Tribunal: TJPA
Processo: 0838232-85.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL ICMS. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1.Embargos de Declaração interpostos por PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA contra acórdão que manteve a validade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da vigência integral da Lei Complementar nº 190/2022, rejeitando a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal. A embargante alega omissão do acórdão quanto ao marco temporal para a cobrança do DIFAL e a inaplicabilidade do Tema 1094 do STF ao caso, pleiteando o reconhecimento da necessidade de observância das anterioridades previstas na Constituição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado incorre em omissão ao não aplicar as anterioridades nonagesimal e anual, previstas na CF e na LC 190/2022, ao ICMS-DIFAL; e (ii) se o Tema 1094 do STF é aplicável ao caso, considerando as particularidades do DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O DIFAL de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, deve observar a exigência de lei complementar para sua cobrança, conforme entendimento do STF no Tema 1093. 4.A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o DIFAL, exige o cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 3º da LC 190/2022 e art. 150, III, "c", da CF, dispensando, contudo, a observância da anterioridade anual, pois o diploma não instituiu novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição de arrecadação. 5.O STF, em julgamentos recentes (ADI 7066, 7070 e 7078), decidiu que o DIFAL pode ser exigido a partir de 5 de abril de 2022, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal, afastando a aplicação da anterioridade anual. 6.No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Pará alinha-se ao entendimento do STF, reconhecendo que a cobrança do DIFAL é válida desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Embargos de Declaração parcialmente providos. Tese de julgamento: 1.A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC 190/2022, deve observar a anterioridade nonagesimal, dispensando a anterioridade anual, pois a norma apenas disciplina a repartição de arrecadação e não institui novo tributo. .................................................................................................. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, III, "b" e "c"; art. 155, § 2º, XII; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093); ADI 5.469/DF; ADIs 7066, 7070 e 7078; TJ-PA, Apelação Cível nº 0828877-51.2022.8.14.0301. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém (PA), data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0838232-85.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL ICMS. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.Embargos de Declaração interpostos por PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA contra acórdão que manteve a validade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da vigência integral da Lei Complementar nº 190/2022, rejeitando a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal. A embargante alega omissão do acórdão quanto ao marco temporal para a cobrança do DIFAL e a inaplicabilidade do Tema 1094 do STF ao caso, pleiteando o reconhecimento da necessidade de observância das anterioridades previstas na Constituição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado incorre em omissão ao não aplicar as anterioridades nonagesimal e anual, previstas na CF e na LC 190/2022, ao ICMS-DIFAL; e (ii) se o Tema 1094 do STF é aplicável ao caso, considerando as particularidades do DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O DIFAL de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, deve observar a exigência de lei complementar para sua cobrança, conforme entendimento do STF no Tema 1093.

4.A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o DIFAL, exige o cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 3º da LC 190/2022 e art. 150, III, "c", da CF, dispensando, contudo, a observância da anterioridade anual, pois o diploma não instituiu novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição de arrecadação.

5.O STF, em julgamentos recentes (ADI 7066, 7070 e 7078), decidiu que o DIFAL pode ser exigido a partir de 5 de abril de 2022, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal, afastando a aplicação da anterioridade anual.

6.No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Pará alinha-se ao entendimento do STF, reconhecendo que a cobrança do DIFAL é válida desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.Embargos de Declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1.A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC 190/2022, deve observar a anterioridade nonagesimal, dispensando a anterioridade anual, pois a norma apenas disciplina a repartição de arrecadação e não institui novo tributo.

..................................................................................................

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, III, "b" e "c"; art. 155, § 2º, XII; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093); ADI 5.469/DF; ADIs 7066, 7070 e 7078; TJ-PA, Apelação Cível nº 0828877-51.2022.8.14.0301.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração
interpostos por
PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA
,
contra acórdão que manteve, sem alterações, a decisão monocrática proferida em recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, no contexto de Mandado de Segurança impetrado para discutir a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) no exercício financeiro de 2022.

O acórdão embargado entendeu pela validade da cobrança do DIFAL nos termos das legislações estaduais anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, rejeitando, portanto, a pretensão da embargante de aplicação da anterioridade de exercício para impedir a cobrança antes da data indicada.

Em suas razões a embargante alega que o acórdão embargado é omisso quanto ao marco temporal para a instituição do tributo e à inaplicabilidade do Tema 1094 do STF ao caso, não abordando a necessidade de observância das anterioridades nonagesimal e de exercício previstas no art. 3º da LC 190/2022. Também sustenta que faltou análise sobre a exigência de lei complementar, conforme os arts. 150, III, "b" e "c", e 155, § 2º, XII, da CF.

Questiona a aplicação do Tema 1094 do STF, sustentando que o mesmo trata de circunstâncias distintas, uma vez que a Lei Complementar nº 114/2002, objeto do tema, não impunha a observância das regras de anterioridade, diferentemente do que ocorre com a LC 190/2022, a qual expressamente determina a aplicação da anterioridade de exercício, conforme previsto no art. 150, III, "c" da CF. Segundo a embargante, a aplicação analógica do Tema 1094 ao presente caso resultou em fundamentação incorreta e omissa quanto à distinção entre os precedentes.

Além disso, a embargante indica que há necessidade de prequestionamento das matérias constitucionais e legais apontadas, incluindo, entre outros, os arts. 3º da LC 190/2022 e 927, I e III, do CPC, com vistas a eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias.

Diante das alegações apresentadas, a embargante requer o acolhimento dos embargos de declaração para suprir as omissões apontadas, com a inclusão das questões mencionadas no acórdão, de forma a assegurar o devido prequestionamento.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme o
Id.

18303862.

É o suficiente relatório
.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a proferir o voto.

Como é cediço, os embargos aclaratórios servem para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão recorrida, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC/2015,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - Deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - Incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”

Pois bem, após acurada análise dos autos, verifico que assiste razão em parte ao embargante.

Explico.

Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2
. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

............................................................................................

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015
. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Nas demais Ações Diretas de Inconstitucionalidade, busca-se assegurar a viabilidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ocorrida em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme demonstrado no julgado abaixo:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023 , prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem
deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.
No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo,
conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial
provimento ao recurso do Estado do Pará
,
para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO:
30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 1.021 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança.

2. A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso.

3. A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal.

4. Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual.

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08288775120228140301, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 15/07/2024, 2ª Turma de Direito Público)

Assim, diante da consolidação do entendimento quanto à possibilidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL desde o ano de 2022, com a observância da anterioridade
apenas nonagesimal
, é imperativa a reforma parcial da decisão embargada para conceder parcialmente a segurança pleiteada.

Por todo o exposto, conheço do recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a decisão embargada, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal, conforme recente entendimento proferido pelo STF, consoante os fundamentos expostos.

É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 16/12/2024