Tribunal: TJPA
Processo: 0800636-85.2022.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
EMENTA: “DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. DESPROVIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Emiliano Ferreira Neto contra sentença que o condenou a pena de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão principal consiste na absolvição por causa excludente da culpabilidade com o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa do Recorrente; Requer também a desclassificação para consumo próprio e reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado; Novo cálculo da dosimetria da pena aplicando o patamar de 1/6 para cada majoração. III – RAZÕES DE DECIDIR 1. Dificuldades financeiras não justificam o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, pois estas devem ser solucionadas por meio de atividades lícitas, não se podendo aceitar a prática delituosa como forma de solvê-las; 2. Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela quantidade da drogas encontrada, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva; 3. A culpabilidade possui fundamentação concreta e inidoneidade, devendo ser mantida; 4. O cálculo para majoração da pena-base deve observar o cálculo dosimétrico já estabelecido e reconhecida pela jurisprudência do STJ pelo patamar 1/6; 5. Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da sua dedicação a atividades criminosas. IV – DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso conhecido e parcialmente provido para: Modificar a pena do acusado para aplicação do cálculo dosimétrico na proporção de 1/6, reduzindo a pena privativa de liberdade do Apelante em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Dispositivos relevantes citados: art. 22, art. 59, do CP; art. 28 e art. 33, § 4.º, art. 40, inciso III, da Lei 11.343/04. Jurisprudência relevante citada: TRF-4 - ACR: 50007409120194047101 RS 5000740-91.2019.4.04.7101, TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, STJ - AgRg no AREsp: 1645270 RS 2020/0005950-2, STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Acórdão n.1004105, 20140310059488APR. Doutrina citada: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 22ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2022, p. 214; SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 131. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do Desembargador Relator. _____ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos _____ dias do mês de ____________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800636-85.2022.8.14.0004

APELANTE: EMILIANO FERREIRA NETO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: “
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. DESPROVIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Emiliano Ferreira Neto contra sentença que o condenou a pena de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006;

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão principal consiste na absolvição por causa excludente da culpabilidade com o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa do Recorrente;

Requer também a desclassificação para consumo próprio e reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado;

Novo cálculo da dosimetria da pena aplicando o patamar de 1/6 para cada majoração.

III –
RAZÕES DE DECIDIR

1.

Dificuldades financeiras não justificam o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, pois estas devem ser solucionadas por meio de atividades lícitas, não se podendo aceitar a prática delituosa como forma de solvê-las;

2.

Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela quantidade da drogas encontrada, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva;

3.

A culpabilidade possui fundamentação concreta e inidoneidade, devendo ser mantida;

4.

O cálculo para majoração da pena-base deve observar o cálculo dosimétrico já estabelecido e reconhecida pela jurisprudência do STJ pelo patamar 1/6;

5.

Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da sua dedicação a atividades criminosas.

IV –
DISPOSITIVO E TESE

Dispositivo:

Recurso conhecido e parcialmente provido para:

Modificar a pena do acusado para aplicação do cálculo dosimétrico na proporção de 1/6, reduzindo a pena privativa de liberdade do Apelante em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Dispositivos relevantes citados: art. 22, art. 59, do CP;
art. 28 e
art. 33, § 4.º, art. 40, inciso III, da Lei 11.343/04.

Jurisprudência relevante citada:
TRF-4 - ACR: 50007409120194047101 RS 5000740-91.2019.4.04.7101, TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383,
STJ - AgRg no AREsp: 1645270 RS 2020/0005950-2,
STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Acórdão n.1004105, 20140310059488APR.

Doutrina citada: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 22ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2022, p. 214;

SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 131.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em
conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

_____ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos _____ dias do mês de ____________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0800636-85.2022.8.14.0004

VARA ÚNICA DA COMARCA DE ALMEIRIM

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: EMILIANO FERREIRA NETO

ADVOGADA: ELIZÂNGELA GEMAQUE DE ALMEIDA, OAB/PA 25.630

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
EMILIANO FERREIRA NETO
em face de sentença condenatória prolatada pelo juízo da Vara Única de Almeirim, a qual o condenou à pena de
7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi recebida na data de 30 de setembro de 2022.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença condenatória datada de 13 de dezembro de 2022.

Em suas
razões recursais
(27/1/2023), requer a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime para consumo, ou a revisão da dosimetria da pena com a fixação dela no mínimo legal, ou recalculada utilizando-se o critério de 1/8, além do reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões
(20/4/2023), o Ministério Público requereu o conhecimento do recurso e, no mérito, o seu total desprovimento.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Dulcelinda Lobato Pantoja se pronunciou (24/7/2023) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu desprovimento, mas que fosse refeita a dosimetria da pena
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

Absolvição por Inexigibilidade de Conduta Diversa

A defesa requer a absolvição do Recorrente por ele ter sido coagido a por um traficante de drogas a realizar o transporte da substancia entorpecente.

Com efeito, essa tese não merece prosperar.

A priori, a inexigibilidade de conduta diversa, faz parte da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, embora possa ser destacada de ambas.

Atualmente, vem sendo aplicada quando não for possível aplicar outras causas excludentes de culpabilidade de modo a evitar punição injustificada do agente.

Sua base jurídica encontra-se estabelecida no art. 22, do CP que se manifesta:

“Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

Posto que sua teoria é um desdobramento da coação moral inexigível, existem elementos que permitem caracterizá-la. Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci afirma que
“São cinco requisitos a) existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas. (...) d) existência de pelo menos três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima;
e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente. Portanto, é fundamental buscar, para a configuração desta excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.”
(
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 22ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2022, p. 214)

Atenhamo-nos, ao requisito cinco: é fundamental para a configuração que a coação a que foi submetido tenha sido tal que não poderia resistir. O acusado declarou em juízo que
“
Asseverou que praticou o delito em razão de temer por sua vida, pois estava devendo o tráfico de drogas, e não possui relação com organização criminosa.”

Entretanto, o acusado não saiu do campo das alegações. Como o ônus da prova é da defesa, não foi produzida nos autos nenhuma prova que puder ser excludente de sua culpabilidade. Neste sentido:

“No julgamento de apelação interposta com o objetivo de absolver condenado por tráfico de entorpecentes em estabelecimento prisional sob o fundamento de inexigibilidade de conduta diversa, a Turma negou provimento ao recurso. Segundo a Relatoria, o réu alegou ter ingressado no presídio com porções de maconha escondidas em seu corpo, pois teria sido ameaçado por detento a entregar a substância entorpecente como pagamento de dívida de seu genitor, que também estava preso. Nesse contexto, o Desembargador esclareceu que a causa excludente da culpabilidade consubstanciada em coação moral pressupõe o emprego de grave ameaça com a finalidade de impor ao agente determinado comportamento, eliminando ou reduzindo seu poder de escolha. Ressaltou a necessidade de a coação ser irresistível, insuperável e inevitável, de forma a impedir o coacto de enfrentá-la. Na hipótese, os Desembargadores afirmaram que, além de não haver comprovação da suposta ameaça, o réu poderia ter evitado o fato delituoso comunicando a irregularidade às autoridades competentes. Assim, o Colegiado manteve a condenação do réu por entender que, como era possível ao acusado agir conforme o direito, não se admite a exclusão da culpabilidade, ante a inocorrência de seus elementos caracterizadores. (Vide Informativo nº
212
- Câmara Criminal e Informativo nº
204
- 2ª Turma Criminal)”

De outro giro, é preciso destacar que dividas ou dificuldades financeiras não justificam o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, devendo estas ser solvidas de modo lícito, e não através da prática de um ilícito. Segundo julgado infra:

DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06. competência da Justiça Federal. estado de necessidade. inexigibilidade de conduta diversa. dosimetria. agravante do artigo 62, inciso iv do cp. confissão espontânea. 1. A conduta, consciente e voluntária, voltada para a prática do tráfico de drogas, enquadra-se no tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. Para caracterização da transnacionalidade enquanto critério para definição da competência federal, basta a demonstração da procedência estrangeira da droga ou sua destinação ao exterior, sem necessidade de efetiva transposição de fronteiras. 3. Dificuldades financeiras não justificam o reconhecimento do estado de necessidade ou mesmo da inexigibilidade de conduta diversa, pois estas devem ser solucionadas por meio de atividades lícitas, não se podendo aceitar a prática delituosa como forma de solvê-las. 4. O réu admite em seu interrogatório em juízo que sabia que estava transportando maconha. Embora não tenha dado maiores detalhes, é efetivo que o réu assumiu a autoria e o dolo do crime, fazendo jus à atenuante de confissão. 5. Sendo a promessa de pagamento inerente ao delito de tráfico de entorpecentes, não há que se falar em incidência da agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

(TRF-4 - ACR: 50007409120194047101 RS 5000740-91.2019.4.04.7101, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 20/05/2020, OITAVA TURMA)

Logo, essa tese não pode ser aceita pois a sentença de mérito foi sustentou-se em amplo conjunto probatório.

Pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.
In casu
, a quantidade de entorpecentes apreendidos:
1.602g (mil seiscentos e dois gramas, prensada e embalada em plástico transparente, da substancia entorpecente Cannabis sativa L., conhecida popularmente como maconha.

Conforme Informação Técnica do SETEC/SR/DPF/RS, um cigarro de maconha pode conter uma massa média de
0,5 a 1,5 gramas.
Desta feita, a quantidade de 1,602g é gigantescamente expressiva, pois daria para produzir mais de 1.500 (hum mil e quinhentos) cigarros,

não sendo compatível como a alegação de que se destinaria ao consumo próprio.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o recorrente auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Da Dosimetria da Pena: Das Circunstâncias Judiciais Da Pena-Base e Da Sua Redução Para o Mínimo Legal.

Compulsando a sentença, vê-se que o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena do apelante a circunstância judicial de culpabilidade (artigo 59 do CP). Assim, fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Analisando o vetor impugnado:

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o Juízo de reprovabilidade da conduta, o maior ou menor grau de censura no comportamento do réu.

No caso concreto, restou comprovada, porém, o MM Magistrado em sua dosimetria da pena destacou que a culpabilidade
“concebida como a reprovabilidade da conduta do agente, no caso em análise, verifico que a culpabilidade de sua conduta extrapolou a censurabilidade do próprio tipo penal, eis que adentrou em um estabelecimento comercial trancado, por meios que não se sabe ao certo, mas que não pelas vias normais.”

Destaco que
“O exame de culpabilidade servirá para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu.

(...)

A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.

É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deverá ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada à intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.”
(SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 131).

No caso presente destaco que o vetor está bem fundamentado. O que se observa é que o Magistrado
a quo
condenou o recorrente exasperado pela simulação de estar machucado para transportar, de forma geniosa, uma quantidade razoável de drogas.

Logo, a valoração produzida pelo magistrado a quo será mantida.

Requer também o apelante se, caso mantido a valoração do vetor, haja novo cálculo da pena-base aplicada desta vez utilizando 1/8 como critério de valoração da pena-base.

Sobre a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena em concreto, não poderá ter como ponto inicial a média dos extremos da pena cominada em abstrato, para depois valorar os vetores. Esse critério já foi rechaçado pelas jurisprudências do STF e do STJ.

O STJ não definiu que o critério a ser utilizado deva ser 1/8, sequer obrigou o magistrado a aplicá-la. Não obstante, o Tribunal Superior estabeleceu que ambos os critérios são válidos como métrica regular da pena-base.

“Inexiste na jurisprudência dos tribunais qualquer patamar (valor que se revele como sendo absoluto e intransponível para se estabelecer a censura máxima de uma circunstância judicial negativa (desfavorável). No entanto, pelo fato de os Tribunais Superiores terem firmado o entendimento de que, na ausência de valores definidos pelo legislador para as atenuantes e agravantes, a fração paradigma mínima idela de valoração será de 1/6 (um sexto) para a segunda fase do processo de aplicação da pena, o referido patamar (1/6) tem aparecido com maior frequência nos julgados como sendo aquele que, motivadamente, o juiz sentenciante pode (e deve) alcançar quando registrar uma maior relevância (desvalor) para determinado vetor desfavorável (negativo).”
(SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 214).

Partindo dessa premissa, o critério de 1/6 acabou tornando-se o mais comum critério somático. Ademais, a jurisprudência do STJ segue o mesmo caminho:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PARA CADA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não se verificou na espécie.

(...)”

(STJ - AgRg no AREsp: 1645270 RS 2020/0005950-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2020)

Por esta razão, mantendo esse vetor e utilizando o critério objetivo de 1/6 para valorar referida circunstância judicial, redefino a pena-base
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa, que redefino no valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

Na segunda fase, houve circunstância atenuante: a confissão, e agravante: a reincidência, de modo que houve compensação entre ambas.

Pleito de aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e conversão da pena em restritivas de direitos

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o STJ já decidiu que:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

Diante desse contexto, observa-se, conforme fundamentado na sentença do Magistrado a quo que o apelante adotou como forma de vida a atividade profissional a mercancia e comercialização de substância entorpecente, como pode-se extrair dos depoimentos uníssimos e desinteressados dos policiais ouvidos em Juízo. O requisito da dedicação à atividade criminosa não se encontra ausente no caso concreto uma vez que foi preso em flagrante transportando para a Capital uma grande quantidade de drogas ilícitas, inclusive já respondeu e foi condenado em outro feito por tráfico de entorpecentes, logo, não preenche os requisitos autorizadores à concessão do privilégio pleiteado, previsto no art.33, §4º, da Lei 11.343/06. Não há como aplicar a aludida benesse à apelante.

Fica a pena dosada em
05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de multa no valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
cada um equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, a ser cumprida em regime semiaberto.

Ademais, há causa de aumento da pena referente ao tráfico entre Estados da Federação nos termos do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, motivando o aumento da pena em 1/6 e fixando-a em definitivo em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Da Justiça Gratuita.

Quanto às custas judiciais a que o recorrente foi condenado a pagar não lhe é dado o direito de isenção do pagamento das custas durante o processo de conhecimento, pois, tal imposição, é um dos efeitos da condenação, conforme previsão legal prevista no art. 804, do Código de Processo Penal.

Desse modo, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita, incabível a eximição do pagamento das custas durante o processo de conhecimento, pois, tal imposição é um dos efeitos da condenação, conforme previsão legal prevista no art. 804, do Código de Processo Penal.

Porém, as jurisprudências das Cortes Superiores seguem orientação no sentido de que o estado de miserabilidade jurídica do réu, a fim de viabilizar isenção ou sobrestamento de qualquer consectário legal, deve ser aferido no Juízo de Execuções.

Confira-se trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“(...)

3. A dispensa do pagamento de multa e de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal que deve apreciar a hipossuficiência do réu quando a questão não tiver sido objeto de debate durante a discussão da causa. (...).”

(Acórdão n.1004105, 20140310059488APR, Relator: GEORGE LOPES, Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/03/2017, Publicado no DJE: 22/03/2017. Pág.: 534/546). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, modificando a pena de Emiliano Ferreira Neto, agora fixada em definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
,

consoante fundamentação
supra
.

É como voto.

Belém, _____de ____________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/12/2024