Tribunal: TJPA
Processo: 0800519-52.2021.8.14.0094
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA, OU DESCLASSIFICAR O DELITO PARA AQUELE PRESENTE NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO INFUNDADA. Confirmado nos autos a autoria do crime em questão. demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas. depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado que deve ser levado em consideração para embasar um decreto condenatório, impossibilitando qualquer pretensão desclassificatória. PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL, COM REDEFINIÇÃO DA PENA BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. Dosimetria refeita, com aplicação da causa de diminuição de pena em seu percentual máximo. REQUERIDO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE. Não é possível a exclusão da pena de multa uma vez que tal é cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade sendo defeso a sua conversão ou exclusão, sob pena de se violar o princípio da legalidade. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo juízo da execução. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE AS TESES VENTILADAS NESTE RECURSO, COMO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO, DE ACORDO COM O ART. 1.025 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800519-52.2021.8.14.0094

APELANTE: DEYVISON DAMASCENO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA, OU DESCLASSIFICAR O DELITO PARA AQUELE PRESENTE NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO INFUNDADA
. Confirmado nos autos a autoria do crime em questão. demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas. depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado que deve ser levado em consideração para embasar um decreto condenatório, impossibilitando qualquer pretensão desclassificatória.
PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL, COM REDEFINIÇÃO DA PENA BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE
. Dosimetria refeita, com aplicação da causa de diminuição de pena em seu percentual máximo.
REQUERIDO
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE.
Não é possível a exclusão da pena de multa uma vez que tal é cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade sendo defeso a sua conversão ou exclusão, sob pena de se violar o princípio da legalidade. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo juízo da execução.
DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE AS TESES VENTILADAS NESTE RECURSO, COMO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO, DE ACORDO COM O ART. 1.025 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Deyvison Damasceno da Silva
através de advogado constituído, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Tauá, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 dias multa, pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, em regime aberto.

Narra a denúncia presente à ID 14341674,
in verbis
:

“De acordo com os autos, no dia 12 de agosto de 2021, por volta das 15h, neste município, o denunciado DEYVISON DAMASCENO DA SILVA foi preso em flagrante delito trazendo consigo 15 (quinze) invólucros de maconha e 40 (quarenta) porções da substância entorpecente conhecida como “oxi”, sem autorização para tanto.

A prisão do denunciado decorreu de patrulhamento realizado por uma guarnição da Polícia Militar na Comunidade São Tomé, zona rural de Santo Antônio do Tauá, ocasião em que a equipe policial recebeu diversas informações indicando a comercialização de drogas ilícitas às proximidades do igarapé situado na referida localidade.

Incontinente, os militares se deslocaram para fins de averiguação, sendo que às proximidades do igarapé indicado, depararam-se com o denunciado, o qual, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga para uma área de mata, sendo perseguido pelos agentes da segurança pública.

O denunciado foi capturado e revistado, oportunidade em que foram encontradas em suas vestimentas íntimas as porções de entorpecentes já mencionadas.

Diante da situação flagrancial, o acusado foi conduzido à Delegacia de Polícia Civil, onde se reservou ao direito de permanecer calado.”

Instruído e julgado o feito, o apelante foi condenado a pena acima exposta.

Em razões recursais
, ID 18249331,
postula a defesa a absolvição do apelante, por entender desprovido os autos de provas suficientes para embasar um decreto condenatório
, ou a desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, pois alega que o réu é usuário de drogas.

De forma subsidiária, requer que a causa de diminuição de pena, pelo tráfico privilegiado, seja imposta em seu percentual máximo, já que o juiz a quo não apresentou fundamentação idônea para impô-la em 1/6.

Por último, requer o afastamento da condenação em pagamento em dias multa, ou sua redução, haja vista a péssima condição econômica do apelante, devendo também esta Corte se manifestar sobre as matérias exposta neste recurso, como forma de prequestionamento.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja mantida a sentença recorrida.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Armando Brasil Teixeira, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório, cuja revisão coube a Excelentíssima Sra. Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitas Cunha.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1 - Da pretendida absolvição por alegada inexistência de provas nos autos sobre a autoria delitiva.

Postula a defesa a absolvição do apelante, por entender desprovido os autos de provas suficientes para embasar um decreto condenatório, ou a desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, pois alega que o réu é usuário de drogas.

Inicialmente, cabe ressaltar que a materialidade delitiva se encontra presente, conforme
Laudo Toxicológico Definitivo constante à ID 14341787
, que comprova que as substâncias apreendidas eram as drogas conhecidas vulgarmente como MACONHA e COCAÍNA.

Quanto à autoria, apesar do inconformismo da parte apelante, verifico que a sentença condenatória foi embasada em provas seguras sobre essa a autoria delitiva de tráfico de drogas atribuída ao recorrente, tendo
as testemunhas, DISSON ROBERTO PIMENTEL JÚNIOR e RÔMULO DA SILVA GASPAR
, Policiais Militares,
confirmaram, em seus depoimentos prestados em juízo, todos os termos da denúncia acusatória, esclarecendo que em diligência procedida pelos depoentes, em virtude de uma denúncia anônima a qual informava que o recorrente estaria praticando tráfico de drogas na Comunidade de São Tomé, os policiais avistaram o acusado e, ainda tentou empreender figa, mas foi capturado pelos depoentes que após revista pessoal procedida, encontraram na cueca do apelante uma certa quantidade de maconha e de crack.

O denunciado, em seu depoimento junto ao juízo da causa, negou a prática do crime em questão, afirmando que a droga encontrada em seu poder seria para consumo próprio.

Ora, apesar de afirmar o apelante, perante o juiz da causa, que a droga encontrada em seu poder seria para seu consumo próprio, alegando que é usuário de drogas, entendo que a autoria delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que a palavra dos policiais que efetuaram a prisão do denunciado deve ser levado em consideração para embasar um decreto condenatório, somente não sendo razoável utilizá-la como meio de prova quando provado o contrário no processo, o que não é o caso dos presentes autos, já que nada foi trazido pela defesa que demonstrasse que ocorreu algum impropério por parte dos agentes que efetuaram a prisão do réu.

O depoimento de policiais responsáveis pela prisão do agente criminoso é considerado meio de prova idôneo para uma futura sentença condenatória
, inclusive com jurisprudência pacífica nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HABEAS CORPUS PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADOS. ADEMAIS, FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 4. Quanto ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, tendo sido apreendidos 13,16 g de maconha, além de diversos petrechos relacionados ao crime, aliados à prova testemunhal.

5. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

6. Ademais,
esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
.

Precedentes. [...]

12. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AREsp n. 1.924.181/SP, Quinta Turma, DJe de 27/10/2021.)
Grifei

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a pessoa
transportar e trazer consigo
, o que é o caso dos autos.

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda
, oferecer,
ter em depósito
,
transportar, trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (Grifei)

Logo, pelo que dos autos consta, foi demonstrado de fato que a traficância existiu, bem como a autoria delitiva atribuída ao recorrente, impossibilitando qualquer desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006.

2 - Da pretendida reanálise da dosimetria penal.

De forma subsidiária, requer que a causa de diminuição de pena, pelo tráfico privilegiado, seja imposta em seu percentual máximo, já que o juiz a quo não apresentou fundamentação idônea para impô-la em 1/6.

Consoante já destacado no decisum ora recorrido, no caso, não houve a necessária motivação para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu percentual mínimo (que é de 1/6), também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Pois bem, em análise da dosimetria presente à ID 14341788, o magistrado sentenciante não apresentou qualquer justificação para impor o decote da pena pela aplicação do tráfico privilegiado em sua fração mínimo, conforme verifica-se no trecho que exponho a seguir: “
Por fim, na
terceira fase
, considerando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, diminuo a pena em 1/6, redimensionando a reprimenda ao patamar de
04 anos e 02 meses de reclusão e 417 dias-multa, pena esta que torno definitiva
.”.

Além disso, o juiz a quo somente faz leve referência, em um trecho da sentença, anterior a dosimetria da pena, que a quantidade e natureza da droga apreendida justifica a aplicação dessa benesse em sua razão mínimo, que é de 1/6.

Ora, o reconhecimento dessa causa de diminuição de pena exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Noutra banda, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.

O entendimento firmado pela Segunda Turma do STF no julgamento do AgRg no HC n. 152.001/MT (relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/11/2019), em que se decidiu nos termos da seguinte ementa:

“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.”

Dessa forma, por entender desprovida a decisão combatida da devida fundamentação no que tange a aplicação no seu mínimo permitido da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, reformo essa parte da sentença, aplicando a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu percentual máximo, que é de 2/3 (dois terços)
redefinindo a pena final para o importe de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 180 dias multa
.

A pena deverá ser cumprida em regime aberto.

Considerando o quantum de pena aplicada, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44, do CPB, devendo estas serem definidas pelo juízo da execução penal.

No que se refere a pretensão em
afastar a condenação em pagamento em dias multa
, ou sua redução, haja vista a alegada péssima condição econômica do apelante entendo que tal pretensão não se mostra possível.

A requerida isenção da pena de pagamento de dias multa imposta nos autos não se mostra possível
, por não possuir qualquer amparo legal, já que não é multa tributária e sim pena imposta no processo penal, qual seja, uma pena de pagamento, não se podendo conferir isenção nem mesmo exclusão dessa condenação, uma vez que tal é cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no tipo penal infringido, que no caso foi o art. 33, da Lei 11.343/2006, sendo defeso a sua conversão, exclusão ou, como pretendido pela defesa “isenção”, sob pena de se violar o princípio da própria legalidade.

Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo Juízo da Execução, ademais, o art. 43 do Lei 11.343/06 já dispõe sobre a quantidade mínima e máxima de dias-multa para cada tipo penal.

No caso em apreço, o valor do dia multa foi aplicado bem abaixo de seu mínimo permitido, não sendo possível a sua exclusão da decisão combatida.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A acusada requer a exclusão da pena de multa, sob o argumento de que não tem condições financeiras de pagá-la.

2.
Não é possível a exclusão da pena de multa uma vez que tal é cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade sendo defeso a sua conversão ou exclusão, sob pena de se violar o princípio da legalidade. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo Juízo da Execução
.

3. O art. 43 do Lei 11.343/06 já dispõe sobre a quantidade mínima e máxima de dias-multa para cada tipo penal.

No caso em apreço, o valor do dia-multa foi aplicado na menor fração e no menor número de dias-multa previsto no art. 33, não sendo possível a sua redução.

4. Recurso de Apelação conhecido e não provido.”
Grifei

(TJ-CE - APL: 00035771020138060059 CE 0003577-10.2013.8.06.0059, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/11/2016)

Além do que, nada foi trazido ao processo que demonstre a péssima condição financeira do apelante para arcar com tal ônus.

Por último
, apesar do apelante ter requerido que este Tribunal de Justiça emita juízo de valor expresso sobre a matéria aqui discutida, como forma de prequestionamento da mesma, entendo que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o prequestionamento de questões suscitadas poderá ser procedido de forma ficta, conforme se averigua na simples leitura de seu art. 1.025, que aflui o seguinte: “
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
” confirmando o que a Jurisprudência de nossos Tribunais já vinha enfatizando em vários julgados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
a

MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 24/06/2024