Tribunal: TJPA
Processo: 0800050-17.2022.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, absolvendo o recorrente do delito de tráfico de drogas, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800050-17.2022.8.14.0079

APELANTE: MAX MONTEIRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, absolvendo o recorrente do delito de tráfico de drogas, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de ­­­­setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Max Monteiro da Silva, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo do Termo Judiciário de Bagre/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à desclassificação do delito para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e a absolvição do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, por insuficiência probatória (Num. 13747007 - Págs. 1 a 7).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 13747013 - Págs. 1 a 6).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 18982676 - Págs. 1 a 3).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 16 de agosto de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01
01
- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DO ART. 33. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 12768912 - Págs. 3 a 8):

No caso concreto, do cotejo das provas produzidas durante a persecução penal – tais como os depoimentos testemunhais prestados em Juízo, o laudo toxicológico definitivo e as informações colhidas durante o expediente de flagrante –, verifico que restaram demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

Primeiramente, restou delineada a materialidade delitiva por meio do Inquérito Policial colacionado – cujas principais peças são o auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e apresentação da droga, auto de constatação, o auto de constatação provisório (ID. 55455324 - Pág. 5, 6), o qual atesta que o material apreendido compreende 23 petecas de derivada do entorpecente vulgarmente conhecido como “maconha”.

Observo que este Juízo, em 9/2022, determinou a realização de diligências para que a Autoridade Policial juntasse aos autos o laudo toxicológico definitivo (ID. 76710466), porém, até o presente o mento tal diligência não cumprida. Juntou-se um laudo relativo a outro caso (ID77016326).

Porém, em sua manifestação a defesa técnica “requereu que o processo seja julgado, haja vista cumprirem os requisitos para a conclusão do processo-crime contra Max monteiro, já foram apresentadas as devidas alegações finais pelas partes”. (ID. 82562593).

Assim, a defesa técnica não identifica qualquer nulidade ou prejuízo ao julgamento do mérito sem a juntada do laudo toxicológico definitivo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “ainda que a ausência de laudo definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por laudo provisório de constatação "quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (EREsp n. 1.544.057, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, DJe de 2/12/2016)” (AgRg no HC n. 686.897/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022.).

Nesse mesmo sentido: EREsp 1544057-RJ, AgRg no HC 615698-SP, AgRg no REsp 1653979- MG.

No caso, o laudo de constatação provisório foi elaborado e assinado por dois peritos (ad hoc), que confirmou ser o material confiscado a droga popularmente conhecida como 'maconha' (ID. 59083413 - Pág. 5). Desse modo, o laudo de constatação provisório é suficiente para suprir a ausência do laudo definitivo, uma vez que foi realizado por policiais civis, identificando o material apreendido.

Além disso, também a prova oral colhida sob o crivo do contraditório ratifica a materialidade delitiva, inclusive a admissão do próprio acusado que se tratava de droga destinada ao seu consumo pessoal.

Secundariamente, noto que a autoria do referido crime também é inconteste, tendo em vista os depoimentos testemunhais, prestados em Juízo, os quais foram coerentes, coesos e uníssonos quanto à identificação do réu e a narração do fato, sendo a atuação do réu demonstrada nos moldes delineados pela conjugação do art. 28, § 2º com o art. 52, I, da Lei nº 11.343/2006.

As mídias da audiência foram juntadas a partir do ID. 64730792 - Pág. 1.

Primeiramente, foi ouvido o PM LUAN STEFANNY DA CUNHA MATINS, qualificado nos autos, que em suma, esclareceu: “que na madrugada do dia 25.03.2022, juntamente com o IPC JAIRO, abordaram uns suspeitos próximo ao réu e nesse momento o réu jogou uma garrafa, e assim, os policiais foram abordar o réu e encontraram a droga na garrafa jogada pelo réu...que a garrafa era pequena e que estava cheia de droga; que não recorda a quantidade exata, mas era bastante.” Asseverou ainda que o “réu é conhecido da polícia, pela venda de drogas, mas não sabe dizer se o réu já foi preso ou abordado antes, que a embalagem é fracionada.”

Em seguida foi ouvido o IPC JAIRO FARIAS DA SILVA, confirmou: “que estava em patrulhamento policial juntamente com o PM LUAN, que na madrugada abordaram um grupo de pessoas; que o réu estava próximo e ele jogou uma garrafa; os policiais perceberam e foram abordar o réu e encontraram a droga dentro da garrafa; que o réu assumiu a responsabilidade, que a droga estava fracionada como se fosse para distribuir por unidade; que eram mais de 25 (vinte e cinco) papelotes, que acha que era maconha...”

Por fim, em seu interrogatório o réu MAX MONTEIRO DA SILVA, asseverou que em parte a denúncia é verdadeira, porém, que a droga era para consumo próprio.

Em relação aos depoimentos prestados por agentes de segurança pública, consigno que, há anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à validade de tais declarações para o embasamento de decreto condenatório, desde que consonantes com os demais elementos probatórios carreados e observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, senão vejamos:

(...)

Na mesma direção é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

(...)

A despeito de o acusado negar a traficância, há nos autos laudo de constatação que atesta a materialidade delitiva, indicando a quantidade de drogas e provas testemunhais – depoimento dos policiais que atuaram na diligência que resultou na prisão em flagrante do réu – coesas e coerentes que apontam o acusado como autor do fato, sendo esse panorama probatório suficientemente capaz de fundamentar o entendimento do Juízo para expedição de édito condenatório, tipificando a conduta citada aos verbos nucleares “ter em depósito e guardar”.

Saliento que a quantidade significativa de substâncias entorpecentes encontrada com o acusado e as investigações policiais revelam que o réu praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, impossibilitando a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, podendo ser citado, exemplificativamente, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Dito isso, evidencia-se que as provas colhidas durante a fase instrutória, conjugadas e prestigiadas pelos demais elementos confirmados nos autos, formam conjunto probatório robusto, não permitindo a subsistência de dúvidas acerca do evento criminoso, especialmente porque não restou demonstrada a existência de qualquer interesse específico ou animosidade entre o réu e as testemunhas que pudessem comprometer os depoimentos colhidos. Portanto, estão demonstradas a materialidade e a autoria delitivas quanto ao delito tipificado no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, especificamente quanto aos núcleos “vender” e “trazer consigo”.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico provisório (Num. 12768853 - Pág. 5) e no auto de apresentação e apreensão (Num. 12768853 - Pág. 4), corroborados pelos relatos dos agentes da lei (que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente) e na confissão qualificada judicial do réu – afirmando que o entorpecente era para consumo.

Pois bem.

É cedido que, segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a presença do laudo definitivo, em regra, é imprescindível para a sua comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.).

In casu
, entretanto, além de não constar o laudo definitivo, o provisório
não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visual, textura e cheiro), com presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Inidôneo o citado laudo, restam somente os relatos das testemunhas de acusação e a confissão do recorrente, que isolados, não são suficientes para atestar a materialidade delitiva, pois não aptos a suprir a ausência do laudo definitivo ou provisório/preliminar assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em laudo definitivo, uma vez que se prestam a provar unicamente a autoria delitiva, sendo imperiosa,
in casu
, a absolvição do apelante nos termos do art.
386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS
ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica.

II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. É imprescindível, para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, que seja anexado o laudo toxicológico definitivo, concluindo que a falta desse laudo conduz à absolvição do acusado por falta de materialidade delitiva. Precedentes.

3. Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.

4. A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, a ele imputados na Ação Penal n. 0005247-21.2014.8.19.0016.

(HC n. 350.996/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 29/8/2016.) (grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material.

Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios,
absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(HC n. 532.794/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE.
LAUDO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, assentou a necessidade do laudo toxicológico definitivo para configuração da materialidade da conduta análoga ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2.
No caso, a procedência da representação dependia da juntada do laudo toxicológico definitivo, fato este inocorrente.

3. A exceção a essa regra está atrelada à afirmação de que deveria constar do acórdão recorrido a suficiência do laudo provisório, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

4. A alteração da conclusão a que chegou a Corte local, demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Inafastável, assim, a incidência do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.595.824/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/4/2020)(grifei)

Reconhecida a imperativa absolvição do apelante, restam prejudicados os demais pleitos recursais.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para absolver Max Monteiro da Silva, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 10/09/2024