Tribunal: TJPA
Processo: 0014840-98.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0014840-98.2018.814.0040. ORIGEM: VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS-PA APELANTE: ITALO CAMPOS FERREIRA DEFENSORIA PÚBLICA: KELLY APARECIDA SOARES APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS e POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART.12 DA LEI Nº 10.826/2003). DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME TIPIFICADO NO ART.33 DA LEI 11.343/2006. TESE REJEITADA. Validade do depoimento prestados pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 02 (duas) porções de erva prensada, pesando 22,814g (vinte e duas gramas e oitocentos e quatorze miligramas) de substância vulgarmente conhecida por “MACONHA. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Ressalte-se ainda que a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não implica, necessariamente à inexistência de prova de materialidade, o qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios. (Súmula nº 32 do E.Tribunal de Justiça do Estado do Pará). Por fim, mesmo que extemporaneamente, fora juntado do Laudo Definitivo, no qual ratifica o Laudo de Constatação Provisória, configurando a prática do crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito”. DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. TESE REJEITADA. O entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena à aplicação da Súmula nº 231 do STJ. DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART.40, III E VI DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. Incide a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 quando comprovado que a traficância se deu nas proximidades de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes e/ou frequentadores dos locais, pois se trata de norma de caráter objetivo. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, fixando a pena final em 02 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo substituída por duas restritivas de direitos: prestação de serviço, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006. ABSOLVIÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – MUNIÇÕES APREENDIDAS DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO – ATIPICIDADE DE CONDUTA. TESE REJEITADA. O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido por ser de perigo abstrato, de forma que a inequívoca posse de armas e munições, embora desacompanhada de arma de fogo torna despicienda a comprovação do potencial ofensivo por meio de laudo pericial. Porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos onze dias do mês de maio do ano de mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 11 de março de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014840-98.2018.8.14.0040

APELANTE: ITALO CAMPOS FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0014840-98.2018.814.0040.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS-PA

APELANTE: ITALO CAMPOS FERREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA: KELLY APARECIDA SOARES

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS e POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART.12 DA LEI Nº 10.826/2003).

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME TIPIFICADO NO ART.33 DA LEI 11.343/2006
. TESE REJEITADA
. Validade do depoimento prestados pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
02 (duas)
porções de erva prensada, pesando
22,814
g (vinte e duas gramas e oitocentos e quatorze miligramas) de substância vulgarmente conhecida por “
MACONHA
. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório.
Ressalte-se ainda que a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não implica, necessariamente à inexistência de prova de materialidade, o qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios. (Súmula nº 32 do E.Tribunal de Justiça do Estado do Pará). Por fim, mesmo que extemporaneamente, fora juntado do Laudo Definitivo, no qual ratifica o Laudo de Constatação Provisória, co
nfigurando a prática do crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito”.

DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.
TESE REJEITADA.
O entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena à aplicação da Súmula nº 231 do STJ.

DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART.40, III E VI DA LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE.
Incide a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 quando comprovado que a traficância se deu nas proximidades de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes e/ou frequentadores dos locais, pois se trata de norma de caráter objetivo.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, fixando a pena final em
02
1 (um) ano
e
8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo
substituída por duas
restritivas de direitos:
prestação de serviço
, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – MUNIÇÕES APREENDIDAS DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO – ATIPICIDADE DE CONDUTA
. TESE REJEITADA.
O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
por ser de perigo abstrato, de forma
que a inequívoca posse de armas e munições, embora desacompanhada de arma de fogo torna despicienda a comprovação do potencial ofensivo por meio de laudo pericial. Porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social. Precedentes do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos onze dias do mês de maio do ano de mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 11 de março de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0014840-98.2018.814.0040.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS-PA

APELANTE: ITALO CAMPOS FERREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA: KELLY APARECIDA SOARES

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
ITALO CAMPOS FERREIRA
por intermédio de Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Paraupebas
(id.16784866) que condenou a apelante a pena de
5 (cinco) anos e

10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime
semiaberto,
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pela prática delitiva no art. 12, da Lei nº 10.826/2003.

Narrou à denúncia
(id.16784832),
“que, no dia 06 de dezembro de 2018, por volta das I8hOOmin, a guarnição estava em policiamento ostensivo na VTR 2313, realizando patrulhamento no Complexo Altamira, nesta Comarca de Parauapebas, tomou conhecimento que o Acusado ÍTALO CAMPOS FERREIRA estaria comercializando entorpecentes. Quando a guarnição, deslocou-se para a Rua Santo Antônio, n° 1247, Bairro Altamira, encontrou o Denunciado vendendo entorpecentes para o adolescente NAILSON SOUSA PEREIRA. Durante a revista pessoal foi encontrado O1 (uma) porção de "Maconha" pronta para a comercialização e a quantia de R$ 10,00 (dez) reais. Logo após, a guarnição adentrou na residência e encontraram 01 (uma) porção de "Maconha" e 17 munições de arma de fogo, sendo 14 munições deflagradas e 03 munições intactas. O adolescente NAILSON foi ouvido na DEPOL e asseverou que o entorpecente encontrado pertencia ao Increpado e informou que comprou a quantia de R$ 5,00 reais e consumiu a droga. Ao ser ouvido na DEPOL, o Acusado negou os fatos e alegou que o entorpecente seria de sua propriedade. Os indícios suficientes de autoria e a materialidade do delito acima descrito são suficientes para justificar a presente exordial.

Desta forma o acusado fora denunciado às penas dos
delitos previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/2006 e artigo 12, da Lei 10.826/2006.

Auto de Apresentação e Apreensão. (id.16784833)

Boletim de Ocorrência. (id16784833)

Laudo de Constatação Provisória. (id.16784834)

Inquérito Policial. (id.16784834)

Citação do réu ITALO CAMPOS FERREIRA. (id.16784836)

Resposta à Acusação. (id.16784836)

Recebimento da Denúncia em
09 de maio de 2019.
(id.16784836- pág.19).

Termo de Audiência e revogação da prisão. ((id.16784837)

Mídia audiência. (ids.10098408 à10098409)

Memoriais finais do Ministério Público. (id.16784839)

Memoriais da Defesa. (id.16784839)

Certidão de antecedentes criminais. (id.16784839)

Mídias de audiência. (ids.16784841 à16784861)

A sentença foi prolatada em
11 de abril de 2022
(id.16784866) no qual
julgou procedente a pretensão punitiva estatal
para
CONDENAR
o denunciado
ITALO CAMPOS FERREIRA
pela prática do disposto nos
art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003
.

Em
razões recursais (id.16784874)
a Defensoria Pública requereu
: 1)
Absolvição do crime de tráfico, por ausência de provas (nos termos do art.386, II do CPP;
2)
Do redimensionamento da dosimetria aplicada
2.1
. redimensionamento da pena-base aplicada;
2.2
Reconhecimento da menoridade relativa;
2.3
. Aplicação do quantum de diminuição (art.33, §4º, da Lei nº 11.343/2006;
3)
Absolvição do crime de posse irregular, por ausência de laudo definitivo, atipicidade da conduta perpetrada, nos termos do art.386, III, do CPP.

Laudo Pericial Definitivo nº 2021.03.000973-QUI. (id.16784878)

Em sede de contrarrazões
(id.16784882), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso interposto.

Nesta instância superior
(id.17049162), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito
e no mérito
negado provimento
, com a consequente manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos à revisão, autos aptos para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
ITALO CAMPOS FERREIRA
por intermédio de Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Paraupebas
(id.16784866) que condenou a apelante a pena de
5 (cinco) anos e

10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime
semiaberto,
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pela prática delitiva no art. 12, da Lei nº 10.826/2003.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória sob o fundamento de insuficiência de provas para condenação, arguindo, em síntese, ausência de laudo toxicológico definitivo, apetrechos que indique a venda de entorpecentes, bem como as imagens do apelante comercializando drogas.

O apelante ITALO CAMPOS FERREIRA fora denunciado pelo Ministério Público por haver incorrido nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e art.12 da Lei nº 10.826/2003, tendo em vista
que, no dia 06 de dezembro de 2018, por volta das I8h00min, a guarnição estava em policiamento ostensivo na VTR 2313, realizando patrulhamento no Complexo Altamira, na Comarca de Parauapebas, quando tomou conhecimento que o Acusado estaria comercializando entorpecentes. Quando a guarnição, deslocou-se para a Rua Santo Antônio, n° 1247, Bairro Altamira, encontrou o Denunciado vendendo entorpecentes para o adolescente NAILSON SOUSA PEREIRA. Durante a revista pessoal foi encontrado O1 (uma) porção de "Maconha" pronta para a comercialização e a quantia de R$ 10,00 (dez) reais. Logo após, a guarnição adentrou na residência e encontraram 01 (uma) porção de "Maconha" e 17 munições de arma de fogo, sendo 14 munições deflagradas e 03 munições intactas.

Da ausência do Laudo definitivo.

Da análise dos autos de origem, observa-se que na data da prolação da sentença, no que se refere ao delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tem como fundamento o auto de constatação provisória de entorpecente, firmado por perito oficial (id.16784834), o auto de apreensão e exibição de entorpecente (id. 16784833), bem como as declarações prestadas pelas testemunhas compromissadas, que no caso se tratava de policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante.

De acordo com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, admite-se de forma excepcional a substituição do laudo toxicológico definitivo por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. (
AgRg no HC 646511 RJ 2021/0049320-9
, publicado em 26/02/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (EREsp 1.544.057/RJ, RELATOR MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE DE 02/12/2016). AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nesse julgamento, assentou-se ainda que a ausência de laudo definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por laudo provisório de constatação "quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (EREsp n. 1.544.057, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, DJe de 2/12/2016). III - No caso, o laudo de constatação provisório foi elaborado e assinado por dois peritos (escrivão e perito ad hoc), utilizando-se do "sistema REAGENTE SCORR que confirmou ser o material confiscado a droga popularmente conhecida como 'maconha' (p. 20)"(fl. 257). Desse modo, o laudo de constatação provisório é suficiente para suprir a ausência do laudo definitivo, uma vez que foi realizado por policiais civis, identificando o material apreendido por meio de procedimento equivalente ao que seria realizado no laudo definitivo. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 686897 MS 2021/0257279-4, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022)

Ressalte-se ainda que a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não implica, necessariamente à inexistência de prova de materialidade, o qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios. (Súmula nº 32 do E.Tribunal de Justiça do Estado do Pará)

Posteriormente, em 06/04/2023 fora juntado aos autos o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.03.000973-QUI. (id.16784878), no qual atestou que a substância encontrada na residência e com o apelante, tratava-se de
02 (duas)
porções de erva prensada, pesando
22,814
g (vinte e duas gramas e oitocentos e quatorze miligramas) de substância química pertencente ao grupo da Cannabinóides, entre os quais se inclui a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “
MACONHA
”.

Analisando ainda o conteúdo dos depoimentos prestado por
FLAVIO DEAM ALENCAR RIBEIRO
, compromissado na forma da lei, narrou, trecho de seu depoimento, conforme mídia, dos autos,
in verbis: (id.
16784846 e 16784848)

“QUE essa situação foi acionada via CCO – Centro de Monitoramento; QUE próximo a casa do réu existe uma câmera que é monitorada pela base da Polícia Militar; QUE foram informados que o denunciado estava comercializando drogas próximo à escola Olga Prestes que a câmera que gira aquele local. QUE a escola abrange todos os graus; QUE fomos acionados pela câmera do CCO, lá que viram a movimentação dele comercializando droga; QUE ao chegarem ao local encontraram o agente com uma porção de maconha e valores em dinheiro. QUE não se recorda da presença de um adolescente; QUE quando fizeram a apreensão do acusado, ele estava em frente a sua casa; QUE a mãe dele logo saiu da casa, para vê o que estava acontecendo, e nós pedimos se ela poderia autorizar os agentes irem até o quarto do acusado, no que ela conduziu os agentes até o seu quarto e lá foram encontradas algumas munições e uma outra porção de entorpecente; (..);QUE a droga não era muita, foi encontrada no bolso dele e a outra parte em seu quarto; QUE as imagens não foram juntadas; (..) QUE as câmeras identificaram o fato em frente à escola, onde é a residência dele; QUE a central é onde fica o monitoramento, é lá que fica as redes de televisores espalhada, com as câmeras de monitoramento da cidade; QUE não

tinham autorização, pediram autorização para a mãe do réu, que autorizou e acompanhou-os até o quarto;
”

Destaco também trecho do depoimento da testemunha,
EUCLESIO MORAES SILVA RODRIGOMONDEGO MORAES
, conforme mídia dos autos, narrando: (id. 16784858)

“QUE é policial militar; QUE lembra do réu e dos fatos; QUE estava na diligência o depoente e o Cabo Alencar; QUE o CCO que passou a ocorrência que uma das câmeras de monitoramento havia detectado a comercialização de drogas em frente a uma escola. QUE na casa do réu foram encontrados maconha, capsulas e três munições intactas, algumas deflagradas; (...) QUE o réu disse que a munição era emprestada. ”

Ouvida ainda a testemunha
NAILSON SOUSA PEREIRA
(menor de idade, assistido por sua genitora), no qual narrou: (id. 16784850, 16784851 e

16784852)

“QUE é amigo do réu; QUE é usuário de maconha, mas que não comprou entorpecente na mão do réu, foi apenas pagar um dinheiro R$5,00 que devia ao acusado. QUE não lembra do depoimento prestado na delegacia; QUE assinou o depoimento sem ler e que não falou nada que está escrito. QUE não trabalha e nem estuda; QUE comprava entorpecente popular um, na quadra da Altamira. QUE acompanhou a entrada na casa do réu; QUE viu quando a polícia encontrou maconha na casa do denunciado, QUE tinha só uma porção pra ele fumar. QUE a maconha foi encontrada na casa do réu; QUE o ITALO nunca vendeu isso; QUE não sabe informar se o réu comercializava; QUE não falou na frente do réu porque se atrapalha com muita gente”

A testemunha de defesa
ROQUE JOSE DOS SANTOS
declarou: (id.16784855, 16784856 e 16784857)

“QUE é amigo do réu; QUE na data do fato não morava mais perto do réu, se mudou a cinco anos; QUE não tem conhecimento de que o réu seja usuário de drogas ou que vendesse; QUE nunca ouviu falar pela vizinhança que lá era boca de fumo; QUE veio saber da prisão do réu, pelos vizinhos, que ficou surpreso; QUE ITALO estudava; (...) QUE ficou sabendo de outros casos que levou a ser preso.”

A testemunha de defesa
CLAUDEMIR DE SOUZA FRAGA
, amigo do réu, ouvida na qualidade de informante: (id.16784844, 16784845)

“QUE não presenciou os fatos; QUE nunca viu o réu vendendo droga, mas sabe que era usuário; QUE nunca viu os vizinhos falando que ali era uma boca de fumo; QUE nunca viu o réu com amizade com vizinhos; QUE de vez em quando fazia bico com o depoente (...) QUE não sabe quanto tempo ele usava maconha.”

Em seu interrogatório o réu
ÍTALO CAMPOS FERREIRA
declarou: (id. 16784859, 16784860, 16784861)

QUE já foi preso com um pedaço de maconha em fevereiro de 2018, que saiu na custódia e estava assinando; QUE nega que estivesse vendendo droga e que a maconha encontrada era para uso próprio, que ela foi encontrada em seu quarto, que a droga era sua para ele fumar; QUE em seu bolso tinha apenas R$10,00. QUE as munições eram do seu pai, que foi embora de casa, e guardou de lembrança. QUE comprou a droga na praça de Altamira, mas não sabe o nome da pessoa; QUE conhece NAILSON, ele estava na frente de casa, já “fumou com ele e que no dia do crime ele havia ido lhe pagar a quantia de cinco reais que tinha emprestado pra ele; QUE sua casa é perto do colégio Olga da Silva; QUE não estava estudando, a quadra da escola é perto de casa.”

Muito embora o réu tenha negado a autoria delitiva, suas alegações foram frágeis e insuficientes para desconstituir todo acervo probatório.

Esclareço que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, foram prestados mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade aos depoimentos de policiais, tanto que não o elencam entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupam dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegarem a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta jurisprudência:

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022
.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ora, da análise pormenorizada do excerto testemunhal transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos com as demais provas colhidas nos autos.

Quanto a testemunha NAILSON, em juízo, apesar de ter negado que o réu tenha lhe vendido droga, declarou que teria ido até a sua residência na data dos fatos delituosos, apenas para pagar uma quantia que devia ao mesmo, contradizendo suas declarações prestadas em delegacia, quando informou que tinha ido até a residência do réu para adquiri a droga, por R$ 5,00 (cinco reais), quando foi abordado pela Polícia Militar, inclusive afirmando que tais declarações não foram suas, e sim posta pelo delegado de polícia, embora tenha confirmado à Promotora de Justiça, quando apresentado sem depoimento em delegacia, para ratificar se assinatura constate era sua, o mesmo tenha confirmado.

Conforme se observa, em suas razões recursais, a Defesa em seus argumentos carecem de elemento substancial, capazes de elidir as versões coerente e coesas apresentadas pelas testemunhas compromissada ouvidas pelo juízo. As testemunhas foram contundentes em afirmar, que após receberam informações da Polícia Militar, através de seu Centro de Monitoramento, as câmeras registraram a comercialização de drogas pelo réu, nas proximidade da Escola Olga Prestes, ocasião que em diligência até ao local relatado o réu fora detido portando “MACONHA” juntamente com o menor NAILSON, e após busca em sua residência também foram apreendidos uma porção média de maconha e dezessete munições de arma de fogo, calibre 38, conforme Auto de Apresentação e Apreensão.(id.16784833)

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Corroboro com o entendimento do Procurador de Justiça em seu parecer (id.17049162):

“Assim, em que pese a combativa defesa sustentar que não restou comprovada a materialidade delitiva, a tese não se sustenta, pois, o Laudo confeccionado na fase inquisitiva, atestou a natureza e quantidade da droga apreendida na posse do apelante, aproximadamente 26 g de maconha, o que foi integralmente corroborado pelo Laudo Definitivo, que, embora juntado extemporaneamente, em nada divergiu do de Constatação Provisória, apenas ratificando as conclusões que já haviam sido apresentadas na fase de investigações, não sendo possível, portanto, falar em ausência de materialidade.”

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa. Em consonância com o exposto,
jurisprudência pátria:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06)– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – AUTORIA DEMONSTRADA – PRESERVAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO – REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO INCIDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO. Não subsiste a tese de insuficiência probatória, eis que os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal, bem como o contexto fático em que se desenvolveu a abordagem e a apreensão de droga, tudo ratificado pelos testemunhos dos policiais sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são conclusivos em demonstrar a autoria do apelante com relação ao crime de tráfico de drogas. Incabível o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado em razão de ser o réu reincidente, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Recurso desprovido com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00045410520198120001 MS 0004541-05.2019.8.12.0001, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 17/02/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/02/2020)

Via de efeito, as alegações de insuficiência de provas se mostram absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual prova que o apelante portava e tinha em depósito na residência onde foram encontrados porções de maconha, pesando 22,814g (vinte e duas gramas e oitocentos e quatorze miligramas), a importância de 10 (dez reais) e mais 17 (dezessete) munições de arma de fogo, calibre 38, sendo 14 (quatorze) munições deflagadas e 3 (três) munições intactas, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (id.16784833). Desse modo, andou bem o juízo
a quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que fizeram a diligência no qual fora detido o apelante.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime do crime de tráfico, pelo apelante, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição do réu, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

A aplicação do
in dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte da apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “
Note-se que o In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo.
”

Por fim, vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do art. 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Neste sentido, não acolho o pedido de absolvição da apelante.

2.
DO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA APLICADA AO APELANTE

A Defesa se insurge contra a não reconhecimento da atenuante da menoridade penal, à aplicação do aumento de pena previsto no art.40, incisos III e VI e a não aplicação da causa de diminuição prevista no art.33, § 4º, ambas da Lei 11.343/2006 o que o juízo incorreu em erro na pena aplicada.

2.1.
DA APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – DECOTE DA SÚMULA 231 DO STJ

Neste capítulo, a Defesa se insurge contra a pena intermediária aplicada, uma vez que embora o apelante na época do fato fosse menor de 21 anos de idade, o juízo deixou de aplicar seu quantum redutor.

Não acolho as alegações em comento, vez que compulsando a sentença condenatória, observa-se que o Magistrado senteciante, na 2ª fase da dosimetria da pena, embora tenha reconhecido sua menoridade penal, deixou de aplicar o quantum redutor da atenuante,
em razão da pena-base também ter sido aplicada no seu mínimo legal, em consonância com o entendimento da Súmula nº 231 do STJ.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pela
Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, da
Sexta Turma,
no julgamento do (
AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023
):

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)

N
ossa
e
grégia
c
orte

neste sentido também já se manifestou, a saber
:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO (ART. 157,”CAPUT” DO CÓDIGO PENAL).

DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.
TESE REJEITADA. Diante da pena base do apelante ter sido aplicada no mínimo legal (4 (quatro) anos de reclusão e mais 10 (dez) dias-multa, deixo de aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código penal (confissão extrajudicial), na segunda fase da dosimetria da pena, conforme entendimento da súmula 231 do STJ, “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO.

Apelação Penal nº 0014732-71.2019.8.14.0028, Rela. Rosi Maria Gomes de Farias, julgado em 23/02/2023)

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

2.2.
DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART.40, III E VI DA LEI Nº 11.343/2006.

A Defesa requer o afastamento da causa de aumento do art.40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de inexistir provas da conduta delitiva e que a conduta visava atingir crianças ou adolescentes.

Sobre os fatos, a denúncia descreve os fatos objetos da apuração da seguinte forma:

“(..) no dia 06 de dezembro de 2018, por volta das I8hOOmin, a guarnição estava em policiamento ostensivo na VTR 2313, realizando patrulhamento no Complexo Altamira, nesta Comarca de Parauapebas, tomou conhecimento que o Acusado ÍTALO CAMPOS FERREIRA estaria comercializando entorpecentes.

Quando a guarnição, deslocou-se para a Rua Santo Antônio, nº 1247, Bairro Altamira, encontrou o Denunciado vendendo entorpecentes para o adolescente NAILSON SOUSA PEREIRA. Durante a revista pessoal foi encontrado Ol(uma) porção de "Maconha" pronta para a comercialização e a quantia de R$ 10,00 (dez) reais.”

Mais uma vez não merece prosperar o pedido da Defesa, conforme as declarações prestadas pelas testemunhas compromissadas na forma da lei, onde afirmaram que o comércio de entorpecentes era praticado nas proximidades da escola
Olga Prestes.

Com efeito, incide a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 quando comprovado que a traficância se deu nas proximidades de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes e/ou frequentadores dos locais, pois se trata de norma de caráter objetivo.

Nesse sentido, o c. STJ já se manifestou, verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE RECONHECIDA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer

frequentador dos locais indicados no referido preceito ( HC n. 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015). Precedentes.

5. No presente caso, em atenção à jurisprudência desta Corte Superior e considerando que o Tribunal local reconheceu que o tráfico foi praticado nas proximidades de uma escola, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, para se concluir que o tráfico não fora realizado perto de escola, exige-se o reexame de fatos e provas, procedimento que é vedado pela Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 2011458/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022) - grifo nosso.

Destaque-se ainda, que o paciente foi flagrado praticando conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, vendendo droga ao adolescente
NAILSON SOUSA PEREIRA,
o que configura também o inciso VI do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, portanto, incide claramente a causa de aumento devidamente aplicada na sentença.

APLICAÇÃO DO INSTITUTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO

Neste

particular, requer a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o fato do réu responder a outros processos criminais não justifica a sua não aplicação.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica a atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes.
2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".
3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de cocaína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência [...] vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 724.495/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovado que a apelante se dedica a atividades criminosas, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O
§ 4º do art. 33
da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Grifei

A Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento
.

Com esse entendimento, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

O caso chegou ao STJ após as instâncias ordinárias não reconhecerem a causa redutora de pena do tráfico privilegiado, pois o réu também responde a um processo por roubo, o que revelaria a habitualidade delitiva.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade
. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)Rel. Ministro)

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Na falta de parâmetros
legais para se fixar o
quantum
dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente.

Em entendimento no mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que outros inquéritos e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade.

Segundo o Ministro Ribeiro Dantas, “a partir dessa posição, o STF "vem decidindo ser inadmissível a utilização de
ação penal
em curso para afastar a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas". Ele observou que a Sexta Turma do STJ já tem adotado esse entendimento.

Por verificar
a primariedade do réu e
os demais requisitos da Lei de Drogas, o ministro diminuiu a pena do acusado em dois terços e, levando em consideração que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, aplicou a substituição por penas restritivas de direito.
(HC664.284)”

Nesse sentido
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, pode impedir a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. IV - In casu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não demonstram o paciente se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não servindo como fundamento para tal a mera situação de desempregado em que se encontrava na época dos fatos. Precedentes. V - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. VI - Por outro lado, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Precedentes. VII - Dessa forma, uma vez que a quantidade e a variedade da droga já foram consideradas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto.

(STJ - HC: 477625 SP 2018/0293766-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Preenchendo o réu os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena final
em
1 (um) ano
e
8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O réu preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

3.
DA ABSOLIVIÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART.12 DA LEI Nº 10.826/03 POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFITIVO – ATIPICIDADE DE CONDUTA

Por fim, a Defesa pugna pela absolvição do réu no crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, sob o fundamento de ausência de laudo definitivo das munições intactas encontradas na residência do apelante, desacompanhada de arma de fogo, a configurar afetação ao bem jurídico e incolumidade pública, configurando crime impossível.

Não acolho o referido leito, explico.

Art. 12
.
Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

O crime tipificado no art.12 da Lei nº 10.826 /03,
é classificado como um crime de mera conduta e de perigo abstrato, não se exigindo a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para a sua configuração
, de modo que o simples fato de possuir a arma ou munição potencialmente lesivos, sem a devida autorização, já pressupõe lesão ao objeto jurídico.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para a
figuração do crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826
⁄
2003 - no caso, posse ilegal de muni
çã
o de uso permitido -,
é
irrelevante o fato de haver per
í
cia para se aferir a lesividade do artefato, por se tratar de delito de perigo abstrato.

O crime tipificado no art. 12 do referido dispositivo legal, por ser de perigo abstrato, de forma
que a inequívoca posse de armas e munições torna despicienda a comprovação do potencial ofensivo por meio de laudo pericial.

Neste sentido, a posse irregular de munições, mesmo que desacompanhadas de armas de fogo aptas a efetivar disparos, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social.

Acerca da questão, colaciono os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, por serem delitos de mera conduta ou de perigo abstrato, o simples porte ou posse ilegal de munição são condutas típicas, que não dependem da apreensão de arma de fogo para sua configuração. 2. Na espécie, preso o paciente em flagrante na posse ilegal, em sua residência, de munição, não é possível afastar a incidência do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003 pela pretendida absolvição. 3. Ordem denegada.

(STJ - HC: 391736 MS 2017/0053304-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/08/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. ART. 12 DA LEI 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERIGO ABSTRATO. CRIME DE DANO QUALIFICADO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR PREJUÍZO OU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo. 2. Constatado na origem que o réu possuía em sua residência 3 armas e 2 munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fica caracterizada a conduta estabelecida no art. 12 da Lei 10.826/03. 3. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, de forma que a inequívoca posse de armas e munições torna despicienda a comprovação do potencial ofensivo por meio de laudo pericial. 4. Para a caracterização do crime de dano qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do elemento subjetivo do delito, qual seja, o "animus nocendi", caracterizado pela vontade de causar prejuízo ou dano ao patrimônio público, o que não se verifica na espécie, em que o recorrente danificou as algemas para fins de fuga. 5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido. Provimento parcial do recurso especial. Restabelecimento da absolvição pelo crime do art. 163, parágrafo único, III, do CP (art. 386, III - do CPP), ficando a pena definitiva estabelecida em 1 ano e 2 meses de detenção, no regime aberto, pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/2003.

(STJ - AgRg no AREsp: 2035355 TO 2021/0398917-0, Data de Julgamento: 14/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2022)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os crimes de posse ilegal de arma de fogo ou de munição, ainda que desacompanhadas as armas das munições, são delitos de perigo abstrato, razão pela qual é prescindível que representem qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social.

2. Não se admite a excepcional aplicação do princípio da insignificância ao caso dos autos, em que foi apreendida razoável quantidade de munições de calibres diversos (18 munições de calibre .22 e 10 de calibre .38).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp n. 2.045.780/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Diante das referidas considerações arguidas, mantenho a condenação pelo crime tipificado no art.12 da Lei nº 10.826/03.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO

PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, apenas para reformar
a pena do apelante ITALO CAMPOS FERREIRA,
quanto ao crime tipificado
no art.33, da Lei nº 11.343/06,
para

1 (um) ano
e
8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
substituindo por
restritiva de direitos prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo,
mantido os demais termos da sentença
.

É como voto
.

Belém/PA,
11
de março de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 19/03/2024