Tribunal: TJPA
Processo: 0829560-88.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11818 - Medidas de proteção
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Remessa necessária e apelação cível. Obrigação do estado de fornecer acompanhante especializado. Educação inclusiva. Transtorno do espectro autista. Direito fundamental. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, confirmando a liminar, julgou procedente o pedido para determinar o fornecimento de acompanhante especializado a menor diagnosticado com transtorno do espectro autista (CID 10 F84/G40.8), para atuar na Escola Estadual de Ensino Fundamental Dr. Carlos Guimarães. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Pará é obrigado a fornecer acompanhante especializado a aluno autista no ambiente escolar; e (ii) verificar se as alegações de limitação orçamentária e reserva do possível justificam a não prestação do serviço. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O atendimento educacional especializado é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da Constituição Federal; art. 58 da Lei nº 9.394/96; art. 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/12 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista). 4. As medidas de inclusão previstas na legislação impõem ao Estado o dever de disponibilizar profissionais capacitados, não sendo admissível que tal função seja desempenhada por estagiários, devido à falta de qualificação e ao risco de prejuízo aos assistidos. 5. A alegação de violação aos princípios da reserva do possível e da separação dos poderes não se sustenta, pois o Estado deve cumprir sua obrigação constitucional de garantir uma educação inclusiva e especializada, conforme a jurisprudência consolidada pelo STF (ADI 5357/DF). 6. A dificuldade orçamentária não pode prevalecer sobre o direito fundamental à educação, que deve ser assegurado de forma imediata e prioritária, especialmente em se tratando de direitos de crianças e adolescentes com deficiência. 7. O entendimento desta Corte e do STF é no sentido de que a judicialização das políticas públicas se justifica pela omissão estatal na garantia dos direitos fundamentais. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, e confirmar a sentença em remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 36ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 30/09 a 07/10/2024. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0829560-88.2022.8.14.0301

APELANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
:
Direito constitucional e administrativo. Remessa necessária e apelação cível. Obrigação do estado de fornecer acompanhante especializado. Educação inclusiva. Transtorno do espectro autista. Direito fundamental. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, confirmando a liminar, julgou procedente o pedido para determinar o fornecimento de acompanhante especializado a menor diagnosticado com transtorno do espectro autista (CID 10 F84/G40.8), para atuar na Escola Estadual de Ensino Fundamental Dr. Carlos Guimarães.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Pará é obrigado a fornecer acompanhante especializado a aluno autista no ambiente escolar; e (ii) verificar se as alegações de limitação orçamentária e reserva do possível justificam a não prestação do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O atendimento educacional especializado é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da Constituição Federal; art. 58 da Lei nº 9.394/96; art. 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/12 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista).

4.

As medidas de inclusão previstas na legislação impõem ao Estado o dever de disponibilizar profissionais capacitados, não sendo admissível que tal função seja desempenhada por estagiários, devido à falta de qualificação e ao risco de prejuízo aos assistidos.

5.

A alegação de violação aos princípios da reserva do possível e da separação dos poderes não se sustenta, pois o Estado deve cumprir sua obrigação constitucional de garantir uma educação inclusiva e especializada, conforme a jurisprudência consolidada pelo STF (ADI 5357/DF).

6.

A dificuldade orçamentária não pode prevalecer sobre o direito fundamental à educação, que deve ser assegurado de forma imediata e prioritária, especialmente em se tratando de direitos de crianças e adolescentes com deficiência.

7.

O entendimento desta Corte e do STF é no sentido de que a judicialização das políticas públicas se justifica pela omissão estatal na garantia dos direitos fundamentais.

IV. DISPOSITIVO

8.

Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, e confirmar a sentença em remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

36ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 30/09 a 07/10/2024.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Remessa necessária e apelação cível
de sentença que, confirmando a liminar concedida, julgou procedente o pedido para determinar que o Estado do Pará forneça
acompanhante especializado
ao menor D.E.C.M., diagnosticado com o transtorno do espectro autista (CID 10 F84/G40.8), para atuar na Escola Estadual de Ensino Fundamental Dr. Carlos Guimarães.

A sentença considerou que os documentos acostados à inicial, que possibilitaram inclusive a concessão da liminar, demonstravam de forma segura a previsão normativa de disponibilização do profissional e a necessidade de apoio ao menor no contexto escolar.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs a presente apelação alegando que o direito o princípio da reserva do possível, a possibilidade de utilização de estagiários, a necessidade de concurso público para contratação de profissionais e a revogação das astreintes, pelo que requer o provimento recursal com a reforma da sentença.

Em contrarrazões, o Ministério Público defendeu a manutenção da sentença, argumentando que o direito à educação inclusiva, assegurado pela Constituição Federal, deve ser garantido de maneira imediata e incondicional.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade
conheço
do presente recurso.

O ponto nodal da presente demanda é a responsabilidade do Estado do Pará pela disponibilização de acompanhante especializado no ambiente escolar a aluno autista.

O atendimento educacional especializado à pessoa com deficiência é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da CF; art. 58 da Lei nº 9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional); art. 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/12 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista).

As medidas individualizadas de inclusão estão previstas no art. 28, V do Estatuto da Pessoa com Deficiência. A redação do art. 3º, parágrafo único da Política Nacional dos direitos da pessoa com TEA é claro ao prever a possibilidade de acompanhamento escolar especializado, senão vejamos:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

IV - o acesso:

a)
à educação e ao ensino profissionalizante;

b) à moradia, inclusive à residência protegida;

c) ao mercado de trabalho;

d) à previdência social e à assistência social.

Parágrafo único.
Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Referido acompanhante deve possuir
capacitação especial para fornecer o suporte adequado à inclusão pretendida
, razão pela qual não se pode admitir que tal função seja exercida por estagiários em razão de sua falta de habilitação, notadamente pelo fato de que o estágio tem como finalidade promover o aprendizado com vistas à formação profissional.

Não é admissível que estagiários substituam profissionais qualificados e exerçam a atividade de acompanhante de forma precária, sobretudo considerando o risco de danos às pessoas vulneráveis acompanhadas, salvo nos casos em que a escola possuir esse profissional em seu quadro regular de servidores.

Ressalto ser incabível falar em prejuízo e violação à supremacia do interesse público face ao evidente prejuízo a direitos constitucionalmente assegurados, tampouco em inviabilidade financeira, pois sabe-se que o Estado recebe mensalmente verbas destinadas à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Além disso, não se pode alegar violação aos princípios da separação dos poderes e da reserva do possível quando a decisão do Judiciário visa apenas garantir o cumprimento de um direito constitucional, que obriga o Estado a proporcionar ao aluno com deficiência uma educação especializada e inclusiva que leve em conta suas limitações, sob pena de violar a cidadania da pessoa com deficiência.

Assim, as supostas dificuldades de ordem orçamentária não são suficientes para impedir a concessão do pedido inicial. Os Entes Públicos devem respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos, que não podem ser condicionados por entraves burocráticos, de modo que não são aceitáveis as alegações de reserva do possível e de violação ao acesso igualitário à educação.

O STF já firmou entendimento pela constitucionalidade do Estatuto da Pessoa com deficiência, ocasião na qual assentou que o direito à educação inclusiva é uma garantia fundamental que não pode ser limitada por questões financeiras (ADI 5.357/DF).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.146/2015 (arts. 28, § 1º e 30, caput, da Lei nº 13.146/2015). 1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana. 2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita. 3. Nessa toada, a Constituição da República prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244. 4. Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio. Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta. 5. O enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca como novo, como diferente. 6. É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB). 7. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. 8. Medida cautelar indeferida. 9. Conversão do julgamento do referendo do indeferimento da cautelar, por unanimidade, em julgamento definitivo de mérito, julgando, por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

(ADI 5357 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 09-06-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240

DIVULG 10-11-2016

PUBLIC 11-11-2016)

Sobre o tema, colaciono o preciso parecer ministerial, ao qual me alio integralmente:

“Assim, pode-se concluir que são totalmente descabidas as teses formuladas pelo Estado do Pará, em suas razões recursais, de que a sentença atacada teria ferido o princípio da reserva do possível e o princípio constitucional da separação de poderes.

A suposta violação ao princípio da reserva do possível tem sido sistematicamente usada pela fazenda pública estadual em todos os pleitos dessa natureza – concretização de direitos fundamentais, sempre sem qualquer prova ou indício da falta de dotação orçamentária.

Tal circunstância demonstra, a bem da verdade, não a falta da mencionada dotação, mas sim o escopo da fazenda pública de se esquivar, a todo custo, de cumprir os seus deveres mais elevados estabelecidos pela Constituição Federal.

Com efeito, se é certo que o poder público carece de recursos para o atendimento de todas as demandas da sociedade, tampouco se pode admitir que o princípio da ‘reserva do possível’ seja invocado em face de situações que exigem a atuação estatal em favor do ‘mínimo existencial’.

Em outras palavras, urge ponderar que o princípio da ‘reserva do possível’ não pode obstaculizar a realização dos direitos e valores considerados, do ponto de vista constitucional, indispensáveis à vida digna.”

Nesse sentido são os precedentes desta Corte, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE BELÉM. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. ADOLESCENTE COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. NECESSIDADES ESPECIAIS. TUTELA DE URGÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE ACOMPANHANTE INDIVIDUAL ESPECIALIZADO. NECESSIDADE COMPROVADA. OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Belém contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude da Capital, que deferiu tutela de urgência pleiteada em ação civil pública, determinando que o ente federativo providencie acompanhante escolar especializado para atender adolescente portador de necessidades especiais, em razão de transtorno do espectro autista.

2. O Atendimento Educacional Especializado a crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais consiste em direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da CF, pelo art. 58 da Lei nº. 9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional), bem como pelo art. 28 da Lei nº. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

3. Considerando a vulnerabilidade do adolescente com autismo, os direitos fundamentais a serem protegidos e o robusto arcabouço normativo indicado na decisão agravada, verifica-se que a atuação jurisdicional do Juízo a quo revelou-se necessária e adequada.

4. No sentido contrário à pretensão recursal do recorrente, é possível vislumbrar que a eventual demora no cumprimento da tutela de urgência pode causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao desenvolvimento cognitivo do educando, considerando sua idade e suas necessidades especiais, as quais indicam que a disponibilização de um facilitador especializado representa medida imprescindível à devida inclusão e à efetivação do princípio da proteção integral.

5. A judicialização de políticas públicas resulta de reiteradas omissões administrativas quanto à adoção de medidas necessárias para garantir a efetividade de direitos fundamentais. Nessas situações, o Judiciário, uma vez provocado, não só pode como deve agir para assegurar tais direitos, sendo esta, inclusive, uma diretriz do neoconstitucionalismo, confirmada e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se constata pela sua jurisprudência.

6. Os laudos médicos constantes no processo de origem são suficientes para demonstrar a necessidade de atendimento educacional especializado, pois o adolescente possui diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (CID F84.0 + F90.0), condição que afeta o desenvolvimento motor e cognitivo.

7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0803427-05.2023.8.14.0000 – Relatora Desa. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 05/06/2023)

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. LAUDO MÉDICO COMPROBATÓRIO DE TAL CONDIÇÃO. ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO QUE ERA OFERTADO PELA ESCOLA PORÉM DEIXOU DE SER REALIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO DA CRIANÇA AO PROCEDIMENTO, QUE SE TORNA ESSENCIAL PARA O SEU DESENVOLVIMENTO. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGENCIA MANTIDA. CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 54, incisos III e VII, bem como o art. 208, incisos III e VII, da Constituição Federal prevêem expressamente o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Na mesma toada, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seus artigos 4º, incisos III e VIII e 12, inciso V, igualmente assegura o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento. Mais especificamente, o art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 12764/2012, que trata especificamente da matéria, consagra o direito do autista a acompanhamento especializado.

2. Cabe ao município agravante garantir não apenas a vaga, atualmente já ocupada pelo infante, mas também a assistência pedagógica especializada de que necessita para o seu pleno desenvolvimento educacional, diante da obrigatoriedade de acesso ao ensino obrigatório e gratuito, ainda especificamente na rede regular de ensino, sob pena de ofensa aos direitos assegurados à criança.

3. Quanto aos documentos comprabatórios da necessidade de acompanhante especial, entendo que o laudo médico constante às fls. 56 (Id nº 142660) informa que o Agravado foi diagnosticado com atraso no desenvolvimento, alteração do comportamento e déficit de aprendizado, compatível com CID F84.0 (Autismo infantil), fato este que conjugado pelo reconhecimento da própria Secretária de Educação sobre tal necessidade, pois este acompanhamento era realizado, conforme consta no Ofício 340/2017 – GAB/SEMEC (id. 142660, pag. 30), porém deixou de sê-lo, conforme ocorrência realizada pelo pai do infante (id. 142660, página 27).

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0800072-94.2017.8.14.0000 – Relatora Desa. DIRACY NUNES ALVES – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/02/2018)

Restando comprovada a necessidade e vulnerabilidade do menor, a garantia do devido atendimento educacional especializado, bem como a efetividade de seus direitos fundamentais e de sua proteção integral é medida que se impõe.

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e nego provimento à apelação
e
confirmo a sentença em remessa necessária.

É o voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 07/10/2024