Tribunal: TJPA
Processo: 0003287-88.2020.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE. REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003287-88.2020.8.14.0006

APELANTE: YAGO MONTEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE. REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Yago Monteiro, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Criminal de Ananindeua/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 750 (setecentos e cinquenta), no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se, à absolvição, por insuficiência das provas. Subsidiariamente, pela reforma da dosimetria basilar (Num. 6504679 - Págs. 6 a 7, Num. 6504680 - Págs. 1 a 5 e Num. 6504681 - Págs. 1 a 3)

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6504681 - Págs. 8 a 9 e Num. 6504682 - Pág. 1).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 7772717 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 01 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 6504676 - Págs. 2 a 4):

O acervo probatório do presente caso resume-se ao seguinte material:

Em apenso, consta o auto de prisão em flagrante do acusado.

Às fls. 09, do apenso, tem-se o auto de apresentação e apreensão da droga encontrada em seu poder.

Às fls. 18, do apenso, está o laudo toxicológico provisório dessa droga.

Às fls. 25, dos autos principais, consta o laudo pericial definitivo da substância entorpecente apreendida, trata-se de: item 01. 01 (uma) porção de erva seca e prensada em grande tamanho, envolvida por embalagem plástica de cor amarela, pesando no total 330,0 g (trezentos e trinta gramas). Item 02. 05 (cinco) embalagens plásticas do tipo petecas, feitas de pedações de saco plástico transparente, contendo no seu interior erva seca e prensada, pesando no total 4,00 g (quatro gramas e trezentos miligramas). Item 03. 06 (seis) embalagens feitas de papel do tipo alumínio, contendo no seu interior erva seca e prensada, pesando no total de 3,0 (três gramas), testando positivo para o princípio ativo da Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como MACONHA.

Às fls. 18/18-v, dos autos principais, encontra-se o termo da audiência instrutória, registrada em sistema audiovisual/mídia de fls. 19, quando foram colhidos os depoimentos de três testemunhas arroladas na denúncia e de duas testemunhas de Defesa, além de ser realizado o interrogatório do réu.

Da análise percuciente desse material probatório extrai-se a nitidez da materialidade e da autoria delitivas com o acusado figurando como o efetivo autor do delito que lhe é endereçado na denúncia, senão vejamos.

A materialidade do crime está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (em apenso), do laudo de constatação provisória (fls. 18, do apenso) e, sobretudo, pelo laudo de exame toxicológico definitivo (fls. 25, dos autos principais).

A autoria delitiva, por outro lado, resta evidenciada pelos depoimentos das testemunhas policiais arroladas na denúncia que narraram todo o procedimento de abordagem e a apreensão do entorpecente que estava com o acusado, tendo sido afirmado pelos mesmos que estavam em ronda de rotina pela Avenida Providência quando avistaram o denunciado em uma bicicleta o qual ficou nervoso ao avistar a viatura tentando retornar em sentido contrário na via pública, momento em que fizeram a abordagem e a revista pessoal encontrando a droga em uma sacola pendurada no guidom da bicicleta, além de uma certa quantia em dinheiro; afirmaram, ainda, que parte da droga estava acondicionada em algumas porções embrulhadas em papel filme, uma parte maior envolta numa fita crepe amarela e umas porções pequenas enroladas em papel alumínio.

A testemunha Janilton Antares, ouvido como informante por ser amigo do réu, afirmou que estava do outro lado da rua e presenciou a abordagem dos policiais, não tendo visualizado a apreensão de nenhuma droga ou qualquer volume com o réu.

A companheira do acusado, ouvida também na qualidade de informante, alegou que soube da prisão de seu companheiro pelo noticiário de um jornal televisivo e que logo em seguida, um amigo seu chegou em sua casa e informou que a polícia tinha prendido Yago, e que Yago tinha saído de casa apenas para comprar uma sandália e que esse amigo havia dito que nenhuma droga foi encontrada com seu companheiro.

O réu, por sua vez, negou veementemente a prática do delito, afirmando que saiu de sua casa somente para comprar uma sandália e que não possuía droga nenhuma; que os policiais lhe perseguem por possuir ficha criminal e já foi extorquido pelos mesmos policiais que efetuaram sua prisão.

Tais alegações defensivas, entretanto, não encontram a mínima ressonância probatória nos autos.

Registre-se que o fato dos depoimentos testemunhais terem sido prestados por policiais militares que participaram da prisão em flagrante do réu não possui o condão de infirmá-los, uma vez que tanto o inquérito policial como os laudos periciais supra referenciados ratificam seus conteúdos.

O Excelso Pretório possui entendimento pacífico no sentido da credibilidade da prova testemunhal de policial, desde que, submetida ao crivo do contraditório, esteja ela coerente com as demais provas produzidas no processo, como sói ocorrer no presente caso.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

a)

Termo de exibição e apreensão (Num. 6504588 - Pág. 5);

b)

Nos depoimentos judiciais dos policiais, Srs. Anderson Xavier, Silvio Pires e Silvio Barbosa, que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante – flagrando-o transportando substância análoga à maconha, dentro de um saco, em sua bicicleta-;

c)

e através dos laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida – 400,300g - (Num. 6504590 - Pág. 1 e Num. 6504673 - Pág. 5), os quais atestam o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como maconha.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de transportar/trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 6504676 - Pág. 4 e Num. 6504677 - Pág. 1):

A culpabilidade do acusado situa-se entre mínima e média: o material entorpecente apreendido trata-se de item 01. 01 (uma) porção de erva seca e prensada em grande tamanho, envolvida por embalagem plástica de cor amarela, pesando no total 330,0 g (trezentos e trinta gramas). Item 02. 05 (cinco) embalagens plásticas do tipo petecas, feitas de pedações de saco plástico transparente, contendo no seu interior erva seca e prensada, pesando no total 4,00 g (quatro gramas e trezentos miligramas). Item 03. 06 (seis) embalagens feitas de papel do tipo alumínio, contendo no seu interior erva seca e prensada, pesando no total de 3,0 (três gramas), testando positivo para o princípio ativo da Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como MACONHA; detém bons antecedentes criminais, conforme certidão de fls. 29/30, sendo que a reincidência será analisada por ocasião da próxima fase de aplicação da pena; personalidade: não pesquisada; conduta social voltada à prática de delitos, vez que responde a outras ações nesta Comarca; por motivação do crime, verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios; as circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois o acusado tentou se evadir quando avistou os policiais; as consequências são próprias da espécie delituosa; comportamento da vítima: prejudicado.

Diante disso, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato. Presente a agravante da reincidência (processo n° 0042697-11.2015.814.0401), elevo a pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e para o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, tornando-a DEFINTIVA nestes termos ante a inexistência de outras causas modificadoras. Incabível a substituição.

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora aplicada ao acusado é o fechado (art. 33, b, do Código Penal), vez que o mesmo é reincidente em crime doloso.

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, motivo e circunstâncias do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Por outro lado, a quantidade da droga apreendida com o apelante não pode passar desapercebida (400,300g de maconha); logo, deve ser valorada de modo preponderante e desfavorável.

Para ratificar:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. JUSTIFICADO PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Ademais, observa-se que a recorrente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado para cumprimento inicial da pena, que foi devidamente fundamentado consoante dispõe o art. 33, e parágrafos, do Código Penal e a Súmula 269/STJ, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, inobstante ser a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão
, a expressiva quantidade da droga apreendida (400 gramas de maconha)
justificaram a imposição do regime mais gravoso.

4. Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a concessão de habeas corpus, de ofício.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.595.282/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 28/2/2020.) (grifei)

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizada como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

A tentativa de fuga, por si só, não autoriza a negativa de circunstância judicial (AgRg no REsp n. 1.470.846/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 3/9/2015.).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500) dias-multa), porque remanescente

01 circunstância

judicial

desfavorável

ao apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a agravante da reincidência, vez que possui contra si sentença condenatória transitada em julgado, em 27/03/18 no processo criminal nº 0042697-11.2015.8.14.0401. Assim a preservo, aplicando a fração, jurisprudencial, de aumento de 1/6 (STJ - AgRg no AREsp: 1667007 MG 2020/0040752-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2020), redimensionando a pena intermediária para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e diminuição de pena.

Em razão de ser reincidente, deixo de aplicar o tráfico privilegiado.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022) (grifei)

Assim, torno definitiva a pena do recorrente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Preservo o regime inicial
fechado
, com fulcro no artigo 33, §§2º e 3º do Código Penal, tendo em vista a presença de uma circunstância judicial negativa e o fato do réu ser reincidente.

Para corroborar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITOS DE AMEAÇA (ART. 147 DO CP), INCÊNDIO (ART. 250, CAPUT, DO CP) E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, § 1º, I, DO CTB). ARTS. 619 E 620 DO CPP. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES.

(...)

2. Incide a Súmula 182/STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada (arts. 1.021, § 1º, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ), em especial, o de incidência da Súmula 283/STF (absolvição e regime prisional). Além disso, a inversão das conclusões do Tribunal local, notadamente para concluir pela absolvição do ora agravante, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
Outrossim, inexiste ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, porquanto na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não excede a 8 anos, sendo reincidente o réu, é cabível a fixação do regime inicial fechado (AgRg no HC n. 622.949/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 8/8/2022). 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1869865 PR 2021/0100109-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2024) (grifei)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 20/05/2024