Tribunal: TJPA
Processo: 0835594-79.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –INSTITUIÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) PROMULGADA COM O INTUITO DE ESTABELECER NORMAS GERAIS NECESSÁRIAS PARA A EFETIVAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS, CONFORME A PREVISÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, NÃO IMPLICANDO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. ADINS 7066, 7078 E 7070, RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO ART 3º DA LC 190 QUE ESTABELECEU QUE A LEI COMPLEMENTAR PASSASSE A PRODUZIR EFEITOS APENAS NOVENTA DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR QUE A COBRANÇA INCIDENTE A PARTIR DO ANO DE 2022 RESPEITE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0835594-79.2022.8.14.0301. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0835594-79.2022.8.14.0301

APELANTE: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –INSTITUIÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) PROMULGADA COM O INTUITO DE ESTABELECER NORMAS GERAIS NECESSÁRIAS PARA A EFETIVAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS, CONFORME A PREVISÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, NÃO IMPLICANDO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. ADINS 7066, 7078 E 7070, RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO ART 3º DA LC 190 QUE ESTABELECEU QUE A LEI COMPLEMENTAR PASSASSE A PRODUZIR EFEITOS APENAS NOVENTA DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR QUE A COBRANÇA INCIDENTE A PARTIR DO ANO DE 2022 RESPEITE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de
Agravo Interno em Apelação Cível nº 0835594-79.2022.8.14.0301
.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO,
interposto por
COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA,
em face de decisão
de ID.

16371368
, proferida nos autos das
Apelações Cíveis nº

0835594-79.2022.8.14.0301.

Em síntese, a agravante narrou em sua inicial ser pessoa
jurídica de direito privado com matriz e filiais localizadas nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Pernambuco, todas dedicadas ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, participando de licitações e outros meios de vendas para hospitais e casas de saúde do setor público e privado estabelecidos em diversos Estados brasileiros.

Se insurge contra a cobrança, pelo Fisco paraense, do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), referente a mercadorias destinadas a consumidores finais do Estado do Pará.

Atribuiu ao ente estatal a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Afirmou que a autoridade coatora, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022. Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante o ano de 2022.

Em face da sentença, o
Estado do Pará
interpôs Apelação Cível, argumentando, em síntese, que a edição da LC N° 190/2022 e possibilitou a cobrança do DIFAL a partir de sua publicação, não sendo possível conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela decisão agravada, posto não se aplicar a anterioridade nonagesimal e de exercício.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em
decisão monocrática
, os recursos restaram providos possibilitando a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022.

Irresignada, a empresa interpôs o presente
Agravo Interno,
visando a reconsideração da decisão. Sustentou, em suma, que a decisão agravada contrariou o artigo 11, caput, do Código de Processo Civil e o art. 93, IX, da CF/88 e ainda, deixou de aplicar precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal invocado pela Recorrente sem afastar sua incidência ao caso em concreto através do distinguishing ou da demonstração de superação do entendimento.

Argumentou sobre a impossibilidade de exigir o Diferencial de Alíquotas do ICMS no Estado do Pará até que sobrevenha Lei Estadual posterior à LC nº 190/2022.

Mencionou que até a edição da Lei Complementar nº 190/22 o Diferencial de Alíquotas do ICMS era inexistente e estranho ao ordenamento jurídico ou, nas palavras do eminente Ministro Fachin no recente voto em anexo, “correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo, e entender pelo contrário significa reconhecer que a Constituição Federal em vez de distribuir as competências tributárias entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, institui exações tributárias

Por fim, requereu conhecimento e provimento ao Agravo, a fim de negar provimento ao recurso de apelação do Estado do Pará e dar provimento ao recurso da Agravante, reconhecendo a inexigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual nonagesimal prevista na Constituição Federal.

Apresentadas Contrarrazões, o Estado do Pará refutou as alegações tecidas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Conheço o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Preliminarmente, importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Todavia, ao supri-lo emergiu a controvérsia acerca do respeito à anterioridade anual (art. 150, inc. III da CF), o qual, põe em dúvida o marco inicial para o recolhimento do tributo aos fiscos estaduais.

Pois bem. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF) firmando entendimento no sentido de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência e nem alterou a base de cálculo do imposto.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, se não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.”

Importante ressaltar que apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste tocante, menciono ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, considerando que a lei foi publicada em 4 de janeiro de 2022, conforme decidido pela suprema corte,
deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à 5 de abril de 2022.

Deste modo,
CONHEÇO DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para determinar a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes apenas a partir do ano de 2022,
respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 13/08/2024