Tribunal: TJPA
Processo: 0601626-52.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. DECISÃO SURPRESA. FUNDAMENTO NÃO DISCUTIDO PREVIAMENTE. ACOLHIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, nos autos dos embargos à execução fiscal, negou provimento à apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor; 2. O fundamento decisivo do acórdão embargado consiste na incidência do precedente do STJ firmado no julgamento da Ação Rescisória (AR 6768/DF), que declarou que os descontos incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS/ST desde que apresentada prova do repasse do benefício ao consumidor final; 3. Tendo a sentença sido proferida sob fundamento diverso e ausente a manifestação da embargante sobre a tese de revestimento do julgamento do apelo, devem ser acolhidos os embargos para anular o acórdão embargado, sendo oportunizada a manifestação da ora embargante acerca da aplicação à espécie do precedente do STJ, consubstanciado no julgamento da AR 6768/DF; 4. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 19 a 26/02/2024, à unanimidade, em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0601626-52.2016.8.14.0301

APELANTE: AMBEV S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. DECISÃO SURPRESA. FUNDAMENTO NÃO DISCUTIDO PREVIAMENTE. ACOLHIMENTO.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, nos autos dos embargos à execução fiscal, negou provimento à apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor;

2. O fundamento decisivo do acórdão embargado consiste na incidência do precedente do STJ firmado no julgamento da Ação Rescisória (AR 6768/DF), que declarou que os descontos incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS/ST desde que apresentada prova do repasse do benefício ao consumidor final;

3. Tendo a sentença sido proferida sob fundamento diverso e ausente a manifestação da embargante sobre a tese de revestimento do julgamento do apelo, devem ser acolhidos os embargos para anular o acórdão embargado, sendo oportunizada a manifestação da ora embargante acerca da aplicação à espécie do precedente do STJ, consubstanciado no julgamento da AR 6768/DF;

4. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 19 a 26/02/2024, à unanimidade, em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
embargos de declaração
(Id. 1624992) opostos por
AMBEV S/A
,
contra o
acórdão
(Id.16326509) que negou provimento à apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal proposta pelo Estado do Pará (Processo nº 0110182-03.2016.8.14.0301).

Em suas razões, a embargante sustenta a preliminar de nulidade do acórdão sob o fundamento de haver sido proferido com base em argumento não debatido pelas partes. No mérito, sustenta omissão acerca da definição da base de cálculo do imposto, já que a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 8º c/c inciso II do §1º do art. 13, estabelece o valor da operação própria na composição da base de cálculo do ICMS ST; bem como no tocante à tese de sua ilegitimidade passiva sobre a cobrança; e sobre a tese que afasta a regra específica de composição do ICMS ST. Requer o acolhimento dos aclaratórios com efeito modificativo, para anular o acórdão ou suprir as omissões apontadas e dar provimento à apelação.

Contrarrazões (Id. 16809363), infirmando os termos do recurso e pugnando pelo seu desprovimento, com a manutenção do acordão embargado.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do recurso, eis que preenchidos sus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de embargos de declaração, opostos contra o acórdão quenegou provimento à apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor opostos na ação de execução fiscal proposta pelo Estado do Pará. Segue a ementa do julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EMBARGOS A EXECUÇÃO. OPERAÇÕES DE DESCONTOS INCONDICIONADOS. SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE QUE O BENEFÍCIO ALCANÇOU O CONSUMIDOR FINAL.VALORES QUE DEVEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECONHECIDO APENAS O PEDIDO SUBSIDIÁRIO.REDUÇÃO DA MULTA FISCAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença e sentença integrativa que, nos autos dos embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente os presentes embargos com fulcro no art.487, I do CPC;

2- O recente entendimento da Corte Superior é no sentido de que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas sob o regime de substituição tributária, desde que reste comprovado que o referido benefício alcançou o consumidor final;

3- A apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito alegado, máxime as mercadorias constantes das notas fiscais não foram remetidas ao consumidor final, mas sim a empresa jurídica, para posterior venda;

4- A sentença acolheu o pedido subsidiário, pressupondo a rejeição do pedido principal, o que impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca;

5- Apelação conhecida e desprovida.”

A embargante suscita erro de procedimento no feito, tendo em vista que a tese de sustentação do acórdão embargado não fora objeto de discussão na lide.

O fundamento em relevo consiste na incidência do precedente do STJ firmado no julgamento da Ação Rescisória (AR 6768/DF), que declarou que os descontos incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS/ST desde que apresentada prova do repasse do benefício ao consumidor final.

A sentença (Id. 14842484) afastou a preliminar de ilegitimidade passiva; no mérito, arredou a incidência da Súmula nº 475 do STJ na espécie e, com supedâneo no julgamento do Recurso nº 1.111.156/SP julgado sob o rito repetitivo, declarou lícita a inclusão do valor do cálculo do ICMS-ST em todas as operações de mercadorias sujeitas à substituição tributária, incluídas aquelas dadas em bonificação; por fim, entendeu confiscatório o valor da multa aplicada pelo fisco. Seguem os fragmentos de interesse:

“(...) Contudo, os argumentos da empresa embargante não merecem ser acolhidos. Isso porque não é lícito retirar da base de cálculo do ICMS-ST os descontos incondicionados, como já decidiu o STJ, não se aplicando o art. 13 da 87/96 ao ICMS-ST.

(...)

Assim, quando a operação é submetida ao regime de substituição tributária, não se pode analisar a questão com base apenas na operação bonificada. Afinal, a aquisição de mercadorias pelo substituído tributário implica em reconhecer que haverá uma etapa mercantil subsequente, inclusive com aquelas recebidas a título de bonificação. E caso a mercadoria bonificada fosse excluída da base de cálculo do ICMS-ST, a sua revenda pelo substituído não se sujeitaria ao ICMS, já que suas operações não contam com débito do imposto.

Por essas razões, para que não haja falta de pagamento de ICMS em relação às operações de mercadorias, dadas em bonificação, sujeitas à substituição tributária, não é lícito ao substituto tributário excluir o respectivo valor do cálculo do ICMS-ST. Ressalto, ainda, que a Súmula nº 475 do STJ não é aplicada quando for o caso do regime de substituição tributária. O próprio STJ entendeu pela inaplicabilidade quando do julgamento do Recurso nº 1.111.156/SP julgado sob o rito repetitivo, conforme se extrai do julgamento monocrático abaixo transcrito.

(...)

Dessa forma, amparado no entendimento pacificado do STF a respeito do efeito confiscatório da multa tributária, acolho os embargos à execução para declarar confiscatória a penalidade aplicada no valor de 210% dobre o imposto devido e determinar que seja retificada e substituída a CDA constante nos autos da Execução fiscal, para constar como penalidade arbitrada à conduta prevista no art. 78. I, “K” da Lei 5,538/89 o montante de 80% (oitenta por cento), conforme alteração proporcionada pela Lei 8.877/19.

(...)

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente os presentes embargos e o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC para:

a) Julgar improcedente o pedido de nulidade do TÍTULO EXECUTIVO em decorrência da ilegitimidade das pessoas físicas inscritas na CDA nº 2015570008285-1., que originou a Execução Fiscal nº. 0110182- 03.2016.8.14.0301; b) Julgar improcedente o pedido de nulidade do título executivo por ilegalidade na utilização dos descontos incondicionados na base de cálculo do ICMS-ST, uma vez que ficou demonstrado que os descontos incondicionados fazem sim parte da base de cálculo do imposto; c) Julgar procedente o pedido de declaração de efeito confiscatório da penalidade aplicada, determinando a retificação da CDA nº 2015570008285-1 para que aplique como penalidade os parâmetros previstos no art. 78, I, “k” da lei 8.877/19, fixando a multa no valor de 80% sobre o valor do imposto.”

Após a apresentação de contrarrazões (Id. 14842504), que também não versaram sobre a matéria em tela, sobreveio o julgamento do apelo sem que, de fato, sua tese de sustentação - que repousa na necessidade de comprovação da efetiva bonificação final do produto, e não da não incidência do tributo - houvesse sido discutida pela ora embargante.

Sendo assim, sob o império do princípio da não surpresa das decisões, corolário do princípio do contraditório, positivado nos artigos 10 e 11 do CPC, devem ser acolhidos os embargos para anular o acórdão embargado, sendo oportunizada a manifestação da ora embargante acerca da aplicação à espécie do precedente do STJ, consubstanciado no julgamento da AR 6768/DF.

Acolhida a nulidade suscitada, resta prejudicado o exame dos demais fundamentos recursais.

Ante o exposto,
conheço e acolho
os embargos de declaração para declarar a nulidade da apelação, e conceder o prazo de 15 (quinze) dias para manifestação do embargante sobre a incidência na espécie da tese firmada pelo STJ no julgamento da AR 6768/DF, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 19 de fevereiro de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 26/02/2024