Tribunal: TJPA
Processo: 0004523-27.2017.8.14.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES ANTECEDENTES CRIMINAIS. PERÍODO DEPURADOR. UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. MANTIDA. CONSEQUENCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A COISA ROUBADA NÃO FOI RECUPERADA. DECOTE DO USO DE ARMA. AUSENCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria da pena: sobre o vetor antecedentes criminais “Condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu” (STJ, 6.ª T., AgRg no HC n. 687.520, j. 19/4/2022). 2. A fundamentação do vetor consequências do crime é inerente ao tipo, motivo pelo qual não pode ser valorada, devendo ser neutralizada; 3. A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa encontra óbice na Súmula 231 do STJ que impede que a pena seja minorada além do mínimo legal determinado; 4. Não cabe a diminuição da pena pela tentativa, uma vez que o bem saiu da esfera de vigilância da vítima e não foi recuperado; 5. É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros/meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos; 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACORDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de ...... a ...... do mês ................ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, .... de ................ de 2024. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004523-27.2017.8.14.0056

APELANTE: JOELSON ALLISON DA CRUZ E CRUZ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA:
“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
. REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES ANTECEDENTES CRIMINAIS. PERÍODO DEPURADOR. UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. MANTIDA. CONSEQUENCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A COISA ROUBADA NÃO FOI RECUPERADA. DECOTE DO USO DE ARMA. AUSENCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Dosimetria da pena: sobre o vetor antecedentes criminais
“Condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu”
(STJ, 6.ª T., AgRg no HC n. 687.520, j. 19/4/2022).

2.

A fundamentação do vetor consequências do crime é inerente ao tipo, motivo pelo qual não pode ser valorada, devendo ser neutralizada;

3.

A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa encontra óbice na Súmula 231 do STJ que impede que a pena seja minorada além do mínimo legal determinado;

4.

Não cabe a diminuição da pena pela tentativa, uma vez que o bem saiu da esfera de vigilância da vítima e não foi recuperado;

5.

É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros/meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos
;

6.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACORDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, A
c
o
rda
m
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores,
integrantes
d
esta
Egrégia 3ª
Turma de Direito Penal
, por unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de ...... a ...... do mês ................ de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, .... de ................ de 2024.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº: 0004523-27.2017.8.14.0056

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO DA BOA VISTA

APELANTE: JOELSON ALLISON DA CRUZ E CRUZ

ADVOGADA: ALANNA KATRINA BARBOSA NONATO, OAB/PA 32.201

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JOELSON ALLISON DA CRUZ E CRUZ
,
por meio de sua defesa,
contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São João da Boa Vista, que o condenou pela prática do delito tipificado no
artigo 157, § 2.º, inciso I, do CP (crime de roubo majorado pelo uso de arma, na redação anterior à vigência da Lei n.º 13.654/2018), ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A denúncia foi recebida na data de 28 de agosto de 2017.

Em suas
razões recursais
(06/04/2022), requer seja
afastada a majorante de uso de arma de fogo, a aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa, além de readequar a pena-base ao piso legal com a neutralização das circunstâncias antecedentes e consequências do crime, além de avaliação da circunstância atenuante da menoridade relativa.

Em sede de
contrarrazões
(06/11/2023), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento ao recurso de apelação com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, se pronunciou (17/11/2023) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu parcial provimento apenas com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, verifica-se que estão presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o que reclama o seu conhecimento, posto isso, p
asso de pronto, ao exame dessas matérias.

I – DA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL

No que tange ao
pedido de redução da pena
, clama o recorrente por sua redução, alegando que houve excesso na fixação da pena-base e erro na valoração negativa dos vetores antecedentes criminais e consequências do crime. Analisando os vetores impugnados:

a)

No que se refere aos
antecedentes criminais
argui a defesa que deve ser afastada esse vetor uma vez que a para ser valorada deve ser contado as condenações transitadas em julgado que tenham passado o período de 5 anos, após o chamado período depurador.

No entanto, essa tese não será aceita.

Conforme ensina Cézar Roberto Bittencourt, Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 238:
“Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente não readquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)”

Ademais, o tema já foi apreciado pelo C. STJ que possui decisões recentes, manifestando-se
“Condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu”
(STJ, 6.ª T., AgRg no HC n. 687.520, j. 19/4/2022).

Assim, referido vetor será mantido.

b)

Quanto às
consequências do crime
, observo que o Magistrado a quo a valorou destacando que
“Além da não restituição dos bens subtraídos, o delito de roubo, mediante mão armada, é sempre traumatizante para as vítimas, inclusive uma estava grávida de nove meses.”

Sobre o tema
“nessa circunstância judicial o que devemos analisar é o alarme social do fato, sua maior ou menor repercussão e seus efeitos. Porém, normalmente os tipos penais já possuem uma consequência implícita, isto é, que lhe é inerente, razão pela qual deverão ser sopesadas apenas as consequências que se projetarem para além do fato típico, sob pena de incorrermos em dupla valoração (bis in idem).
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.169).

No caso presente, não podemos valorar as consequências do crime porque a subtração, devolvendo ou não a
res
, é elementar do tipo de roubo.
Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO. BIS IN IDEM. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada, circunstância não verificada no caso em exame, na medida em que utilizadas considerações abstratas e inerentes ao tipo penal violado para justificar a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal. 2. Na hipótese, o colegiado estadual alterou a sanção estabelecida pelo Juiz sentenciante, considerando negativo além do vetor consequências, as circunstâncias do crime. Para tanto,
baseou-se em elementos genéricos e já utilizados para qualificar o tipo e agravar a sanção na segunda fase da dosimetria, fundamentos que não são legítimos, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.
3. Verificada a inadequação da análise da sanção na primeira fase da dosimetria, merece o acórdão impugnado ser reformado nesse ponto, a fim de decotar o vetor das circunstâncias do crime e reduzir a pena-base estabelecida. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para redimensionar a pena do agravante para 14 anos de reclusão.”

(STJ - AgRg no AREsp: 1248252 PI 2018/0034050-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018)

Logo, referido vetor será neutralizado.

Como o vetor antecedente criminal foi negativamente valorada, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, que valorarei, adicionando pelo percentual de 1/6,
considerado o critério mais adotado hodiernamente pela doutrina e jurisprudência,
redefinindo
ao crime previsto no art. 157, § 2.º do CP,
a pena-base
04 (quatro) anos e 08 (dois) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Há duas circunstâncias atenuantes: a confissão espontânea e a menoridade relativa, o que nos motivará a minorar a pena. Não obstante, essa redução terá como limite a pena-base fixada pelo legislador, face o impeditivo estabelecido pela Súmula 231, do C. STJ
in litteris
:
"
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
."

Do mesmo modo, é o entendimento sedimentado em precedentes dispostos na jurisprudência pátria predominante no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes.”
(HC 124954, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015).

Assim, a pena intermediárido do recorrido será fixanda em
4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Não há circunstância agravante.

II – DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO

Quanto à diminuição da pena,
o apelante alega que o juízo a quo não reconheceu a causa de diminuição da pena pela tentativa.

Sobre o tema destaco que a tentativa ocorre quando
“iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”
(art. 14, inciso II, CP).

Em nenhum momento a execução do crime foi interrompida. Os apelantes tiveram a posse da coisa em suas mãos que sequer foram recuperados. Logo, o crime foi consumado.
“(...) Registre-se que o mínimo exigido para a consumação desse delito, classificado como material, é a lesão ao bem jurídico complexo, no caso, o misto de perda do patrimônio e atentado à incolumidade física. (...) Em nossa visão, torna-se indispensável a inversão da posse, retirando a coisa da esfera de vigilância e, consequentemente, da disponibilidade da vítima.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 22ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2022, p. 875/876).

Na jurisprudência “
Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da coisa subtraída, sendo desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica, como argumenta a impetrante.”
STF. 2ª Turma.
HC 100.189/SP
, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 16/4/2010.

Trata-se de posição pacificada nos julgados de nossos tribunais. E essa concordância produziu, ao final a Súmula n.º 582, do STJ que firmou entendimento
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

A descrição do tipo, conforme descrito na fundamentação e na parte dispositiva, é de crime consumado.

III - DO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA: DO USO DE ARMA DE FOGO

Pugna a defesa pelo afastamento da causa de aumento de pena, alegando ausência de arma de fogo apreendida e/ou perícia na arma apreendida, de forma a demonstrar sua potencialidade lesiva.

A ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art.
157
do
Código Penal
, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa.

O entendimento da jurisprudência é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante,
desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. BUSCA E APREENSÃO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA. PERÍCIA. FOGO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO.

(-)

Ill - O entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros/meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. Precedentes:

(...)

Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no REsp 1773075/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 07/03/2019)

Destaca-se que tal questão já foi sumulada por esta E. Corte, por meio da Súmula n.º 14, publicada no Diário da Justiça de 26.06.2014, segundo a qual
“É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art.
157
,
§ 2º
, inciso
I
, do
CP
, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva”
.

Por fim, nota-se que a não aplicação da causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo é temível, uma vez que o emprego dela denota não só a maior periculosidade do agente, mas também uma ameaça mais intensa à incolumidade física e psicológica da vítima.

Dessa forma, não se pode excluir a incidência de tal majorante, pois, conforme declarações harmônicas e seguras da vítima e da testemunha nos autos, deverão permanecer na terceira fase de aplicação da pena.

A pena foi majorada pelo uso de arma de fogo estabelecendo a adição da pena em 1/3, o menor patamar estabelecido pelo legislador, que será mantida, e somando à nova pena intermediária fixada,
restará definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa
, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente
.

Quanto ao regime inicial da pena, permanecerá sendo o semiaberto, face o estabelecido pelo art. 33, § 2.º, alínea ‘b’, do CP.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, neutralizando o vetor consequências do crime, modificando a pena-base e consequentemente o cálculo final da pena definitiva de Joelson Allison da Cruz e Cruz que será de 0
5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa
,
a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto,
nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), .... de ................ 2024.

DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 16/09/2024