Tribunal: TJPA
Processo: 0012087-23.2011.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0012087-23.2011.8.14.0006. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: ANANINDEUA (5ª VARA). APELANTE: ANTÔNIO RODOLFO FERREIRA DE GUSMÃO. DEFENSORA PÚBLICA: PAULA BARROS PEREIRA DE FARIAS OLIVEIRA. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADOS OS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO EM JUÍZO CONFIRMA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06. ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.Crime de tráfico ilícito de entorpecente demonstrado nos autos. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo, atestando se tratar de cocaína, bem como pela prova oral produzida em juízo. 2.O delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 3. Necessário o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, pois, inexiste nos autos prova específica, idônea e inequívoca – certidão de nascimento –, para fins criminais, que comprove a idade do outro agente envolvido no delito, nos termos do parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, a justificar a aplicação da majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/2006. 4.Reavaliadas as circunstâncias judiciais, vê-se que o quantum da pena fora calculado de forma desproporcional, merecendo reparo. 5.Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012087-23.2011.8.14.0006

APELANTE: ANTONIO RODOLFO FERREIRA DE GUSMAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0012087-23.2011.8.14.0006.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: ANANINDEUA (5ª VARA).

APELANTE: ANTÔNIO RODOLFO FERREIRA DE GUSMÃO.

DEFENSORA PÚBLICA:
PAULA BARROS PEREIRA DE FARIAS OLIVEIRA.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
DULCELINDA LOBATO PANTOJA.

REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO
.

RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado.

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADOS OS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DEPOIMENTO EM JUÍZO CONFIRMA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06. ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

1.
Crime de tráfico ilícito de entorpecente demonstrado nos autos. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo, atestando se tratar de cocaína, bem como pela prova oral produzida em juízo.

2.
O
delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei.
Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

3. Necessário o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, pois, inexiste nos autos prova específica, idônea e inequívoca – certidão de nascimento –, para fins criminais, que comprove a idade do outro agente envolvido no delito, nos termos do parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, a justificar a aplicação da majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/2006.

4.Reavaliadas as circunstâncias judiciais, vê-se que o
q
uantum
da pena fora calculado de forma desproporcional, merecendo reparo.

5.
Recurso
conhecido e parcialmente provido.
Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ANTÔNIO RODOLFO FERREIRA DE GUSMÃO
, por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua,

nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, condenando o ora apelante à pena de
07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais o pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias multa (
ID
13919797
).

O apelante objetiva a reforma da sentença penal condenatória para ser absolvido da prática do crime de tráfico de drogas, ou, alternativamente, a desclassificação da conduta penal para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Requereu, de forma subsidiária, a reforma da pena-base ao patamar mínimo legal, bem como o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas (ID
13919807)
.

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID
13919811
.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça de igual sorte se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, com a reforma da dosimetria em sede de 1ª fase (ID
14581431
).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço do recurso.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO E DO PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
.

A denúncia narrou (ID
13919773 - Pág. 3
),
verbis:

(...).
Consta na peça informativa que no dia 29 de novembro, por volta das 233h00min o denunciado ANTONIO RODOLFO FERREIRA GUSMÃO, foi preso em flagrante delito pela prática de tráfico de drogas.

Com efeito, no dia do ocorrido, estaria ocorrendo tráfico de drogas em frente a residência do traficante conhecido por RODOLFO, localizada no Conjunto Cidade Nova V, Rua Alves, nr. 18. Que policiais seguiram em diligencias até o local referido, passaram a monitorar o ora denunciado praticando tráfico de drogas, que em dado momento um rapaz novo que estava no início de uma ponte, sacou de um revólver e apontou na direção dos policiais, ocasião em que um dos militares sacou de sua pistola e alvejou o rapaz da perna. Ocorreu que, nesse momento o denunciado RODOLFO tentou fugir, porém, foi interceptado pelos militares, que o abordaram e encontraram dentro de um dos bolsos de sua bermuda 14 (quatorze) petecas de uma substância que posteriormente souberam trata-se da conhecida vulgarmente como COCAÍNA.

Ao ser interrogado, perante a Autoridade Policial, o denunciado negou que tenha sido encontrado algo em seu poder.

(...).

Pelo exposto, o denunciado Antônio Rodolfo Ferreira de Gusmão, incorreu na sanção punitiva,
com capitulação legal nos art. 33, Caput, da Lei 11.343/06

e art. 244 — B da Lei 8.069/90
,
requerendo este órgão Ministerial o recebimento da presente denúncia, a fim que seja o denunciado citado para apresentar defesa, no prazo legal, com as demais providências legais, notificando-se as testemunhas abaixo arroladas para que compareçam em juízo, em tudo atendido o devido processo legal, até ulterior condenação nas penas legais cabíveis.

(...). (
grifei).

Após regular tramitação do feito, o ora apelante fora condenado a
pena
07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais o pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias multa,

pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Com o objetivo de absolver o apelante, a defesa interpôs recurso de
apelação apresentando, como fundamento, que a instrução processual não teria demonstrado a autoria e materialidade delitiva, portanto, não estando caracterizada a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ou, alternativamente, a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 do mesmo diploma legal,
em razão da inexistência de prova cabal que demonstre a traficância
.

Entendo que não existem reparos a serem feitos na r. sentença vergastada, pois harmônica com as provas coletadas durante a instrução processual, senão vejamos.

Na hipótese sob exame, a materialidade delitiva restou sobretudo evidenciada
por meio do auto de prisão em flagrante e inquérito policial, laudo de constatação provisório de substância entorpecente (ID 13919764 - Pág. 12), bem como através do laudo toxicológico definitivo nº 82/2011 (ID 13919776 - Pág. 8), que atestou resultado positivo para cocaína no material analisado.

Quanto a autoria delitiva, extrai-se dos testemunhos coletados, durante a instrução processual,
os quais foram fielmente transcritos no bojo da fundamentação do édito condenatório (ID
13919797)
, contendo
as seguintes declarações, os quais reproduzo:

(...).

João Raimundo Brito do Nascimento
: que receberam a informação de que havia tráfico de droga no local citado; que foi feita a diligencia onde foi observado de longe a comercialização envolvendo o acusado junto ao menor; que o menor fazia parte da segurança do movimento da área; que se aproximaram a pé; que o menor reagiu sacando a arma, momento em que desferiu o disparo; que o acusado tentou empreender fuga, mas o restante da equipe correu atrás e fizeram a detenção e averiguação do produto entorpecente; que o menor confirmou que fazia a segurança enquanto o acusado vendia.

José Reinaldo Sardinha Gonçalves
: que não presenciou nada; que o acusado foi detido por drogas; que o adolescente estava baleado; que não tem muitas lembranças do fato.

O réu:

Antonio Rodolfo Ferreira: que as acusações são falsas; que estava indo à casa da sua namorada que fica após ponte; que os policiais os abordaram; que não estava com Jonata; que não sabe dizer o motivo dos policiais lhe levarem para seccional; que os policiais plantaram a droga no depoente; que não estava com droga no momento do fato; que é usuário de droga; que no momento do fato não estava indo comprar droga; que não se envolvia com Jonata.

(...).

Com efeito, a análise do acervo probatório produzido nos autos evidencia que materialidade e autoria delitiva restaram cabalmente provadas, considerando as declarações firmes e contundentes prestadas pela testemunha policial
João Raimundo Brito do Nascimento
, que narrou toda a ação delitiva, não desde o momento em que estiveram em campana e a prisão do apelante
,
que denota o tráfico de entorpecentes, não havendo dúvidas neste particular.

Quanto a validade do testemunho policial, o entendimento jurisprudencial se coaduna com o fundamento aqui utilizado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões; II -
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF; III -
Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa.
V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento. 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022). (grifei)

No que se refere ao pleito de desclassificação para uso,
em razão da inexistência de prova cabal que demonstre a traficância,
melhor sorte não assiste à defesa, uma vez que já amplamente demonstrado nos autos tanto a autoria quanto a materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Explico.

In casu,
a
s
alegações defensivas quanto ao consumo se encontram isoladas frente as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário.

Nesse sentido, colaciono julgado:

APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...).

8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
.

10.

O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. (...).

12. (...).

13.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

De modo que a quantidade de entorpecente apreendida com o apelante, bem como a forma em que se encontrava embalada, se revela incompatível com a destinação de uso pessoal. Ademais, a análise das p
rovas carreadas aos autos se revela aptas a comprovar que a droga encontrada com o apelante se destinava à profusão ilícita.

Destaco também, que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, não há o que se falar em ausência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante detinha em seu poder substância entorpecente, de forma que, inviável o acolhimento do pleito absolutório, bem como impossível o reconhecimento do pleito desclassificatório, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06.

Observa-se da peça acusatória ofertada pelo Ministério Público que ao apelante foi imputada a conduta tipificada no art. 244-B, do ECA (ID
3919773 - Pág. 3), entretanto, todavia,
cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente - e além de qualquer dúvida razoável -, a ocorrência do fato constitutivo, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária (menor de dezoito 18 anos) da vítima do delito.

Comungo do entendimento há muito consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que o reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, é verificado por meio da certidão de nascimento, ou outro documento oficial revestido de fé pública.

Confira-se:

EMENTA: “HABEAS CORPUS” – PEDIDO DE RETIRADA DA CAUSA EM EXAME DA PAUTA DO PLENÁRIO VIRTUAL – INSUFICIÊNCIA DAS RAZÕES APONTADAS PELA PARTE ORA AGRAVANTE – INDEFERIMENTO DO PEDIDO – CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI Nº 8.069/90, ART. 244-B) – CARACTERIZAÇÃO – MENORIDADE – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE PROVA JURIDICAMENTE IDÔNEA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. –
O Supremo Tribunal Federal tem entendido revelar-se juridicamente idônea, para fins penais, seja para demonstrar a idade do acusado, seja para comprovar a idade da vítima, não só a certidão de nascimento, que constitui prova específica, como quaisquer outros documentos oficiais, emanados de órgãos estatais competentes e revestidos, por isso mesmo, de fé pública, à semelhança da cédula de identidade, do certificado de reservista e do título de eleitor, entre outros
. Precedentes. (HC 145688 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO. DJe-117. DIVULG 11-05-2020. PUBLIC 12-05-2020) (grifei)

Contudo,
in casu,
verifico do depoimento prestado em sede de investigação policial pelo suposto menor, ora identificado pelas iniciais J.S.P (ID
13919763 - Pág. 7), que sequer consta identificação da sua data de nascimento.

De modo que, uma vez não demonstrada de forma cabal a menoridade do ofendido, há de ser afastada a tipicidade da conduta do art. 244-B, do ECA e, por consequência, a causa de aumento de pena prevista no art.
40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

DA REFORMA DA PENA-BASE

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Em suas razões recursais, o ora apelante pleiteou
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, alegando equívocos quanto a sua fundamentação.

Transcrevo, por imperioso, trecho da decisão combatida, na parte que interessa (ID
13919797
),
verbis:

(...).

Ainda, resta inviabilizada a aplicação da causa privilegiadora do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, na medida em que o denunciado possui uma sentença condenatória em seu desfavor pela mesma modalidade delituosa, situação essa a demonstrar que ele faz da comercialização de entorpecentes o seu meio de vida.

(...).

Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar-lhe a pena. -
A culpabilidade do acusado situa-se entre mínima e média: o material apreendido trata-se de 14 (quatorze) embalagens tipo petecas; sendo que 07 (sete) embalagens, confeccionadas com saco plástico azul, 02 (duas) embalagens confeccionadas com saco plástico na cor cinza, 04 (quatro) embalagens confeccionadas com saco plástico na cor branca e 01 (uma) embalagem confeccionada com saco plástico transparente; todas as embalagens descritas continham em seu interior substância friável esbranquiçada, pesando no total de 6,949 gramas, positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA
; - Antecedentes criminais: detém bons antecedentes criminais conforme certidão de fls. 132; - Personalidade: não pesquisada -
Conduta social: voltada a prática de delitos; - Motivação do delito: verifica-se unicamente a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios.
- Circunstâncias e consequências: próprios da espécie delituosa. - Comportamento da vítima: prejudicado.

Diante disso, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato
, que torno DEFINITVA antes a ausência de causas modificadoras. Ausentes atenuantes e agravantes.

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, elevo a pena em 1/6 (um sexto), o que significa mais 01 (um) ano de reclusão e mais 117 (cento e dezessete) dias-multa, atingindo a reprimenda o patamar DEFINITIVO de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora aplicada ao acusado é o
semiaberto,
nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CPB, já considerado o período de detração penal da prisão provisória.

(...).

(grifei)

Constata-se, portanto, que a pena-base foi fixada pelo juiz de primeiro grau considerando a valoração negativa de três circunstâncias judiciais, sendo:
culpabilidade, conduta social e motivos do crime

e por essa razão, fixou a pena-base
em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Nos termos
da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

No entanto, neste particular, da decisão de 1º grau consta fundamento equivocado, data máxima vênia, carecendo de correção, senão vejamos.

Segundo ensinamento doutrinário, a circunstância judicial da
culpabilidade
é compreendida como “o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social de sua conduta” (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 9 ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015, pag.100). Nesse sentido, o E.TJE editou a Súmula nº.19, cujo teor se transcreve:

Súmula nº 19
(Res.9/2016– DJ. Nº 5931/2016, 16/3/2016): Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. (Súmula n. 19, 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 16/03/2016, DJ 17/03/2016, p. 19-21)

Nessa esteira, depreendo que o magistrado sentenciante valorou a culpabilidade de maneira
desfavorável
ao apelante em razão da quantidade e espécie de droga apreendida, não estando, portanto, assentada no conceito da culpabilidade. Sendo assim,
afasto a negativação efetuada.

Com efeito, entendo inexistirem elementos concretos nos autos aptos para a exacerbação da pena do apelante em decorrência de sua
culpabilidade
, notadamente considerando que a figura penal já foi prevista na modalidade qualificada pelo legislador ordinário, motivo pela qual a valoro de forma
neutra
.

Equivocou-se o magistrado primevo ao reputar os an
tecedentes criminais do apelante como bons, na medida em que registra condenação transitada em julgado, contudo,
em razão do
non reformatio in pejus
, mantenho a neutralidade do vetor antecedentes criminais.

Concernente à
conduta social
, a doutrina penalista leciona que “trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral”, de modo que “não se refere a fatos criminosos, mas tão somente ao comportamento da pessoa no mundo exterior que habita” (Ibidem, pag.118 e 120).

Disso, decorre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.”. (Tema Repetitivo nº.1077)

Da leitura atenta da sentença penal condenatória, vislumbro que o Juiz
ao quo
indicou a conduta “
voltada a prática de delitos”
para motivar o vetor de maneira
desfavorável
. Ocorre que, conforme orientações doutrinárias e jurisprudência, não se revelou escorreito o procedimento adotado, pois genérica a fundamentação, razão pela qual
afasto a negativação do vetor,
e uma vez constatado que carece dos autos informações a respeito do convívio social, familiar e laboral do apelante, reputo a circunstância judicial como
neutra.

Referente ao
motivo do crime
, cuida-se das “razões subjetivas que estimulam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal” (Ibidem, pag.126), “é o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.)” (Ibidem, pag.126), de modo que deve ser apenas valorado tão somente o motivo que extrapole o previsto no próprio tipo penal sob de pena de
bis in idem.

Nesse diapasão, observo que consta da sentença a valoração desfavorável do motivo do crime, pois
“
verifica-se unicamente a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios
”.

Com efeito, reputo que a fundamentação declinada pelo juízo de 1º grau não se encontra escorreita pois vaga e genérica, motivo pelo qual
reputo a presente vetorial como neutra.

Quanto aos critérios do art. 42, da Lei 11.343/2006, pois segundo leitura do texto legal,
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente"
e, no caso em análise, considero
normal a espécie, eis que a substância apreendida se tratava de cocaína em quantidade que, embora denote a finalidade mercantil, não se mostra tão expressiva.

Assim, reavaliadas as circunstâncias judiciais, as reconheço como favoráveis, motivo pelo qual
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
.

Na segunda fase dosimétrica, n
ão há circunstância atenuante nem agravante, ficando a pena intermediária no mesmo patamar outrora fixado.

Por fim, na terceira fase, observa-se que o magistrado não reconheceu o tráfico privilegiado fundamentando sua decisão de forma escorreita, conforme transcrito alhures, por n
ão ser o réu primário de acordo com a certidão criminal positiva acostada aos autos,
e, portanto, não há falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. FRAÇÃO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. reincidência e DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO INVIÁVEL. recurso CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...). 3. O fato de o réu ter outra condenação com trânsito em julgado demonstra que ele se dedica a atividades criminosas e não permite a incidência do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Precedente do STJ. 4. (...). (TJDFT, APELAÇÃO CRIMINAL 0000936-89.2019.8.07.0001, Des. Rel. DEMÉTRIUS GOMES CAVALCANTI, Publicação: 26/04/20). (grifei)

Dessa forma,
fica a pena do ora apelante redimensionada de forma definitiva para
05 (cinco) anos de reclusão, e mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato
,

pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, mantidas as demais disposições da sentença combatida.

Em conclusão, resta inviável a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso I do CPB, bem como, inadmissível a aplicação da
sursis
em razão do
quantum
definitivo da pena aplicada ser superior a 02 (dois) anos, em conformidade com o enunciado do art. 77,
caput,
do mesmo códex.

Por fim, deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, cabendo ao juízo das execuções penais proceder o devido cálculo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou parcial provimento
,
para redimensionar em definitivo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante para

05 (cinco) anos de reclusão, e mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 09/09/2024