Tribunal: TJPA
Processo: 0853162-50.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE PRODUTOS FARMACÊUTICOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. ESTADO QUE IMPÕE A UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMA), INDICADO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CEMED) COM BASE NO ARTIGO 8º, § 2º, DA LC 87/96. POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE VALOR PRESUMIDO PELO FISCO. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). GARANTIDA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, NA FORMA DO ARTIGO 150, § 7º, DA CR/88, E DE ACORDO COM O DECIDIDO PELO PRETÓRIO EXCELSO EM PRECEDENTE QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos 18 (dezoito) dias do mês de março de 2024. Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, 18 de março de 2024. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0853162-50.2018.8.14.0301

APELANTE: NATULAB LABORATORIO S.A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE PRODUTOS FARMACÊUTICOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. ESTADO QUE IMPÕE A UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMA), INDICADO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CEMED) COM BASE NO ARTIGO 8º, § 2º, DA LC 87/96. POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE VALOR PRESUMIDO PELO FISCO. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). GARANTIDA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, NA FORMA DO ARTIGO 150, § 7º, DA CR/88, E DE ACORDO COM O DECIDIDO PELO PRETÓRIO EXCELSO EM PRECEDENTE QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos 18 (dezoito) dias do mês de março de 2024.

Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, 18 de março de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARAGDOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO interposta por NATULAB LABORATÓRIOS S/A visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA, proc. nº 0853162-50.2018.8.14.0301, ajuizada em desfavor do ESTADO DO PARÁ, julgou improcedente o pedido.

Em suas razões (id. 14267249, págs. 1/23), historia a apelante que ajuizou a ação ao norte mencionada com vistas ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tendo por base de cálculo a Margem de Valor Agregado (MVA), com supedâneo no artigo 8º, II, “c”, da Lei nº 87/96, c/c o artigo 39, § 4º, II, da Lei Estadual nº 5.530/89.

Discorre que requereu medida liminar com o fim de ver afastada a exação incidente em seus produtos pelo Preço Máximo ao Consumidor (PMC), considerando-se a substituição tributária, uma vez que o valor estipulado é superior aos preços praticados pelos estabelecimentos varejistas.

Esclarece que, após a instrução, o juízo de origem julgou improcedente o pedido, visto que a inicial apresentou uma quantidade ínfima de produtos, de modo que

não foi possível aferir a discrepância de preços a fim de afastar a utilização de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do tributo.

Aduz a apelante que o juízo de piso desconsiderou o fato de que nem todos os seus produtos se trata de medicamentos, ou seja, não são todos os insumos que podem ter o preço fixado pela CEMED e que, no âmbito deste Estado, comercializa 119 (cento e dezenove) medicamentos, sendo que desse total, 17 (dezessete) tem o valor tabelado, de modo que defende que a consideração da Margem de Valor Agregado (MVA), como base de cálculo, é mais justa por reproduzir a realidade mercadológica.

Afirma que os demais produtos não possuem o seu preço fixado, de forma que a base de cálculo do tributo não poderia levar em consideração o Preço Máximo ao Consumidor (PMC), esclarecendo que a demanda intentada tem por alvo 17 (dezessete) medicamentos que na época do ajuizamento possuíam preços fixados pela CEMED, aduzindo que o tabelamento não reflete a realidade mercadológica, devendo ser aplicado, em relação a esses produtos, a Margem de Valor Agregada (MVA) como base de cálculo.

Relata a recorrente a problemática da regulação econômica de preços, dizendo que foi criada a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CEMED), por intermédio da Lei 10.742/03, com a finalidade de regular o preço de medicamentos. No entanto, afirma que há um descompasso entre os preços tabelados e os efetivamente praticados, uma vez que considerável parte da comercialização de medicamentos em território nacional se deu em valores abaixo do estipulado.

Assevera a apelante que a matriz do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se encontra positivada no artigo 155, II, da CR/88 e que o artigo 8º, II, “c”, da Lei nº 87/96, previu a Margem de Valor Agregado (MVA) como base de cálculo do tributo em casos de substituição tributária.

Diz que o § 6º do artigo citado disciplina que deve ser considero os preços efetivamente praticados pelo mercado, sendo que não foi abraçado o Preço Máximo ao Consumidor (PMC).

Discorre que em casos de comprovação de que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) for superior aos preços praticados pelo mercado, deve-se adotar a Margem de Valor Agregado (MVA) como base de cálculo do tributo estadual.

Menciona jurisprudências em abono de sua tese.

Alude a apelante que demonstrou a diferença entre o teto de preço estabelecido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CEMED) e o praticado pelo mercado, dado que apesentou duas pesquisas mercadológicas de grande amplitude.

Menciona que os estudos apesentaram que os preços praticados pela rede varejista são inferiores ao estipulado pelo órgão, ressaltando que a diferença alcança 68,16% (sessenta e oito vírgula dezesseis por cento) da diferença entre o Preço Máximo ao Consumidor e o valor médio de revenda.

Ao final, postula a apelante o conhecimento do recurso e o seu total provimento, reformando-se a sentença com a procedência total do pedido, compelindo-se o apelado a utilizar como base de cálculo de seus produtos a Margem de Valor Agregado (MVA).

Recurso preparado (id.
14267250, pág. 2) e tempestivo (id. 14267251, pág. 1).

Foram opostas contrarrazões (id. 14267253, págs. 1/28), tendo o apelado, após breve explanação dos fatos, defendido a legalidade da base de cálculo que utiliza o preço estabelecido órgão público competente.

Ao final, postula o não provimento do recurso.

Contrarrazões tempestivas (id. 14267254, pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau
absteve-se de se pronunciar no feito por não vislumbrar nenhuma das hipóteses do artigo 178 do CPC (id. 16062705, págs. 1/4).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparado, conheço o recurso e passo à sua apreciação.

Com ação intentada, postulou Natulab Laboratório S/A, ora apelante, o reconhecimento do direito de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre seus produtos farmacêuticos tendo por base de cálculo a Margem de Valor Agregado (MVA) e não o Preço Máximo ao Consumidor (PMC).

No caso em comento, a pretensão da apelante se alicerça na impossibilidade de conferir o Preço Máximo ao Consumidor (PMC), indicado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED), como base de cálculo para o ICMS pago por ela como substituta tributária, na condição de sociedade que atua com a produção e venda de produtos farmacêuticos.

Vale destacar que é admitida a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do artigo 8º, §§ 2° e 3° da Lei Complementar 87/96, que ora reproduzo:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

No âmbito deste Estado, a matéria é regulamentada pelo Decreto Estadual nº 4.676/01, que em seu artigo 37, I a III, assim estabelece:

Art. 37. A base de cálculo do ICMS para fins de retenção do imposto pelo responsável por substituição, nas operações internas, relativamente às operações subsequentes é, sucessivamente:

I - o preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente;

II - o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou pelo importador;

III - na falta da fixação de preço referida nos incisos anteriores,

o valor da operação própria realizada pelo remetente ou fornecedor, acrescido dos valores correspondentes a seguros, fretes,

carretos, IPI e outros encargos cobrados ou transferíveis ao

adquirente, adicionando-se ao montante a margem de valor agregado.

Vale destacar, ainda, que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é indicado por órgão idôneo,

o qual, com base no artigo 5º c/c o artigo 6º, II e V, ambos da Lei nº 10.742/03, fixa o referido parâmetro dos medicamentos, que deve ser observado pelo comércio varejista, não havendo ingerência do Estado no arbitramento de tal parâmetro. Eis a redação do dispositivo mencionado:

Art. 5º Fica criada a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, do Conselho de Governo, que tem por objetivos a adoção, implementação e coordenação de atividades relativas à regulação econômica do mercado de medicamentos, voltados a promover a assistência farmacêutica à população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor.

Art. 6º Compete à CMED, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos a que se destina esta Lei:

(...)

II - estabelecer critérios para fixação e ajuste de preços de medicamentos;

(...)

V - estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de medicamentos a serem observados pelos representantes, distribuidores, farmácias e drogarias, inclusive das margens de farmácias voltadas especificamente ao atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;

Cumpre ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posiciona pela validade da regular adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), conforme julgados que menciono a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DE MEDICAMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DE MEDICAMENTOS (CMED). LEI 10.742/2003. SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIA. ANÁLISE PREJUDICADA.

(...)

3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal, que considera regular a adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e divulgados por revistas especializadas.

(...)

(AgInt no AREsp 1782455/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 01/07/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

(...)

3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins

de substituição tributária."(RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos , especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva

onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".

(...)

REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017)

De mais a mais, observa-se que a tabela de produtos acostada pela apelante na peça recursal, contendo a indicação de que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é superior aos preços praticados no mercado varejista, não pode servir como base para a alteração do entendimento supramencionado, eis que se refere a produtos por amostragem, não se tratando de rol exaustivo.

Deveras, a garantia da utilização do valor presumido obtido mediante o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS não elide a garantia de devolução de valores que, porventura, sejam pagos a maior, uma vez que, nesses casos, a restituição é assegurada por força do artigo 150, § 7º, da CR/88,
verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 593849, relatoria do Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016 que:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Assim, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Isto porque não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do tributo, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado, sob pena de ser obrigado a devolvê-lo em caso de pagamento a maior. Logo, constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo presumida e a efetiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

Majoro o ônus de sucumbência de 10% (dez por cento) para 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do valor da causa.

É como o voto.

Belém, PA, 18 de março de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 19/03/2024