Tribunal: TJPA
Processo: 0003938-41.2016.8.14.0013
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0003938-41.2016.8.14.0013. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA. APELANTE: ADEMIR SOUSA DA SILVA (ADV: JANDER HELSON DE CASTRO VALE – OAB/PA Nº 8984). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL DIANTE DAS PROVAS COLHIDAS PERANTE O CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). PROCEDENTE. UTILIZADO FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR SUA INCIDÊNCIA, APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO DIANTE DA POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MUDANÇA PARA REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PROVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIÁVEL A FIM DE ATENDER A NOVA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, sendo incabível a desclassificação. 2. Cabível a aplicação do redutor referente ao tráfico privilegiado, pois utilizado fundamento inidôneo para afastar sua incidência. Ademais, aplicado o benefício em seu patamar máximo, em razão baixa quantidade de droga apreendida. 3. Alterado o regime inicial de cumprimento de pena a fim de atender o novo quantum de pena aplicado, e consequentemente substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de dezembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003938-41.2016.8.14.0013

APELANTE: ADEMIR SOUSA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0003938-41.2016.8.14.0013.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA.

APELANTE: ADEMIR SOUSA DA SILVA
(ADV: JANDER HELSON DE CASTRO VALE – OAB/PA Nº 8984)
.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA.

REVISORA: Desembargadora
EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz
Convocado.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL DIANTE DAS PROVAS COLHIDAS PERANTE O CONTRADITÓRIO.
APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). PROCEDENTE. UTILIZADO
FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR SUA INCIDÊNCIA
, APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO DIANTE DA POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
MUDANÇA PARA REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PROVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIÁVEL A FIM DE ATENDER A NOVA DOSIMETRIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, sendo incabível a desclassificação.

2.

Cabível a aplicação do redutor referente ao tráfico privilegiado, pois utilizado fundamento inidôneo para afastar sua incidência. Ademais, a
plicado o benefício em seu patamar máximo, em razão baixa quantidade de droga apreendida.

3.

Alterado o regime inicial de cumprimento de pena a fim de atender o novo
quantum
de pena aplicado, e consequentemente substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de dezembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
ADEMIR SOUSA DA SILVA
, por intermédio da defensoria pública, objetivando a reforma da r. sentença proferida
pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema/PA,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou o apelante pela prática do crime inserto no art.33, caput, da Lei nº.11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
em regime inicial semiaberto (ID 5450231).

Houve juntada do laudo definitivo (ID 5450229).

A defesa pleiteou pela
desclassificação para a conduta de consumo próprio, disposta no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, e, na sequência, pela
absolvição ante a alegada atipicidade da conduta.
Subsidiariamente, pugnou pelo redimensionamento da reprimenda, demandando o reconhecimento
do benefício do tráfico privilegiado, e sua aplicação no patamar máximo, de 2/3 (dois terços). Por fim, requer alteração do regime inicial de cumprimento de pena, com possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 5450232, fls. 01/10).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID 5450232, fls. 11/19.

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso e seu parcial provimento, no sentido de aplicar a causa de diminuição disposta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), diante da grande quantidade de droga apreendida (ID 6019793).

Com revisão, considerando que a apelação versa sobre delito tipificado com pena de reclusão (art.136, I, do RI/TJE).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço o RECURSO.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Averbo, de pronto, não assistir razão ao apelante, no que concerne ao
pleito de desclassificação para uso,
disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006,
vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são robustas e harmônicas a respaldar a manutenção da condenação no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Vislumbro que a
materialidade do fato
criminoso está sobejamente demonstrada pelo Auto de Apreensão
(ID 5450226, fls. 19)
e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.02.000797
-QUI (ID 5450229, fls. 17/19)
, atestando que foi apreendido na posse do apelante a quantidade de 68 (sessenta e oito) petecas, contendo 13,882g de Cocaína, não merecendo prosperar o princípio
in dubio pro reo
.

Com efeito, em relação à
autoria delitiva
, válido enfatizar que o depoimento da testemunha
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo referente ao policial Mauro Sergio da Silva (mídias constantes dos ID’s 5450239 a 5450240 ), coeso e uníssono em relatar que a abordagem ocorreu após denúncia anônima de traficância em determinado bar, de propriedade do apelante, nessa abordagem, encontraram droga em seu bolso, bem como, na prateleira de seu estabelecimento
, mostrando-se inconteste a autoria delitiva.

Nesse sentido, colaciono julgado:

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

Portanto, demonstrado que a conduta do apelante se enquadra no disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não tendo feito nenhuma prova das justificativas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da condenação.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelo mencionado agente público, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade do seu depoimento.

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Sem maiores divagações, perfeitamente configuradas autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, conforme relatos coerentes, harmônicos e detalhados prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Portanto, constato que o acervo probatório possui robustez e segurança necessárias e suficientes para configurar o ilícito penal,
previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que
inviabiliza a

desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da lei nº 11.343/06.

DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa aduziu reforma da dosimetria, demandando, tão somente, a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicado em seu grau máximo 2/3 (dois terços).

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 5450231, fls. 01/07):

(...)

Deixo de aplicar o parágrafo 40 do art. 33 da Lei 11.343/06, pois o acusado ADEMIR SOUSA DA SILVA, não preenche os requisitos autorizadores da redução de pena constante no presente indicativo legal, já mencionado, haja vista não ter o agente sequer profissão lícita, e o faço em conformidade com entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, verbis:

(...)

Anoto que a pena intermediária foi estabelecida no mínimo legal, ante circunstâncias judiciais favoráveis e ausência de atenuantes ou agravantes, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa

Acerca da arguição defensiva, anoto que deve incidir a minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a qual foi rechaçada sob a alegada ausência de comprovação de ocupação lícita, contudo, essa condição não se mostra suficientemente apta a afastar o referido redutor.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA COMPROVAR A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. No caso, a dedicação do Acusado a atividades criminosas foi deduzida pelo Tribunal a quo exclusivamente a partir da quantidade e natureza das drogas apreendidas e da ausência de comprovação de ocupação lícita, fundamentos reconhecidamente inidôneos para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes.
2. No regimental, o Parquet menciona também o "detalhamento do esquema criminoso", supostamente exposto na confissão do Réu. Contudo, em ambas as fases da persecução penal, o Acusado declarou que seria o seu primeiro dia na traficância e apenas informou quanto receberia pela venda das drogas que lhe foram repassadas, o que não corrobora a tese recursal acusatória de exercício habitual do narcotráfico. 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.078.927/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) (grifei)

Na espécie, não houve fundamentação concreta e idônea a justificar o afastamento do tráfico privilegiado, de modo que. nesse ponto,
merece
provimento o apelo defensivo
.

A par dessas considerações,
aplico a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante preencher os requisitos dispostos para aferição do referido benefício.

Outrossim, discordo do entendimento esposado na r. sentença guerreada,
visto que embora se trate de cocaína, com alto teor viciante e lesivo, a quantidade não se mostra elevada
, pois se trata de apenas 13,882g de cocaína, o que permite a modulação do redutor em seu grau máximo, qual seja 2/ (dois terços),
o que resulta na pena final e definitiva em
01 (um) ano

e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário.

Considerando o
quantum
de pena imposta e a primariedade do apelante, estabeleço, com esteio no art.33, § 2º, alínea “c” do CP, o regime
ABERTO

como regime inicial de cumprimento de pena.

Eventual detração deverá ser realizada pela vara competente.

Por fim, merece acolhimento o pleito do apelante em relação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois considerando a pena ora fixada ser inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e tendo em vista as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal militando favoravelmente ao apelante, restam preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para redimensionar a dosimetria da pena conforme fundamentação alhures, mantendo a sentença inalterada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 12/12/2024