Tribunal: TJPA
Processo: 0801125-72.2021.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. LEGITIMIDADE DA PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação penal julgada procedente, com condenação da apelante a 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 2. A apelação impugna a condenação, pleiteando a nulidade das provas por suposta violação de domicílio, a readequação da pena ao patamar mínimo, a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além do reconhecimento de atenuante e concessão de justiça gratuita. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve violação de domicílio, acarretando a nulidade das provas; (ii) saber se é cabível a reanálise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena e a aplicação da atenuante pela confissão qualificada; (iii) saber se é aplicável o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas; (iv) saber se a apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal, permite a entrada de agentes sem mandado em caso de flagrante delito. No caso, o conjunto de indícios (denúncia anônima, coincidência das características do veículo, não atendimento à ordem de parada, fuga para a residência) justificou a entrada sem violação do direito fundamental. 5. A dosimetria da pena observou os critérios legais. No entanto, a culpabilidade foi reavaliada como neutra, e a confissão qualificada foi considerada, resultando na redução da pena. A aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada, pois os apetrechos apreendidos indicam dedicação a atividades criminosas. 6. Quanto à justiça gratuita, a ausência de comprovação da hipossuficiência econômica e o patrocínio por advogado particular impedem a concessão do benefício. 7. Jurisprudência citada: · AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024; · AgRg no REsp n. 1.974.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022; · AgRg no HC n. 893.606/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido, com a reforma da pena para 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 595 dias-multa, sem concessão da justiça gratuita. 9. Tese de julgamento: "É legítima a entrada policial em domicílio em caso de flagrante delito devidamente fundamentado em indícios objetivos. A confissão qualificada deve ser reconhecida na dosimetria da pena, mas o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável em casos de evidência de dedicação a atividades criminosas." Dispositivos relevantes citados · Constituição Federal, art. 5º, XI; · Lei 11.343/2006, art. 33, caput, e §4º; · Código Penal, art. 44 e 77. Jurisprudência relevante citada · AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC; · AgRg no REsp n. 1.974.076/MG; · AgRg no HC n. 893.606/MG. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer, parcialmente, do recurso de apelação e lhe conceder parcial provimento, reformando a pena da apelante para 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 595 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801125-72.2021.8.14.0032

APELANTE: ROSANGELA ARAUJO DE BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. LEGITIMIDADE DA PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Ação penal julgada procedente, com condenação da apelante a 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

2.

A apelação impugna a condenação, pleiteando a nulidade das provas por suposta violação de domicílio, a readequação da pena ao patamar mínimo, a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além do reconhecimento de atenuante e concessão de justiça gratuita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se houve violação de domicílio, acarretando a nulidade das provas;

(ii) saber se é cabível a reanálise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena e a aplicação da atenuante pela confissão qualificada;

(iii) saber se é aplicável o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(iv) saber se a apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal, permite a entrada de agentes sem mandado em caso de flagrante delito. No caso, o conjunto de indícios (denúncia anônima, coincidência das características do veículo, não atendimento à ordem de parada, fuga para a residência) justificou a entrada sem violação do direito fundamental.

5. A dosimetria da pena observou os critérios legais. No entanto, a culpabilidade foi reavaliada como neutra, e a confissão qualificada foi considerada, resultando na redução da pena. A aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada, pois os apetrechos apreendidos indicam dedicação a atividades criminosas.
6. Quanto à justiça gratuita, a ausência de comprovação da hipossuficiência econômica e o patrocínio por advogado particular impedem a concessão do benefício.

7. Jurisprudência citada:

·

AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024;

·

AgRg no REsp n. 1.974.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022;

·

AgRg no HC n. 893.606/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido, com a reforma da pena para 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 595 dias-multa, sem concessão da justiça gratuita.

9.
Tese de julgamento
: "É legítima a entrada policial em domicílio em caso de flagrante delito devidamente fundamentado em indícios objetivos. A confissão qualificada deve ser reconhecida na dosimetria da pena, mas o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável em casos de evidência de dedicação a atividades criminosas."

Dispositivos relevantes citados

·

Constituição Federal, art. 5º, XI;

·

Lei 11.343/2006, art. 33, caput, e §4º;

·

Código Penal, art. 44 e 77.

Jurisprudência relevante citada

·

AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC;

·

AgRg no REsp n. 1.974.076/MG;

·

AgRg no HC n. 893.606/MG.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer, parcialmente, do recurso de apelação e lhe conceder parcial provimento, reformando a pena da apelante para 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 595 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rosângela Araújo de Brito, irresignada com os termos da r. sentença condenatória, a 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 700 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre (Num. 10869719 - Pág. 1 a 16).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 10869735 - Pág. 1 a 16):

1 – Acolher a preliminar para que seja reconhecida e declarada a nulidade das provas obtidas da conduta ilícita dos agentes, consistente na apreensão de objetos mediante a inconstitucional violação do domicílio;

2 - Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis à Apelante, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, até porque a Apelante é primária, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP, bem como, ainda seja-lhe aplicada a atenuante do Art. 65, II, c, do CP, vez que a Apelante deixou claro que era ciente das circunstâncias de sua atitude mas, que somente as tomou por temer pela vida de seus filhos e seu então companheiro, em função das ameaças que sofreu caso não obedecessem as ordens que lhe foram dadas;

3 – Seja promovida a detração penal que anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012; 4 – Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 10869740 - Pág. 1 a 10).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo parcial provimento do recurso “para que seja deferido o pleito de concessão da justiça gratuita” (
Num. 10964064 - Pág. 1 a 17
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se tempestiva e com legitimidade e interesse da parte para recorrer.

Mostra-se, porém, inadequada no que tange ao pedido de gratuidade da justiça.

Ora, o aludido benefício decorre do princípio do acesso à justiça e se destina aos, comprovadamente, necessitados. Ele não diz respeito à isenção do pagamento das custas processuais, mas à suspensão da sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPB. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. IMPOSSIBLIDADE. DESCABIDO O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE MOTOCICLETA, QUANDO EXISTEM PROVAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO QUE ELA INTERESSA AO PROCESSO. ART. 118 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1.
Considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual é patrocinado por advogado particular, é de se indeferir o pedido. No mais, ainda que se considerasse ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, o STJ, assim como este TJPA, entende que tais beneficiários não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução
.2. Não há que se falar em injusta apreensão do bem, pois o art. 118 do CPP é claro ao dizer que as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessam ao processo e antes do trânsito em julgado da sentença final, de maneira que, restando demonstrado que o veículo apreendido na posse do réu, ainda que comprovada a sua propriedade, interessa ao feito, incabível a restituição da coisa.3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJPA – Apelação Criminal – Nº 0000939-97.2014.8.14.0074 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 12/06/2018) (Destaquei)

Conheço,
destarte, parcialmente, do recurso.

2 – INVASÃO DE DOMICÍLIO

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio, que, aí, possui amplo sentido, abrangendo residência, lugar de habitação com ânimo definitivo, local delimitado e separado para fins profissionais, quarto de hotel etc.

Da doutrina de Alexandre de Moraes (
in
Direito Constitucional – 24. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar
.

In casu
, policiais militares adentraram à casa da apelante após ela não obedecer a sinal de parada feito em razão do carro que ela se encontrava ser compatível ao descrito em notícias anônimas relativas a tráfico de drogas, empreendendo fuga até ali, sendo encontrada, ainda no veículo, objeto que constitui corpo de delito.

Notícia anônima consistente a ilícito penal. Compatibilidade de local e características do veículo. Desobediência a sinal de parada. Fuga até o domicílio. Localização, no dito automóvel, de droga ilícita. Todos esses elementos concretos, em conjunto, compõem justa causa para a entrada dos agentes da lei na casa da apelante, pois, assim, apontam para o flagrante delito.

As provas obtidas a partir disso – laudos do entorpecente apreendido (Num. 10869587 - Pág. 1 a 8), laudo de aparelho celular (Num. 10869588 - Pág. 1 a 5) e testemunho de policiais militares que efetuaram tal apreensão – não se mostram irregulares portanto.

Da jurisprudência atual e superior destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES EVIDENCIADAS. RÉU EM ATITUDE SUSPEITA, EM VEÍCULO COM A DESCRIÇÃO EXATA FORNECIDA EM DENÚNCIAS PRÉVIAS. ABORDAGEM QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.

1. A despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca veicular desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro do veículo, encontra-se uma situação de flagrância.

2. Consoante entendimento desta Corte Superior, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).

3. De fato, tendo os agentes policiais visualizado o paciente, em atitude suspeita, porquanto estaria entrando e saindo de um estacionamento em um veículo com a descrição exata fornecida em denúncias prévias, tem-se por justificada a abordagem, que resultou na apreensão de expressiva quantidade droga, não se constatando, de fato, a apontada ilicitude, uma vez que a revista foi motivada por critérios objetivos, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024)

Assim, não acolho a suscitada tese de violação a esse direito fundamental.

03 – DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Assim, identificada a inidoneidade da valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais, nos moldes acima mencionados, essa deverá ser neutralizada, reduzindo-se, proporcionalmente, a pena-base aplicada, ressalvada ao e. Tribunal
ad quem
a possibilidade: (a) de reforçar o embasamento empregado pelo d. juízo sentenciante, e, consequentemente, manter o desabono do vetor já negativado; ou (b) de realizar a simples transposição da fundamentação utilizada para desfavorecer outro vetor que seja mais adequado a ela. Em ambos os casos, a atuação desta e. Corte de Justiça resta restrita a fatos já sopesados na dosimetria da pena constante na r. sentença (cf. Tema Repetitivo nº 1214, do c. STJ).

Na primeira fase, o juiz
a quo
, dentre as circunstâncias judiciais, valorou, negativamente, a culpabilidade do agente (
artigo 59 do Código Penal) e a quantidade e a natureza da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

No que tange à culpabilidade do agente,
que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA),

in casu
, entendo como neutra,
data maxima venia
, pois a presença de apetrechos apreendidos, que denotam contumácia no comércio de drogas reservo, tão somente, para considerar na última fase, a fim de não incorrer em
bis in idem
.

Já a quantidade e a natureza das drogas apreendidas com a apelante não podem passar desapercebidas: a “maconha”, embora menos nociva em sua natureza, mostra-se elevada na quantidade (1.199,57g) e a “cocaína” revela-se expressiva em ambas (598,124g).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável à apelante e predominante, aplico a pena-base em 06 anos e 06 meses de reclusão, mais 650 dias-multa.

Na segunda fase, não obstante a ausência de agravantes, a presença da atenuante da confissão precisa ser reconhecida, ainda que de forma qualificada ante a alegação de ter agido a apelante sob coação moral irresistível.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONFISSÃO QUALIFICADA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Dispõe o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", caso dos autos em que o agravado admitiu a prática do tráfico de drogas, embora sob o manto da coação moral irresistível.

1.1. Situação diversa é aquela na qual o réu não reconhece a traficância, alegando estar de posse da droga em razão de ser usuário, atraindo o disposto na Súmula n. 630 desta Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.974.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

Assim sendo, atenuo a pena da apelante em 1/12 (AgRg no AgRg no HC n. 855.152/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024), ficando, pois, a intermediária em 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, mais 595 dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição da reprimenda, sequer a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois a apelante, conforme dito, foi flagrada com apetrechos que demonstram habitualidade na conduta delitiva, de modo que o requisito de não dedicação à atividade criminosa deixar de ser preenchido. Resulta, portanto, a punição definitiva da apelante em 05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, mais 595 dias-multa.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. In casu, Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem que "[...] Conquanto primário e sem antecedentes, entendo que o apelado se dedicava às atividades criminosas, de modo que a benesse resulta inviabilizada. Traficantes inexperientes não têm acesso a tamanha quantidade de droga - foram apreendidos quase 14kg de maconha -, lembrando que também foram arrecadadas duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas".

III - Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedente. Na espécie, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, haja vista que foram encontrados apetrechos comumente utilizados pelo tráfico (duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas), tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.

Assim, a majoração da pena-base está fundada na quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas.

IV - Regime inicial. Reprimenda fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. O meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.

V - O paciente não preenche os requisitos necessários para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 893.606/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Fica a cargo do juízo das execuções penais a detração da prisão cautelar da apelante (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020).

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante e levando em conta a

valoração negativa de circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço, parcialmente, do recurso de apelação e lhe concedo parcial provimento, reformando a pena da apelante para
05 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 595 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei.

É o voto.

Belém, 12/11/2024