Tribunal: TJPA
Processo: 0000523-12.2018.8.14.0100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS. 1) PEDIDO DO RÉU ANTÔNIO ALVES DA SILVA PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) PLEITO COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES. 3) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. EM QUE PESE TEREM SIDO COMETIDOS EQUÍVOCOS NA VALORAÇÃO DA PENA BASE, A REAVALIAÇÃO DOS VETORES DA CIRCUSTÂNCIAS DO DELITO, BEM COMO A NATUREZA DA DROGA, JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE ESTIPULADA NA SENTENÇA. 4) PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DOS APELANTES PARA 02 (DOIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E MAIS 208 (DUZENTOS E OITO) DIAS-MULTA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO QUE DEVEM SER DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, e nessa extensão, lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000523-12.2018.8.14.0100

APELANTE: MARIA DO CARMO MOREIRA DA SILVA, ANTONIO ALVES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS.
1)
PEDIDO DO RÉU ANTÔNIO ALVES DA SILVA PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO.

2)
PLEITO COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES.
3)
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. EM QUE PESE TEREM SIDO COMETIDOS EQUÍVOCOS NA VALORAÇÃO DA PENA BASE, A REAVALIAÇÃO DOS VETORES DA CIRCUSTÂNCIAS DO DELITO, BEM COMO A NATUREZA DA DROGA, JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE ESTIPULADA NA SENTENÇA.
4)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DOS APELANTES PARA 02 (DOIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E MAIS 208 (DUZENTOS E OITO) DIAS-MULTA.
5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO QUE DEVEM SER DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
6)
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente o recurso, e nessa extensão, lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
MARIA DO CARMO MOREIRA DA SILVA e ANTONIO ALVES DA SILVA
, inconformados com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Aurora do Pará, que os condenou à pena definitiva de 06 (seis), 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006.

Em suas razões recursais, demandam os apelantes por sua absolvição quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes em razão da alegada insuficiência de provas. Subsidiariamente, requereram o redimensionamento da pena base para o mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado na fração máxima. Por fim, demandou o réu Antônio Alves da Silva pela concessão do seu direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que sejam reavaliadas as circunstâncias do art. 59 do CPB em razão da ausência de fundamentação idônea na sentença.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

De início, ressalta-se que o pedido do recorrente Antônio Alves da Silva para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente habeas corpus, inexistindo qualquer ilegalidade na manutenção de sua prisão cautelar a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça acerca da questão.

Superada a questão introdutória, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço os demais argumentos do recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial que, no dia 04.02.2018, por volta das 17h, Vila Santana do Capim, na Cidade de Aurora do Pará, os denunciados, previamente associados, com unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito, por terem em depósito 18 (dezoito) petecas de substância entorpecente, popularmente conhecida como crack, para fins de difusão ilícita, bem como por estarem na posse da quantia de R$ 55,55 (cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).

Prossegue a denúncia narrando que, na data do fato, a Polícia Militar recebeu a informação de que os acusados estariam comercializando substâncias entorpecentes, razão pela qual uma guarnição se deslocou até o endereço onde residiam os ora denunciados. Ato contínuo, ao chegarem na residência dos acusados, os policiais realizaram uma revista, tendo na oportunidade, encontrado em poder da primeira denunciada 18 (dezoito) petecas de crack.

Em razão do exposto, os acusados foram denunciados como incursos nos delitos descritos no art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, tendo sido condenados tão somente pelo crime de tráfico de entorpecentes, para o qual foi cominada a pena de 06 (seis), 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais, demandam os recorrentes por sua absolvição quanto ao crime tipificado no art. 33 da Lei de Entorpecentes, sob a alegação de insuficiência de provas necessárias à condenação.

Não merece guarida o pleito dos apelantes. Explico:

Com efeito, a materialidade delitiva do crime de tráfico imputado aos recorrentes encontra-se comprovada nos autos através dos Laudo Toxicológicos n.: 2018.02.000346-QUI atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse dos acusados, a saber: 18 (dezoito) petecas confeccionadas em plástico verde, contendo substancia granulosa de cor bege, com peso total de 2,381 (duas gramas e trezentos e oitenta e um miligramas), testando positivo para a substância vulgarmente conhecida como “cocaína”.

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pelos depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas em juízo por ocasião da realização de audiência de instrução e julgamento ocorrida em 11.06.2018
.

Em audiência, a testemunha de acusação, MARCELO GALVÃO DA SILVA, Policial Militar que participou da prisão em flagrante dos réus, afirmando que:

“(...) recebeu diversas denúncias de que os acusados estariam vendendo entorpecentes na residência; a guarnição se dirigiu até essa residência e localizou o entorpecente; que a droga estava guardada na bolsa juntamente com o dinheiro trocado (...)”

No mesmo sentido, o Policial Militar, VALMOR TURBÉ DA SILVA, relatou em juízo:

“Que montou campana e foi verificado que chegou uma senhora para comprar drogas; diante disso a polícia ingressou na casa; que a droga foi encontrada dentro da casa e junto com ela o dinheiro.(...).”

Ainda sobre os fatos, o Policial Militar JORGE BRUNO CASTRO DE CARVALHO relatou que:

“(...) aproximadamente dois meses antes do fato, a polícia estava recebendo diversas denúncias de que a ré estava vendendo drogas, então no dia dos fatos a guarnição montou campana na frente da residência dos réus e viu quando foi feita a venda e droga através de uma janela; que neste momento a guarnição ingressou na casa, mas a pessoa que comprou a droga conseguiu fugir, que a ré estava com a droga na mão e uma quantia em dinheiro; a droga estava separada em petecas e acredita que era óxi; que o dinheiro estava trocado; que na casa estava o casal e os dois filhos; que a ré confessou estar vendendo drogas. (...)”

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas atestam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse dos acusados,

havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação dos apelantes como incursos no ilícito de tráfico de substancia entorpecente, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Quanto a dosimetria da pena, demandam os apelantes pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal, bem como, pela aplicação concessão da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Assiste razão parcial ao pleito dos apelantes.

In casu
, observa-se que, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o magistrado de piso avaliou negativos os vetores referentes à
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, utilizando para tanto, fundamentação genérica e ínsita ao tipo penal em apreço, todavia, em análise atenta dos autos, compreendo que as
circunstâncias do crime
foram de fato reprováveis, na medida em os acusados, em comunhão de desígnios, comercializavam o material entorpecente no interior de sua residência, na presença de seus dois filhos. De outra banda, a
natureza do material entorpecente
, também justifica a exasperação da pena base, nos moldes do que disciplina do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
inicial de pena dos réus, no mesmo patamar estipulado na sentença, isto é, em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,

Assim, constata-se que a valoração negativa dos aludidos vetores autoriza a exasperação da pena base acima do mínimo legal, nos termos da Súmula nº.: 23 do TJEPA.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Por fim,
na terceira etapa, ausentes causas de aumento de pena, verifica-se que foi reconhecida a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em favor dos recorrentes, descrita no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes
[1]
, contudo, a minorante foi estabelecida na fração mínima de 1/6 (um sexto), sem ter sido apresentada justificativa para a modulação, devendo ser aplicada a minorante na fração máxima prevista. Sobre a questão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

2. Posteriormente, a "tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)" (AgRg no HC n. 704.275/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

3. No caso dos autos, não obstante a natureza da droga (crack), a quantidade apreendida (2,8g) não se mostra relevante, o que, somado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não justifica o afastamento da minorante do tráfico, que deve ser aplicada na fração de 2/3.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 816.519/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Destarte, não havendo nos autos elementos suficientes para o afastamento ou modulação da fração de incidência da minorante, impõe-se o seu reconhecimento em benefício da apelante na fração máxima de 2/3 (dois terços), restando a reprimenda definitiva do réu quantificada em
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e mais 208 (duzentos e oito) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a retificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade dos recorrentes por duas restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Ante ao exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE O RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, LHE DOU PROVIMENTO PARCIAL
, para retificar a pena definitiva dos recorrentes para
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e mais 208 (duzentos e oito) dias-multa
, em razão da aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), viabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, §2º do CPB, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Belém, 05/03/2024