Tribunal: TJPA
Processo: 0001018-89.2012.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 7347/85, DADO O MICROSSISTEMA LEGISLATIVO DE TUTELA COLETIVA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REFUTADA. A PETIÇÃO INICIAL SE APRESENTA DE FORMA CLARA QUANTO AOS FATOS, FUNDAMENTOS E O PEDIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA RECHAÇADA. O DESLINDE DA CAUSA DISPENSAVA A PRODUÇAO DE PROVA. MÉRITO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONDUTA ÍMPROBA PREVISTA NO ARTIGO 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21, QUE PASSOU A EXIGIR O DOLO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO IMEDIATA, AINDA QUE EM RELAÇÃO A FATOS COMETIDOS NA VIGÊNCIA DE NORMA ANTERIOR, DADA A AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe dar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 (vinte e dois) dias do mês de julho de 2024. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal). Belém/PA, 22 de julho de 2024. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001018-89.2012.8.14.0060

APELANTE: JOSELINA CARMELA BATISTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 7347/85, DADO O MICROSSISTEMA LEGISLATIVO DE TUTELA COLETIVA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REFUTADA. A PETIÇÃO INICIAL SE APRESENTA DE FORMA CLARA QUANTO AOS FATOS, FUNDAMENTOS E O PEDIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA RECHAÇADA. O DESLINDE DA CAUSA DISPENSAVA A PRODUÇAO DE PROVA. MÉRITO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONDUTA ÍMPROBA PREVISTA NO ARTIGO 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21, QUE PASSOU A EXIGIR O DOLO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO IMEDIATA, AINDA QUE EM RELAÇÃO A FATOS COMETIDOS NA VIGÊNCIA DE NORMA ANTERIOR, DADA A AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe dar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 (vinte e dois) dias do mês de julho de 2024.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal).

Belém/PA, 22 de julho de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto por JOSELINA CARMELA BATISTA visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proc. nº 0001018-89.2012.8.14.0060, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente o pedido formulado pelo ora recorrido.

Em suas razões (id. 5138979, págs. 1/30), suscita a apelante a preliminar de nulidade da sentença, aduzindo, nesse ponto, que houve inadequação processual da via aleita, considerando-se que o representante do “Parquet” aplicou as regras da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85 c/c com Lei nº 8.429/92, sendo que ambas as normativas tratam de institutos diversos.

Suscita também as preliminares de inépcia da petição inicial e de cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado da lide, circunstância essa que a impossibilitou de produzir provas.

No mérito, defende a recorrente que foi condenada pela prática de ato administrativo previsto no artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, mas que o apelado não demonstrou que os produtos objeto das contratações não foram entregues.

Apresenta fundamentos a respeito da ausência de culpa e dolo em causar prejuízo ao erário, conforme jurisprudências e doutrinas que cita.

Assevera que o juízo de origem desconsiderou os documentos que colacionara, os quais demonstrariam a regularidade das contratações efetuadas, acrescentando que os procedimentos foram devidamente validados pelo setor de controle interno.

Sustenta que em nenhum momento se apropriou do dinheiro público.

Alternativamente, postula a dedução da condenação dos valores efetuados em favor das empresas D. DE ALMEIDA SANTANA COM, E.S. CASTRAO e SOCIEDADE IMPORT EXPORT DE TOMÉ AÇU, nos valores de R$ 49.469,23 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e vinte e três centavos) e R$ 27.653,05 (vinte e sete mil, seiscentos e cinquenta e três reais e cinco centavos), respectivamente.

Ao final, postula a apelante o conhecimento do recurso, acolhendo-se as preliminares arguidas ou, alternativamente, o teu total provimento com vistas a reforma da sentença com a improcedência total dos pedidos.

Recurso preparado (id. 5138981, pág. 9).

Em suas contrarrazões (id. 5138982, págs. 1/5), o apelado, após breve explanação dos fatos, rechaça os fundamentos aduzidos no apelo e postula o seu não provimento.

Recurso e contrarrazões tempestivos (id. 5257153, pág. 1).

Apelo recebido no efeito devolutivo (id. 5467940, pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso interposto.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA.

Sobre essa prefacial, sustenta a apelante que a Lei Civil Pública, Lei nº 7.347/85, não poderia ser aplicada ao caso em questão, uma vez que os atos de improbidade administrativa são regulamentados pela Lei nº 8.429/92.

Sobre o tema, tem-se que se reconhece a existência do denominado microssistema legal de proteção aos interesses ou direitos coletivos, especificamente voltados à proteção do patrimônio público, de cuidam a Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.474/85) e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Assim, as citadas normativas compõem o referido microssistema e a supressão de lacunas legais deve ser, a priori, buscada dentro do próprio microssistema.

Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Lei nº 7.437/85 deve ser aplicada subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO. MICROSSISTEMA LEGAL DE PROTEÇÃO AOS INTERESSES OU DIREITOS COLETIVOS.

(...)

II - Reconhecimento, pelo STJ, da existência do microssistema legal de proteção aos interesses ou direitos coletivos. Aplicação da Lei n. 7.437/82 (Ação Civil Pública) subsidiariamente à Lei n. 8.429/92 (Improbidade Administrativa), uma vez que está na defesa da moralidade administrativa _ é modalidade daquela.

III - Por se tratar de ação civil pública, não se aplica, portanto, a regra do art. 520 do CPC de 1973, devendo ser observada a norma especial prevista na Lei n. 7.437/85.

(...)

VII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(REsp n. 1.447.774/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018).

Assim, não há impedimento para se aplicar subsidiariamente as disposições da Lei Civil Pública, Lei nº 7.437/85, nas ações que versam sobre imputação de improbidade administrativa, Lei nº 8.429/92.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

Ocorre a inépcia da petição inicial quando há falta de clareza, consistência ou elementos essenciais, sendo as hipóteses previstas no artigo 330, § 1º I ao IV do CPC, que ora reproduzo:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

(...)

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

No caso vertente, vislumbra-se que o representante do “Parquet” ingressou com ação de improbidade administrativa em desfavor da apelante em razão desta não haver realizado procedimento licitatório quando este se fazia necessário. Em conformidade com a exordial, tal conduta originara lesão presumida ao erário por força do que dispõe o artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, pelo que foi requerida a aplicação das penalidades previstas no artigo 12 do instrumento legal mencionado.

Como se observa, a petição ministerial não padece de inépcia, uma vez que os fatos, fundamentos e pedidos se encontram delineados.

Rejeito, por conseguinte, a preliminar arguida.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

Sobre essa prefacial, discorre a apelante que foi cerceado o seu direito de defesa, dado que o julgamento antecipado da lide a impossibilitou de produzir provas na defesa de seu direito.

Contudo, "não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias consideram suficiente a instrução do processo. Demais disso, é insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem, que, com base nos elementos de convicção dos autos, entendeu que não ocorreu cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide e concluiu como suficientes as provas contidas nos autos" (REsp n. 1.504.059/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 2/2/2016).

Na hipótese dos autos, a controvérsia meritória consistiu unicamente na análise do mérito, considerando-se que o feito já estava devidamente instruído. Ademais, na contestação da apelante (id. 5138974, págs. 1/38), não houve protesto pela produção de provas.

Rejeita-se, diante do exposto, a preliminar arguida.

MÉRITO.

Com a ação intentada, postulou o Ministério Público a condenação da apelante ao ressarcimento da importância de R$133.877,70 (cento e trinta e três mil, oitocentos e setenta e sete reais e setenta centavos), visto que incorrera em ato de improbidade administrativa por frustrar a licitude de processo licitatório - artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

Com efeito, a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, constituía ato ímprobo causador de prejuízo ao erário, na forma da redação do artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, vigente à época dos fatos, “verbis”:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Diante da previsão normativa, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou a modalidade do dano presumido ao erário
in re ipsa
no Tema 1.096, vinculados aos REsps nº 1.912.668/GO e nº 1.914.458/PI. Na admissibilidade do representativo, houve determinação de sobrestamento de todos os processos em âmbito nacional sobre a temática.

Todavia, sobreveio a Lei nº 14.230/21 que modificou significativamente a tutela da probidade administrativa, passando a exigir para a configuração da figura ímproba concernente à frustração do processo licitatório a efetiva comprovação de lesão ao erário. Eis a redação do artigo 10, VIII, “verbis”:

Art. 10. (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva.

Nesse cenário, a nova redação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, resolve, aparentemente, a questão objeto da controvérsia afetada, dispondo que, para fins de configuração de improbidade administrativa, o ato deverá acarretar "perda patrimonial efetiva". Não é por outra razão que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) procedeu ao cancelamento do tema 1.096.

Na hipótese dos autos, conforme afirmado na peça vestibular, a apelante procedeu a dispensa de licitação no período em que exerceu o cargo de Secretária Municipal de Tomé-Açu, especificamente no 1º (primeiro) quadrimestre do exercício financeiro de 2006, referente às seguintes compras e aquisições:

Natureza compra/aquisição

Credor/fornecedor

Valor

Compra de medicamentos

D. DE ALMEIDA SANTANA COM

R$

12.574,63

Compra de materiais hospitalares

E. S. CASTRO

R$

26.920,00

Compra de Medicamentos

E. S. CASTRO

R$

9.974,60

Combustível

Sociedade Import. Export. Tomé Açu

R$

27.653,05

Compra de material de informatica

SOL INFORMATICA LTDA

R$

34.106,00

Gêneros alimentícios

V. SANTAN

R$

22.649,42

Contudo, dos elementos carreados aos autos, extrai-se a ausência de comprovação do prejuízo ao erário ou de que a apelante tenha agido com intuito deliberado de ocultar atos ardilosos, nem que tenha obtido qualquer proveito próprio ou em favor de terceiros, sendo certo que a tese ventilada na peça vestibular reside na presunção do dano ao erário em razão da ausência de licitação para as compras aquisições ao norte mencionadas.

Segundo a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a retroatividade das alterações trazidas pela Lei 14.230/2021 é restrita aos atos de improbidade culposos praticados na vigência da norma anterior, sem condenação transitada em julgado.

Conforme ponderou o ministro Benedito Gonçalves na apreciação da PET no AgInt nos EDcl no Agravo em Recurso Especial Nº 1877917 - RS, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1.199, estabeleceu que a Lei 14.230/2021 se aplica aos atos ímprobos culposos praticados na vigência do texto anterior da Lei de Improbidade, porém sem condenação transitada em julgado, tendo em vista a revogação expressa dos dispositivos anteriores sobre o tema.

Eis a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PETIÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL COM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NÃO ULTRAPASSADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 1.199/STF QUE ANALISOU A RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/2021. MATÉRIA DE FUNDO DIVERSA.

1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 na hipótese de recurso que não ultrapassou o juízo de admissibilidade.

3. Em relação aos pedidos de aplicação da Lei n. 14.230/2021 em recursos que não ultrapassaram o juízo de admissibilidade, a Segunda Turma do STJ, no julgamento dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.706.946/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, realizado em 22/11/2022, DJe de 19/12/2022, flexibilizou o seu entendimento ao decidir pela possibilidade de retroação da referida Lei a ato ímprobo culposo não transitado em julgado, ainda que não conhecido o recurso, por força do Tema 1.199/STF.

(...)

Por fim, vale destacar que o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. Não é o caso, uma vez que não estando comprovada desonestidade, deslealdade funcional e má-fé, tampouco o dano ao erário, deve a sentença ser reformada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, julgar improcedente os pedidos formulados na inicial pelo ora recorrido.

É como o voto.

Belém, PA, 22 de julho de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 23/07/2024