Tribunal: TJPA
Processo: 0804319-30.2022.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO CARACTERIZADA A PRETERIÇÃO ALEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que denegou segurança em Mandado de Segurança impetrado por candidata aprovada em cadastro de reserva para o cargo de enfermeira. A candidata alega preterição por contratações temporárias realizadas pelo Município de Altamira. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação temporária de servidores pelo Município configura preterição e, portanto, gera direito subjetivo de nomeação para candidatos aprovados em cadastro de reserva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A contratação temporária, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a situações excepcionais e temporárias, não gerando preterição dos candidatos aprovados em concurso público para o quadro efetivo. 4. A jurisprudência consolidada do STF (RE 598.099/MS) e do STJ afirma que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital têm mera expectativa de direito à nomeação. 5. No caso concreto, o Município justificou as contratações temporárias pela necessidade de atendimento a demandas transitórias na área da saúde, o que se enquadra na excepcionalidade exigida pelo art. 37, IX, CF/1988. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0804319-30.2022.8.14.0005

APELANTE: TAISE DAIANE RODRIGUES MARQUES

APELADO: MUNICIPIO DE ALTAMIRA, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTAMIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO CARACTERIZADA A PRETERIÇÃO ALEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Cível interposta contra sentença que denegou segurança em Mandado de Segurança impetrado por candidata aprovada em cadastro de reserva para o cargo de enfermeira. A candidata alega preterição por contratações temporárias realizadas pelo Município de Altamira.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação temporária de servidores pelo Município configura preterição e, portanto, gera direito subjetivo de nomeação para candidatos aprovados em cadastro de reserva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A contratação temporária, conforme art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a situações excepcionais e temporárias, não gerando preterição dos candidatos aprovados em concurso público para o quadro efetivo.
4. A jurisprudência consolidada do STF (RE 598.099/MS) e do STJ afirma que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital têm mera expectativa de direito à nomeação.
5. No caso concreto, o Município justificou as contratações temporárias pela necessidade de atendimento a demandas transitórias na área da saúde, o que se enquadra na excepcionalidade exigida pelo art. 37, IX, CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Taise Daiane Rodrigues Marques, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Altamira, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Município de Altamira.

A peça exordial narra que a impetrante foi aprovada em concurso público para o cargo de enfermeira (Edital nº 002/2020), ocupando a 58ª posição no cadastro de reserva. Alegou que o Município de Altamira contratou servidores temporários para o exercício do cargo, enquanto há candidatos classificados no concurso aguardando nomeação.

Sustentou que apenas 27 das 39 vagas ofertadas para ampla concorrência foram preenchidas, resultando em 14 vagas desocupadas, as quais, conforme alega, foram destinadas a contratações temporárias, caracterizando preterição.

Em sentença, o MM. Juízo
a quo
denegou a segurança, salientando que o cadastro de reserva configura mera expectativa de direito, inexistindo prova da preterição alegada.

Inconformada, a ora impetrante interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo que a sentença desconsiderou o conjunto probatório e a existência de contratações irregulares de temporários para o cargo de enfermeiro, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso. Sustenta que, apesar das vagas disponíveis, conforme apurado em ação civil pública, o município não convocou os candidatos classificados, optando por práticas de contratação temporária. Requer, portanto, a reforma da sentença para que seja concedida a segurança e determinada sua nomeação.

Foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

A Constituição Federal, em seu art. 37, IX, autoriza a contratação temporária de pessoal para atender a situações de excepcional interesse público. Em tal hipótese, a contratação temporária destina-se a suprir demandas urgentes e transitórias, não se confundindo com as nomeações oriundas de concurso público. Dessa forma, a Administração possui discricionariedade para contratar temporariamente servidores em casos específicos, como na ocorrência de situações emergenciais ou de aumento inesperado da demanda de serviços, sem que isso implique em preterição dos candidatos aprovados para o quadro efetivo.

No caso em exame, o Município de Altamira justificou as contratações temporárias para atender necessidades transitórias na área da saúde, especialmente em razão da demanda crescente de serviços públicos essenciais, o que caracteriza situação de excepcional interesse público. Tal circunstância está amparada no permissivo constitucional e não interfere na condução do concurso público, nem altera a expectativa de direito dos candidatos constantes no cadastro de reserva.

É princípio consolidado pela jurisprudência que a aprovação em concurso público para cadastro de reserva não gera, por si só, direito à nomeação, constituindo, em regra, mera expectativa de direito.

A nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva depende de ato discricionário da Administração, que deve considerar a conveniência e oportunidade conforme as necessidades específicas do serviço público e as condições orçamentárias e administrativas.

A abertura de novo certame, ainda que em Processo Seletivo para contratação temporária, não gera direito subjetivo a nomeação de candidatos inscritos que foram classificados fora do número de vagas do edital.

Para caracterização do direito subjetivo, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certame, conforme tese de Repercussão Geral firmada no RE 598.099/MS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)

Ademais, ainda que exista a contratação de servidores temporários por parte da Administração Pública, tais contratações não são capazes de modificar a situação jurídica dos candidatos, tendo em vista que decorrem de necessidade excepcional e temporária apresentada pelo Município, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Acerca disto:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

E mais:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATOS NÃO FORAM CONVOCADOS PARA O CURSO DE FORMAÇÃO. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO, INCLUSIVE PARA SERVIDORES TEMPORÁRIOS, PARA O MESMO CARGO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR, NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA – Recurso Inominado – Nº 0806679-88.2020.8.14.0301 – Relator(a): ANDREA CRISTINE CORREA RIBEIRO – 2ª Turma Recursal Permanente – Julgado em 29/11/2022)

Destaco, também, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou em concurso público com previsão de cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, sendo o preenchimento sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. (RMS 47.861/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe
05/08/2015)

Do mesmo modo, a Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI , segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF).

A criação de novos cargos públicos deve ser feita em observância à disponibilidade orçamentária e a Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo que, não cabe ao Judiciário determinar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, devendo ser mantida a sentença recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 16/12/2024