Tribunal: TJPA
Processo: 0012488-83.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
3ª TURMA DE DIREITO PENAL APCrim. nº: 0012488-83.2020.8.14.0401 ORIGEM: COMARCA DE BELÉM – PA APELANTE: JOEL DOS SANTOS SANTANA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ DEFENSOR PÚBLICO: ANAMELIA FERREIRA PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESEMBARGADORA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. INCONSISTÊNCIA DAS PROVAS PRODUZIDAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO I. CASO EM EXAME Recurso de apelação interposto por JOEL DOS SANTOS SANTANA contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Belém/PA, que o condenou à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A defesa sustenta nulidade das provas por invasão de domicílio e ausência de provas suficientes da materialidade e autoria do delito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar a licitude das provas obtidas durante a diligência policial, bem como a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação. III. RAZÕES DE DECIDIR Para a validade da busca domiciliar sem mandado, é necessária a existência de evidências concretas e imediatas de flagrante delito, o que não foi demonstrado no caso em análise. (STF, RE 603.616/RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015). As provas produzidas apresentam inconsistências. Em sede policial, os agentes mencionaram ter realizado busca pessoal no recorrente, sem que nada fosse encontrado, o que levou ao ingresso em domicílio. Posteriormente, em juízo, a versão foi alterada, sendo alegado que a droga foi localizada em local público. A ausência de gravação audiovisual e a inexistência de consentimento escrito para ingresso em domicílio reforçam as dúvidas quanto à licitude da ação policial e à conformidade da prova obtida com os preceitos constitucionais e processuais penais. (STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.04.2021; STJ, AgRg no HC 831911/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 20.06.2023). Diante da ausência de elementos concretos que sustentem a licitude da busca e a consistência das provas, aplica-se o princípio do in dubio pro reo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: O ingresso em domicílio sem mandado judicial e sem consentimento escrito, amparado apenas em denúncia anônima, é ilícito quando não há evidências concretas de flagrante delito. Provas obtidas em circunstâncias ilícitas devem ser desentranhadas dos autos, acarretando a absolvição do acusado por ausência de provas válidas que comprovem a materialidade e autoria do fato. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.04.2021; STJ, AgRg no HC 831911/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 20.06.2023; STF, HC 208.240/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 16.08.2022; STJ, RHC 158.580/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04.12.2020; STJ, HC 877.943/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.04.2024; CIDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina, Corte Interamericana de Direitos Humanos, j. 01.09.2020; TJPA, HC nº. 0809780-61.2023.8.14.0000, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, j. 30.10.2023; TJPA, Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401, Rel. Desa. Eva do Amaral Coelho, j. 14.08.2022. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012488-83.2020.8.14.0401

APELANTE: JOEL DOS SANTOS SANTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APCrim. nº:

0012488-83.2020.8.14.0401

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM – PA

APELANTE:

JOEL DOS SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

DEFENSOR PÚBLICO:

ANAMELIA FERREIRA

PROCURADOR DE JUSTIÇA:

HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. INCONSISTÊNCIA DAS PROVAS PRODUZIDAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto por JOEL DOS SANTOS SANTANA contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Belém/PA, que o condenou à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A defesa sustenta nulidade das provas por invasão de domicílio e ausência de provas suficientes da materialidade e autoria do delito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar a licitude das provas obtidas durante a diligência policial, bem como a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Para a validade da busca domiciliar sem mandado, é necessária a existência de evidências concretas e imediatas de flagrante delito, o que não foi demonstrado no caso em análise. (STF, RE 603.616/RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015).

As provas produzidas apresentam inconsistências. Em sede policial, os agentes mencionaram ter realizado busca pessoal no recorrente, sem que nada fosse encontrado, o que levou ao ingresso em domicílio. Posteriormente, em juízo, a versão foi alterada, sendo alegado que a droga foi localizada em local público.

A ausência de gravação audiovisual e a inexistência de consentimento escrito para ingresso em domicílio reforçam as dúvidas quanto à licitude da ação policial e à conformidade da prova obtida com os preceitos constitucionais e processuais penais. (STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.04.2021; STJ, AgRg no HC 831911/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 20.06.2023).

Diante da ausência de elementos concretos que sustentem a licitude da busca e a consistência das provas, aplica-se o princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Tese de julgamento:

O ingresso em domicílio sem mandado judicial e sem consentimento escrito, amparado apenas em denúncia anônima, é ilícito quando não há evidências concretas de flagrante delito.

Provas obtidas em circunstâncias ilícitas devem ser desentranhadas dos autos, acarretando a absolvição do acusado por ausência de provas válidas que comprovem a materialidade e autoria do fato.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.04.2021; STJ, AgRg no HC 831911/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 20.06.2023; STF, HC 208.240/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 16.08.2022; STJ, RHC 158.580/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04.12.2020; STJ, HC 877.943/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.04.2024; CIDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina, Corte Interamericana de Direitos Humanos, j. 01.09.2020; TJPA, HC nº. 0809780-61.2023.8.14.0000, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, j. 30.10.2023; TJPA, Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401, Rel. Desa. Eva do Amaral Coelho, j. 14.08.2022.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo________________.

RELATÓRIO

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APCrim. nº:

0012488-83.2020.8.14.0401

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM – PA

APELANTE:

JOEL DOS SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

DEFENSOR PÚBLICO:

ANAMELIA FERREIRA

PROCURADOR DE JUSTIÇA:

HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de
JOEL DOS SANTOS SANTANA
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Belém/PA que o condenou à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
e § 4º, da Lei 11.343/06 (id 17217519).

Segundo a denúncia, no dia 01 de agosto de 2020, por volta das 23h01m, na Rua Nova, próximo ao Beco da União, em Belém-PA, o recorrente transportava e trazia consigo, para fins de tráfico, cerca de 52,40 (cinquenta e dois gramas e quarenta miligramas de cocaína), acondicionadas em 68 (sessenta e oito) invólucros plásticos, substância entorpecente e que causa dependência, em desacordo com determinação legal e regulamentar. Na mesma oportunidade, o acusado foi encontrado com R$ 190,00 (cento e noventa reais) em espécie (id 17217263).

Nas razões recursais, a defesa requereu a nulidade da prova produzida por invasão indevida do domicílio do apelante, pugnando, dessa forma, pela sua absolvição diante da ausência de provas de materialidade delitiva, bem como pela absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Alternativamente, pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, tendo em vista a pouca quantidade de droga apreendida (id 17217531).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso de apelação (id 17217533).

De igual forma, a Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (id 17337686).

É o relatório.

À revisão.

_________________

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e passo ao exame do mérito.

No mérito, adianto que o recurso comporta provimento.

Explico.

A legislação e a jurisprudência pátrias exigem que qualquer ingresso em domicílio, sem mandado judicial, deve ser precedido de evidências concretas e imediatas de prática de crime permanente, o que não me parece ter ocorrido no caso em análise.

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO[1]
(Tema 280 – Repercussão Geral), firmou o entendimento de que, para fins de preservação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI[2]
, da Constituição Federal,
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em razões justificadas
que indiquem a ocorrência de um flagrante delito.

Corroborando essa diretriz, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598.051/SP[3]
, reforçou que a entrada em domicílio
deve ser respaldada por justificativas objetivas e verificáveis
, não se admitindo ações baseadas em suspeitas não corroboradas por uma investigação preliminar adequada.

Além disso, foi destacado pela Corte Cidadã, notadamente no julgamento do AgRg no HC: 831911 SP, que, nestes casos,
deve haver consentimento por escrito do morador
para a entrada dos agentes estatais em seu domicílio, consentimento este que deve ser claro, livre de coerção, e idealmente documentado[4]
.

A nível de internacional, a questão foi tratada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente no julgamento do Caso Valência Campos y otros vs. Bolívia, ocasião em que este alto tribunal destacou que
o consentimento não deve ser considerado arbitrariamente para permitir a busca domiciliar
quando não houver suspeita razoável de flagrante delito sob pena de violação à Convenção Americana de Direitos Humanos.

Por derradeiro, cabe registrar que este Tribunal possui precedentes recentes que seguem esse entendimento, como nos julgamentos do Recurso em Sentido Estrito nº 0809872-26.2020.8.14.0006, de relatoria da Desa. Vania Valente Fortes Bitar, e da Apelação Criminal nº 0371034-93.2019.8.14.0045, de minha própria relatoria.

De outro lado, mais especificamente quanto à busca pessoal, o artigo 244[5]
do Código de Processo Penal dispõe que "
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de armas proibidas ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
."

É sabido, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
RHC 158.580[6]
, empreendeu uma guinada na jurisprudência, fixando a tese dos chamados
standards probatórios
em matéria de busca pessoal, determinando, em síntese,
a necessidade de elementos indiciários objetivos
para justificar a deflagração desta diligência.

Posteriormente, em recente precedente firmado no julgamento do HC 877.943-MS[7]
, ocorrido em 18/04/2024, o STJ aprimorou suas teses e assentou que a fuga repentina ao avistar uma guarnição policial pode, teoricamente, configurar fundada suspeita para autorizar busca pessoal, contudo,
ressalvou que

tal suspeita deve ser submetida a especial escrutínio
, especialmente quando baseada apenas em relatos prestados pelos policiais que conduziram a diligência.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 208.240/SP[8]
, firmou entendimento de que a busca pessoal, independente de mandado judicial,
deve estar fundada em elementos indiciários objetivos
, não sendo lícita a realização da medida com base em impressões subjetivas dos policiais ou, conforme se denominou, “
tirocínio policial
”.

Friso que essas diretrizes são perfilhadas, à nível internacional, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, notadamente no julgamento do caso
Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina[9]
, quando este alto tribunal destacou a necessidade de que as buscas pessoais sejam baseadas em
suspeitas concretas e adequadamente justificadas
sob pena de violação a direitos civis resguardados pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

A somar, este Tribunal também tem acompanhado os tribunais superiores neste entendimento. No julgamento do Habeas Corpus nº. 0809780-61.2023.8.14.0000[10]
e da Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401[11]
, enfrentou-se casos similares, quando, então, reafirmou-se a necessidade de fundada suspeita amparada em elementos indiciários objetivos para a realização de buscas pessoais e a invalidação de provas obtidas em desacordo com esses parâmetros.

Passando ao caso concreto, o que chama atenção, inicialmente, é que a versão apresentada pelos policiais durante a instrução (id 12335386 - Pág. 41 – 12335387 - Pág. 1) destoa daquela veiculada em fase inquisitiva (id 17217234 – 17217256 - Pág. 3), não sendo possível, a meu ver, extrair fundada suspeita legítima a concluir pela lisura dos procedimentos por eles adotados no ato de prisão em flagrante.

Quer dizer, num primeiro momento, os policiais disseram que estavam em ronda ostensiva quando avistaram o recorrente tentando se afastar da guarnição, o que teria motivado a abordagem seguida de busca pessoal nele, porém, nada foi encontrado em sua posse e que, ato contínuo, ele teria sido conduzido até a sua residência para que fosse realizada uma busca domiciliar, ocasião em que as drogas constantes do laudo de apreensão teriam sido apreendidas.

Entretanto, em sede judicial, essa versão foi modificada, já que os agentes estatais afirmaram que estavam em rondas por uma área de tráfico intenso quando avistaram o apelante tentando se desfazer da droga que possuía e que, ao se aproximarem para fazer a abordagem pessoal, encontraram no lugar em que ele estava uma quantidade de drogas escondida em um tijolo, motivo pelo qual foi ele preso em flagrante e levado para a delegacia, ou seja, não teria havido ingresso em domicílio alheio.

Diante dessa inconsistência da prova oral, não é possível chegar a uma conclusão segura sobre o que, de fato, ocorreu, isto é, se a prisão em flagrante do apelante foi fruto de uma busca pessoal ou de um ingresso forçado em domicílio, contudo, é certo que, a despeito disso, a versão policial não encontra amparo em nenhum elemento ou dado objetivo capaz de lhe conferir verossimilhança e, por conseguinte, revelar a licitude da prova obtida durante as diligências questionadas.

A somar, a ausência de registro de gravação de áudio e vídeo da ação policial impede a correta aferição de sua legalidade e a confirmação das circunstâncias alegadas pelos policiais responsáveis.

Assim, diante da não desincumbência do ônus estatal de comprovar a legitimidade do ingresso forçado em domicílio alheio ou da busca pessoal que resultou na prisão em flagrante, quaisquer dúvidas devem militar em favor do ora apelante, prevalecendo o princípio do
in dubio pro reo
.

Posto isso,
conheço e dou provimento ao recurso de apelação
para acolher a preliminar de ilicitude da prova e
:

1.

declarar a nulidade das provas obtidas por meio da ação policial que resultou na prisão em flagrante
e de todos os demais elementos probatórios dela decorrentes; e

2.

por conseguinte, reformar a sentença condenatória no sentido de
julgar improcedente
o pedido formulado na denúncia para
absolver o apelante
ante a ausência de provas validas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

1
Cito: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (STF - RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016).

2
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência).

3
Cito a ementa do aresto: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA (STJ - HC: 598051 SP 2020/0176244-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021).

4
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Na hipótese, compreendo que foi lícita a busca pessoal e a apreensão de drogas localizadas na mochila dispensada pelo paciente ao ver a guarnição, mas não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso em seu domicílio, pois a entrada no lar foi justificada com base na alegação dos policiais de que, após a apreensão de porções de drogas em via pública, o acusado haveria afirmado possuir mais substâncias ilícitas em sua casa, indicado o endereço e autorizado a diligência no interior do domicílio. 4. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu haveria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento. 5. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova oriunda de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 6. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC: 831911 SP 2023/0208533-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2024).

5

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

6

Para ilustrar, cito a ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. (STJ - RHC: 158580 BA 2021/0403609-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022 RT vol. 1041 p. 443)
.

7
Para ilustrar, cito a ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA (STJ - HC: 877943 MS 2023/0456127-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2024).

8
Cito: STF - HC: 208240 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01/03/2023 PUBLIC 02/03/2023.

9
Por ocasião do julgamento, afirmou que: [...]
ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022).

10
EMENTA: HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. Constata-se a ilegalidade na busca pessoal realizada no Paciente, quando o estado de flagrância é baseado em denúncia anônima, ou na aparência do paciente, culminando por si só na busca pessoal do paciente.2. A fundada suspeita, a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, deve ser descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência da diligência. 3. Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime (TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0809780-61.2023.8.14.0000 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – Seção de Direito Penal – Julgado em 22/08/2023).

11
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. NO CASO DOS AUTOS, A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DO ACUSADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DO ACUSADO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DO ACUSADO, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0819840-25.2021.8.14.0401, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Penal).

Belém, 09/10/2024