Tribunal: TJPA
Processo: 0813106-29.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5971 - Estaduais
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA POR SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA, VISANDO A ABSTENÇÃO DE RECOLHIMENTO DE TAXA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ BASEADA NO DECRETO Nº 2.423/82. LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM. RECURSO INSURGINDO QUANTO A LEGALIDADE DA NORMA, REGULAR PODER DE POLÍCIA E NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. AUSENCIA DE PROVA DOCUMENTAL DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO INVOCADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HIPÓTESE QUE ESBARRA NO ENTENDIMENTO DA SÚMULA Nº 266 - STF RELATIVO AO NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA LEI EM TESE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O mandado de segurança é preventivo quando, já existe ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha praticado, existindo apenas o justo receio que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. 2. O “justo receio” do contribuinte reside no ato administrativo do lançamento, pois, diante do seu caráter vinculado e obrigatório, desde logo incidindo os efeitos de norma jurídico-tributária de incidência. 3. Portanto, é necessário que a ameaça seja manifestada objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, ou pela omissão de praticá-los, de forma que a lesão do direito possa vir a se tornar efetiva. 4. No caso concreto, ausente prova pré constituída dos fatos alegados. Indispensável produção de prova literal de que o Departamento de Polícia Administrativa do Estado do Pará, no exercício do seu poder de polícia fiscalizatório, impediu ou está em vistas a impedir o funcionamento dos estabelecimentos comerciais filiados ao Sindicato das Indústrias de Panificação e Confeitaria do Estado do Pará e Amapá – SINDIPAN. 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0813106-29.2023.8.14.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia Sessão de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813106-29.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SINDICATO DA INDUSTRIA DE PANIFICACAO E CONFEITARIA DOS ESTADOS DO PARA E AMAPA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA POR
SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA
,
VISANDO A ABSTENÇÃO DE RECOLHIMENTO DE TAXA DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ BASEADA NO DECRETO
Nº 2.423/82. LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM. RECURSO INSURGINDO QUANTO A LEGALIDADE DA NORMA, REGULAR PODER DE POLÍCIA E NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. AUSENCIA DE PROVA DOCUMENTAL DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO INVOCADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HIPÓTESE QUE ESBARRA NO ENTENDIMENTO DA SÚMULA Nº 266 - STF RELATIVO AO NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA LEI EM TESE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O mandado de segurança é preventivo quando, já existe ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha praticado, existindo apenas o justo receio que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

2.

O “justo receio” do contribuinte reside no ato administrativo do lançamento, pois, diante do seu caráter vinculado e obrigatório, desde logo incidindo os efeitos de norma jurídico-tributária de incidência.

3.

Portanto, é necessário que a
ameaça seja manifestada objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, ou pela omissão de praticá-los, de forma que a lesão do direito possa vir a se tornar efetiva
.

4.

No caso concreto, ausente prova pré constituída dos fatos alegados.
Indispensável produção de prova literal de que o Departamento de Polícia Administrativa do Estado do Pará, no exercício do seu poder de polícia fiscalizatório, impediu ou está em vistas a impedir o funcionamento dos estabelecimentos comerciais filiados ao Sindicato das Indústrias de Panificação e Confeitaria do Estado do Pará e Amapá – SINDIPAN.

5.

Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0813106-29.2023.8.14.0000.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia Sessão de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de antecipação de tutela, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória exarada pelo douto juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas/Pa, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO nº 0903444-53.2022.8.14.0301
, movida por
SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA DO ESTADO DO PARÁ E AMAPÁ – SINDIPAN-PA.

Em síntese, narram os autos principais que a impetrante é uma entidade sindical que exerce atividades em prol do crescimento e defesa dos interesses da panificação e confeitaria no estado do Pará e Amapá. Por ser uma entidade representativa, foi acionado por diversos associados informando que estão sofrendo violação ou justo receio de sofrê-la, por parte da Polícia Civil do Estado do Pará, em função de uma cobrança tributária, em virtude de atos normativos estaduais.

Refere-se ao recolhimento de uma taxa para expedição de alvará (conhecida como DPA), com base no Decreto Estadual nº 2.423, de 31 de agosto de 1982 (anterior à Constituição de 1988).

Aduz que as panificadoras e confeitarias estão recebendo em média 04 agentes da Polícia Civil em suas empresas intimando os proprietários a comparecerem no Departamento de Polícia Administrativa (DPA) para tratar de assunto referente ao funcionamento de seu estabelecimento e recolher taxas para DPA, sob ameaça de fechamento do estabelecimento caso não compareçam e recolham as referidas taxas.

Argumenta que em relação à cobrança, o inciso IX, do art. 5º, da Lei Estadual Complementar nº 22/1994 estabelece, que, entre as funções organizacionais da Polícia Civil, está o exercício da fiscalização de jogos e diversões públicas, expedindo o competente alvará, a seu critério, mediante o pagamento das taxas decorrentes do poder de polícia. Todavia, reafirma tratarem-se os estabelecimentos de padarias e confeitarias, não havendo como se enquadrarem como fato gerador na seção de diversões públicas.

Requereu a concessão de tutela de urgência para que o impetrado se abstenha de cobrar a taxa de alvará (DPA) dos estabelecimentos associados ao Sindicato Impetrante.

Apreciado o pedido, o magistrado
a quo
deferiu a tutela liminar reclamada, na forma requerida, determinando que a autoridade coatora se abstenha-se de cobrar a taxa de alvará (DPA) dos estabelecimentos filiados ao Impetrante, até o julgamento final da ação.

Face a decisão, o
Estado do Pará interpôs o presente Agravo de Instrumento,
argumentando, em suma, a ausência de
fumus boni iuris
e
periculum in mora; o
descabimento no caso de Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF); presunção de constitucionalidade das leis; o regular poder de polícia; o não cabimento da tutela provisória que esgote o objeto da ação; e a ausência de autorização dos filiados que legitime a atuação em juízo da associação.

Requer, por fim, a concessão de efeito suspensivo para sustar imediatamente os efeitos da decisão agravada, e em mérito, provimento ao presente recurso, para reformar a decisão agravada, cassando a liminar concedida.

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

Em apreciação sumária concedi o efeito requerido, por entender presentes seus requisitos legais.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar o Ministério Público, o
parquet
se pronunciou pelo conhecimento e provimento do recurso, haja vista a ausência de prova pré constituída e a impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão de piso.

Assim,
o cerne da questão em análise consiste em verificar se correta a decisão interlocutória que deferiu a medida liminar requerida e determinou que a autoridade apontada como coatora se abstenha de cobrar a taxa de alvará (DPA) dos estabelecimentos filiados ao Impetrante.

Pois bem.
No rol de ações judiciais que o contribuinte pode apresentar está o mandado de segurança, que é uma garantia constitucional do cidadão contra o Poder Público. Está previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e regulado pela Lei nº 1.533, de 31.12.1951.

Assim, constitui requisito fundamental para o cabimento do mandado de segurança ser a lesão, ou ameaça de lesão a direito, fruto de ato de autoridade, haja vista ser o mandado de segurança uma garantia contra o estado.

Por oportuno, é importante fazer a distinção entre ameaça e lesão a direito. A ameaça apenas gera o justo receio de lesão. Ela não é em si mesmo e desde logo uma lesão. E por esse motivo é que se fala em impetração preventiva, que só é possível em face do justo receio gerado pela ameaça, e tem por finalidade evitar a lesão ao direito do impetrante.

Desta feita, o mandado de segurança é preventivo quando, já existe ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha praticado, existindo apenas o justo receio que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

O “justo receio” do contribuinte reside no ato administrativo do lançamento, pois, diante do seu caráter vinculado e obrigatório, desde logo incidindo os efeitos de norma jurídico-tributária de incidência.

Sobre o tema, discorreu Castro Nunes nos seguintes termos:

Contra o imposto apenas criado, antes de individualizado o contribuinte pelo lançamento ou por outras provas de expediente administrativo, não me parece cabível mandado de segurança, porque inadmissível contra lei em tese
.

(grifo meu)

(
Castro Nunes. Do Mandado de Segurança. 7 ed. Forense. Rio de Janeiro, 1967, p.205)

Nas palavras de Hugo de Brito Machado:

“lei em tese só pode ser a lei que ainda não incidiu.
Se a lei já incidiu, deu-se a sua concreção, já existem efeitos jurídicos dessa incidência e, portanto, cuida-se já de questionar o direito no caso concreto e não mais lei em tese
.”

(grifo meu)

(
Hugo de Brito Machado. Revista dialética de direito Tributário nº 83)

Ainda, segundo Alfredo Buzaid, reproduzindo Caio Tácito:

“Não é suficiente o temor ou o receio de que a autoridade exorbite de sues poderes.
Para que esse receio se tome justo, é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos
ou de omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se torne efetiva

”

(grifo meu)

(BUZAID, Alfredo.
Do mandado de segurança.
Saraiva. São Paulo, 1989. vol. I, pg. 203
apud
MACHADO, Hugo de Brito.
Mandado de Segurança em matéria tributária.
4
a
ed. Dialética: São Paulo, 2000, pg. 226/227.)

Celso Agrícola, também citado por Buzaid enfatiza:

“(...)
a ameaça será objetiva quando real, traduzida por fatos e atos e não pela mera suposição; e será atual se existir no momento, não bastando que tenha existido em outros tempos e haja desaparecido.”

(grifo meu)

(BUZAID, Alfredo.
Do mandado de segurança.
Saraiva. São Paulo, 1989. vol. I, pg. 203
apud
MACHADO, Hugo de Brito.
Mandado de Segurança em matéria tributária.
4
a
ed. Dialética: São Paulo, 2000, pg. 226/227.)

Não destoando, Carlos Eduardo Nicoletti Camillo:

“
Com efeito, o que dever ser necessariamente comprovado para fins de impetração do mandado de segurança preventivo é a ocorrência de ameaça, elemento objetivo por natureza, de lesão ao direito afirmado em juízo. Frise-se, entretanto, que não se trata de qualquer ameaça.
Para fomentar a impetração do mandado de segurança preventivo, a ameaça deverá ser objetiva, real e atual. (...). Em uma palavra, a ameaça deverá ser concreta estar em pleno curso
de modo a autoriza a impetração do mandado de segurança preventivo”

(grifo meu)

(
CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti. Mandado de Segurança; Pressupostos e Cabimento da impetração preventiva. In BUENO, Cássio Scarpinella et al/i (coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais do Mandado de Segurança - 51 anos depois. RT: São Paulo, 2002, pg. 160)

Dito isto, ressalte-se que o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese é entendimento pacificado nos tribunais, estando a matéria inclusive sumulada perante o STF:

Súmula 266 STF - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Contra lei em tese, é bem verdade, não caber nenhum procedimento judicial, salvo as ações diretas perante o Supremo Tribunal Federal, a exemplo:

MANDADO DE SEGURANÇA
– ICMS SOBRE HABILITAÇÃO – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA –
IMPOSSIBILIDADE CONTRA LEI EM TESE
–
IMPOSSIBILIDADE DE PRODUZIR EFEITOS
– AFASTAMENTO – AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – Suscitadas as preliminares diversas com conteúdos que manifestamente se relacionam, devem ser analisadas e decididas em conjunto. O receio de ato tendente à cobrança de tributos decorrentes de Lei consubstancia situação que autoriza o manejo do mandado de segurança preventivo. Constatada que a pretensão é a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, o mandamus é via inadequada, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ausência de condição da ação. (TJMS – MS 2004.010596-7/0000-00 – Capital – 1ª S.Cív. – Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro – J. 01.08.2005)

MANDADO DE SEGURANÇA
– MINISTRO DA DEFESA – ANISTIADOS – APLICAÇÃO DO REGIME –
LEI EM TESE
–
SÚMULA 266/STF
– DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – Desenvolvem os impetrantes uma argumentação voltada contra Lei em tese, o que é inviável na seara mandamental – Súmula 266/STF. Direito líquido e certo não demonstrado. Impetração que não se conhece. (STJ – MS 200401190180 – (9935 DF) – 3ª S. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 10.08.2005 – p. 00197)

Dito isso, vislumbro que no caso concreto
o impetrante/recorrido se limitou a questionar o
recolhimento de taxa para expedição de alvará (conhecida como DPA), com base no Decreto Estadual nº 2.423, de 31 de agosto de 1982 (anterior à Constituição de 1988), mas deixou de trazer aos autos qualquer evidência de que o ato está em vias de ser praticado.

Afirma que os proprietários dos estabelecimentos estão sendo coagidos
a comparecer no Departamento de Polícia Administrativa (DPA) para tratar de assunto referente ao funcionamento de seu estabelecimento e recolher taxas para DPA, sob ameaça de fechamento do estabelecimento caso não compareçam e recolham as referidas taxas, mas não pude encontrar nem mesmo a intimação de comparecimento, nem qualquer outro documento que evidencie o alegado como forma de amparo à pretensão.

Nesse compasso, o remédio constitucional em questão deve atacar situação que objetivamente viole a esfera individual do administrado, não sendo cabível contra ato normativo geral e abstrato.

O caso em exame, esbarra no entendimento esposado na Súmula nº 266 do STF que dispõe ser incabível mandado de segurança contra lei em tese.

Somente a comprovação efetiva das circunstâncias fáticas que concretamente demonstrem a iminência de lesão é que pode render ensejo ao uso do remédio constitucional, o que não vislumbro no presente caso. Repiso, a mera suposição ou receio das empresas associadas/sindicalizadas da impetrante não pode embalar a impetração da ação mandamental.

Ante o exposto
,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ, DANDO-LHE PROVIMENTO para
reformar a decisão hostilizada
,
nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P.R.I.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 12/03/2024