Tribunal: TJPA
Processo: 0834316-43.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO À UNANIMIDADE.” Vistos. etc. Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024. Belém/PA, assinatura na dat e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0834316-43.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO À UNANIMIDADE.”

Vistos. etc.

Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024.

Belém/PA, assinatura na dat e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO contra decisão monocrática em APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo
ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em seu desfavor por
ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA

que deu parcial provimento ao recurso,
in verbis
:”... conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento para fixar que a exação obstada relativa ao DIFAL no ano de 2022, poderá ocorrer a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.”

O agravante alega que a decisão merece reforma sob os seguintes fundamentos:

O agravante invoca em seu favor a aplicação do princípio da anterioridade de exercício, sob o fundamento que para a exigência do DIFAL somente se tornará completo após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 que veio a disciplinar a Emenda Constitucional nº 87/15, conforme decisão do STF no Tema 1093 e na ADI 5469, e que somente no dia 05 de janeiro de 2022 foi validamente instituído o DIFAL nas operações em questão, pro conseguinte, foi instituído nessa data um tributo novo no ordenamento jurídico, uma vez que a instituição no período anterior à Lei Complementar nº 190/2022 foi inválida e ineficaz.

Diz que ao contrário do afirmado na decisão, as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da LC 190 ocorreu em 2022, conforme o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade.

Defende ainda a invalidação das leis estaduais, na forma declarada pelo STF no julgamento da ADI n.º 5469, pois sustenta que antes da LC 190/22, não havia um tributo novo instituído validamente, de modo que, somente após a LC 190/22 deve ser considerado existente um tributo novo, e que o legislador não possui o condão de antecipar o cumprimento de regras de anterioridade em ordenamento jurídico no qual sequer há lei complementar nacional prévia regulamentando a exação em debate para viabilizar a sua cobrança, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria, assim como defende a inaplicabilidade imediata do entendimento proferido nas ADIs n.º 7066 e 7078, posto que a ação direta de inconstitucionalidade ainda não transitou em julgado, ou seja, ainda não foi proferida decisão definitiva, e defende que ainda se encontra pendente sobre a matéria o julgamento do Tema 1.266/STF.

Requer assim seja conhecido e provido o agravo interno, nos seguintes termos:
“...sendo a decisão agravada reconsiderada por este relator ou, alternativamente, reformada por este colegiado, a fim de ser reformada a decisão, bem como provido por seus próprios termos, sendo afastada a cobrança do DIFAL até o final do ano de 2022, ou, não sendo este o vosso entendimento, que seja sobrestado o processo até o julgamento do Tema 1266.”

As contrarrazões foram apresentadas no ID-

21547754 - Pág. 01/03.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal e dev ser conhecido.

Inobstante os fundamentos do arrazoado, entende que a matéria em questão encontra solução no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078. Vejamos:

Houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença, neste particular, encontra respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No entanto, deve ser observado que o
Juízo a quo
consignou que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023.

Neste sentido, entendo que a sentença diverge em parte do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, pois o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da sua decisão no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produzirá efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Posteriormente, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Neste sentido, foram propostas as ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo o objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o termo inicial de exigência de ICMS-DIFAL - diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

As matérias objeto das referidas ações direta de inconstitucionalidade foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Assim, verificando que o presente mandado de segurança foi impetrado somente em 29.03.2022, ou seja: depois do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, sobre o início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Neste sentido,

não pode ser acolhida a possibilidade de exigência somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, e vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face a necessidade de adequação ao julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, afastando a incidência do princípio da anterioridade na espécie, nos

seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Por isso, consignado na decisão monocrática a reforma da sentença apenas obstar a exação de ICMS-DIFAL no ano de 2022 até o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal estabelecida em seu art. 3.º.

Ademais, o fato da existência da pendência de julgamento do Tema n.º 1.266/STF, em nada altera este entendimento, inclusive para a finalidade de sobrestamento do processo, face a ausência de determinação judicial ou previsão legal neste sentido, na atual fase processual.

Por tais razões, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada, consoante os fundamentos expostos.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/10/2024