Tribunal: TJPA
Processo: 0014199-36.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES: I - OFERECIMENTO DE ANPP. INVIÁVEL. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA ANTES DE ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI DO PACOTE ANTICRIME. II - BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDAE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTA DA MÁXIMA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. 1. Ainda que o sentenciado preencha os requisitos para o oferecimento da ANPP, tal benefício se aplica aos fatos ocorridos antes da lei 13.964, desde que a denúncia não tenha sido recebida, conforme firme entendimento dos nossos Tribunais Superiores. 2. Confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas por parte do réu descabe falar em ilegalidade das provas por suposta violação aos preceitos esculpidos nos artigos 240, §2º e, 244, ambos do CCP. 3. Descabida a absolvição por insuficiência de provas em relação ao réu, quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes, através de extenso arcabouço probatório, indicando a materialidade e autoria delitiva. 4. Ausente a fundamentação para não conferir a fração do tráfico privilegiado em seu grau máximo, merece a mesma ser levada a fração de 2/3. 5. Com o redimensionamento da pena e observando a prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa, esta é medida que se impõe. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMNTE PROVIDO COM RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma De Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, RECONHECENDO POSTERIORMENTE, DE OFÍCIO, A PRESCRIÇÃO RETROATIVA, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias dias do mês de de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, de de 2024. Des.or PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014199-36.2014.8.14.0401

APELANTE: PAULO VITOR CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES: I - OFERECIMENTO DE ANPP. INVIÁVEL. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA ANTES DE ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI DO PACOTE ANTICRIME. II -
BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO
.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDAE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTA DA MÁXIMA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO.

1.

Ainda que o sentenciado preencha os requisitos para o oferecimento da ANPP, tal benefício se aplica aos fatos ocorridos antes da lei 13.964, desde que a denúncia não tenha sido recebida, conforme firme entendimento dos nossos Tribunais Superiores.

2.

Confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas por parte do réu descabe falar em ilegalidade das provas por suposta violação aos preceitos esculpidos nos artigos 240, §2º e, 244, ambos do CCP.

3.

Descabida a absolvição por insuficiência de provas em relação ao réu, quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes, através de extenso arcabouço probatório, indicando a materialidade e autoria delitiva.

4.

Ausente a fundamentação para não conferir a fração do tráfico privilegiado em seu grau máximo, merece a mesma ser levada a fração de 2/3.

5.

Com o redimensionamento da pena e observando a prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa, esta é medida que se impõe.

6.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMNTE PROVIDO COM RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma De Direito Penal,
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
APELAÇÃO
,
RECONHECENDO POSTERIORMENTE, DE OFÍCIO, A PRESCRIÇÃO

RETROATIVA
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias

dias do mês de

de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém,

de

de 2024.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº
0014199-36.2014.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL

APELANTE:
PAULO VITOR CONCEICAO DOS SANTOS

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COLEHO

RELATOR: Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de apelação penal interposta por
PAULO VITOR CONCEICAO DOS SANTOS
, por meio de seus patronos constituídos, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas, ao cumprimento da
pena de 03 (três) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa
, a ser cumprido em regime aberto.

Consta da denúncia que:

A denúncia foi devidamente recebida em 13.03.2017, após regular instrução, o magistrado de primeiro grau em 18.08.2022 julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas (sentença Id.
16936431
).

O processo esteve suspenso de 03.05.2017 a 05.03.2018.

Inconformada com a condenação, a defesa interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões de insurgência (Id.
17013786
), aduz:

1.

Possibilidade de oferecimento de ANPP;

2.

Insuficiência Probatória;

3.

Busca pessoal ilícita;

4.

Reforma da fração do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões (Id.
17013795
), o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e parcial provimento do apelo.

O Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo
CONHECIMENTO
do presente Recurso e no mérito, pelo
IMPROVIMENTO
.

É o relatório.

À revisão.

Belém,

de

de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1.

DAS PRELIMINARES

1.1 Do Oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal

Pugna a defesa do apelante para que seja ofertado o Acordo de Não Persecução Penal, por estarem preenchidos os seus requisitos.

Prima facie, vale registrar que, ainda que o sentenciado preencha os requisitos para o oferecimento da ANPP, tal benefício se aplica aos fatos ocorridos antes da lei 13.964, desde que a denúncia não tenha sido recebida, conforme firme entendimento dos nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese:"o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (...)". (HC 191464 AgR, Relator (a):
ROBERTO BARROSO
, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).

Observa-se, portanto, que a ANPP foi introduzida pela lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 21.01.2020, portanto, depois de já recebida a denúncia que ocorreu em 13.03.2017. Assim, o instituto esbarra um limite temporal, qual seja, o recebimento da denúncia, ainda que se trate, o pacote anticrime, de norma de natureza híbrida (penal e processual penal).

Vejamos outros julgados:

EMENTA: penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28- A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200255 AgR, Relator (a):
ROBERTO BARROSO
, Primeira Turma, julgado em 30/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021) (destacamos) EMENTA: processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Acordo de não persecução penal (ANPP). Retroatividade. Até o recebimento da denúncia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191.464-AgR, de minha relatoria). Ainda nessa linha, veja-se o HC 200.266, Rela. Mina. Cármen Lúcia. 2. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia recebimento da denúncia e sentença penal condenatória em desfavor do paciente, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 201158 AgR, Relator (a):
ROBERTO BARROSO
, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 01-07-2021 PUBLIC 02-07-2021) (grifamos) PERSECUÇÃO PENAL - ACORDO - LEI Nº 13.964/2019 - APLICAÇÃO NO TEMPO. Embora cabível acordo de não persecução penal considerado fato anterior à Lei nº 13.964/2019, a natureza mista da norma conduz à retroação tendo como limite o recebimento da denúncia, quando inaugurada a fase processual. (HC 199950, Relator (a):
MARCO AURÉLIO
, Primeira Turma, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe -117 DIVULG 17-06-2021 PUBLIC 18-06-2021).

PROCESSUAL
PENAL
.
ACORDO
DE NÃO
PERSECUÇÃO

PENAL
. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ENCERRADA. CONDENAÇÃO DO RÉU. DESCABIMENTO DO
ACORDO
DE NÃO
PERSECUÇÃO

PENAL
- ANPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do
Acordo
de Não
Persecução

Penal
(ANPP) o recebimento da denúncia e o encerramento da prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso. Precedentes.2. Agravo regimental desprovido." (
AgRg na PET no REsp 1846021/RS
, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020). (grifo nosso).

Assim, considerando-se que a denúncia que deu origem a esta ação
penal
foi recebida em 13/03/2017 e que o referido instituto despenalizador foi implementado no nosso ordenamento jurídico em 23/01/2020 (data que a Lei nº
13.964
/19 entrou em vigor), não há que se falar em
retroatividade
do art.
28-A
do
CPP
, uma vez que já havia ocorrido o recebimento da denúncia quando da entrada em vigor da referida Lei.

1.2

Da busca pessoal ilícita

Quanto à possível busca pessoal ilícita, esta tese não merece prosperar.

Destarte a disciplina que rege a busca pessoal exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por fundada suspeita, entende-se a desconfiança alicerçada em elementos fáticos plausíveis e reais, não podendo se sustentar unicamente na avaliação subjetiva dos agentes policiais. A presença de elementos concretos, tangíveis e demonstráveis é exigida em razão da garantia constitucional de proteção à privacidade e à intimidade e justifica, também, a exigência de prévias e fundadas razões para mitigar a garantia de inviolabilidade domiciliar, também de índole constitucional.

Não se admite, portanto, que a polícia realize abordagens e revistas de natureza exploratória, amparadas unicamente no tirocínio dos agentes públicos, sem qualquer justificativa e sem amparo em elementos ou circunstâncias fáticas antecedentes que deem suporte ao procedimento invasivo

In casu
, conforme se infere dos autos, os policiais estavam
em ronda pelo bairro da Marambaia

quando o suspeito passou perto da viatura aparentando medo, assim, a viatura fez o retorno e enquanto faziam o retorno o acusado sumiu e

ficaram procurando por ele até o encontrarem em uma praça, momento em que, quando ele viu a viatura, pegou um pacote que

guardava por baixo da roupa, mais precisamente no cós e tentou engolir. Os agentes de segurança pública desceram da viatura e não deixaram ele engolir os entorpecentes e posteriormente constataram que se tratava de entorpecentes.

Nesses vieses, como bem esclarecido pelo magistrado singular a abordagem policial que culminou na apreensão do material entorpecente não configura nenhuma ilegalidade, sendo prescindível mandado judicial para a realização da revista pessoal, pois o agente se encontrava em estado de flagrância, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal.

Assim, restando confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas.

Esse é o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça, conforme excerto do julgado a seguir reproduzido:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. FUNDADAS RAZÕES. (...). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Neste caso, policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando encontraram 77g de maconha no interior do veículo conduzido pelo ora agravante. Em seguida, os militares se dirigiram até o endereço residencial indicado por ele, onde foram encontrados oito pacotes contendo 379g de ecstasy, e cerca de 4kg de maconha, além de quase R$ 6 mil em espécie, duas balanças de precisão e um caderno com anotações sobre vendas de entorpecentes. 3. Portanto, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar tanto a busca corporal quanto a domiciliar, de maneira que não se pode falar em ilicitude das provas obtidas a partir de tais diligências. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 735572/RS, Sexta Turma, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 21/06/2022, DJe 24/06/2022).

Assim, os motivos alegados não ensejam a existência da nulidade arguida, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

2.

DO MÉRITO

2.1
Da insuficiência probatória

A materialidade delitiva resta comprovada pelo Boletim de Ocorrência (Id
17013600
), Laudo Toxicológico Definitivo anexado aos autos (Id
17013610
), atestando ser droga vulgarmente conhecida como “maconha”.

A autoria, de igual modo, encontra-se consubstanciada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, em especial os depoimentos coesos e harmônicos dos policiais que realizaram a prisão do apelante e apreensão da droga que ele guardava consigo, assim como pela confissão do réu.

A testemunha,
Ednaldo Jorge Brito Fonseca em sua oitiva perante este juízo alegou:
“que estavam em ronda pelo bairro da Marambaia quando o suspeito passou perto da viatura; aparentava estar com medo; acharam a atitude do réu suspeita e resolveram fazer uma averiguação; a viatura fez o retorno e enquanto faziam o retorno o acusado sumiu; ficaram procurando por ele e o encontraram em uma praça; quando ele viu a viatura pegou um pacote que guardava por baixo da roupa, mais precisamente no cós e tentou engolir; desceram da viatura e não deixaram ele engolir os entorpecentes; que ao averiguarem constataram que se tratava de entorpecentes que estavam
embrulhados; levaram ele para a delegacia de polícia”.

A declaração acima se harmoniza com a confissão do réu, que em juízo afirmou:

(...) “
que são verdadeiros os fatos relatados na denúncia; na época estava praticando coisas erradas

pois estava desempregado; os entorpecentes eram pra venda; que eram 44 “limõezinhos”; adquiriu essa droga

lá pela Praça Tancredo Neves onde sempre ia jogar bola; que está muito arrependido do que fez pois sua mãe

sofreu muito com isso”
.

Nesse viés, as provas orais, bem como, a pericial converge sem sombra de dúvida para a responsabilidade do apelante pelo crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como se vê na situação ora examinada.

A respeito colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).

(...). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 926253/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 26/08/2016).

Dito isto, não há nada nos autos que corrobore a assertiva da defesa, revelando-se, portanto, impossível à absolvição, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, bem como a destinação comercial dos entorpecentes.

2.2

Do afastamento da súmula 231 do STJ

Quanto a ideia de superação da Súmula 231 do STJ, esclareço que permanece vigente a orientação firmada em nossa Corte Cidadã, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante, como a confissão e a menoridade, não pode gerar a redução da pena para abaixo do mínimo legal, como reza a Súmula 231.

Os argumentos ventilados na peça de apelação não são capazes de obstar a aplicação do referido enunciado sumular.

Vejamos alguns julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. 1. Quanto ao agravante João Filipi, a tese de que a reincidência não deveria majorar a pena na segunda fase da dosimetria, em razão da aplicação do direito ao esquecimento, não foi trazida nas razões do recurso especial, tendo sido invocada somente por ocasião do presente agravo. Assim, em se tratando de inovação recursal em agravo regimental, dela não pode conhecer esta Corte Superior, que possui entendimento no sentido de que "é incabível a inovação recursal em agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa, bem como o pedido de concessão de habeas corpus de ofício como forma de burlar o não conhecimento do apelo especial ou de seus respectivos recursos. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.878.116/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifei). 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" ( AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei). 3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ - AgRg no REsp: 2013585 SC 2022/0214629-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ . [...] 4. A conclusão alcançada nos autos encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, haja vista, para a consumação do crime patrimonial, ser desnecessária a cessação da clandestinidade ou da violência, bem como a posse mansa e pacífica da res furtiva. 5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022, grifei.).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
231
DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n.
231
do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra
Nome
, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 188232/MS, Rel. Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
, SEXTA TURMA, j. 15/12/2020, DJE 18/12/2020.).

A incidência do verbete 231 do STJ permanece incólume na jurisprudência desta Corte, não tendo, a defesa demonstrada fundamentação apta a justificar uma modificação do entendimento acerca do tema.

Trago outros julgados:

GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. EMENDATIO LIBELLI PARA READEQUAÇÃO TÍPICA. ART.
386
DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
-
CPP
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA
7
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART.
65
, D, DO
CÓDIGO PENAL
-
CP
. REVISÃO ACERCA DA SÚMULA
231
DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. RECONHECIMENTO DE CONSTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO STF. AFRONTA AO ART.
288
DO
CP
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.[...] 3. Inexiste violação ao art.
65
, d, do
Código Penal
, pois confissão espontânea dos réus foi reconhecida, todavia, sem impacto na reprimenda, em razão da inadmissibilidade da redução da pena, na segunda fase, em patamar abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n.
231
do STJ. 4. A tese defensiva trazida no agravo regimental, relativa à necessidade de revisão da Súmula n.
231
do STJ, constitui inovação recursal e nítida tentativa de ampliar o objeto da controvérsia nesse tópico. Referida alegação sequer constou do recurso especial, o qual somente impugnou o suposto afastamento da confissão espontânea. Agravo regimental não conhecido nesse ponto. [...]. 7. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2139840 RJ 2022/0168415-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
231
/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n.
231
deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (
AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA
, relatora Ministra
Laurita Vaz
, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2236332 TO 2022/0340599-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 20/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 597.270, foi no mesmo sentido de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando a súmula 231 do STJ.

Portanto, não vislumbro qualquer ilegalidade na aplicação da Súmula acima referida, caso fosse observada a atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena.

2.2
Da fração do tráfico privilegiado

Outro pleito da defesa diz respeito a aplicação da fração referente ao tráfico privilegiado, requerendo o apelante, a aplicação da maior fração.

Entendo que assiste razão ao apelante. Isso porque o juiz na terceira fase da dosimetria da pena, quando abordou a questão não trouxe qualquer fundamentação substancial a lastrear a aplicação da fração em outro patamar, que não o máximo, razão pela qual faço a devida correção para que seja aplicada a fração máxima de 2/3.

Não tendo sido devidamente justificada a modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pelo juiz sentenciante, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena, na fração máxima de 2/3, dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

Deste modo, observando que a pena intermediária restou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, deve a pena em definitivo, restar em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, aplicando-se o redutor em sua fração máxima de 2/3.

3.

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Deixo, desde logo, consignado que se operou o fenômeno da prescrição retroativa, pois em que pese a sentença ter sido proferida no dia 16.08.2022, a prescrição retroativa leva em consideração a data da publicação da sentença e o recebimento da denúncia, que no caso em comento ocorreu em 13.03.2017.

O Supremo Tribunal Federal já assentou que a publicação da sentença é ato complexo que demanda o preenchimento de algumas formalidades legais, que estão descritas, inclusive, no art. 389 do CPPB.

Assim, para se formalizar a publicação da sentença, deve ocorrer o recebimento da sentença pelo escrivão, com a lavratura nos autos do respectivo termo e com o registro em livro especialmente destinado para esse fim.

Observando atentamente os autos, verifico que tais formalidades não foram observadas, de modo que não consta a data da publicação ou qualquer registro acerca da publicação realizada em cartório.

Nessas circunstâncias, a jurisprudência da Suprema Corte, arraigada em precedente do Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido que, em casos desta estirpe, deve ser considerada como data de publicação a data do primeiro ato que demonstrou, de maneira inconteste, a ciência da sentença pelas partes
.

Neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. AMEAÇA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SENTENÇA. TERMO DE RECEBIMENTO PELO ESCRIVÃO. INEXISTÊNCIA. CONSIDERAÇÃO DO PRIMEIRO ATO SUBSEQUENTE COMO DATA DA PUBLICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CONSUMADA ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICIDADE DA SENTENÇA. 1. Esta Corte tem entendimento firmado de que a interrupção da prescrição ocorre na data em que a sentença condenatória é entregue ao escrivão, e não quando a acusação ou a defesa dela tomam ciência, ou mesmo na data de publicação no órgão oficial. 2. Contudo, na omissão da lavratura do termo de recebimento pelo escrivão, previsto no art. 389 do Código de Processo Penal, a sentença deve ser considerada publicada na data da prática do ato subsequente que, de maneira inequívoca, demonstre a publicidade do decreto condenatório. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 3. No caso, o primeiro ato que demonstrou, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, foi o ciente que o Ministério Público nela apôs, devendo esta data, portanto, ser considerada como sendo a efetiva publicação. 4. Se imposta ao paciente a pena de 6 meses de detenção por sentença transitada em julgado, em razão de delito praticado antes da vigência da Lei n. 12.234/2010, uma vez transcorridos mais de 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença, houve a consumação da prescrição da pretensão punitiva. 5. Recurso ordinário provido. (RHC 28.822/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2011, DJe 13/10/2011)

HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA DE PRONUNCIA. PUBLICAÇÃO E INTIMAÇÃO DA SENTENÇA DE PRONUNCIA (CPP, ARTS. 389 E 414) 1. A publicação da sentença ocorre quando o escrivão a recebe do Juiz (CPP, art. 389), independentemente de qualquer outra formalidade: a não lavratura de termo nos autos implica em se considerar como data da publicação a do primeiro ato subsequente; o registro no livro próprio é formalidade que se destina a sua conservação, não comprometendo a validade da sentença. 2. A publicação da sentença de pronuncia, tal como prevista no art. 389 do CPP, e que não se confunde com a intimação das partes, interrompe a prescrição (CP, art. 117, II). 3. A intimação pessoal do pronunciado (CPP, art. 414) não e condição para a interrupção da prescrição; tem outra finalidade, relacionada com o prosseguimento do processo (CPP, art. 413, caput). 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (HC n. 73.242/GO, Ministro Maurício Correa, Segunda Turma, DJ 24/5/1996).

No caso dos autos, o primeiro indicativo de publicidade reside justamente na data de expedição do mandado de intimação da sentença, que vai ocorrer em 17.11.2022.

Desta feita, observando que a pena em concreto foi redimensionada para 01 ano e 08 meses, o prazo prescricional será de 04 anos.

Assim, entre a data da publicação, dia 17.11.2022 e a data do recebimento da denúncia, que ocorreu em 13.03.2017, passaram-se 05 anos e 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias, mesmo observando o período de suspensão do processo que ocorreu entre 03.05.2017 a 05.03.2018 (dez meses), operando o fenômeno da prescrição, em sua modalidade retroativa.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração máxima e consequentemente redimensionar a pena em concreto e a pena de multa e assim
DE OFÍCIO RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, EM SUA MODALIDADE RETROATIVA
ao apelante
Paulo Vítor Conceição dos Santos
, com base nos fundamentos acima exposta.

É o meu voto.

Belém, de de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 17/07/2024