Tribunal: TJPA
Processo: 0834787-59.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
EMENTA AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Mandado de segurança impetrado por Elevato Materiais de Construção e Decoração Ltda. contra ato do Diretor de Arrecadação e Informações Fazendárias do Estado do Pará visando afastar a exigência de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, com fundamento na ausência de Lei Complementar Estadual antes de 2022. II. Questão em discussão. 2. Saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 deve observar a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022. III. Razões de decidir. 3. A aplicação do Tema 1.093 do STF não alcança o mandamus, impetrado após o julgamento em 31/3/2022, sendo aplicável apenas a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da CF/1988. IV. Dispositivo e tese. 4. Recurso provido. Legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: "1. O ICMS-DIFAL referente ao exercício de 2022 só pode ser cobrado após o prazo de noventa dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. _______________________________________________________ "Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 150, III, “c”; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. "Jurisprudência relevante citada": STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093). ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível interposto e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada no dia dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma Julgadora: Desembargadores: Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal) Belém/PA, data e hora registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA, Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0834787-59.2022.8.14.0301

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

APELADO: ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame.

1. Mandado de segurança impetrado por Elevato Materiais de Construção e Decoração Ltda. contra ato do Diretor de Arrecadação e Informações Fazendárias do Estado do Pará visando afastar a exigência de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, com fundamento na ausência de Lei Complementar Estadual antes de 2022.

II. Questão em discussão.

2. Saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 deve observar a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

III. Razões de decidir.

3. A aplicação do Tema 1.093 do STF não alcança o
mandamus
, impetrado após o julgamento em 31/3/2022, sendo aplicável apenas a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da CF/1988.

IV. Dispositivo e tese.

4. Recurso provido. Legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento: "1. O ICMS-DIFAL referente ao exercício de 2022 só pode ser cobrado após o prazo de noventa dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

_______________________________________________________

"Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 150, III, “c”; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

"Jurisprudência relevante citada": STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093).

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível interposto e lhe dar provimento
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada no dia dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma Julgadora: Desembargadores:

Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal),
Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e
Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal)

Belém/PA, data e hora registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA,

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E DECORAÇÃO LTDA.
visando à reforma da decisão monocrática constante do id nº 19382445 proferida por este relator e na qual restou negado provimento ao recurso de apelação cível interposto contra sentença da lavra do Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela agravante contra ato da autoridade dita coatora, o
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS DO ESTADO DO PARÁ
, tendo sido a ementa da decisão impugnada elaborada nos seguintes termos:

“
EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.”

Em suas razões (id nº 22178502), a recorrente esclarece que atua no comércio varejista de materiais de construção e realiza vendas online para consumidores finais em todo o Brasil.

Afirma que com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do DIFAL, passou a recolher esse imposto adicional sobre suas vendas interestaduais para o Estado do Pará, sustentando que, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a cobrança do DIFAL só poderia iniciar a partir de 1º de janeiro de 2023, em respeito aos princípios da anterioridade.

Menciona que, diante disso, impetrou o
mandamus
para que fosse reconhecido o seu direito de não pagar o DIFAL referente às vendas realizadas para o Estado do Pará em 2022, uma vez que a cobrança nesse período seria ilegal.

Frisa que, em apreciação do mérito, o juízo concedeu a segurança para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL de todo o exercício anual de 2022, por vislumbrar ser hipótese de aplicação da anterioridade anual.

O Ministério Público do Estado do Pará interpôs recurso de apelação cível (id nº 15400017, págs. 1/8), tendo, após o relato dos fatos, requerido a reforma da sentença de primeiro grau para que fosse denegada a segurança pretendida, pois não caberia a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, realizadas no ano-calendário 2022, como pleiteado pela impetrante.

De igual forma, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação (id nº 15400027, págs. 1/48) defendendo que, com a edição da LC n° 190/2022, seria possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo inviável de se conferir ao art. 3º da referida lei complementar a interpretação pretendida pela decisão vergastada.

Em decisão monocrática, dei provimento aos recursos para denegar a segurança requerida.

A agravante opôs embargos de declaração (id nº 19538556) para alegar omissão sobre o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Em despacho constante do id nº 21959962, determinei a intimação da recorrente para emendar o recurso, em razão das razões recursais apresentarem natureza de agravo interno.

A agravante então sustenta, em suma, que não se discute nos autos se o ICMS-DIFAL é devido ou não, tampouco sua constitucionalidade, mas, sim, em que momento o contribuinte deve realizar seu recolhimento, com base nos princípios constitucionais vigentes na legislação pátria.

Aduz que a exigência do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, visto que caracteriza nova exação ou nova relação jurídico tributária.

O Estado apresentou contrarrazões (id nº 22402191) impugnando os argumentos da agravante e requerendo que fosse mantida a decisão monocrática.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (id nº 22645119) para pugnar pelo provimento do recurso, em razão da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, conforme os termos da jurisprudência pátria sobre o assunto.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a analisá-lo.

Cinge-se a controvérsia sobre a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança de ICMS-DIFAL para operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Sobre o assunto, a recorrente alega que é atingida pela modulação de efeitos do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 1º/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 e do Tema 1093 do STF, cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso". (grifo nosso)

Embora a recorrente defenda que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança, importa ressaltar que o Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os embargos de declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/2/2021, “verbis”:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

Assim, vislumbro que a agravante impetrou o mandado de segurança de forma preventiva no período posterior a data do julgamento do Tema 1093 (31/3/2022), de modo que não está sujeita à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim tão somente àquela ligada à anterioridade nonagesimal, ou seja, a normativa só tem efeito após os noventa dias posteriores à publicação feita em 5/1/2022, dedução que decorre a partir da leitura do disposto no art. 150, caput, III, “c”, da Constituição Federal e art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, “verbis”:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Na linha da interpretação supra é a jurisprudência desta Egrégia Corte:

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa WEB CONTINENTAL, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021.

4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, a empresa se encaixa na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022.

5. O procedimento do mandamus tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo Interno conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: "A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual."

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, "c" da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022;

Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118).

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0836167-20.2022.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/10/2024) (grifei)

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) (grifei)

Portanto, verifico a necessidade de modificação da sentença tão somente para alterar o período da cobrança do ICMS-DIFAL para o exercício do ano de 2022, respeitando-se a anterioridade nonagesimal de que fala o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Além disso, adianto desde já que não houve pedido de compensação ou repetição de indébito tributário nos presentes autos. Neste sentido, tratando-se de mandado de segurança, caso não haja o requerimento de compensação, nada impede que o contribuinte ajuíze ação de cobrança, visto que o “mandamus” tem o condão apenas de
declarar
o direito da compensação, nos termos súmula 213 do STJ.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno para modificar a decisão monocrática anteriormente proferida no ponto referente ao período de cobrança do imposto em questão, fazendo constar a legalidade da cobrança do exercício de 2022, porém ressalvando a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 21/11/2024