Tribunal: TJPA
Processo: 0818000-89.2023.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DA PENA BASE O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDIMENSIONAMENTO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Dalton Souza da Silva contra sentença que o condenou a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com a majorante do tráfico interestadual (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia a readequação da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão são: (i) se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal; (ii) se é cabível a aplicação da atenuante da confissão para redução da pena; (iii) se deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima. III. RAZÕES DE DECIDIR A pena-base foi parcialmente readequada, excluindo-se as circunstâncias judiciais que foram inadequadamente valoradas, mantendo-se a exasperação apenas pela quantidade de droga apreendida. A atenuante da confissão foi reconhecida, mas a redução não pode ultrapassar o mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. Foi reconhecido o tráfico privilegiado, porém, considerando a quantidade de entorpecentes e a função de "mula" do apelante, a fração de diminuição foi fixada em 1/6. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º, "b", § 3º; Lei 11.343/06, art. 42, art. 33, § 4º; Súmula 231/STJ. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 155299 AgR; STJ, AgRg no HC n. 846.007/PI. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0818000-89.2023.8.14.0051

APELANTE: DALTON SOUZA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DA PENA BASE O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDIMENSIONAMENTO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
“MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

Apelação interposta por Dalton Souza da Silva contra sentença que o condenou a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com a majorante do tráfico interestadual (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06).

A defesa pleiteia a readequação da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão são: (i) se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal; (ii) se é cabível a aplicação da atenuante da confissão para redução da pena; (iii) se deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base foi parcialmente readequada, excluindo-se as circunstâncias judiciais que foram inadequadamente valoradas, mantendo-se a exasperação apenas pela quantidade de droga apreendida.
A atenuante da confissão foi reconhecida, mas a redução não pode ultrapassar o mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.
Foi reconhecido o tráfico privilegiado, porém, considerando a quantidade de entorpecentes e a função de "mula" do apelante, a fração de diminuição foi fixada em 1/6.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º, "b", § 3º; Lei 11.343/06, art. 42, art. 33, § 4º; Súmula 231/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 155299 AgR; STJ, AgRg no HC n. 846.007/PI.

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Dalton Souza da Silva, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 580 (quinhentos e oitenta) dias multa
,
pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa, requereu (Num. 19182987 - Págs. 1 a 7):

1. O conhecimento e provimento do presente recurso de apelação;

2. Que, ao analisar o recurso de Apelação, seja reformada a sentença proferida pelo MM. Juízo a quo, para que seja aplicada a pena-base no mínimo legal, bem como seja reconhecida a atenuante da confissão, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP;

3. Que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), levando-se em consideração as condições pessoais do apelante quanto à primariedade, residência fixa, por ostentar bons antecedentes, por nunca ter se dedicado a atividades criminosas e jamais ter integrado organização criminosa;

4. Ao final, requer que seja concedido o direito ao Apelante recorrer em liberdade, alcançando, assim, a mais pura e lídima justiça!

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 19182990 - Págs. 1 a 19).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 21477764 - Págs. 1 a 11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMLA 231 DO STJ. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 19182966 - Págs. 12 a 16):

A - DA PENA BASE:
Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes diante da grande quantidade de substância entorpecente apreendida ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como desfavorável ao réu
; registra bons antecedentes criminais, sendo isso favorável ao réu;
apresenta conduta social anormal aceitando transportar grande quantidade de entorpecente sendo isso desfavorável ao réu; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como desfavorável eis que demonstrado seu constante envolvimento com fatos criminosos, sendo que sua própria esposa confirmou que ele já foi preso antes, sendo isso desfavorável ao réu; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis
, posto que versa sobre o transporte de considerável substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Sem nenhuma causa de aumento de pena, por outro lado, reconheço a existência da atenuante da confissão (CP, artigo 65, inciso IV, aliena d), e, assim retorno a sua pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase vislumbro a presença da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei Federal nº 11.343/2006 e diante da situação constatada nos autos aumento a pena do acusado em um sexto passando para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu DALTON SOUZA DA SILVA referente ao delito previsto no artigo 33 c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

A substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos é determinada no artigo 44 do Código Penal assim redigido:

(...)

Considerando que a pena privativa de liberdade ultrapassou o limite previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, bem como, o acusado não preenche os requisitos determinado pelo inciso III do mesmo dispositivo penal indefiro de ofício conversão de penas articulado pela defesa, em conformidade com o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Atualmente por determinação da nova redação do artigo 387 do Código Penal o juiz na sentença penal condenatória deve além de fixar o regime de início de cumprimento das penas, deve analisar a detração da pena, senão vejamos a redação do dispositivo legal:

(...)

Pois bem, considerando o determinado no presente caso, vislumbro ainda que o acusado está preso desde 08.11.2023, totalizando 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias, assim, inicialmente passo a verificar o determinado no artigo 33 do Código Penal que disciplina os regimes iniciais das penas:

(...)

Fixadas as regras do Código Penal para o regime inicialmente de cumprimento das penas, bem como, o tempo que o acusado está preso, que não alcança o limite legal de dois quintos, ou seja, dois anos e quatro meses para progressão determino (2/5) que o acusado DALTON SOUZA DA SILVA deverá cumprir suas penas no regime SEMIABERTO.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, personalidade, motivo, circunstâncias e consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é elevada em razão de em razão da exacerbada quantidade de entorpecentes que transportava (31,375Kg de maconha e cocaína, conforme laudo de Num. 19182920 - Págs. 29 a 30). Logo, preservo negativado tal vetor.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS DENTRO DO PAINEL DO VEÍCULO. REINCIDÊNCIA DO RÉU. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico
. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos.

In casu, as circunstâncias do delito, em que as drogas estariam escondidas dentro do painel do veículo em grande quantidade e em se tratando de mais de 30kg de cocaína, a serem transportadas para outro Estado da Federação, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e adoção da fração acima de 1/6, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

Dessa forma, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, a majoração da pena-base quanto as circunstâncias do delito acima expostas, em 1 ano e 3 meses, mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.

Precedentes.

(...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 846.007/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.) (grifei)

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que para ambas as circunstâncias (conduta social e personalidade) sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa (lucro fácil).

Para corroborar:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ASSOCIAÇÃO. NULIDADE. DADOS OBTIDOS DE CELULAR QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE, QUE DIGITA A SENHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

4. Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes
. Absolvidos os recorridos do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver os recorrentes do delito de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP), e para reduzir-lhes as penas definitivas pelos crimes remanescentes, nos termos do voto.

(STJ - REsp: 1920404 PA 2021/0035253-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 05/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2021) (grifei)

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – Embora revelem-se anormais ao tipo, tráfico interestadual, essa circunstância já foi utilizada para majorar a pena na terceira fase. Assim, neutralizo o presente vetor.

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase
, corretamente, foi reconhecida a atenuante da confissão e reduzida a pena em 1/6, em consonância com a jurisprudência do STJ.

Diante do novo cenário, reduzo a pena na referida fração até os limites da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, escorreitamente, foi reconhecida a agravante do art. 40 inciso V da Lei de drogas, aplicada na fração mínima de 1/6, no que resta a pena, agora, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda, foi negado o tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos – transporte de vultosa quantidade de entorpecentes, demonstrando, assim, seu envolvimento com organização criminosa (Num. 19182966 - Págs. 9 a 10):

Com todo o respeito que é merecedora a defesa não posso concordar com a tese da aplicação, pois, o réu não preenche todos os requisitos necessários para a receber o benefício, pois, o acusado estava transportando grande quantidade de cocaína (mais de 30 quilos) sendo isso suficiente para demonstrar que ele possui envolvimento com organização criminosa, e de grande porte, devido ao valor do entorpecente no mercado, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(...)

Nesta oportunidade destaco que esse também é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará senão vejamos:

(...)

Desta forma, diante da quantidade de entorpecente apreendia (mais 30 quilos) que demonstra o envolvimento do acusado com grande organização criminosa indefiro o pedido de aplicabilidade do previsto no artigo 33, §4º, da Lei Federal nº 11.343/2006.

Entretanto, a quantidade de droga, por si só, não é elemento idôneo para a negativa do tráfico privilegiado. Além disso, a sua referência aliada ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual do acusado a atividades criminosas e/ou a integrar organização criminosa, necessitando e outras provas a respeito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR. CABÍVEL. MODULAÇÃO EM 1/6. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A respeito da utilização do transporte interestadual e da quantidade da droga apreendida como circunstância para inferir a dedicação à atividade criminosa e ao pertencimento à organização criminosa, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que não são elementos suficientes, para negar a aplicação do §4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

2. Agravo regimental não provido

(AgRg no HC n. 843.593/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.

1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes
. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021) (grifei)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. CONSIDERAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. “BIS IN IDEM”.

1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa
. Precedentes. 2. A quantidade da droga não pode influenciar, simultaneamente, o aumento da pena-base e a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 155299 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 09-12-2020 PUBLIC 10-12-2020) (grifei)

Desse modo, concedo à minorante, ao recorrente, aplicando, contudo, a fração mínima de 1/6, em razão de sua situação de “mula”, fixando a pena final em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de reclusão, mais 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Quanto ao regime inicial de pena deve ser mantido no semiaberto, dado o montante final da pena e em razão da expressiva quantidade de entorpecentes, com fulcro no art. 33, §2º, “b” e §3º do CP.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao caso do recorrente, cuja pena é superior à 04 (quatro) anos e possui uma circunstância judicial negativa.

Inaplicável ao caso, também, a suspensão prevista no artigo 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/11/2024