Tribunal: TJPA
Processo: 0800501-95.2022.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C, ART. 35, DA LEI 11. 343/2006. RECURSO DE RODRIGO PORTILHO CARDOSO PRELIMINAR DE NULIDADE – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA E DOMICILIAR SEM A OCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DO RESIDENTE. PROVIMENTO. A ALEGADA “ATITUDE SUSPEITA” NÃO SE MOSTRA COMO FUNDAMENTO LÍCITO QUANDO NÃO HÁ DESCRIÇÃO DE ELEMENTOS A CONFIGURAR TAL CONDUTA. NÃO CONFIGURADA AS FUNDADAS RAZÕES, NÃO SE MOSTRA LEGÍTIMA A BUSCA PESSOAL E TAMPOUCO A ENTRADA DE POLICIAIS EM DOMICÍLIO, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA. RELATO VAGO DOS POLICIAIS MILITARES QUE ABORDARAM UM USUÁRIO QUE OS LEVOU À CASA DO SUPOSTO TRAFICANTE, NA QUAL ADENTRARAM DE MADRUGADA, QUANDO AQUELE ESTARIA DORMINDO COM A ESPOSA E FILHOS E, APÓS REVISTA NO IMÓVEL, ENCONTRARAM PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AÇÃO REALIZADA NO PERÍODO NOTURNO, O QUE É VEDADO PELA LEI, MORMENTE QUANDO O FLAGRANTE, OU SITUAÇÃO DE DESASTRE, OU A NECESSIDADE DE PRESTAR SOCORRO, NÃO ESTÁ CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL, QUE SÓ PODERIA SER CUMPRIDO DURANTE O DIA, OU AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO MORADOR PARA INGRESSO EM SEU DOMICÍLIO. DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS EM JUÍZO QUE SE MOSTRAM CONTRADITÓRIOS ENTRE SI, BEM COMO COM AQUELES PRESTADOS EM SEDE INQUISITORIAL. DEPOIMENTO PRESTADO PELO SUPOSTO USUÁRIO, AFIRMANDO A ORIGEM DA DROGA CONSIGO APREENDIDA, QUE NÃO FOI CORROBORADO EM JUÍZO ANTE A DESISTÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA OITIVA DE TAL TESTEMUNHA. APELANTE QUE NEGA TER INFORMADO AOS POLICIAIS NOME DOS SUPOSTOS FORNECEDORES DA DROGA APREENDIDA EM SUA RESIDÊNCIA, 1 GRAMA DE MACONHA E 02 GRAMAS DE OXI, QUE ALEGA SER PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES. MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UMA CONDENAÇÃO UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS E LEGÍTIMAS DE QUE O APELANTE E CORRÉUS PRATICARAM OS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA, APLICANDO AO CASO A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, RECONHECER A ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL AO USUÁRIO, O INGRESSO NO DOMICÍLIO DO APELANTE RODRIGO PELOS POLICIAIS MILITARES, SUA PRISÃO E TODOS OS ATOS DERIVADOS ANTE O NEXO CAUSAL ENTRE TODOS ESTES ATOS. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 16 de outubro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800501-95.2022.8.14.0029

APELANTE: RODRIGO PORTILHO CARDOSO, JEFFERSON DOS SANTOS, VICENTE DOS SANTOS FILHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C, ART. 35, DA LEI 11.
343/2006.

RECURSO DE RODRIGO PORTILHO CARDOSO

PRELIMINAR DE NULIDADE –
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA E DOMICILIAR SEM A OCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DO RESIDENTE.

PROVIMENTO
.

A ALEGADA “ATITUDE SUSPEITA” NÃO SE MOSTRA COMO FUNDAMENTO LÍCITO QUANDO NÃO HÁ DESCRIÇÃO DE ELEMENTOS A CONFIGURAR TAL CONDUTA. NÃO CONFIGURADA AS FUNDADAS RAZÕES, NÃO SE MOSTRA LEGÍTIMA A BUSCA PESSOAL E TAMPOUCO A ENTRADA DE POLICIAIS EM DOMICÍLIO,
NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA.

RELATO VAGO DOS POLICIAIS MILITARES QUE ABORDARAM UM USUÁRIO QUE OS LEVOU À CASA DO SUPOSTO TRAFICANTE, NA QUAL ADENTRARAM DE MADRUGADA, QUANDO AQUELE ESTARIA DORMINDO COM A ESPOSA E FILHOS E, APÓS REVISTA NO IMÓVEL, ENCONTRARAM PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA.

AÇÃO REALIZADA NO PERÍODO NOTURNO, O QUE É VEDADO PELA LEI, MORMENTE QUANDO O FLAGRANTE,
OU SITUAÇÃO DE DESASTRE, OU A NECESSIDADE DE PRESTAR SOCORRO,
NÃO ESTÁ CONFIGURADO.

AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL, QUE SÓ PODERIA SER CUMPRIDO DURANTE O DIA, OU AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO MORADOR PARA INGRESSO EM SEU DOMICÍLIO.

DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS EM JUÍZO QUE SE MOSTRAM CONTRADITÓRIOS ENTRE SI, BEM COMO COM AQUELES PRESTADOS EM SEDE INQUISITORIAL.

DEPOIMENTO PRESTADO PELO SUPOSTO USUÁRIO, AFIRMANDO A ORIGEM DA DROGA CONSIGO APREENDIDA, QUE NÃO FOI CORROBORADO EM JUÍZO ANTE A DESISTÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA OITIVA DE TAL TESTEMUNHA.

APELANTE QUE NEGA TER INFORMADO AOS POLICIAIS NOME DOS SUPOSTOS FORNECEDORES DA DROGA APREENDIDA EM SUA RESIDÊNCIA, 1 GRAMA DE MACONHA E 02 GRAMAS DE OXI, QUE ALEGA SER PARA CONSUMO PESSOAL.

IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES.

MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UMA CONDENAÇÃO UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR
PROVAS
CONCRETAS E LEGÍTIMAS DE QUE O APELANTE E CORRÉUS PRATICARAM OS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
PARA, APLICANDO AO CASO A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, RECONHECER A ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL AO USUÁRIO, O INGRESSO NO DOMICÍLIO DO APELANTE RODRIGO PELOS POLICIAIS MILITARES, SUA PRISÃO E TODOS OS ATOS DERIVADOS ANTE O NEXO CAUSAL ENTRE TODOS ESTES ATOS.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
16
de
outubro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JEFFERSON DOS SANTOS, RODRIGO PORTILHO CARDOSO E VICENTE DOS SANTOS FILHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Maracanã, que os condenou em razão da prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 16232288, que, de acordo com os autos do IPL, no dia 04/09 do ano de 2022, por volta das 00 hs e 20 minutos, uma equipe da PM fazia ronda ostensiva pelas vias do município de Maracanã quando abordou o cidadão de nome Isaias Galvão Sousa, sendo com este encontrada uma peteca de oxi, e ao ser questionado pelos policiais acerca de onde/com quem havia adquirido a droga informou que obtivera com o ora apelante Rodrigo Portilho Cardoso, a quem dera sua bicicleta em garantia de pagamento.

Que os policiais se dirigiram à casa de Rodrigo e após revistas encontraram seis petecas de oxi guardadas em uma meia, além de uma muca de maconha, tendo encontrado também a bicicleta a que se referira o usuário interceptado, Isaias Galvão de Sousa e a quantia de R$ 165,55 (cento e sessenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos).

Rodrigo foi preso em flagrante e à autoridade policial confessou comercializar entorpecentes e que havia vendido a droga para Isaias, relatando que quem lhe fornecia era Jefferson dos Santos, sendo a droga encontrada apreendida e encaminhada à perícia, restando constatado se tratar de cocaína e maconha.

Que, com base nas informações prestadas por Rodrigo, foi requerida a prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar e pessoal de Jefferson, o que foi deferido, sendo apreendido, dentre outros, um telefone celular, tendo ele se reservado ao silêncio.

Conforme a denúncia, o auto circunstanciado de extração e análise de dados/conteúdo do aparelho celular apreendido demonstrou que Jefferson e seu irmão, Vicente dos Santos Filho, estavam atuando juntos na traficância e aparecem como fornecedores de drogas da facção criminosa Comando Vermelho,

tendo Jefferson intermediado junto a demais traficantes para que Vicente passasse a figurar como fornecedor de drogas naquele Município e que as evidências indicam que a droga apreendida se destinava à comercialização, sendo o ora apelante Rodrigo enquadrado na conduta delitiva do art. 33 da Lei 11.343/06 por praticar o crime de tráfico sob a modalidade ter em depósito e vender e Jefferson e Vicente, sob a modalidade fornecer, e que de acordo com as peculiaridades dos fatos, depreende-se que os apelantes, de forma organizada e sistemática, associaram-se para, em comunhão de esforços, cometerem o crime de tráfico, nos termos do art. 35 da lei antidrogas.

Ante tais fatos, apresentou o Ministério Público a competente denúncia, dando os ora apelantes como incursos na prática delitiva dos crimes dispostos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 c/c art. 69 do CPB.

Em ID 16232289, recebida a denúncia e determinada a citação dos denunciados para apresentação de suas respectivas respostas à acusação.

Em ID 16232304, defesa preliminar de Jefferson dos Santos.

Em manifestação de ID 16232307, requerida pelo MP a prisão preventiva do ora apelante Vicente dos Santos Filho.

Em Id 16232311, defesa preliminar de Vicente dos Santos Filho.

Em ID 16232313, defesa preliminar de Rodrigo Portilho Cardoso.

Mídia da audiência de instrução e julgamento acostada em ID nº. 1632332/435.

Em ID 16232438, alegações finais ministeriais, sendo acostada, em ID 16232444, sua manifestação sobre os pedidos de liberdade formulados pelos ora recorrentes, sendo contrário a estes.

Alegações finais de Jefferson dos Santos, acostada em documento de ID 16232446, pleiteando por sua absolvição por falta de provas.

Alegações finais de Vicente dos Santos Filho, em ID 16232448, pleiteando por sua absolvição por falta de provas.

Alegações finais de Rodrigo Portilho Cardoso, em ID 16232453, onde suscita, em sede de preliminar, a nulidade da prova por ilicitude da busca pessoal procedida pelos policiais militares, bem como da busca domiciliar, e sua consequente absolvição.

Na sentença, ID 16232457, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, restando a pena do apelante
RODROGO PORTILHO CARDOS
cominada, ao final, em 11 anos e 06 meses de reclusão e 1.450 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, a do apelante
JEFFERSON DOS SANTOS
, em 16 anos de reclusão e 1.650 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado e em 13 anos e 06 meses de reclusão e 1.550 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, a pena do ora apelante VICENTE DOS SANTOS FILHO, não lhes sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 16232480, certificado o trânsito em julgado da sentença para o MP e, em ID 16232481, a tempestividade dos recursos interpostos.

Nesta superior instância foi o feito distribuído ao Des. Leonam Gondim da Cruz Júnior que, observando a prevenção desta relatora em razão do julgamento do
habeas corpus
nº. 0815404-28.2022.8.14.0000, relativo a esta ação penal, determinou sua redistribuição, sendo a prevenção acolhida em despacho de ID 16272801.

Em ID 16623301, razões recursais de
Rodrigo Portilho Cardoso
, requerendo, em sede preliminar, o reconhecimento da nulidade da prova obtida em razão da ação policial de busca pessoal de corréu, ocorrida com base em parâmetros subjetivos e sem justa causa; absolvição por atipicidade pelo delito de associação para o tráfico e desclassificação do crime de tráfico para o de tráfico privilegiado, bem como revisão da dosimetria da pena cominada a ambos os crimes pelos quais restou condenado.

Em suas razões recursais, ID 16732522, os apelantes
Vicente dos Santos Filho
e
Jefferson dos Santos
, alegaram, em síntese, absolvição por falta de provas, bem como em razão de contradição nos depoimentos das testemunhas ministeriais – policiais que participaram das diligências de busca e apreensão e prisão dos apelantes, bem como da imprestabilidade das provas obtidas através das conversas de
whatsap
do aparelho celular do apelante Vicente uma vez que em desacordo com as diretrizes de extração de dados em investigação criminal, não restando demonstrada a fidedignidade dos dados apresentados, não tendo sido respeitada a cadeia de custódia da prova, pela inexistência de perícia técnica por perito oficial, por não haver prova de que o aparelho pertence a Jefferson e tampouco de que seria ele o interlocutor nas conversas supostamente encontradas, sendo de igual forma nula as provas na medida em que obtidas de forma ilícita, a partir de violação de domicílio de corréu, inexistindo provas aptas a uma condenação, mormente por ter sido pequena a quantidade de droga supostamente apreendida e não haver qualquer liame entre a apreensão de droga com o corréu e os apelantes e, subsidiariamente, revisão da dosimetria, bem como o reconhecimento e aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em benefício destes.

Em contrarrazões, ID 18041129, manifestou-se o Ministério Público pelo conhecimento e improvimento dos recursos.

Nesta instância superior, parecer em ID 19116657, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade, e seu improvimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JEFFERSON DOS SANTOS, RODRIGO PORTILHO CARDOSO E VICENTE DOS SANTOS FILHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Maracanã, que os condenou em razão da prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e havendo preliminar de nulidade processual, arguida em favor do apelante Rodrigo Portilho Cardoso, passo à sua análise.

NULIDADE PROCESSUAL

DA ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DE SUPOSTO USUÁRIO E DA BUSCA DOMICILIAR DELA DECORRENTE

Requereu o apelante
RODRIGO PORTILHO CARDOSO
, em sede de preliminar, que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que a entrada dos policiais em sua na residência, assim como a revista pessoal procedida em suposto usuário, se deu sem justa causa ou mandado judicial, razão pela qual pugna para que seja declarada a nulidade da ação policial e das provas dela decorrentes.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante e corréus é de tráfico ilícito de drogas e de associação para o tráfico, previstos, respectivamente, nos artigos 33 e 35, da Lei Nº 11.343/2006.

O crime de tráfico está assim redigido
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisá-los Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Já o crime de associação para o tráfico traz a seguinte disposição:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico de nº 2022.02.001282-QUI, acostado às fls. 02/03, do documento de ID 16232266, comprovando se tratar de
1,607 (um grama e seiscentos e sete miligramas) da substância vulgarmente conhecida por
maconha
e 2,027 (dois gramas e vinte e sete miligramas) da substância vulgarmente conhecida por
cocaín
a aquela apreendida na residência do apelante, estando a primeira em uma única porção e a segunda distribuída em seis petecas, se mostrando, portanto, inquestionável a materialidade do delito, mormente pelo fato de as drogas terem sido encontradas em sua residência.

A denúncia, oferecida com fulcro em IPL, assim narra,
in verbis
:

“É narrado no procedimento policial que, no dia 04.09.2022, por volta das 00h20min, uma equipe da Polícia Militar se encontrava em ronda ostensiva pelas vias deste Município, quando abordou o nacional Isaias Galvão Sousa, com quem foi encontrada e apreendida uma peteca de óxi.

Na ocasião, ao ser questionado pelos policiais militares com quem adquiriu a droga, Isaias respondeu que o entorpecente lhe foi comercializado pelo denunciado Rodrigo Portilho Cardoso, tendo Isaias dado sua bicicleta a esse acusado como garantia de pagamento.

Em ato contínuo, os policiais que compunham a guarnição se dirigiram à casa de Rodrigo, onde, após revista realizada no imóvel, culminaram com encontrar seis petecas de óxi, escondidas dentro de uma meia infantil, e uma muca de maconha, além da bicicleta mencionada por Isaias e R$ 167,55 em espécie.

Rodrigo foi preso em flagrante delito e, em seu depoimento prestado à Autoridade Policial, confessou que comercializava entorpecentes, que havia vendido drogas para Isaias, e que quem lhe fornecia drogas para revenda era o denunciado Jefferson dos Santos (vulgos Tibuca e Pantera).

Os entorpecentes encontrados foram apreendidos e encaminhados para exame pericial, cujo laudo concluiu se tratar de princípio químico da cocaína e de maconha (ID 80818837).”

Denota-se, do excerto ao norte colacionado que policiais em ronda ostensiva abordaram um suposto usuário, Isaías Galvão Sousa, sendo com ele encontrada uma pedra de oxi, e ao ser questionado pelos policiais sobre de quem teria adquirido a droga, afirmou ter comprado do ora apelante Rodrigo, razão pela qual à residência deste se deslocaram os policiais e lá procederam à busca domiciliar.

Vejamos o relato dos policiais, prestados na fase inquisitorial, documento de ID 16232265/273.

José Inácio da Silva, SGT, condutor do ora apelante, assim afirmou:

“Que por volta das 00h20min, se encontrava fazendo rondas policial militar, juntamente com a guarnição do PPD da Vila da Penha, (...) quando deparou-se com o nacional Isaias Galvão Sousa, que apresentou uma atitude suspeita jogando algo que trazia em suas mãos. Que abordou o nacional e em seguida realizou busca próximo a ele, tendo sido encontrado uma peteca de oxi no local. Que o nacional Isaias foi questionado a respeito da droga que havia jogado e o mesmo contou que tinha adquirido a droga para seu consumo minutos antes, e que para comprar a droga deixou uma bicicleta penhorada na casa de Rodrigo Portilho Cardoso, residente também na invasão do Baú, apontando como sendo a pessoa que teria vendido a droga a ele. Que a GU se deslocou para a residência do nacional Rodrigo, onde funciona um ponto comercial, e foi feito o cerco no local, tendo sido encontrado a bicicleta tipo bike de cor preta de Isaías e em cima de uma mesa foi encontrado uma meia infantil contendo seis petecas de oxi, mais uma muca de maconha ... Que devido a materialidade do delito o nacional Rodrigo foi conduzido para a delegacia onde foi apresentado juntamente com o material entorpecente e na mesma ocasião também foi apresentado Isaías Galvão Sousa...”

Cássio Fabiano Sousa Rosário, SLD:

“Que
por volta das 00h20min, se encontrava fazendo rondas policial militar, juntamente com a guarnição do PPD da Vila da Penha, (...) que a guarnição se deparou com o nacional Isaías Galvão Sousa, que de imediato apresentou uma atitude suspeita jogando algo que trazia consigo. Que a guarnição fez a abordagem do nacional e em seguida realizou buscas próximo a ele, tendo sido encontrada uma pedra de oxi. Que o nacional Isaias foi questiona a respeito da droga que havia jogado e o mesmo contou que tinha adquirido a droga para seu consumo minutos antes, e que para comprar a droga deixou uma bicicleta penhorada na casa de Rodrigo Portilho Cardoso, residente também na invasão do Baú, apontando como sendo a pessoa que teria vendido a droga a ele. Que a GU se deslocou para a residência do nacional Rodrigo, onde funciona um ponto comercial e foi feito o cerco no local, tendo sido encontrado a bicicleta tipo bike de cor preta de Isaías e em cima de uma mesa foi encontrado uma meia infantil contendo seis petecas de oxi, mais uma muca de maconha ... Que devido a materialidade do delito o nacional Rodrigo foi conduzido para a delegacia onde foi apresentado juntamente com o material entorpecente e na mesma ocasião também foi apresentado Isaías Galvão Sousa...”

Antônio Moura da Silva Júnior, CB:

“Que
por volta das 00h20min, se encontrava fazendo rondas policial militar, juntamente com a guarnição do PPD da Vila da Penha, (...) que a guarnição se deparou com o nacional Isaías Galvão Sousa, que de imediato apresentou uma atitude suspeita jogando algo que trazia consigo. Que a guarnição fez a abordagem do nacional e em seguida realizou buscas próximo a ele, tendo sido encontrada uma pedra de oxi. Que o nacional Isaias foi questionado a respeito da droga que havia jogado e o mesmo contou que tinha adquirido a droga para seu consumo minutos antes e que para comprar a droga deixou uma bicicleta penhorada na casa de Rodrigo Portilho Cardoso, residente também na invasão do Baú, apontando como sendo a pessoa que teria vendido a droga a ele. Que a GU se deslocou para a residência do nacional Rodrigo, onde funciona um ponto comercial e foi feito o cerco no local, tendo sido encontrado a bicicleta tipo bike de cor preta de Isaías e em cima de uma mesa foi encontrado uma meia infantil contendo seis petecas de oxi, mais uma muca de maconha ... Que devido a materialidade do delito o nacional Rodrigo foi conduzido para a delegacia onde foi apresentado juntamente com o material entorpecente e na mesma ocasião também foi apresentado Isaías Galvão Sousa...”

À autoridade policial Isaías Galvão Sousa, usuário, relatou:

“Que está viciado nas drogas oxi e maconha; que por volta das 23h30min pegou sua bicicleta estilo bike de cor preta e foi para a casa de Rodrigo Portilho Cardoso, que fica situada na invasão do Baú e penhorou por trinta reais em droga; que em troca de sua bicicleta Rodrigo lhe deu quatro petecas de oxi, tendo ali por perto consumido três petecas em dois cigarros, restando apenas uma. Que após o uso do entorpecente se deslocou para sua casa e no caminho se deparou com uma viatura e nervoso pegou e jogou a peteca de oxi que estava em suas mãos, mas foi visto pelos policiais que lhe abordaram e encontraram a droga e o questionaram sobre a mesma; que falou a verdade que tinha deixado sua bicicleta na casa de Rodrigo em troca de droga, mediante as informações foi conduzido para a delegacia de polícia, onde momentos depois Rodrigo Portilho também foi apresentado, juntamente com drogas...”

Rodrigo Portilho Cardoso, ora apelante, na delegacia relatou:

“... que a droga era sua e comprava de pouco para manter sua família. Que comprava valores entre trinta reais e as vezes de cinquenta reais do nacional cujo apelido é Tibuca irmão do nacional Telessena; que Isaías foi em sua residência penhorar a bicicleta por quinze reais em entorpecente e em troca lhe deu três petecas de oxi... que a quantia apreendida em sua residência era em parte da venda de sua taberna...”

Observa-se, dos excertos ao norte colacionados, que os policiais adentraram à residência do ora apelante Rodrigo Portilho sem autorização judicial, não havendo igualmente menção à autorização deste para que entrassem em sua residência e lá procedessem a buscas, sendo este um importante ponto a ser considerado, mormente pelo fato de a ação policial ter ocorrido já depois da meia noite e, de acordo com a legislação pátria, CF, art. 5º, XI, a casa é asilo inviolável do indivíduo e ninguém pode nela entrar sem consentimento

do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial, sendo estas possibilidades, portanto, exceções constitucionais à regra da inviolabilidade. Assim, para que o agente público adentre à residência de qualquer cidadão é necessário que reste configurada uma, ou algumas, das exceções constitucionais e, no caso em apreço, o ora apelante Rodrigo Portilho não se encontrava em estado de flagrante, pois ainda que houvesse relato de um suposto usuário de que adquirira droga de sua pessoa no momento da ação policial ele não estava a traficar, não havia notícia de desastre e tampouco a ação se deu com o fito de lhe prestar socorro ou a alguém de sua família, não havendo igualmente qualquer prova de que tenha franqueado o ingresso dos policiais em sua residência, havendo ainda que ser ressaltado que a legislação é clara ao afirmar que o ingresso em domicílio, ainda que esteja o agente público de posse de mandado judicial, só deve ocorrer durante o dia, ou seja, no horário compreendido entre às 06 e às 18 horas, já se mostrando a ação policial eivada de nulidade pelo simples horário em que praticada.

Vejamos o entendimento doutrinário acerca do tema:

“... o termo ‘noite’ deve ser entendido, ‘segundo o critério físico astronômico’, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e crepúsculo”, (José Celso de Mello Filho. Constituição Federal (LGL\1988\3) Anotada, SP, Saraiva, 2.ª ed., p. 442).

“Haverá sempre inconstitucionalidade numa invasão efetuada quando já não houver luminosidade solar, mesmo que com base em uma hora oficial seja dia. Deve prevalecer, pois, o texto constitucional nas zonas não duvidosas.” (José Celso de Mello Filho. Comentários à Constituição do Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1989, 12/69

“... o princípio é que, para fins judiciais, o dia se estende de 6 às 18 horas”, (José Afonso Arinos da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo, S. Paulo, Malheiros, 1992, p. 382).

Feita esta breve consideração acerca da ilegalidade do horário em que se deu a ação empreendida pelos policiais militares, passemos agora à análise da alegada nulidade da ação policial de abordagem e busca pessoal do usuário Isaías da qual resultou a busca no interior da residência do apelante Rodrigo Portilho Cardoso.

Visando um melhor esclarecimento dos fatos, trago excerto dos relatos prestados pelos policiais alhures referidos, bem como aquele prestado pelo apelante Rodrigo, perante o Juízo:

Cássio Fabiano Sousa Rosário, SLDPM, mídia em ID 16232332/33/34/35:

“Que lembra vagamente... que faziam rondas na invasão Baú... que fez uma abordagem no usuário e ele relatou que tinha um objeto na casa do fornecedor de quem ele comprou... que chegando encontrou a bicicleta... que ele falou que trocou a bicicleta pela droga... que outros integrantes da guarnição se deslocaram à residência do sr. Rodrigo... que ficou na viatura e eles voltaram com a pessoa detida... que soube que encontraram drogas e a bicicleta e quantia em dinheiro... que conhecia o usuário de vista e que por ser a área propícia, escura, e quando se aproximaram ele tentou se esconder, fizeram sua abordagem... que não sabe se na residência foi encontrado aparelho celular e não sabe se o Rodrigo foi submetido à revista pessoal... que os corréus são conhecidos pela prática de tráfico... que não sabe se foi autorizada a entrada dos policiais na casa do Rodrigo... que não se recorda se Rodrigo ou Isaías falaram no nome de Jefferson...”

SGTPM José Inácio da Silva, mídia em ID 16232336/37/38/39/40/41:

“Que participou da prisão do Rodrigo... que estavam em rondas em um bairro do qual não se recorda do nome... que se depararam com dois cidadãos em uma esquina e ao fazer a abordagem foi encontrado com ele uma pedra de oxi... ao ser indagado ele apontou a residência onde teria comprado a droga e a guarnição se deslocou até lá... que ele tinha dito que trocou a bicicleta pela droga e ao chegarem viram a bicicleta, o que caracterizou a comercialização... que ao chegarem na residência foi olhado na mesa uma certa quantidade de droga, quando foi constatado o flagrante... que após constatar a bicicleta e ver a droga entraram na residência... que adentrou na residência em companhia de outro integrante da guarnição... que o usuário foi abordado porque ao perceber a presença da polícia ficou muito nervoso... que não haviam recebido denúncias sobre venda de drogas na residência apontada... que soube que a bicicleta era a referida pelas características informadas... que a droga estava dentro de uma meia infantil... que viu duas petecas em cima da mesa da cozinha... que tinha uma caixa de sapato em cima da mesa e a meia estava dentro, que procuraram e acharam a droga... que havia sacos e linha para embalagem da droga... que a polícia civil foi quem fez a investigação para prisão dos corréus... que não recorda os nomes citados por Rodrigo... que já tinha ouvido falar de Tibuca e Alemão como envolvidos com tráfico, mas não sabe quem são... que a porta da cozinha estava aberta; que chamaram e ele foi até onde estavam... que tendo em vista que a bicicleta do viciado estava lá, caracterizou o flagrante... que ao verem a droga restou caracterizado o flagrante e por esse motivo entraram na residência... a droga estava na mesa, visível e o restante encontraram ao adentrarem, envolta na meia da criança... que a abordagem de Isaías se deu na esquina onde estava com outro cidadão... que ele quis se livrar da droga que estava em seu bolso mas não teve tempo... que a busca pessoal se deu em razão do local onde estavam e a presença deles ali causou suspeita... que não estavam usando droga... que não havia nenhuma investigação em relação a Rodrigo Portilho Cardoso...”

Antônio Moura da Silva Júnior, CBPM, depoimento em mídia de ID 1623342/43/46/52/71/87/96/410/415:

“... que no dia dos fatos foi tirar serviço em Maracanã... que foi feita a prisão de um cidadão na invasão Vila do Baú e ele apontou o cara do bocal ... que não recorda quem foi preso... que era a noite... que tinham dois indivíduos em atitude suspeita e foi feita a abordagem... que foi indagado sobre onde comprou a droga e que era bem pouca... que ele indicou a casa e foram até lá e chamaram o cidadão e quando ele viu a polícia ele trancou a casa e não quis sair... que pediu para ele sair e depois ele saiu... que conversaram com ele... que o usuário deixou a bicicleta porque não tinha como pagar... que adentraram à residência e a droga estava em cima da mesa junto com dinheiro... que não conhecia o Rodrigo... que já conhecia Tibuca e Alemão... que há muito tempo ouve falar do envolvimento deles com drogas... que não participou da prisão de Tibuca e Alemão... que a esposa dele estava na casa... que Rodrigo apontou que quem fornecia para ele era o Tibuca... que quando Rodrigo falou que recebia droga do Tibuca lembrou que já o conhecia... que o usuário estava próximo à casa do Rodrigo; que ele estava parado e foi abordado porque o local

era uma invasão, muito tarde da noite... e se encontrava em atitude suspeita... que de longe perceberam duas pessoas no escuro... que com ele encontraram pouca quantidade de droga... que uma quantidade ele jogou e a outro estava com ele... que ele falou que tinha comprado com Rodrigo e foram até à residência... que ele não quis abrir a porta... que chegaram pela parte da frente da casa, que foi quem o chamou ... que a porta estava encostada e o chamou... que não havia investigação sobre a vida do Rodrigo... que ele deu autorização para entrarem... que não recorda de terem mencionado o Alemão... que perguntou se podia entrar para verificar a residência e ele permitiu... ”

Em depoimento ao Juízo, mídia em ID 1623419/425/431/432/433, o ora apelante, Rodrigo Portilho Cardoso, afirmou;

“... que é falsa a acusação; que estava em casa dormindo com sua esposa e seus dois filhos, um filho de sete anos e uma filha de seis meses... que ouviu um barulho na porta da casa, chamando... que perguntou quem era e não respondeu... que bateram de novo e perguntou quem era e ninguém respondeu e disse que só ia abrir a porta quando dissessem o nome e disseram que era da polícia... que na hora que disseram que era da polícia levantou da cama e abriu a janela e nessa hora o PM botou a arma na sua cara... que pediu para ele abaixar a arma porque ela poderia disparar e tem dois filhos para cariar... ele mandou que abrisse a porta e disse que já ia... que sua casa é no cadeado... e foi abrir... que ele falou p não correr... que a bicicleta estava na sua casa e é do Isaías... que ele deixou na sua casa... que ele só comprou uma cachaça... que tem uma taberna ... que sua esposa trabalha na venda... que os policiais chegaram e encontraram 06 drogas e uma garrafa de moeda... que não estava em cima da mesa, mas num armário... que a droga estava dentro de uma banheira de criança... que é usuário... que comprou na praia... que não conhece os policiais que o prenderam... que abriu a porta e saiu com a mão na cabeça, de costas... que perguntaram se vendia droga e afirmou que não... que disseram que pegaram um usuário e que este afirmou que tinha comprado dele... que um policial ficou com ele e dois entraram na casa... que não conhece Tibuca nem Alemão... que mora na Vila Nova e antes morava no Bocal... que disse aos policiais que comprou a droga na praia... que colocaram a arma em sua cara e disseram para que ao chegar na delegacia dissesse que comprou a droga com Tibuca... que não disse ao PM que tinha comprado com Tibuca... que o último policial a prestar depoimento lhe mandou dizer que havia comprado do Tibuca... que não sabe quem ele é, não o conhece... que não conhece Alemão... que quando os policiais chegaram sua casa estava fechada e quando abriu a porta eles entraram ... que não deu autorização para entrarem... que os policiais entraram pela frente da casa...”

Tem-se, do confronto entre os depoimentos prestados pelos policiais à autoridade policial com aquele prestado em Juízo que estes efetivamente se mostram contraditórios, como bem alegou a defesa, não se denotando, portanto, a segurança necessária a uma condenação.

Se observa dos autos que ao delegado de polícia os policiais militares foram uníssonos em afirmar que a abordagem do usuário Isaías se deu em razão deste ter apresentado uma atitude suspeita ao jogar fora algo que trazia consigo, o que, em tese, justificaria a ação policial de abordagem e revista pessoal. Contudo, perante o Juízo todos os policiais apresentaram relatos diversos, tendo o SLDPM Cássio Fabiano Sousa Rosário, afirmado que a

abordagem foi decorrente tão somente do fato de estar Isaías na esquina, em suposta atitude suspeita, ou seja, sem qualquer razão; por sua vez, o SGTPM José Inácio da Silva ao Juízo afirmou que faziam rondas pelo bairro quando se depararam com dois cidadãos em uma esquina e ao fazer a abordagem encontraram com ele uma pedra de oxi, ou seja, a motivação da abordagem de Isaías, de acordo com o que relatou ao Juízo o sargento, comandante da guarnição, foi o simples fato de um cidadão estar conversando em uma esquina, o que efetivamente não se mostra como justo motivo a autorizar a ação policial. Já o CBPM Antônio Moura da Silva Júnior, ao Juízo asseverou que estavam em rondas quando avistaram dois cidadãos em atitude suspeita e que por isso fizeram a abordagem, sem, contudo, esclarecer qual era esta atitude e porque a considerou suspeita, relatando somente que o local onde estavam era uma área de invasão conhecida como local de venda e consumo de drogas.

Tem-se, portanto, que a ação policial de abordagem e revista pessoal do usuário Isaías se mostra totalmente desprovida de justa causa, não tendo os policiais militares logrado êxito, com seus depoimentos em Juízo ( que, como relatado, se mostram em contradição com aqueles prestados à autoridade policial), em demonstrar a real e válida motivação ao seu proceder e, de acordo com a jurisprudência, é ilegal a revista pessoal baseada em “atitude suspeita”, pois a impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude do indivíduo não é suficiente e válida a justificar a abordagem, que demanda a presença de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, e esta deve ser objetivamente descrita e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou qualquer outro objeto ilícito apto a ensejar a urgência para a diligência, o que não se observa nos autos, mormente pelo relato dos policiais que foram unânimes em afirmar que não conheciam o usuário Isaías e não tinham informação de que praticasse qualquer ilícito, sendo encontrada com ele apenas uma pequena porção de substância entorpecente, não restando configurada, portanto, a fundada suspeita, pois efetivamente não pode ser o fato de residir o cidadão em uma invasão, local de reconhecida pobreza, e estar conversando na esquina à noite fundamento à ação policial, como orienta jurisprudência do C. STJ, cuja ementa de julgado colaciono a seguir, veja-se:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL
E VEICULAR.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA
. (...)
esta Turma fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em "atitude suspeita" sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejariam a abordagem policial. 2. Extrai-se dos autos que os policiais militares, no auto de prisão em flagrante, apenas mencionaram que "visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, conduzindo um veículo", sem que houvesse a mínima indicação de como seria essa atitude suspeita. Na sequência, procederam à busca pessoal e não encontraram nenhuma droga ilícita, mas, ao procederem à busca veicular, encontraram 395 gramas de maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante. Não foi, portanto, indicada nenhuma justificativa em concreto para as revistas do imputado e do seu veículo
. (...) 7. Salienta-se que o paciente foi abordado por estar em "atitude suspeita" quando estava fora do seu veículo em local muito distante da sua casa, não havendo a demonstração prévia da existência de justa causa que permitisse o ingresso na residência sem mandado judicial. (...) 9.
Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita
, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares. 10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).
Grifei
.

Eivada de nulidade, portanto, a ação policial também pelo fato de terem estes procedido à abordagem e revista do usuário Isaías (que acabou por, supostamente, informar de quem adquirira a droga), sem que restasse configurada a fundada suspeita, sendo a abordagem e os atos dela decorrentes nulos por derivação.

Assim, como bem lega a defesa , nula se mostra a ação policial de buscas no interior da residência do ora apelante Rodrigo Portilho Cardoso pelo fato de terem os policiais se dirigido à sua residência em razão de informação obtida de forma ilegal, bem como por terem ingressado em sua residência sem sua autorização, o que há que ser reconhecido,

pois, ainda que aleguem os policiais que o fato de estar no local a bicicleta do usuário Isaías (que alegou tê-la deixado em garantia de pagamento pela droga) e que tal,
per se
, configura a traficância, ou mesmo que a porta da cozinha estava aberta e que viram na mesa duas petecas de entorpecente, o que justificaria a entrada em domicílio, tal não se mostrou minimamente comprovado, pois, dos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares se observa que estes são contraditórios na medida em que o sargento José Inácio da Silva afirmou que a porta da cozinha estava aberta e ele viu drogas em cima da mesa da cozinha, o soldado Cássio Fabiano nada viu além da bicicleta, que não informa onde se encontrava e o cabo Antônio Moura afirma que tão logo percebeu a chegada da polícia o apelante se trancou em casa e não quis sair, não havendo, portanto, um relato conciso e coerente acerca das circunstâncias em que se desenrolou a ação policial na residência do ora apelante, sendo certo, porém, que este afirmou estar dormindo com sua esposa e filhos quando bateram à sua porta e exigiram que abrisse sua casa, ao que se negou por não saber de quem se tratava, só abrindo a janela após saber que era a polícia, afirmando ainda que tão logo abriu a janela foi colocada uma arma em seu rosto e exigido que abrisse a porta, oportunidade em que adentraram os policiais no seu imóvel, procederam às buscas e encontraram pequena quantidade de droga que estava guardada em uma banheira infantil em cima de um móvel, não se mostrando, portanto, acobertada pelo manto da legalidade a ação policial na medida em que, além de ter ocorrido em horário não permitido pela legislação pátria, foi decorrente de uma informação obtida de forma ilícita, se deu sem mandado judicial (que, como relatado, não poderia sequer ser cumprido no horário referido), assim como sem autorização do residente, o ora apelante, sendo esta necessária em toda e qualquer situação em que não se denote a presença das exceções constitucionais e/ou que inexista mandado judicial, como orienta a jurisprudência, vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NA AUTORIZAÇÃO. FORTE APARATO POLICIAL COM CARÁTER NITIDAMENTE INTIMIDADOR. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. (...) 4. É sabido que, nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante de uma situação de flagrante delito. 5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 6.
Extrai-se do contexto fático delineado a inexistência de voluntariedade do acusado na condução dos agentes até a sua residência, haja vista que, além de estarem armados e de utilizarem de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero, o que revela um nítido caráter intimidador, há relato, descrito em juízo, de ameaças sofridas pelo paciente
. (...) 8. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, como forma de não deixar dúvidas sobre a sua legalidade,
a prova da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe ao Estado, devendo ser realizada com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. 9. Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares.
10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

Sendo, portanto, nula, por ilegal, a ação policial desde seu primeiro ato, qual seja, a abordagem do suposto usuário Isaías, que sequer foi ouvido em sede judicial para corroborar o relato prestado em sede inquisitorial que, como cediço, há que ser confirmado em Juízo para que surta seus efeitos como prova, mormente quando as demais provas dos autos se mostram frágeis e contraditórias, como no caso em apreço, devendo, portanto, ser reconhecida a
ilegalidade na busca pessoal a qual foi submetido o usuário Isaías na qual este teria informado o nome da pessoa de quem comprara a droga, o ora apelante Rodrigo, bem como a ação policial de tal informação decorrente que resultou na apreensão de drogas na casa deste, assim como a alegada informação por este prestada (que ele veementemente nega) de que teria comprado entorpecentes, com o fim de mercancia, dos corréus Jefferson dos Santos e Vicente dos Santos Filho.

Portanto, nulos todos os atos posteriores à busca pessoal procedida no usuário Isaías, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, mormente quando evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal, o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares na residência do apelante Rodrigo e a posterior prisão dos corréus Jefferson e Vicente dos Santos.

Ressalto, por oportuno e necessário, ser cediço o entendimento jurisprudencial de que a polícia militar, ao receber informação de que determinada pessoa está a traficar em determinado local deve repassar tal informação à polícia civil, esta sim responsável por fazer campanas e investigações com o fito de comprovar a informação recebida e não adentrar na residência de possível criminoso com o fito de comprovar as informações e produzir provas, pois tal proceder é ilegal e
a polícia militar não tem atribuição constitucional para realizar atos de polícia investigativa/judiciária, salvo nos casos de infração militar, razão pela qual ao tomar conhecimento de
denúncia sobre a prática de algum crime (
notitia criminis
inqualificada) deveria ter reportado a quem de direito, a polícia civil ou federal, a depender do caso, para que esta fizesse a devida investigação e apurasse os fatos, pois até mesmo um mandado judicial de busca e apreensão, que inexiste no caso em apreço, para que seja expedido há necessidade de uma precedente representação respaldada por elementos de prova suficientes a o justificar, nos termos dos artigos 240 e 282 do CPP, e a atuação da polícia militar como polícia investigativa, o que se denota no caso dos autos, se configura, a meu sentir, em verdadeira usurpação de função, com franca violação ao que disposto no art. 144, IV, § 4º e 5º, da CF, restando clara a ofensa a direito material, caracterizando, uma vez mais, a ilicitude das provas obtidas por tal meio, pois a prova é ilícita por derivação,
devendo se infirmar sua validade.

Acerca da matéria, veja-se a lição de Brasileiro de Lima:

“Diante de uma notícia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculadas. Recomenda-se, pois, que a autoridade policial, antes de proceder à instauração formal do inquérito policial, realiza investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos civil e penal.” (BRASILEIRO DE LIMA, Renato.
Curso de Processo Penal
. Niterói: Impetus, 2013).

Assim, há que ser dado provimento ao apelo e se reconhecer como nulas todas as provas colhidas nos autos desde a abordagem e busca pessoal feita no usuário Isaías, na medida em que decorrentes de ação policial carente de legalidade, sendo
a absolvição o único caminho a ser tomado no caso em apreço, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova lícita a indicar o apelante Rodrigo Portilho Cardoso como autor da conduta delitiva pela qual fora condenado e, por derivação, os demais apelantes, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas/válidas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que aqui se aplica, de acordo com Souza Neto:

"
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório, havendo, no caso em análise, boa probabilidade de que os apelantes tenham praticado o ilícito que lhes fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida, por ser maculada pela ilegalidade, não permite um juízo de certeza no qual a
condenação
deve se basear, sendo a absolvição medida que se impõe uma vez que em matéria criminal tudo deve ser lícito, preciso e certo, sendo princípio basilar do Processo Penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e com fundamento na licitude das provas, o que não se observa no caso em apreço.

Ante ao exposto, conheço dos recursos e,
dando provimento à preliminar de nulidade arguida pelo apelante

RODRIGO PORTILHO CARDOSO,
e aplicando ao caso a teoria dos frutos da árvore envenenada, reconheço a nulidade das provas obtidas desde a abordagem policial ao usuário Isaías, bem como a busca domiciliar procedida na residência do apelante Rodrigo, decorrente da abordagem de Isaías, e as provas decorrentes da busca domiciliar, não só por
violação de domicílio, conduta ilícita, como também por ser esta derivada de abordagem ilegal
,
absolvendo o ora apelante e corréus, que deverão ser postos em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos.

É o voto.

Belém/PA, 16
de outubro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/10/2024