Tribunal: TJPA
Processo: 0002846-12.2020.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. 34G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM INTUITO DE MERCANCIA ILÍCITA. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INTELIGÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 506. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. I. Considerando a ínfima quantidade de droga apreendida em poder do acusado (34g de maconha), a ausência de petrechos para o tráfico e de atos efetivos de mercancia ilícita, bem como a dúvida razoável sobre a finalidade da posse da droga, entende-se que a conduta do apelante não se enquadra no crime de tráfico, mas sim no crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. II. Segundo a Tese de Repercussão Geral aprovada pelo STF, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024 (RE 635.659 Tema 506), será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Não se trata de presunção absoluta, devendo o entendimento ser excepcionado quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. III. Na hipótese, a quantidade apreendida em poder do acusado se mostra compatível com a de um mero usuário, de acordo com o novel entendimento da Suprema Corte, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta para o crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Em conformidade com a tese supra, fica afastado qualquer efeito de natureza penal ao porte de maconha para consumo pessoal. IV. Recurso de apelação conhecido e provido para desclassificar a conduta do apelante para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002846-12.2020.8.14.0070

APELANTE: DENIS CORREA E CORREA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. 34G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM INTUITO DE MERCANCIA ILÍCITA.
DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA.
PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. INTELIGÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 506. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

I.

Considerando a ínfima quantidade de droga apreendida em poder do acusado (34g de maconha), a ausência de petrechos para o tráfico e de atos efetivos de mercancia ilícita, bem como a dúvida razoável sobre a finalidade da posse da droga, entende-se que a conduta do apelante não se enquadra no crime de tráfico, mas sim no crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

II.

Segundo a Tese de Repercussão Geral aprovada pelo STF, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024 (RE 635.659 Tema 506), será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Não se trata de presunção absoluta, devendo o entendimento ser excepcionado quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

III.

Na hipótese, a quantidade apreendida em poder do acusado se mostra compatível com a de um mero usuário, de acordo com o novel entendimento da Suprema Corte, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta para o crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Em conformidade com a tese supra, fica afastado qualquer efeito de natureza penal ao porte de maconha para consumo pessoal.

IV.

Recurso de apelação conhecido e provido para desclassificar a conduta do apelante para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

DENIS CORRÊA E CORRÊA, inconformado com a condenação à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença, prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Abaetetuba.

O apelante, por meio da Defensoria Pública, alega a insuficiência de provas para a condenação, sustentando que os depoimentos dos policiais não se mostram contundentes e que nenhum objeto característico do tráfico de drogas foi encontrado em seu poder. Requer, então, a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, invocando o princípio do
in dubio pro reo
.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, defende a manutenção da sentença condenatória, argumentando que as provas produzidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais e o laudo toxicológico, demonstram a materialidade e a autoria do crime. Reforça a validade dos depoimentos dos policiais, reconhecendo sua relevância em processos envolvendo crimes de tráfico de drogas.

Nesta superior instância, o
Custos Legis
manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, corroborando os argumentos da sentença e destacando a robustez das provas coletadas.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo e faço uma síntese dos fatos constantes do processo.

Na denúncia o delito foi assim narrado:

“[...] na tarde de 10 abril de 2020, por volta das 13h30, Policiais Militares estavam fazendo ronda no Bairro Santa Rosa, Travessa Professor Felipe do Espírito Santo, quando avistaram o denunciado DENIS CORREA E CORREA em atitude suspeita. Diante disso, realizaram a abordagem, ocasião em que foi encontrado, junto com e acusado, 01 (um) tablete médio do vegetal entorpecente "maconha" (Auto de Constatação Provisória de fl. 14 IPL) e a quantia de R$-37,00 (trinta e sete reais). O acusado foi preso em flagrante delito e encaminhado até a presença da Autoridade Policial. No decorrer do interrogatório, negou a prática do delito (fl. 05 IPL)..” (SIC).

O apelante foi denunciado como incurso na prática do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Após a instrução processual, a Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, com base nas provas produzidas, condenou o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Eis a suma dos fatos.

Analisando os autos, verifico que a materialidade do crime é incontroversa, comprovada pelo Boletim de ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão, Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente e Laudo de exame pericial toxicológico definitivo (ID nº 11894196).

De igual modo, o juízo sentenciante entendeu que restou demonstrada a autoria delitiva. Em que pese o acusado tenha negado a prática do crime em ambas as fases, asseverando que a droga não era de sua propriedade e não estava em sua posse, tendo o material entorpecente sido plantado pela polícia, a versão da defesa restou frágil e isolada nos autos.

As testemunhas de acusação Leandro Mores de Souza, Regiane Leal Ferreira e Willian Lima Mendes, todos Policiais Militares, ao prestarem depoimento tanto em sede inquisitorial quanto em sede judicial, sob o crivo do contraditório, foram uníssonas, coesas e seguras em confirmar os fatos narrados na denúncia, declarando que estavam em ronda pelo bairro de Santa Rosa quando avistaram, em via pública, o denunciado em atitude suspeita, momento em que decidiram efetuar a abordagem e revista pessoal e encontraram com Denis um tablete médio de drogas, semelhante a maconha e um valor em dinheiro.

No entanto, a quantidade da droga apreendida (34g de maconha) se mostra ínfima e não é suficiente, por si só, para configurar o crime de tráfico. Vale ressaltar que o próprio Juízo
a quo
, em audiência realizada em 01/07/2020, reconheceu a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, revogando sua prisão preventiva (ID nº 11894192).

Além disso, não foram apreendidos com o acusado nenhum tipo de petrechos ou anotações alusivas ao tráfico. Os policiais também não flagraram atos efetivos de mercancia ilícita.

Embora a quantia em dinheiro apreendida (R$37,00) possa ser considerada compatível com o tráfico, ela não é uma prova conclusiva, especialmente em face da ausência de outros elementos que confirmem o intuito mercantil.

Diante desse contexto, a dúvida razoável sobre a finalidade da posse da droga pelo apelante torna-se evidente.

Os Tribunais Superiores já se posicionaram no sentido de que, em ausência de outras provas robustas que demonstrem a finalidade mercantil da droga, a ínfima quantidade apreendida deve levar à desclassificação para o crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024 (RE 635.659 Tema 506), firmou
Tese de Repercussão Geral aprovada pelo STF, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024,
concluindo que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, dispondo
in verbis
:

“1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo
,
para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, em prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;

5.
A presunção do item anterior é relativa
,
não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. (grifei).

No mesmo sentido,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EMBASADO EM MERA CONJECTURA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS INCONTROVERSOS. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ.

1.
Considerando as circunstâncias incontroversas e delineadas nas instâncias de origem, verifica-se que não houve a demonstração, de modo indene de dúvidas, acerca da efetiva prática do crime de tráfico de drogas, tendo a condenação sido embasada em mera conjectura, em razão da apreensão de pequena quantidade de droga com o acusado (cerca de 39 g de maconha), motivo pelo qual, evidenciada a ausência de fundamentação do acórdão condenatório, a sentença desclassificatória deve ser restabelecida
.

3. O exame da controvérsia, com a revaloração dos elementos incontroversos delineados nas instâncias de origem, não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença que desclassificou o delito para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no AREsp n. 2.338.394/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.) (grifei).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. JUSTIFICAÇÃO OCORRIDA E VEROSSÍMIL. MÉRITO. TESTEMUNHAS. CONTRADIÇÕES. RELEVÂNCIA.
POSSE DE 44,25 GRAMAS (QUARENTA E QUATRO GRAMAS E VINTE E CINCO DECIGRAMAS) DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OUTROS A EVIDENCIAR A MERCANCIA. USUÁRIO. PRECEDENTE DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS ILÍCITAS PARA CONSUMO. RECURSO PROVIDO
.1. Como direito fundamental, a casa é asilo inviolável do indivíduo que só pode ser acessada com o consentimento do morador, salvo flagrante delito, desastre, prestar socorro e, durante o dia, por determinação judicial.2. Nos crimes permanentes, contudo, é permitido o ingresso das forças de segurança no domicílio de alguém sem mandado judicial, desde que haja justa causa devidamente demonstrada, sob pena da ilicitude das provas obtidas e derivadas.3. No crime tráfico ilícito de drogas, que é permanente, o ingresso de forças policiais na residência do acusado justifica-se quando as informações do setor de inteligência são atestadas por usuário que, ao ser abordado na rua na posse de drogas, informa o local em que as adquiriu.4. Os crimes de tráfico ilícito e o de consumo possuem uma linha bastante tênue, cuja distinção se dá pelos elementos de mercancia, como a quantidade e natureza da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, e a conduta e antecedentes do agente.5. A testemunho de usuário que foi abordado na rua pela Polícia Militar com drogas ilícitas, que disse que teria adquirido droga de acusado que, porém, foi absolvido, contrasta com o testemunho dos policiais militares, que afirmaram que a droga estava com outro acusado, que foi condenado.6. No caso, a única prova que poderia resultar na conclusão de que o apelante estava traficando e não consumido é o depoimento de usuário que foi abordado na rua, que, porém, afirmou ter adquirido a droga do outro acusado que foi absolvido, não tendo havido recurso da acusação.7. Pelo contexto probatório, se a única testemunha que poderia indicar a mercancia aponta para acusado absolvido, com base no depoimento dos policiais de que o outro acusado era quem estava com a droga, obsta a condenação por tráfico, por não se observar elementos mínimos de traficância.8.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 219.815/SP, em decisão monocrática do ministro Edson Fachin, assentou que a apreensão de 43 gramas de maconha, por si só, não é incompatível com a conduta de usuário, notadamente quando há outros elementos de prova nesse sentido.9. Logo, a conduta do agente em possuir 44,25 gramas de maconha, visando consumir com outra pessoa, como usuário, somada, ainda, à ausência de outras provas que possam indicar a existência de mercancia, impõe a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o de consumo pessoal.10. Recurso admitido e, no mérito, provido, nos termos do voto prolatado
”. (TJTO , Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0014502-93.2023.8.27.2722, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 18/06/2024, juntado aos autos em 28/06/2024 09:20:23).

“Ação Penal
. Tráfico de Drogas. Sentença condenatória. Apreensão de 29 porções de maconha (peso líquido 30g). Acusado que admite ser usuário de entorpecente. Dúvida razoável sobre o exercício da traficância. Princípio "in dubio pro reo".
E. STF que aos 26/06/2024, firmou tese de que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal (RE 635.659 - Tema 506)
.
Em razão do afastamento de qualquer efeito de natureza penal, fica o recorrente absolvido por atipicidade da conduta. Recurso do réu provido para absolvê-lo da imputação ao crime de tráfico, com fulcro no art. 386, III, CPP”. (TJSP; Apelação Criminal 1502498-73.2023.8.26.0168; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Dracena - 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/07/2024; Data de Registro: 19/07/2024) (grifei).

Com base nesse entendimento, a apreensão de 34 gramas de maconha em poder do apelante, sem a presença de outros elementos que indiquem a finalidade mercantil, demonstra que a conduta do apelante se enquadra no crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo atípica a imputação do crime de tráfico.

Assim, imperiosa a desclassificação da conduta do acusado DENIS CORRÊA E CORRÊA para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao apelo,
para desclassificar a conduta de DENIS CORRÊA E CORRÊA para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, devendo os autos ser encaminhados ao Juizado Especial competente,
nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo Nunes

Relator

Belém, 26/08/2024