Tribunal: TJPA
Processo: 0001427-97.2019.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIAS E MATERIALIDADE COMPROBATÓRIAS DA TRAFICÂNCIA. HIGIDEZ DO TESTEMUNHO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. CONDENAÇÕES MANTIDAS INTACTAS. PENAS-BASE REVISTAS E REFORMADAS. IRREGULARIDADES EM PARCELA DAS FUNDAMENTAÇÕES NA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) ANTE A AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA SUA APLICAÇÃO A MENOR. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL DE RAFAEL VIANA DE SOUZA POR 2 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA RAFAEL VIANA DE SOUZA. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA A SHEYLIVAN COELHO NUNES POR IMPOSIÇÃO LEGAL. PRECEITO SECUNDÁRIO LEGISLATIVO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, COM DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE RAFAEL VIANA DE SOUZA PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer as apelações e lhes dar parcial provimento, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade de Rafael Viana de Souza, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001427-97.2019.8.14.0067

APELANTE: RAFAEL VIANA DE SOUZA, SHEYLIVAN COELHO NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ARTIGO 33,

§4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIAS E MATERIALIDADE COMPROBATÓRIAS DA TRAFICÂNCIA. HIGIDEZ DO TESTEMUNHO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. CONDENAÇÕES MANTIDAS INTACTAS. PENAS-BASE REVISTAS E REFORMADAS. IRREGULARIDADES EM PARCELA DAS FUNDAMENTAÇÕES NA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) ANTE A AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA SUA APLICAÇÃO A MENOR. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL DE RAFAEL VIANA DE SOUZA POR 2 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB.
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA RAFAEL VIANA DE SOUZA
.
MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA A SHEYLIVAN COELHO NUNES POR IMPOSIÇÃO LEGAL. PRECEITO SECUNDÁRIO LEGISLATIVO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, COM DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE
RAFAEL VIANA DE SOUZA
PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer as apelações e lhes dar parcial provimento, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade de
Rafael Viana de Souza
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por

Sheylivan Coelho Nunes e Rafael Viana de Souza
, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA (
Num. 5658929 - Págs. 1 a 3 e Num. 5658930 - Págs. 1 a 4
), que os condenou pela prática do delito disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, às seguintes sanções:
Sheylivan Coelho Nunes –
sanção de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário de um 1/30 (trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos;
Rafael Viana de Souza –
sanção de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de um 1/30 (trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fato. No ato, o magistrado os absolveu da imputação referente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição de
Sheylivan
Coelho Nunes, alegando insuficiência probatória, e a desclassificação da conduta de tráfico de drogas imputada a Rafael Viana de Souza para a de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, nas dosimetrias de pena, pede a modulação da fração aplicada a título de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) ao patamar máximo de 2/3 (dois terços) e o afastamento da multa aplicada (
Num. 5658933 - Págs. 1 a 5, Num. 5658934 - Págs. 1 a 6 e
).

As contrarrazões deram-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos (
Num. 5658935 - Págs. 4 a 9
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (
Num. 5778734 - Págs. 1 a 8
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, Pa, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DE
SHEYLIVAN COELHO NUNES
E DE DESCLASSFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.434/2006 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL) DE RAFAEL VIANA DE SOUZA
.

Pugna a defesa a absolvição de
Sheylivan
Coelho Nunes, alegando insuficiência probatória, e a desclassificação da conduta de tráfico de drogas imputada a Rafael Viana de Souza para a de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva de ambos os apelantes no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Explico.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (
Num. 5658926 - Pág. 2
):

“
2 - DO MATERIAL
: Tratam-se de 18 (dezoito) embalagens do tipo "petecas", confeccionadas em plástico incolor, amarradas com linha preta, todas contendo em seu interior substância granulosa amarelada, pesando no total 4,426g (quatro gramas e quatrocentos e vinte e seis miligramas).

(...)

4 - DO RESULTADO
: POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA.

(...)

6 - CONCLUSÃO
: Diante dos exames realizados conclui-se que a substância granulosa amarelada analisada, apresenta a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA.
”

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 5347069 - Págs. 1 e 2
):

“A materialidade do delito restou demonstrada considerando que o laudo toxicológico definitivo apontou para a substância entorpecente conhecida popularmente como óxi. (vide fls. 95 dos autos)

Relativamente à autoria, tenho-a por certa em relação a ambos os réus, conforme se observa pela prova testemunhal colhida em juízo. Confira-se:

Os réus negaram a prática do crime. Sheylivan afirmou jamais ter praticado mercancia de substância entorpecentes e que conhecia Rafael apenas pelo fato de jogarem futebol juntos, eventualmente.

Rafael disse que a droga de fato lhe pertencia, mas que era destinada tão somente para seu consumo. Disse ter sido forçado pelo policial Jhones a confessar que a droga pertenceria ao réu Sheylivan, mesmo na presença da autoridade policial.

Questionado se iria consumir 18 (dezoito) petecas de óxi, disse que fazia o uso da droga antes de jogar futebol.

As testemunhas arroladas pelo Ministério Público narraram os fatos conforme segue: O policial militar José do Socorro Pinto Costa relatou que estava de ronda em uma guarnição e apenas realizou a detenção do acusado Sheylivan, conduzindo-o a delegacia. Afirmou ter conhecimento de que o réu Sheylivan era contumaz na prática do tráfico de drogas.

O policial militar Joel Ferreira Farias afirmou em juízo que estava na guarnição de ronda em via pública, quando houve a abordagem ao réu Rafael. Ao ser questionado sobre sua identificação o réu nada respondeu, quando então percebeu que havia algo em sua boca. Disse que o réu não obedeceu a ordem de abrir a boca. Ao ser posto na viatura de polícia, Rafael acabou por expelir a droga. Afirmou por fim e diante da testemunha que a droga pertencia ao réu Sheylivan.

A testemunha Elson Diones Diniz relatou que estava em ronda quando avistou Rafael em atitude suspeita e decidiu abordá-lo. Percebeu que Rafael guardava algo na boca, que já na viatura de policia foi identificado como sendo 18 petecas de óxi, que segundo Rafael lhe teriam sido passadas por Sheylivan para que fosse entregue a terceira pessoa não precisamente identificada, conhecida como camarão.

As testemunhas de defesa ouvidas em juízo, nada acrescentaram, limitando-se a afirmar que, apesar de estarem no local em que Rafael foi preso, nada presenciaram.

Induvidosamente, resta comprovada a culpabilidade dos acusados pelo evento criminoso narrado na peça acusatória.”

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos policiais prestados judicialmente, associando-os à legislação correlata e melhor doutrina.

Segundo se apurou, foram encontradas 18 (dezoito) “petecas” da substância popularmente conhecida como “
óxi
” em poder do apelante
Rafael Viana de Souza, que as escondia dentro de sua boca, drogas essas que foram repassadas pelo apelante Sheylivan
Coelho Nunes.

Segundo a testemunha policial militar José do Socorro Pinto Costa,
Sheylivan
Coelho Nunes é contumaz na mercancia de entorpecentes e, conforme a testemunha policial militar Elson Diones Diniz,
Rafael Viana de Souza afirmou que as drogas teriam sido repassadas por
Shelyvan Coelho Nunes para entregar a terceira pessoa não identificada, porém conhecida como “camarão”.

Isso ganha relevo quando se constata
o fato de que as drogas estavam devidamente acondicionadas, o que exprime futura intenção de difusão no mercado.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram as prisões em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Percebe-se, dessarte, que a tese de insuficiência probatória se encontra completamente divorciada da realidade dos fólios, ao se constatar inequivocamente a traficância pelos apelantes.

Não há, pois, igualmente, como se conceber que os recorrentes
Sheylivan
Coelho Nunes e Rafael Viana de Souza não concorreram para a infração penal de tráfico de drogas, eis que típica, ilícita e culpável suas condutas, revelando-se inviável acolher o pedido desclassificatório de Rafael Viana de Souza; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relatado pelas testemunhas policiais.

Sobre o caso em si, pertinente colacionar, por fim:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.
7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Assim, tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipada.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

“Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório”.

Por isso, mantenho condenados
Sheylivan
Coelho Nunes e Rafael Viana de Souza nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

03 – DO PEDIDO COMUM DE
REFORMA DAS DOSIMETRIAS.

De modo comum, a defesa pede a revisão das dosimetrias de ambos os apelantes, no sentido de reformar a fração aplicada a título de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) ao patamar máximo de 2/3 (dois terços) e o afastar a pena de multa aplicada.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

03.01 – ANÁLISE DA DOSIMETRIA SHEYLIVAN COELHO NUNES.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato combatido (Num. 5658929 - Pág. 3 e Num. 5658930 - Pág. 1):

“COM RELAÇÃO AO RÉU SHEYLIVAN COELHO NUNES

Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

Culpabilidade: Acentuada, considerando que o acusado, conforme ficou demonstrado, era o dono da substância entorpecente encontrada com o acusado Rafael e, o teria arregimentado para fazer a entrega, possivelmente a um consumidor.

Antecedentes: Não há provas de que o réu registre antecedentes em seu desfavor.

Conduta social: Não há informações sobre a conduta social do réu.

Personalidade: A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

Motivos do crime: Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

Circunstâncias do crime: normais à espécie.

Consequências do crime: Desfavoráveis, considerando os efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas, tais como, aumento da prática de roubos, furtos, homicídios, resultado da disputa por ponto de venda de drogas, além das consequências do consumo, tanto para o dependente químico quanto para as famílias.

Natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): tenho por desfavorável, considerando alto poder viciante da droga conhecida vulgarmente como óxi. Considerando que três circunstâncias judiciais prejudicam o réu, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem atenuantes a agravantes a serem consideradas.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Presente à causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve ser incidir em 1/6 (um sexto), conforme restou consignado no bojo da fundamentação, restando a sanção penal nesta fase em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Inexistem causas de aumento a serem consideradas.

Pena definitiva

Fica, portanto, o réu SHEYLIVAN COELHO NUNES condenado com relação ao crime tráfico de drogas, à pena total de 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 729 (SETECENTOS E VINTE E NOVE) DIAS-MULTA.

Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena, que será o SEMIABERTO, a teor do art. 33, §1º b do CP.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada aos condenados supera o limite do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Além de o crime ser praticado com violência e grave ameaça.

Não incide a suspensão condicional das penas (Código Penal, artigo 77), pois as sanções impostas superam o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do artigo 44, do Código Penal (inciso III).

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa no mínimo, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade, as consequências do crime e a natureza e a quantidade da droga. Passo a examinar individualmente cada circunstância judicial.

A

culpabilidade do agente

– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – no caso, o magistrado se valeu de fundamentação concreta e com dados extraídos do contexto probatório carreado nos autos, sobretudo o fato de ser o recorrente o dono da substância entorpecente –
Por isso, entendo pela manutenção do presente aresto judicial desfavorável
.

As
consequências do delito
– alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – reformo para a neutralidade, porquanto manejada fundamentação com elementos genéricos e internos ao tipo penal incriminador (“
efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas
”) –
Circunstância judicial reformada para a neutralidade.

Sobre este ponto, colaciono:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88). Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente. Precedentes.
4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes
. 5. Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. 6. No tocante às circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito, destacou o sentenciante que o réu auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos, percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre. Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente. Precedentes. 7. "Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" ( HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Já a fundamentação referente
à natureza e quantidade do entorpecente
, também não se sustenta, considerando que a quantidade de droga apreendida –
4,426g (quatro gramas e quatrocentos e vinte e seis miligramas) – é considerada pouca, segundo orientação do STJ, portanto, inapta a se exasperar a pena-base
:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUM 691/STF. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Inidôneos são os fundamentos de prisão por tráfico sem especificação de circunstâncias anormalmente gravosas, notadamente ante não expressiva quantidade de drogas encontradas, tratando-se de 4,5 gramas de cocaína. 2. Habeas corpus concedido, para soltura do paciente BRUNO LUIS DE OLIVEIRA FERREIRA, o que não impede nova e fundamentada decisão cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.

(STJ - HC: 445677 SP 2018/0086419-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente apenas

1 circunstância judicial

desfavorável

ao apelante, justa, razoável e proporcional a redução da pena basilar aplicada em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais pagamento de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a nova pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
,
embora reconhecida a figura do tráfico privilegiado para reduzir a pena, o juízo sentenciante o fez na fração mínima de 1/6 (um sexto), sem fundamentação devida pelo qual não a aplicou no patamar máximo, sendo que a margem dada pelo legislador vai de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços).

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para
2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, do CPB, mais pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, calculados unitariamente sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do delito.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a
culpabilidade
, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que diante da valoração negativa do vetor judicial da culpabilidade, resta impossibilitada a substituição em questão.

Para ilustrar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência -
A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário
e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.
2. De acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie
. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 625358 SC 2020/0298535-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2021)

Deixo de proceder a suspensão condicional da pena (art. 77, do CPB), pelos mesmos motivos delineados para impedir a substituição por restritivas de direitos (art. 77, II, do CPB).

03.02 – ANÁLISE DA DOSIMETRIA DE RAFAEL VIANA DE SOUZA.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato combatido (Num. 5658930 - Págs. 1 e 2):

“COM RELAÇÃO AO RÉU RAFAEL VIANA DE SOUZA

Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

Culpabilidade: Normais à espécie.

Antecedentes: Não há provas de que o réu registre antecedentes em seu desfavor.

Conduta social: Não há informações sobre a conduta social do réu.

Personalidade: A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

Motivos do crime: Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

Circunstâncias do crime: normais à espécie. Consequências do crime: Desfavoráveis, considerando os efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas, tais como, aumento da prática de roubos, furtos, homicídios, resultado da disputa por ponto de venda de drogas, além das consequências do consumo, tanto para o dependente químico quanto para as famílias.

Natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): tenho por desfavorável, considerando alto poder viciante da droga conhecida vulgarmente como óxi.

Considerando que duas circunstâncias judiciais prejudicam o réu, fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem atenuantes a agravantes a serem consideradas.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Presente à causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve ser incidir em 1/6 (um sexto), conforme restou consignado no bojo da fundamentação, restando a sanção penal nesta fase em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inexistem causas de aumento a serem consideradas.

Pena definitiva

Fica, portanto, o réu RAFAEL VIANA DE SOUZA condenado com relação ao crime tráfico de drogas, à pena total de 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 625 (SEISCENTOS E VINTE E NOVE) DIAS-MULTA.

Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena, que será o SEMIABERTO, a teor do art. 33, §1º b do CP.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada aos condenados supera o limite do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Além de o crime ser praticado com violência e grave ameaça.

Não incide a suspensão condicional das penas (Código Penal, artigo 77), pois as sanções impostas superam o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do artigo 44, do Código Penal (inciso III).

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa no mínimo, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado”

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as consequências do crime e a natureza e a quantidade da droga. Passo a examinar individualmente cada circunstância judicial.

As
consequências do delito
– alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – reformo para a neutralidade, porquanto manejada fundamentação com elementos genéricos e internos ao tipo penal incriminador (“
efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas
”) –
Circunstância judicial reformada para a neutralidade.

Sobre este ponto, colaciono:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88). Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente. Precedentes.
4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes
. 5. Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. 6. No tocante às circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito, destacou o sentenciante que o réu auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos, percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre. Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente. Precedentes. 7. "Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" ( HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Já a fundamentação referente
à natureza e quantidade do entorpecente
, também não se sustenta, considerando que a quantidade de droga apreendida –
4,426g (quatro gramas e quatrocentos e vinte e seis miligramas) – é considerada pouca, segundo orientação do STJ, portanto, inapta a se exasperar a pena-base
:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUM 691/STF. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Inidôneos são os fundamentos de prisão por tráfico sem especificação de circunstâncias anormalmente gravosas, notadamente ante não expressiva quantidade de drogas encontradas, tratando-se de 4,5 gramas de cocaína. 2. Habeas corpus concedido, para soltura do paciente BRUNO LUIS DE OLIVEIRA FERREIRA, o que não impede nova e fundamentada decisão cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.

(STJ - HC: 445677 SP 2018/0086419-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque ausentes quaisquer circunstâncias

desfavoráveis

ao apelante, justa, razoável e proporcional a redução da pena basilar aplicada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais pagamento de 750 (setecentos) dias-multa para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a nova pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
,
embora reconhecida a figura do tráfico privilegiado para reduzir a pena, o juízo sentenciante o fez na fração mínima de 1/6 (um sexto), sem fundamentação devida pelo qual não a aplicou no patamar máximo, sendo que a margem dada pelo legislador vai de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços).

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, do CPB, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados unitariamente sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do delito.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a nova reprimenda corporal aplicada por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 31/03/2019 (
Num. 5658910 - Págs. 2 a 5
);

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a sentença data de 06/08/2019 (
Num. 5658929 - Págs. 1 a 3 e Num. 5658930 - Págs. 1 a 4
), sendo publicada em 08/08/2019 (
Num. 5658930 - Pág. 5
);

·

o Ministério Público permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte a respeito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO.

1. Estando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional regulado pela pena em concreto cominada ao crime, é forçoso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal.

2. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa.

(2020.02506739-57, 215.481, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-06, Publicado em 2020-11-06)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

(2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

Reconhecida, pois, de ofício, a extinção da punibilidade de Rafael Viana de Souza em razão da prescrição da pretensão punitiva Estatal.

04 – PEDIDO DE DISPENSA DA MULTA APLICADA.

A defesa pleiteia também a retirada da pena de multa imposta aos recorrentes, alegando precária situação econômica. Entretanto, tal pedido não merece guarida, visto que a imposição dessa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Logo, mantida intacta a multa aplicada a Sheylivan Coelho Nunes.

05 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, redimensionando as penas dos apelantes nos seguintes termos: - Sheylivan Coelho Nunes: 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, do CPB, mais pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, calculados unitariamente sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do delito; e Rafael Viana de Souza: 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, do CPB, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados unitariamente sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do delito,

sendo substituída a reprimenda corporal por 2 (duas) restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais e

declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste em decorrência da prescrição punitiva estatal intercorrente, nos termos dos artigos 107, inciso IV, do Código Penal, c/c 61, do Código de Processo Penal;

É o voto
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Belém, 18/06/2024