Tribunal: TJPA
Processo: 0805604-28.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INVALIDADE DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO OU DECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. REFORMA DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILGIADO PARA 2/3. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805604-28.2022.8.14.0015

APELANTE: RELYSON SALES TRINDADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INVALIDADE DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO OU DECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. REFORMA DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILGIADO PARA 2/3. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Relyson Sales Trindade, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à declaração de nulidade das provas, ante a ilegalidade da revista pessoal, e consequente absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a desclassificação para o artigo 28, da Lei 11.343/2006, ou aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima (Num. 15042233 - Págs. 1 a 3).

As contrarrazões firmaram-se pela improcedência recursal (Num. 15042237 - Págs. 1 a 6).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 15282479 - Págs. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 29 de janeiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

A defesa pleiteia a decretação da nulidade das provas, alegando que foram oriundas de revista pessoal em desconformidade com o art. 244 do CPP.

Assim dita o referido artigo:

“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Pois bem. Na hipótese dos autos, verifico pelo depoimento das testemunhas de acusação, policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente (mídias nas Nums. 15042216 a 15042220), que estavam em rondas em rondas no local dos fatos, conhecido por ocorrência de tráfico de drogas, quando avistaram dois elementos, dentre eles o réu, em atitude suspeita, que ao visualizarem a viatura policial, passaram a empreender fuga, o que deu azo a revista pessoal, por fundadas suspeitas.

Logo, não verifico nenhuma ilegalidade no referido procedimento, no qual encontrou-se entorpecentes na bolsa da apelante, pois amparado, também, em justa razão, remanescendo idôneas as provas colhidas ali e suas derivadas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. USO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. INEVIDÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

3 -
Não há ilegalidade flagrante a ser sanada de ofício. Do que consta da sentença, havia justa causa para a busca pessoal, que ocorreu após os policiais darem ordem de parada para o paciente que desobedeceu e empreendeu fuga - o condutor Matheus empreendeu alta velocidade ao bólido, iniciando fuga
, com consequente perseguição, que transcorreu diversos quarteirões, na contramão, fechando-se cruzamento, sem respeito a semáforos (fl. 29).

(...)

5 - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 784.837/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. BUSCA PESSOAL E REVISTA VEICULAR. VALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. FUNDADA SUSPEITA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA. QUANTIDADE E NATUREZA DO MATERIAL ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

- A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.

- Esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244, do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

- Na hipótese dos autos, consta do acórdão a dinâmica que autorizou a revista veicular e pessoal: agente flagrado em local conhecido como ponto de venda de drogas
procurou se evadir assim que avistou a viatura policial,
ingressando em veículo e seguindo adiante, desobedecendo sinais de parada.
Constata-se, assim, que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que um dos agravantes estaria na posse de elementos de corpo de delito.
Dessa forma, não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

- A Corte local fez incidir a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/3 sobre a pena provisória, em razão do elevado montante de droga apreendido (fl. 65), o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.499/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Nesse contexto, e permanecendo hígido o conjunto probatório, no sentido da responsabilização da apelante.

03 -
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A MODALIDADE DE USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15042221 - Págs. 2 a 7):

A existência do fato está demonstrada pelos depoimentos prestados em sede policial e corroborados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e o laudo toxicológico DEFINITIVO
(ID 84242080 – Pág. 01/02).

DA PROVA PRODUZIDA

Os fatos narrados na denúncia restaram devidamente provados.

As testemunhas do rol da Promotoria e o(a)(s) denunciado(a)(s) relataram as circunstâncias do fato e, conforme gravações, disseram essencialmente que:

JACKSON JUNIO DA SILVA PINHEIRO, TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO, POLICIAL MILITAR, relata lembrar vagamente da prisão do acusado, havia duas guarnições da ROCAM, as quais fizeram um cerco, no local, onde tinham conhecimento sobre o tráfico de Drogas, local conhecido como de tráfico de drogas. RELYSON, ao avistar a polícia, evadiu-se do local. Ao ser capturado, RELYSON indicou onde havia jogado a droga no momento da fuga. RELYSON foi detido pela outra equipe policial.

Não foi o declarante quem presenciou, mas os outros colegas disseram que chegaram na hora da ocorrência da venda. Foram

conduzidos a delegacia duas pessoas além de RELYSON. Relatou que não lembra ao certo sobre o tipo da droga, mas acredita ser maconha.

Informou que no dia dessa operação, não usavam drones ou câmeras.

Recorda do acusado participante da audiência como presente no dia, recorda que ele correu no dia., também resistiu. O acusado resistiu a prisão, sendo necessário o uso de spray de pimenta. Os colegas policiais disseram que estava acontecendo o tráfico, um estava vendendo para o outro.

(Grifei e sublinhei)

JOSÉ MARIA DA CRUZ JÚNIOR, TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO,

SARGENTO POLICIAL MILITAR, relata que a área que RELYSON foi preso é um local que a polícia tem o hábito de fazer diligências devido a grande movimentação de tráfico, Bairro Santa Helena, próximo a fábrica da Flamboyant. Que encontraram, próximo a um terreno, um grupo de pessoas que, ao avistarem a polícia, evadiram-se do local.

Foi encontrado em posse do nacional RELYSON um saco plástico com pasta base cocaína. Também foi encontrado dinheiro. Que, ao ser capturado, o RELYSON indicou onde ele havia jogado o restante da droga. Ao serem apresentados na DEPOL, foi constatado que algum dos dois era foragido do sistema penal, porém não recorda certo o nome. Relatou que, após a intervenção da polícia no local, foram apuradas e identificadas as drogas e conduzidos os indivíduos a DEPOL.

(
Grifei e sublinhei
)

RAFAEL PIMENTEL DE OLIVEIRA, TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO, POLICIAL MILITAR, relata que estavam em rondas de rotinas, abordaram alguns indivíduos, os quais tentaram evadir-se do local. O Acusado foi abordado por outro policial. Quando o outro policial chegou com o declarante, já havia sido encontrada a droga. Que um desses indivíduos estava foragido do sistema, encontrado uma quantidade com ambos de entorpecentes. Afirma que por se tratar de uma ronda de rotina não possuíam drones ou aparelhos que pudessem gravar a abordagem e a operação de apreensão. Os suspeitos foram abordados devido a fundadas suspeitas.

(
Grifei e sublinhei
)

RELYSON SALES TRINDADE, denunciado(a), relata que ao ser abordado pela polícia, possuía a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais), oriundo do trabalho. Quando a polícia chegou, o mandaram deitar-se no chão e logo em seguida o algemaram. Afirma que nada foi encontrado com ele, que a droga não estava próxima, sendo localizado em um outro terreno.

(Grifei e sublinhei)

Acerca da alegação da Defesa de nulidade do procedimento policial, RECHAÇO a tese defensiva, uma vez que havia fundada suspeita, a testemunha policial militar relata que policiais visualizaram o momento da venda da droga, motivo que embasa como fundada suspeita a abordagem no acusado.

RECHAÇO também a alegação de ausência de laudo toxicológico definitivo, uma vez que o referido laudo consta nos autos, conforme pode ser constatado no ID 84242080.

As testemunhas policiais militares relataram de maneira firme a segura a versão de que estariam em ronda, chegaram ao local conhecido pela traficância, identificaram o acusado em provável atitude de venda de entorpecente, o acusado empreendeu fuga, foi detido e foi encontrada quantia de droga e dinheiro com RELYSON, o qual ainda indicou onde teria jogado fora outra quantia de droga.

RELYSON relata que não tinha droga consigo e tinha R$400,00 (quatrocentos reais).

Ocorre que o denunciado não juntou provas e nem trouxe nenhuma testemunha para comprovar de que não tinha droga ou que a droga apreendida não era sua.

Aceitar a versão que socorre o denunciado seria rechaçar totalmente a versão policial, de agentes públicos no estrito cumprimento do dever, seria deduzir que os policiais estariam forjando uma situação delituosa, de maneira totalmente arbitrária, com fundamento em mera perseguição.

Os depoimentos prestados pelos policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições, portanto não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborado pelas demais provas dos autos. O auto de apresentação e apreensão e o auto de constatação da substância entorpecente ilícita reforçam a versão dos depoimentos policiais acerca da apreensão da droga.

Ademais, o denunciado não apresentou fatos ou provas suficientes para comprovar sua inocência, posto que sua versão sobre os fatos não descaracteriza a versão dos policiais, assim como não apontou ou justificou a existência de qualquer inimizade com as testemunhas policiais que justificasse uma possível acusação forjada.

Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a traficância de drogas ilícitas. No caso em tela, o depoimento policial atrelado a quantidade de droga apreendida são provas suficientes de que a destinação da droga apreendida era a traficância.

Não obstante, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam: ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras.

Imperioso destacar o entendimento quanto à condenação lastreada em depoimento policial prestado em Juízo, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal:

(...)

O acusado foi enquadrado no tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas – LD), assim disposto:

(...)

O tipo incriminador é classificado como misto alternativo, cuja consumação se perfaz com a prática de qualquer das condutas previstas no seu núcleo. Prescinde-se do especial fim de agir ou da intenção do agente, bastando o dolo na conduta. O cometimento de alguma das condutas ou mais de uma delas, no mesmo contexto fático, ajusta-se ao modelo penal, independentemente da finalidade a ser dada à droga, salvo o caso de consumo próprio, que merece tratamento penal diferenciado (art. 28 da LD).

Para fins de adequada classificação da conduta envolvendo droga, a nova lei de droga (Lei nº 11.343/2006) estabelece que, “para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (art. 28, § 2º, da LD).

A só circunstância de a quantidade da droga apreendida ser pequena não é suficiente ao enquadramento como porte para uso próprio. Outros fatores também devem ser levados em consideração. Nem a pequena quantidade da droga torna a conduta atípica, sob o fundamento da insignificância.

O tráfico de droga é crime de perigo abstrato, que atenta contra a coletividade, afetando diretamente a saúde pública, independentemente da quantidade de droga. Inadequado, portanto,

falar-se de insignificância, nesses casos.

Nesse sentido:

(...)

Ante o exposto, restam afastadas as teses defensivas de absolvição por insuficiência de provas, sendo válidos os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, os quais estavam em consonância com as demais provas dos autos, as provas se mostraram suficientes.

(...) <sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base nos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante, o qual estava na posse de entorpecentes; e, através do laudo, definitivo, da droga apreendida - 191gramas - (Num. 15042201 - Págs. 1 a 2), o qual atesta o resultado “positivo” para cocaína.

Tudo leva à verificação da materialidade e autoria delitiva.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto, também, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – preso em flagrante na posse de 191g de cocaína, já inclusive fracionada para venda (Num. 15042201 - Págs. 1 a 2), e da quantia de R$ 117 (cento e dezessete reais) em dinheiro (Num. 15042176 - Pág. 2); ainda em atitude suspeita com outro indivíduo - não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

04 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 15042221 - Págs. 7 a 8):

FIXAÇÃO DA PENA BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A culpabilidade normal, própria do tipo incriminador.

Não há antecedentes criminais.

Quanto à conduta social e personalidade, nada de relevante foi apurado.

Motivos próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar. Circunstâncias não justificam valoração.

Assim, nos termos do art. 59 do CPB, tenho como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito a pena-base em CINCO ANOS DE RECLUSÃO.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA (artigo 68 do CPB).

Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Não há causas de aumento de pena.

Verifico a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pelo que diminuo a pena em 1/6 (levando em consideração a fixação da pena-base no mínimo legal, art. 59 do CP), passando a dosá-la em 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, pois ausentes outras causas modificadoras da pena.

PENA DEFINITIVA

Ante o exposto, fixo a pena definitiva e concreta em 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

DA PENA DE MULTA

Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal Brasileiro, o art. 42 da Lei 11.343/2006 e as circunstâncias judiciais e legais já elencadas, fixo a pena de multa em 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA.

Considerando o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, fixo o valor do dia-multa em um trinta avos do valor do salário mínimo mensal, vigente ao tempo do fato, que deverá ser atualizado pelos índices de correção monetária vigente, quando da execução (artigo 49 do CPB).

A multa deverá ser recolhida em favor do fundo penitenciário, dentro dos dez dias subsequentes ao trânsito em julgado desta Sentença (artigo 50 do CPB).

(...)

REGIME (art. 33, CP)

Inicialmente SEMIABERTO, conforme art. 33, § 2º, letra “b”, do CPB. DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Pela quantidade de pena aplicada, inviabiliza-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do CPB.

(...)<sic>

Na primeira fase, não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial descrita no art. 59, tendo a magistrada sentenciante mantido a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Embora o juízo
a quo
não tenha sobrepesado a quantidade da droga apreendida, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, esta não pode passar despercebida,
in casu
; pois é considerável 191g - (cento e noventa e um gramas) de cocaína (Num. 15042201 - Págs. 1 a 2) - de modo a justificar sua valoração negativa.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE PARA O PACIENTE IGOR. AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE. IMPERATIVO LEGAL NÃO ATENDIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PARA A PACIENTE NATYELLE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/3. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO PARA IGOR. QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO A NATYELLE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O julgamento monocrático do habeas corpus não representa ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos previstos no art. 34, XX, do RISTJ, notadamente porque qualquer decisão monocrática está sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O reconhecimento do tráfico privilegiado foi negado a IGOR, haja vista não se tratar de paciente primário, o que obstaculiza a incidência da referida minorante, por imperativo legal, consoante visto acima, devendo, portanto, suas sanções permanecerem inalteradas.

- Quanto à NATYELLE, o único fundamento utilizado pela Corte paulista para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que ela se dedicava às atividades criminosas, em virtude de haver sido apreendida com 198,29 gramas de cocaína e mais de 1.000 tubos plásticos para embalo de entorpecente (e-STJ, fl. 54), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ela se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa.

Dosimetria de pena refeita.

- Na primeira fase, mantive a pena-base em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e incidente a atenuante da confissão espontânea, a sanção permaneceu inalterada por força da Súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, VI, da LAD, mantive a exasperação em 1/6, ficando as penas fixadas em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa e, reconhecida a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, apliquei o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, em virtude da quantidade e natureza da droga apreendida (quase 200 gramas de cocaína), ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 388 dias-multa.

- Mantido o regime inicial fechado para IGOR, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, em virtude do montante da pena - 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão -, e da existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, nos termos do art. 33, §§ 2º, "b" e 3º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal.

- Para NATYELLE, apesar de o novo montante da sanção (3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser fixado o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido - 198,29 gramas de cocaína
(e-STJ, fl. 54), a qual justificou, inclusive, a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço); o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 611.638/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021.) (grifei)

Logo, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judicial, preponderante, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) anos de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, com fulcro na Súmula nº 23 de e. TJPA.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante ou agravante, entretanto, observo que faz
jus
a presente no art. 65, inciso I do CP, pois possuía 20’ anos de idade na data do fato, conforme documento constante na Num. 15042156 - Pág. 11.

Desse modo, reduzo a pena em 1/6, conforme jurisprudência do STJ, redimensionando-a para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 521 (quinhentos e vinte um) dias-multa.

Na terceira fase, objeto recursal, foi concedido o tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6, entretanto sem respaldo correlato, carecendo, de fato, de correção.

Considerado que já sobrepesei a quantidade e natureza da droga na primeira fase (mais benéfico ao réu) e diante da ausência de outros elementos idôneos para justificar fração adversa, aplico a fração máxima redutora (2/3), fixando a pena final e definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias-multa, mais 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base,
afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, ante à reforma acima realizada, passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Por fim, de ofício, revogo a prisão preventiva do ora recorrente, haja vista a incompatibilidade com o regime ora reformado.

Para corroborar:

HABEAS CORPUS – CABIMENTO – PEÇAS ESSENCIAIS. Revelando-se possível solicitar-se informações e remessa de peças para instruir o processo, descabe concluir pela deficiência de instrução a implicar a inadmissão do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva.

(STF - HC: 183028 SP 0088773-34.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/12/2020)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 26/02/2024