 8 meses, a fração de aumento de 1/2 em decorrência da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CPB, levada a efeito por 6 vezes e meses consecutivos, conforme pacífica jurisprudência pátria, incluindo a deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aplicando-se como pena definitiva exatos 7 anos, e 4 meses de reclusão mais multa;
4)
Determinar a reparação do dano causado à sociedade, conforme art. 91, l, do CPB, incluindo o principal (ICMS) e seus acessórios (multa penal, juros e correção monetária (art. 113, $S 1.° ao 3.°, do CTN, art. 1° da lei 8.137/90 e art. 83, Lei 9.430/1996), no valor atualizado a ser requerido à Sefa ao final deste Julgamento
”.

Tendo em vista que o juiz sentenciante efetuou apenas uma dosimetria de pena para as duas partes rés, como critério de celeridade, objetividade e para evitar repetições desnecessárias, analisarei as etapas percorridas de forma conjunta, respeitando as particularidades de ambos os recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA.

Passo, então, a examinar a calibragem de pena efetuada pelo magistrado sentenciante.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
, no cenário de recurso exclusivo da defesa, o que não é o caso, vez que o
Parquet
recorreu no sentido de agravar as sanções impostas
a quo.

Na primeira etapa
, examinadas as fundamentações aportadas às circunstâncias judiciais do art. 59 pelo magistrado sentenciante, não se verificou qualquer uma desfavorável, em que pese tenha o mesmo fixado a reprimenda inicial acima do mínimo abstratamente cominado de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa.

Aqui, data vênia o entendimento
a quo
, entendo assistir razão à acusação em parte. Explico.

O Ministério Público de 1º grau pede o reconhecimento do desvalor da culpabilidade e das circunstâncias do crime, cada uma com o peso de 10 (dez) meses acima do mínimo legal.

Assim fundamentou o juiz
a quo
a culpabilidade em questão:

“
1) culpabilidade
– Cuida da maior ou menor reprovabilidade da conduta da parte ré, da consciência da ilicitude do fato, se era imputável e se era esperada a conduta diversa da que teve. O desvalor da conduta não merece maior reprovabilidade, a não ser aquele já previsto para o tipo em comento.

Não se pode falar do desvalor do ponto de vista da condição de empresário, por ser considerada uma posição social elitizada e privilegiada, já que a Lei é destinada aos representantes das Pessoas Jurídicas Contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, seria adotar o direito penal do inimigo.

O delito se trata na sua essência de crime questuário, razão pela qual também a reprovação da conduta não pode advir da ganância e lucro fácil, pois o legislador ao instituir a pena, considerou suficiente àquela prevista na Lei nº 8137/90, pois o crime tributário implica em apropriação de valores monetários referente aos tributos pagos pelos consumidores.

No que se refere a premeditação, não há elemento nos autos que comprovem que os réus planejaram, arquitetaram com elementos para além do realizado para praticar a conduta de sonegação fiscal prevista na Lei nº 8137/90”.

Divergindo do entendimento de primeiro grau, vejo que
culpabilidade
de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
é maculada, pois, como detentor da atividade empresarial exercida, sobretudo na condição de único gerente e sócio, ele tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Nesse compasso, ao possuir maior conhecimento técnico da administração da empresa, entendo que isto tem por agravar sua culpa ao fraudar o fisco, uma vez que deteve maior expertise na atuação da dinâmica criminosa.

Mesma lógica de raciocínio aplica-se à
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
, o qual, na condição de contador da empresa contribuinte infratora, valeu-se de sua técnica para fraudar os registros nos livros comerciais, de forma a facilitar o recolhimento a menor do ICMS e, consequentemente, lesar o Fisco.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, DA LEI 8.137/90. CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INCS. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE 24/STF. SÚMULA 518/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. SÚMULA 284/STF. ART. 18, I, PRIMEIRA PARTE, DO CP. DOLO EVENTUAL. ART. 29 DO CP. SÚMULA 7/STJ. CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. CONTADOR. CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. I - O réu, como contador da sociedade empresária, era o responsável pela declaração de imposto de renda da empresa e por assinar recibos de notas fiscais. Ainda, segundo registrado pelo Tribunal a quo, foi o responsável pelo preenchimento da declaração de renda com dados falsos, o que ocasionou supressão de crédito tributário no valor R$ 2.360.757,85 (dois milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e cinquenta e sete reais e oitenta e cinco centavos). II - Inconcebível o exame da alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência reservada pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal, bem como à Súmula Vinculante 24/STF, por óbice na Súmula 518/STJ. III - Recurso especial que indica contrariedade aos arts. 619 e 620 do CPP sem, contudo, especificar a tese que deixou de ser analisada no acórdão recorrido, é deficiente em sua fundamentação. Súmula 284/STF. Precedentes. IV - A sonegação fiscal, conduta imputada ao agravante, caracteriza-se por meio de qualquer comportamento doloso, omissivo ou comissivo, praticado com o desígnio de reduzir total ou parcialmente a prestação tributária. O agente do crime de sonegação não é a pessoa jurídica, mas a pessoa física, como o diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica, com poder de gestão, ou mesmo o contador que prepara os documentos ficais, como na espécie. O fato de a dívida tributária ter se consolidado em nome da sociedade empresária, por ser ela a responsável tributária, não ilide a responsabilidade penal pela fraude fiscal perpetrada pelo recorrente. V - A regra da correlação entre a acusação e a sentença requer verificar identidade entre o objeto da imputação e o conteúdo da sentença; ou seja, o acusado deve ser julgado pelos fatos que constam da denúncia ou queixa, não por fato diverso. Na linha que decidiu o r. acórdão regional, o fato de ter o julgador, com base no acervo probatório colacionado aos autos, concluído pela absolvição de corréu em nada modificou os fatos imputados ao recorrente. VI - O tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Infirmar as conclusões do eg. Tribunal Regional Federal, em especial a de que o recorrente teria inserido informações falsa em documento fiscal objetivando suprimir tributos devidos pela sociedade empresária de que era contador, bem como discutir a natureza do dolo, demandaria o reexame de fatos e provas o que é vedado pela Súmula 07/STJ.
VII - Em relação à culpabilidade, o Tribunal de origem concluiu merecer maior censura o fato de um contador, atuante há 35 anos no mercado, praticar crime tributário, que gerou prejuízo de R$ 2.360.757,85 (dois milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos) aos cofres públicos, de sorte que entendo ter sido apresentado fundamento idôneo para exasperar a pena-base com os referidos vetores, haja vista que extrapolou o comum à espécie delitiva e, ainda, considerando as peculiaridades do caso concreto
. Além do que, a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou desconformidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal, o que não se constata na hipótese dos autos. Precedentes. Agravo não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1552955 PE 2015/0212031-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/11/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Valoro, portanto,
desfavorável
a
culpabilidade
de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA.

No tocante às
circunstâncias do crime
, não vejo nos autos elementos sólidos e concretos, idôneos, portanto, a ponto de desvalorar as circunstâncias do crime, dado que, segundo se colheu, o
modus operandi
para o cometimento das fraudes se encontra alocado no tipo penal incriminador previsto na Lei nº .8137/1990. Merece, dessarte, ser mantida
neutra
a referida circunstância judicial.

Diferente é o caso das
consequências do crime
, uma vez que entendo por elevadas, dado o prejuízo causado aos cofres públicos atualizado, conforme consulta no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA (https://app.sefa.pa.gov.br/consulta-divida-ativa/#/consultar-divida-ativa), de R$ 6.970.696,89

(seis milhões, novecentos e setenta mil, seiscentos e noventa e seis reais e oitenta e nove centavos)
, valor este que entendo expressivo e excedente ao tipo penal incriminador.

Colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SONEGADO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA AO ART. 619 DO CPP E AO ART. 489 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela (eventual) absolvição, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela Súmula 7/STJ.
2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo
. 3. Tendo a decisão recorrida e o Tribunal de origem enfrentado todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não se evidencia a alegada ofensa ao art. 619 do CPP e nem ao art. 489 do CPC. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1778761 PB 2020/0276890-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Diante destas análises, atenta à Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
),
fixo a pena-base de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
em
03 (três) anos de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Na segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa
, algumas considerações devem ser tecidas.

A acusação pede a aplicação da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, prevista no art. 71,
caput
,
do CPP, na fração intermediária de 1/2 (metade), assim como a aplicação da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 igualmente na mesma monta.

Novamente, assiste razão em parte do
Parquet
.

O STJ entende que para que seja aplicado o art. 71,
caput
, do CPB, deve haver, além da pluralidade de condutas e crimes da mesma espécie, cometidos pelo mesmo agente, em condições semelhantes, também o liame subjetivo entre os crimes, de forma a se evidenciar elo de continuidade entre estes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. EXTORSÃO MAJORADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. REVERSÃO DO JULGADO NA ORIGEM. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a ficção jurídica prevista no art. 71 do Código Penal, adota a teoria objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a continuidade delitiva quando preenchidos os requisitos de ordem objetiva - identidade de condições de tempo, lugar e modo de execução do delito - como também o de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre as condutas criminosas. Precedente
. 2. No caso, o Tribunal de origem compreendeu que não estavam presentes o requisito objetivo relativo às mesmas condições de tempo entre as condutas - já que, não obstante houvesse certa interseção entre as condutas em um determinado período, as primeiras ameaças contra a primeira vítima se iniciaram seis meses antes das praticadas contra a segunda vítima -, tampouco o subjetivo, não ficando demonstrado o vínculo causal entre as condutas, porquanto se tratou de vítimas diversas e em situações escolhidas independentemente de qualquer vínculo causal entre elas. 3. Ausente um dos requisitos objetivos e o requisito subjetivo, não incide a pretendida ficção jurídica da continuidade delitiva, sendo que, para alterar as conclusões firmadas pela instância ordinária, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, desiderato que refoge aos estreitos limites de cognição da via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 766079 SP 2022/0266273-6, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2023)

Recentemente sumulou a matéria que se havia apenas em jurisprudência consolidada:

Súmula nº 659 STJ
:
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações”.

In casu
, o
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
cometeram por seis vezes o crime de sonegação fiscal, em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, com liame subjetivo, no período de janeiro a junho de 2011, conforme AINF nº 012011510001696-8.

Colaciono sobre a questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. “
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes”.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Nesse compasso, como visto na matéria já sumulada, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve guardar proporção entre o interregno de fração (1/6 a 2/3) e o número de crimes cometidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO DIA E PELO MESMO MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus ao reconhecimento da continuidade delitiva, dada a necessidade de exame aprofundado da prova para se infirmar o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, a aplicação da regra do crime continuado, em detrimento da regra do concurso material, quando evidenciada a presença dos requisitos legais do art. 71 do Código Penal. 2. De acordo com a teoria mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução), como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. 3. No caso, há continuação entre os crimes de roubo majorado imputados, porquanto, conforme as premissas fáticas fixadas no acórdão, o roubo do primeiro veículo foi cometido no dia 07/12/2018, às 05h50, e os roubos dos demais veículos ocorreram minutos depois na mesma região, com o mesmo modo de agir, qual seja, interpelando as vítimas mediante grave ameaça praticada com emprego de arma de fogo. 4
. Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art. 71, parágrafo único do Código Penal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações"( REsp n. 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017)
. No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/5, diante de três ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior. 5. Agravo regimental provido para conceder a ordem e reconhecer a continuidade delitiva, (re) fixando a condenação do recorrente em 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 72 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

(STJ - AgRg no HC: 737897 SP 2022/0118595-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

Em se havendo,
in casu,
06 (seis) infrações, imperiosa é a aplicação da referida causa de aumento na fração intermediária de 1/2 (metade), diferentemente do 1/6 (um sexto) aplicado
a quo,
conforme fundamentação exarada.

Assim, a pena de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
resta em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa.

O Ministério Público pede, também, que seja reconhecida e aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n° 8.137/90, alegando que a conduta de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
gerou prejuízo milionário ao erário e grave dano à coletividade paraense.

Tal pretensão não merece acolhimento, por dois motivos.

O primeiro é que tais elementos já foram valorados na etapa inicial, para fins de fixação da pena-base, de forma que o seu eventual reconhecimento implicaria em repudiado
bis in idem
.

Segundo que, ainda que não fosse a questão, não caberia sua aplicação de acordo com as peculiaridades do caso em concreto.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II -
Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la
; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2023 – 4,3734 Portaria nº 726/2022

2022 – 4,1297 Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292 Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751 Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617 Portaria n° 262/2018

(...)

2011 – 2,1587 Portaria nº 1.659/2010

Observo que, em 2012, conforme Certidão de Dívida Ativa Tributária a dívida atualizada era de R$ 1.896.554,26 (um milhão, oitocentos e noventa e seis mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte e seis centavos), conforme consta no ID –
4346005
.

Atualmente (consulta em 26/10/2023), a dívida atualizada, é de
R$ 6.970.696,89

(seis milhões, novecentos e setenta mil, seiscentos e noventa e seis reais e oitenta e nove centavos)
, conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no site da SEFA. Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00, conforme UPF acima descrita.

Assim, embora, ao meu sentir, o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, a norma penal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante, pelos motivos exarados.

Portanto, resta justa, razoável e proporcional, a pena final, concreta e definitiva tanto de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
quanto de
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º,
b
, do CPB para ambos os recorrentes/recorridos
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA.

Descabida qualquer substituição para os dois, vez que não preenchidos os requisitos necessários elencados no art. 44 e art. 77 do CPB.

Por fim, deixo de condená-los reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

06. DISPOSITIVO:

Ante o exposto, conheço dos recursos interpostos por
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA
e os nego total provimento; bem como conheço do recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

e o
dou parcial provimento,
para redimensionar as penas de
JOSÉ MARIA VASCONCELOS LOBATO
e
BENEDITO SEBASTIÃO RODRIGUES BAHIA

ao patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumpridas em regime semiaberto, conforme art. 33, §2º,
b
, do CPB, e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva (art. 71,
caput
, do CPB).

É como voto.

Belém, 04/04/2024