Tribunal: TJPA
Processo: 0061712-14.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INSURGÊNCIA AUTORAL CONTRA A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O GÁS NATURAL LIQUEFEITO. SUBSTÂNCIA DE ORIGEM DIVERSA AO GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DISTINTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL A OPERAÇÕES NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELAÇÃO CIVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL. .I – A Constituição disciplina de forma diversa a incidência do ICMS sobre o gás natural liquefeito e sobre o gás liquefeito de petróleo (art. 155, § 2º, X, b, e § 4º, II, da Constituição), sendo impositivo o respeito ao regramento constitucional. II – A imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b, da Constituição, não abrange o gás liquefeito natural. III - Apelação conhecida e provida, nos termos do voto da relatora. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0061712-14.2011.8.14.0301. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da apelação cível e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0061712-14.2011.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INSURGÊNCIA AUTORAL CONTRA A
INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O GÁS NATURAL LIQUEFEITO. SUBSTÂNCIA DE ORIGEM DIVERSA AO GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DISTINTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL A OPERAÇÕES NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELAÇÃO CIVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL.

.I – A Constituição disciplina de forma diversa a incidência do ICMS sobre o gás natural liquefeito e sobre o gás liquefeito de petróleo (art. 155, § 2º, X, b, e § 4º, II, da Constituição), sendo impositivo o respeito ao regramento constitucional.

II – A imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b, da Constituição, não abrange o gás liquefeito natural.

III -

Apelação conhecida e provida, nos termos do voto da relatora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados
e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0061712-14.2011.8.14.0301.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça
do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer da apelação cível e dar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução fiscal que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL nº 0061712-14.2011.814.0301
movida por
LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A,
julgou procedente o pedido contido na inicial.

Em síntese, a demanda proposta visa questionar a legalidade do AINF nº 172008510000066-1, lavrado em razão de emissão de documento fiscal relativo à operação tributada como não tributada referente as operações de saídas interestaduais de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo), derivado de Gás Natural (GN).

Narram os autos que a autora é empresa subsidiária da Petrobras Distribuidora S/A, e tem como principal atividade a distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, derivado de petróleo (“GLP”) e de Gás Natural (“GLP/GN”) adquirido de refinarias da Petrobras para posterior comercialização em vários Estados, sendo, portanto contribuinte de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Afirma que apesar de se manter regular perante o fisco, foi surpreendida com auto de infração cujo fundamento seria utilizar procedimento em desacordo com a legislação, mais especificamente, emitir documentos fiscais indicando a operação como não sendo tributada, quando em verdade se tratava de operação tributada, sendo-lhe imposta multa fixada em percentual equivalente a 60% do valor do imposto.

Narra que à época dos fatos não havia distinção entre os produtos GLP do GLP/GN, e apenas a partir de abril de 2004, com a celebração do Protocolo ICMS nº 33/03 é que se passou a adotar o procedimento para diferenciar o GLP do GLP/GN e determinando que fosse indicada a quantidade de cada produto separadamente, posto que apenas o derivado de petróleo não seria tributado,
diferentemente do derivado de gás natural.

Reforça que se à época dos fatos não havia distinção entre a origem dos produtos, não pode o fisco atribuir tratamento diferenciado, com base em procedimento não vigente
no momento.

Dito isso, requereu o julgamento procedente da demanda, a fim de anular o Auto de Infração nº 172008510000066-1.

Após a instrução do feito, o juízo
a quo
julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial. Nesta esteira, confirmo a Tutela Antecipada e DECLARO NULO o Auto de Infração e Notificação Fiscal de nº 172008510000066-1, pelos motivos expostos. Após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE ALVARÁ, em nome da autora, para o levantamento do valor depositado em juízo.

Face a sentença, o
Estado do Pará interpôs a presente Apelação Cível,
esclarecendo que de acordo com art. 155 § 2º, inciso X, alínea b da Constituição Federal, o GLP - derivado de Petróleo, possui imunidade nas operações interestaduais. Por outra via, em se tratando de GLP - derivado de gás natural, não há imunidade nas operações interestaduais, devendo o imposto ser repartido entre o Estado de origem e o Estado de destino do produto, conforme previsão constitucional incluída pela EC nº 33/2001, de 11/12/2001.

Afirma que a norma constitucional imposta pela EC 33/01 é de eficácia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral, possuindo suficiente densidade normativa a tornar prescindível qualquer mediação normativa concretizadora do comando descrito.

Tece comentários sobre a legalidade da autuação fiscal e a prática de evasão fiscal.

Por fim, pugna pela reforma da sentença e o julgamento improcedente da ação.

A empresa apresentou suas Contrarrazões refutando as alegações recursais, visando o desprovimento apelo interposto.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público Estadual pronunciou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Recebo os recursos por estarem preenchidos todos seus requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, cabe pontuar que desde a redação original da Constituição Federal já se conferia aos derivados do petróleo e derivados de gás natural disciplina diversa.

Conforme disposição do art. 155, § 2º, X, “b”, da CF, o ICMS não incide “
sobre operações que se destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.

Da redação, percebe-se a clara intenção do legislador em atribuir tratamento diferenciado para o petróleo e seus derivados, especialmente porque, em contrapartida, em nada dispôs sobre os produtos de gás natural.

A Lei nº 9.478/97 estabeleceu marco regulatório sobre o setor do petróleo e gás natural no Brasil, estabelecendo definições básicas e distinções essenciais quanto aos derivados de petróleo e derivados de gás natural.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, deu nova redação ao Artigo 155, acrescentando-lhe novas disposições, inclusive relativas ao tratamento a ser conferido ao gás natural e dele derivados.

Novamente se destaca a intenção do legislador em tratar-lhes de modo diverso, abordando-os de forma separada e expressa, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(
...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: (“Caput” do parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

X
-
não incidirá
:

(
...)

b)
sobre
operações que destinem
a outros Estados
petróleo,

inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados
, e energia elétrica;

XII - cabe à lei complementar:

(...)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Alínea acrescida pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 4º
Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência

I
- nas operações com os
lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo
, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II
- nas operações interestaduais, entre contribuintes, com
gás natural e seus derivados
, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

III
- nas operações interestaduais com
gás natural e seus derivados
, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(grifo meu)

No que tange a imunidade instituída pelo Art. 155, § 2º, X, b da CF, denota-se que trata especificamente quanto a
petróleo e lubrificantes e combustíveis dele derivados.

Ademais,
posteriormente proposto o Protocolo ICMS nº 33/2003, foi estabelecida uma divisão do Gás Liquefeito nas operações, ou seja, impôs-se o dever de identificar a proporção de GLP e GLGN na composição do gás liquefeito que deixa o estabelecimento, a fim de incidir o ICMS sobre a porção composta de GLGN para a unidade federada de origem.

O referido protocolo foi alvo de
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.103-1/PI, tendo o
Supremo Tribunal Federal declarado sua constitucionalidade e esclarecido que o
protocolo nada inova na sistemática existente,
apenas

institui o dever de identificação, nas operações interestaduais, da origem do Gás Liquefeito de Petróleo e, consequentemente, permite com eficácia a aplicação da imunidade ao combustível derivado do petróleo e tributação do derivado do gás natural (não sujeito à imunidade do art. 155, § 2º, X, b).

Pois bem, feito este apanhado normativo acerca da matéria, entendo que apesar esforço argumentativo da autora/recorrida em afirmar que antes da elaboração do Protocolo conferia-se tratamento igual ao
GLP e GLGN, não restam dúvidas que o gás natural e seus derivados não gozava da mesma imunidade tributária que o petróleo e seus derivados.

Vale mencionar que a imunidade deve sempre ser expressamente prevista, não podendo ser presumida, como pretende fazer crer o apelado.

Tal entendimento, não se afasta da compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, que oportunamente já se manifestou quanto a impossibilidade de estender a imunidade tributária de ICMS nas operações interestaduais prevista no art. 155, II, § 2º, X, alínea “b”, da CF/88, destinada aos derivados do petróleo, às operações envolvendo gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN), senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O GÁS NATURAL LIQUEFEITO. SUBSTÂNCIA DE ORIGEM DIVERSA AO GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DISTINTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Constituição disciplina de forma diversa a incidência do ICMS sobre o gás natural liquefeito e sobre o gás liquefeito de petróleo (art. 155, § 2º, X, b, e § 4º, II, da Constituição), sendo impositivo aos Estados o respeito ao regramento constitucional. II – A imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b, da Constituição, não abrange o gás liquefeito natural. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE: 719825 MG, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 31/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

(STJ - REsp: 2029037 CE 2022/0304499-8, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 17/11/2022)

(STF - RE: 1464651 CE, Relator: NUNES MARQUES, Data
de Julgamento: 11/12/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18/12/2023 PUBLIC 19/12/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO,
para reformar sentença
a quo
, julgando improcedente o pedido autoral, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), dada de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 13/08/2024