Tribunal: TJPA
Processo: 0800833-56.2022.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL PROC. N° 0800833-56.2022.8.14.0031 APELANTE: EMERSON DA SILVA E SILVA (ADV. JAILSON SOARES DA SILVA – OAB/PA 31.108-B; ADV. TANIA LAURA DA SILVA MACIEL – OAB/PA 7.613) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA – VARA ÚNICA DA COMARCA DE MOJU/PA PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS CAPITULAÇÃO:TRÁFICO DE DROGAS – Art. 33, CAPUT, CP DESEMBARGADOR RELATOR: PEDRO PINHEIRO SOTERO DESEMBARGADORA REVISORA: EVA DO AMARAL COELHO EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA ABORDAGEM RECHAÇADA. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA REFORMADA PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR PERSONALIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso de Apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado no ano de 2024 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, datado e assinado digitalmente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800833-56.2022.8.14.0031

APELANTE: EMERSON DA SILVA E SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

PROC. N°
0800833-56.2022.8.14.0031

APELANTE
: EMERSON DA SILVA E SILVA (ADV. JAILSON SOARES DA SILVA – OAB/PA 31.108-B; ADV. TANIA LAURA DA SILVA MACIEL – OAB/PA 7.613)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA – VARA ÚNICA DA COMARCA DE MOJU/PA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS

CAPITULAÇÃO
:TRÁFICO DE DROGAS – Art. 33, CAPUT, CP

DESEMBARGADOR RELATOR
: PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADORA REVISORA
: EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA ABORDAGEM RECHAÇADA. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA REFORMADA PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR PERSONALIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,
conhecer
do Recurso de Apelação e
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado no ano de 2024 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
EMERSON DA SILVA E SILVA
contra sentença proferida em
08 de maio de 2023
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Moju/PA, que o condenou à pena de
07 (sete) anos de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em regime inicialmente
fechado
, pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas – art. 33, caput, Lei 11.343/06.

Consta da peça acusatória que o apelante foi preso em flagrante em
22 de julho de 2022:

Consta dos autos que no dia supracitado, por volta das 13h00min, a
Polícia Militar realizava rondas
pelas ruas da cidade, ocasião em que avistou o denunciado, mais conhecido pela alcunha de “Minhoca”, em
atitudes suspeitas em frente a uma residência
, localizada na Rua Curuçá, no bairro Novo Horizonte. Ao notar a aproximação da VTR, o indiciado se mostrou bastante nervoso e j
ogou algo no chão
, sendo tal fato observado pelos policiais da guarnição.

– Denúncia, ID 15301863

Ato contínuo,
EMERSON
foi abordado e revistado, situação mediante a qual foram apreendidos 02 invólucros plásticos contendo ‘maconha’ e 03 pedras de ‘óxi’.

O pacote descartado pelo apelante, por sua vez, continha outros 13 invólucros plásticos contendo ‘óxi’.

O
Laudo Toxicológico
(ID 1501909) definitivo registrou

13 (treze) embalagens pequenas, confeccionadas com plástico cinza, amarradas com plástico da mesma cor, todas acondicionando substância petrificada de coloração amarelada, pesando no total 2,6 g (dois gramas e seis decigramas);

03 (três) embalagens pequenas, sendo 01 (uma) confeccionada com plástico cinza, amarrada com plástico da mesma cor e 02 (duas) confeccionadas com plástico vermelho, amarradas com plástico da mesma cor, todas acondicionando substância pulverulenta de coloração branca, pesando no total 3,6 g (três gramas e seis decigramas);

02 (duas) embalagens pequenas, confeccionadas com papel filme PVC, ambas acondicionando erva seca prensada, pesando no total 0,9 g (nove decigramas).

(...) Diante dos exames realizados, conclui-se que a substância petrificada de coloração amarelada, descrita no subitem 2.1 e a substância pulverulenta de coloração branca, descrita no subitem 2.2,

apresentam a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA. A erva seca prensada, descrita no subitem 2.3, apresenta a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA

Na
sentença
(ID 15301939), o magistrado de primeiro grau considerou para o cálculo da pena-base a incidência de duas circunstâncias judiciais, fixando a pena final em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, e ser cumprida em regime inicial fechado.

Em
Razões de Apelação
(ID 15301947), a defesa do apelante apresentou as teses de
(i)
nulidade da abordagem pessoal empreendida pelos policiais em face de EMERSON,
(ii)
inexistência de defesa técnica efetiva e
(iii)
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia
(iv)
o afastamento da circunstância judicial de maus antecedentes,
(v)
a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei 11.343/06) e
(vi)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em
Contrarrazões
(ID 15301950), o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

No ID 15443405, o
Procurador de Justiça
Luiz César Tavares Bibas deu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Desse modo, tendo em vista a existência de fundadas suspeitas sobre a prática do crime de tráfico de drogas pelo réu, não há que se falar em nulidade das provas oriundas das buscas realizadas pela polícia.

(...) A defesa técnica nomeada participou de todos os atos processuais, apresentado resposta à acusação (ID nº 15301878), compareceu à audiência designada, não fazendo, no entanto, requerimentos (ID nº 15301932) Na hipótese, não há que se falar em ausência de defesa técnica ou sua deficiência. Ademais, não há falar em nulidade sem prejuízo, como estabelece a Súmula 523 do STF.

É o relatório.

À revisão.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Passo a apreciar cada uma das teses ventiladas pela defesa.

Inicialmente, quanto à suposta
nulidade da abordagem policial
, não identifico, dos autos, qualquer prova apta a confirmar esta afirmação ou pôr em dúvidas os depoimentos colhidos em fase de investigação e em sede judicial.

Conforme afirmado e reafirmado pelos agentes policiais, o comportamento do apelante (desfazer-se de pacote, logo após o contato visual com a viatura policial) ensejou a abordagem – que por sua vez revelou a posse de material entorpecente, nos moldes do art. 33 da Lei de Drogas.

Refuto, assim, a tese de nulidade da abordagem policial.

No que tange a suposta inexistência de defesa técnica efetiva, verifico que EMERSON constituiu advogado ainda na fase de inquérito, sendo franqueado o pleno exercício do contraditório, em garantia ao direito da ampla defesa. Foi oferecido o instrumento de Resposta à Acusação e Alegações Finais, inexistindo, nesse sentido, qualquer cerceamento.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÕES FINAIS SUPOSTAMENTE GENÉRICAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. MESMA TESE ALEGADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA NAS RAZÕES DO APELO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA OU DEFICIÊNCIA ABSOLUTA EQUIPARADA À FALTA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No presente caso, as alegações finais apresentadas pela então advogada do paciente, embora sucintas, trouxe expressamente o pedido de absolvição por insuficiência probatória e por contradições verificadas nos depoimentos dos policiais militares, mesma tese posteriormente apresentada pela Defensoria Pública Estadual nas razões de apelação. Assim, não restou configurada a alegada ausência de defesa técnica, ou mesmo a absoluta deficiência técnica que pudesse ser equiparada à falta de defesa.

III - De igual modo, também não restou configurada a nulidade por deficiência de defesa, uma vez que a defesa não demonstrou qual foi o prejuízo suportado pelo paciente em razão das alegações finais apresentadas pela então procuradora. Vale dizer, a defesa somente faz ilações genéricas de que teria havido prejuízo, entretanto não aponta nenhum fato que pudesse demonstrá-lo, tal como uma tese defensiva que não foi suscitada nas alegações finais e que poderia ter influenciado diretamente no resultado do julgamento. Repita-se que a única tese defensiva apresentada pela Defensoria Pública Estadual nas razões de apelação foi a mesma apresentada pela advogada nas alegações finais, qual seja, absolvição por insuficiência probatória e por contradição nos depoimentos dos policiais militares.

IV - Desta forma, não restou demonstrado o prejuízo suportado pelo paciente em razão de suposta deficiência de defesa, requisito imprescindível para a declaração de nulidade, nos termos da Súmula n. 523/STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

V - "Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional" (HC n. 119.372/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 2/2/2016).

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 369.825/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017.)

Do pleito de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas – consumo próprio; aponto que o Laudo Toxicológico definitivo registra com clareza que as drogas apreendidas foram encontradas em acondicionamento sugestivo de mercancia, em diversas porções individuais.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS.

1. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas com base na prova dos autos, diante das circunstâncias específicas da apreensão, da forma de acondicionamento das drogas, embaladas e individualizadas, prontas para a venda, dos depoimentos de policiais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de drogas, não se coaduna com a via estreita do writ.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

3. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 721.054/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Depreende-se dos autos que foi oferecida representação contra o paciente por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de aproximadamente 132g (cento e trinta e dois gramas) de cocaína, 17g (dezessete gramas) de crack e 86g (oitenta e seis gramas) de maconha, supostamente em seu poder.

(...) Com efeito, analisando-se os dados probatórios carreados ao longo de toda a instrução, verifica-se que, na espécie, acham-se bem provadas a autoria e a materialidade do ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 03/04, 07/09, 10/11, 12/14, 126/128 e arquivos digitais).

(...) Mister esclarecer-se, neste passo, que o policial não está legalmente impedido de depor e o valor de seu depoimento não pode ser sumariamente desprezado.

Inclusive, tal questão já se encontra pacificada pela doutrina e jurisprudência pátrias,
prevalecendo o entendimento de que os testemunhos prestados por policiais merecem a mesma credibilidade que aqueles dados por pessoas comuns
, sendo imprescindível que se apresente uma razão clara e concreta para tornar referidas declarações eivadas de suspeição, o que não ocorreu no caso vertente.

(...) Além disso, corroborando a versão ministerial, há, ainda, o auto de constatação (fls. 03/04) e o laudo de exame químico-toxicológico (fls. 126/128), confirmando não só a apreensão daquela quantidade e variedade de entorpecentes, mas também a forma de acondicionamento apresentada, típica da ilícita mercancia.

(...) Na espécie, observa-se que a forma de acondicionamento dos tóxicos e demais circunstâncias fáticas (acima expostas) não permitem a desclassificação para o ato infracional assemelhado ao delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. Relator. (HC n. 707.661, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 18/02/2022.)

A respeito da aplicação do benefício do art. 33, §4°, Lei. 11.343/06, verifico que prejudicado em razão da reincidência do apelante (ID 15301833).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO A PACIENTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. ALEGADA MUDANÇA DE DIRECIONAMENTO, AINDA QUE NÃO PACÍFICA DO STJ. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR EM CASO PONTUAL E ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DESTA CORTE SUPERIOR PELA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

De início, observo que já tive oportunidade de pontuar, no voto revisor que proferi na Revisão Criminal n. 3.601 (Rel. Ministro NEFI CORDEIRO), que Aury Lopes Júnior (in Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume II. 5ª. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011) admite a possibilidade de revisão criminal em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, como ocorreu, por exemplo, com o entendimento, hoje pacífico, acerca da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos. O autor, entretanto, condiciona a admissibilidade de tal pedido a uma mudança jurisprudencial efetiva que corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante.

Na situação em exame, não existiu nenhuma evolução jurisprudencial favorável ao autor da revisão criminal. Isso porque, o HC n. 713.732/SC, de Rel. do Ministro RIBEIRO DANTAS, trazido como paradigma pelo impetrante, trata apenas de decisão monocrática do Relator, concedendo a ordem de ofício, para aumentar a fração de redução pelo tráfico privilegiado, de 1/2 para 2/3, em razão da pequena quantidade da droga apreendida - 140,8 gramas de maconha -, a um paciente reincidente, haja vista que a privilegiadora já havia sido aplicada na origem, e afastá-la nesta instância, seria incorrer em indevido reformatio in pejus.

Quanto ao segundo paradigma, HC n. 718.091/SP, de Rel. do Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), também se trata de decisão monocrática, na qual o Relator, constatando que o delito anterior que caracterizou a reincidência foi o crime de desobediência, ao qual foi aplicada somente a pena de multa, considerou na hipótese específica destes autos, razoável e proporcional, a desconsideração da reincidência e seus efeitos, uma vez que foi apreendido apenas 9,09 gramas de maconha com o paciente, razão pela qual foi possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3.

Desse modo, trata-se apenas de um caso pontual e específico e que, sequer foi levado à apreciação do Órgão colegiado, por ausência de irresignação do Ministério Público, não havendo que se falar que houve "mudança de direcionamento, ainda que não pacífica", da jurisprudência a esse respeito; pelo contrário, a jurisprudência pacificada de ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte Superior, é firme no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.

Note-se ainda, que a situação do paciente é bastante diferen te do caso ali tratado, pois na espécie, além de haver sido apreendida significativa quantidade entorpecente - 166,66g de maconha (e-STJ, fl. 70) -, também foram encontradas em sua residência, duas balanças de precisão.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.503/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

No entanto, noto que a pena aplicada possui pontos passíveis de reforma, o que passo a fazer.

Da sentença condenatória, transcrevo:

sua
personalidade
denota inclinação para a criminalidade, eis que nem a condenação anterior e o subsequente cumprimento da pena pelo crime de roubo parecem ter surtido o almejado efeito pedagógico;

– Sentença, ID 15301939

Deste ponto, equivocada a valoração quanto à personalidade – vetor que no presente caso deve ser considerado neutro, sob pena de configuração de bis in idem haja vista que o apelante já teve a majoração dos maus antecedentes considerada exatamente em razão de condenação anterior.

Sobre isto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VETORIAL PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Condenações definitivas anteriores, não sopesadas para fins de reincidência, não podem ser desmembradas para análise desfavorável de várias circunstâncias do art. 59 do CP (maus antecedentes e personalidade), sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.839.022/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 9/6/2021.)

Reformo a pena aplicada, mantendo tão somente a consideração da circunstância judicial dos maus antecedentes, pelo que a fixo em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, mais o pagamento de 583 dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Por todo o exposto, conheço do presente apelo, e dou-lhe parcial provimento, reformando a dosimetria da pena aplicada a
EMERSON DA SILVA E SILVA
nos autos do processo n° 0800833-56.2022.8.14.0031

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 08/05/2024