Tribunal: TJPA
Processo: 0810803-42.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
PROCESSO Nº: 0810803-42.2023.8.14.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ AGRAVADO: ENDOCENTER NORTE HOSPITALAR LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS DE FABRICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA COMO CRITÉRIO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto pela FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ contra decisão do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, que deferiu liminar em Mandado de Segurança para suspender procedimento licitatório, Pregão Eletrônico nº 012/2023, por entender ilegal a exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica, por ausência de previsão legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação, prevista no edital do Pregão Eletrônico nº 012/2023, é legal e se pode ser mantida como critério de qualificação técnica no processo licitatório. III. RAZÕES DE DECIDIR A exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica em licitações é indevida, uma vez que não possui previsão no rol taxativo de requisitos para habilitação técnica estabelecido no art. 30 da Lei nº 8.666/1993. O Tribunal de Contas da União (TCU) possui entendimento consolidado de que é ilegal a exigência do CBPF como critério de qualificação técnica, conforme se observa em precedentes específicos sobre o tema. A decisão agravada, ao suspender o procedimento licitatório com base na ilegalidade da exigência editalícia, está em consonância com a jurisprudência e a legislação aplicáveis, não havendo elementos que justifiquem a reforma da decisão. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica em procedimentos licitatórios é ilegal por ausência de previsão no art. 30 da Lei nº 8.666/1993. 2. O entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) veda a criação de novos requisitos de qualificação técnica não previstos em lei. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/1993, art. 30; RDC nº 39/2013, art. 3º, inciso III. Jurisprudência relevante citada: TCU, RP nº 00110320156, Rel. Min. Bruno Dantas, Primeira Câmara, j. 19.07.2016. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26/08/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810803-42.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ

PROCURADOR: KLEBSON TINOCO ARAUJO

AGRAVADO: ENDOCENTER NORTE HOSPITALAR LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO Nº: 0810803-42.2023.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE: FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ

AGRAVADO: ENDOCENTER NORTE HOSPITALAR LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS DE FABRICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA COMO CRITÉRIO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pela FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ contra decisão do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, que deferiu liminar em Mandado de Segurança para suspender procedimento licitatório, Pregão Eletrônico nº 012/2023, por entender ilegal a exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica, por ausência de previsão legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação, prevista no edital do Pregão Eletrônico nº 012/2023, é legal e se pode ser mantida como critério de qualificação técnica no processo licitatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica em licitações é indevida, uma vez que não possui previsão no rol taxativo de requisitos para habilitação técnica estabelecido no art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

O Tribunal de Contas da União (TCU) possui entendimento consolidado de que é ilegal a exigência do CBPF como critério de qualificação técnica, conforme se observa em precedentes específicos sobre o tema.

A decisão agravada, ao suspender o procedimento licitatório com base na ilegalidade da exigência editalícia, está em consonância com a jurisprudência e a legislação aplicáveis, não havendo elementos que justifiquem a reforma da decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A exigência de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) como critério de qualificação técnica em procedimentos licitatórios é ilegal por ausência de previsão no art. 30 da Lei nº 8.666/1993. 2. O entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) veda a criação de novos requisitos de qualificação técnica não previstos em lei.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 8.666/1993, art. 30; RDC nº 39/2013, art. 3º, inciso III.
Jurisprudência relevante citada
: TCU, RP nº 00110320156, Rel. Min. Bruno Dantas, Primeira Câmara, j. 19.07.2016.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26/08/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ,

em face decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar (nº 0846669-81.2023.8.14.0301), que deferiu a liminar, nos seguintes termos:

Assim, diante do que dispõe o diploma acima, é forçoso concluir que, o edital que prevê a obrigatoriedade da apresentação de documentos específicos, para fins de qualificação técnica, devem ter respaldo em norma prevista em lei (sentido formal) e, não, em ato normativo elaborado unilateralmente pelo Poder Executivo. No presente caso, a norma inserida no item 3.5, b, do Termo de Referência (Anexo I), do edital regulamentar, não encontra amparo em lei, mas, sim, em decreto e resolução, atos de natureza inferior. Logo, o item destacado cria exigências que extrapolam as determinadas na legislação, de modo a restringir significativamente a competitividade do certame, afrontando, ainda, diretamente o princípio constitucional da isonomia aplicado as contratações públicas (art. 37, XXI, da CF), não podendo produzir efeitos e invalidando os atos que nele se sustentem. Deste modo, entendo ser adequada a irresignação da Impetrante ao requerer a presente tutela jurisdicional, ao passo que considero, desde já, ilegal o requisito previsto no item 3.5, b, do Termo de Referência (Anexo I), do edital regulamentar. Portanto, entendo estarem comprovados os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano autorizadores da concessão da medida liminar, nos termos do art. 300, caput, do CPC, impondo-se o seu deferimento

Diante das razões expostas, defiro a liminar e determino a imediata suspensão do procedimento licitatório regulamentado pelo EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO N.º 012/2023 (Processo Administrativo n° 2023/2021109), no estado em que se encontra, estendendo-se tais efeitos aos atos dele decorrentes – habilitação, homologação e adjudicação do objeto (art. 49, §2°, da Lei Federal n° 8.666/93 – art. 71, §1°, e 148, da Lei Federal n° 14.133/2021)

Inconformada, a FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ interpôs recurso de agravo de instrumento.

Em suas razões, rememora que a Impetrante visa a suspensão e nulidade da decisão que indeferiu o seu recurso administrativo interposto contra a decisão que a excluiu do procedimento licitatório regulamentado pelo EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO N.º 012/2023 (Processo Administrativo n° 2023/2021109).

Afirma que o juízo "a quo" fundamentou a sua decisão no sentido de que, apesar de entender que a decisão do Pregoeiro do certame está respaldada em exigência editalícia, ou seja, que a proposta de preços da impetrante foi recusada pela não apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação do produto licitado, exigido no edital e no termo de referência do certame, entendeu ser tal exigência ilegal, por não estar prevista em lei em sentido formal, o que a seu ver fere o princípio da igualdade previsto em lei.

No entanto, assevera que as exigências previstas pelas normas da vigilância sanitária possuem respaldo legal, uma vez que são pautadas na competência legal do órgão de vigilância sanitária que fiscaliza o setor de produtos para saúde, que exige o cumprimento de determinadas exigências para fabricação e comercialização dos produtos de saúde vendidos no país, como é o caso do produto da licitação em questão: Aquisição de insumos para procedimentos minimamente invasivos com fornecimento de insumos descartáveis(instrumentais) em Comodato da Fundação Santa Casa De Misericórdia – FSCMPa

Aponta também que o produto ofertado pela impetrante em sua proposta de preços possui o documento em questão exigido pelo edital - Certificado de Boas Práticas de Fabricação do produto licitado - entretanto, o mesmo foi apresentado intempestivamente ao Pregoeiro do certame (no dia seguinte a desclassificação da empresa impetrante), conforme se pode observar das informações da autoridade coatora - Id. 94749556, e e-mail da representante comercial da impetrante - Id. 94749559.

Assevera que o requisito da probabilidade do direito se encontra preenchido, pois é claro que a impetrante está na Ação de Mandado de Segurança, utilizando-se temerariamente do Poder Judiciário para sanar sua omissão de apresentar tempestivamente no processo licitatório em questão, o documento Certificado de Boas Práticas de Fabricação do produto por si ofertado, da marca LAPSUS ENDO, situação que fere o princípio legal da igualdade entre as licitantes.

Assim, requer a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, para que seja suspensa a liminar deferida na Ação de Mandado de Segurança. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, confirmado o efeito suspensivo, garantindo o retorno da regular tramitação do processo licitatório, Pregão Eletrônico nº 012/2023 - Processo Administrativo nº 2023/2021109.

Conforme decisão de id n° 16184948, indeferi o pedido de efeito suspensivo pleiteado.

ENDOCENTER NORTE HOSPITALAR LTDA apresentou contrarrazões (id n° 16485881).

A FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ, apresentou agravo interno (Id n° 16732034), o qual foi contrarrazoado no id n° 17180640.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC/15.

AGRAVO INTERNO

Diante do julgamento do mérito do agravo de instrumento, JULGO PREJUDICADO o agravo de interno interposto no id n° 16732034.

MÉRITO

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse contexto, é pertinente destacar que a tutela foi concedida pelo juízo
a quo
, e determino a imediata suspensão do procedimento licitatório regulamentado pelo EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO N.º 012/2023 (Processo Administrativo n° 2023/2021109).

Pois bem. Sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder ferece-la.

§ 2
o
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao
status quo
e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados.

A par disso, quanto aos pressupostos acima mencionados, entendo que estes estão, até o momento, a favor da parte agravada. Explico.

Conforme consta no id n° 93149135 e n° 93149136, a inabilitação da impetrante no processo licitatório em questão, Pregão Eletrônico nº 012/2023 – Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, ocorreu em razão do descumprimento ao item 3.5 do Termo de Referência (id n°93149134 - Pág. 19), qual seja, a não apresentação de documento previsto no Edital, a saber, o Certificado de Boas Práticas de Fabricação.

Em resumo, de um lado, a ENDOCENTER NORTE HOSPITALAR LTDA defende que a exigência editalícia sobre a necessidade de apresentação do Certificado de Boas Práticas de Fabricação do produto licitado, não pode ser motivo para a sua inabilitação, tendo em vista que a exigência é ilegal, por não estar prevista em lei em sentido formal, o que fere o princípio da igualdade previsto em lei.

Por sua vez, a FUNDAÇÃO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO PARÁ defende que as exigências previstas pelas normas da vigilância sanitária possuem respaldo legal, uma vez que são pautadas na competência legal do órgão de vigilância sanitária que fiscaliza o setor de produtos para saúde, que exige o cumprimento de determinadas exigências para fabricação e comercialização dos produtos de saúde vendidos no país, como é o caso do produto da licitação em questão: Aquisição de insumos para procedimentos minimamente invasivos com fornecimento de insumos descartáveis(instrumentais) em Comodato da Fundação Santa Casa De Misericórdia – FSCMPa.

Sobre o assunto, sabe-se que o Certificado de Boas Práticas de Fabricação – CBPF, como o próprio nome já diz, é um documento emitido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA atestando que determinada empresa cumpre boas práticas de fabricação dispostas na legislação em vigor (art. 3º, inciso III, da RDC n.º 39, de 14 de agosto de 2013). Normalmente, este certificado é emitido para companhias do ramo de medicamentos, produtos para saúde, cosméticos, perfumes, produtos de higiene pessoal, saneantes e insumos farmacêuticos.

Especificamente quanto à exigência do Certificado de Boas Práticas de Fabricação nos procedimentos licitatórios, como requisito de habilitação dos licitantes, verifica-se que esta determinação é indevida, visto que não existe previsão de sua obrigação no rol taxativo disposto no art. 30 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Nacional n.º 8.666/1993).

Outrossim, cabe destacar que o eg. Tribunal de Contas da União – TCU possui jurisprudência pacífica sobre o tema, no sentido de que “é ilegal a exigência do Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF) como critério de qualificação técnica para participação em certame licitatório, tendo em vista a natureza exaustiva da lista de requisitos definidos no art. 30 da Lei 8.666/1993”.

Neste sentido, cito decisão do Tribunal de Contas da União sobre o tema:

REPRESENTAÇÃO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. PREVISÃO EM NORMATIVO INTERNO DE EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS DE FABRICAÇÃO E CONTROLE COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO TÉCNICA NAS LICITAÇÕES DE MEDICAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE CRIAR NOVOS REQUISITOS PELA VIA INFRALEGAL ALÉM DAQUELES PREVISTOS NO ART. 30 DA LEI 8.666/1993. MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO ALEGOU QUE O DISPOSITIVO SE ENCONTRA EM DESUSO. OUTRAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DA FORMA COMO DEVE SER GARANTIDA A QUALIDADE E SEGURANÇA DOS MEDICAMENTOS ADQUIRIDOS. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO ÓRGÃO PARA ADEQUAÇÃO DO NORMATIVO. ARQUIVAMENTO. 1. É exaustiva a lista de requisitos para habilitação técnica de licitantes previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, sendo impossível a definição infralegal de novos requisitos.

(TCU - RP: 00110320156, Relator: BRUNO DANTAS, Data de Julgamento: 19/07/2016, Primeira Câmara)

Ademais, destaco ser irrelevante se é caso de não apresentação da documentação pelo impetrante, ou de apresentação desta fora do prazo estipulado, porque, em verdade, trata-se de exigência afastada pelo Tribunal de Contas da União, motivo pelo qual mantenho a suspensão do procedimento licitatório.

Além disso, ressalto que, em que pese a relevância da matéria, esta Magistrada está agindo apenas em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial.

DISPOSITIVO

Portanto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, 26 de agosto de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 02/09/2024