Tribunal: TJPA
Processo: 0801079-43.2023.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPROVIMENTO. 1. Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição negativa do vetor culpabilidade, com preponderância da natureza e quantidade de entorpecentes, nos moldes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena basilar acima do patamar mínimo legal culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988. 2. Assim, a pena-base aplicada pelo magistrado sentenciante deve ser mantida em seus próprios termos. 3. Ademais, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, estipulada pena em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, a presença da circunstância agravante da reincidência impõe o estabelecimento do regime inicial fechado, como ocorre na hipótese dos autos. 4. Não obstante, restando a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, resta incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 5. no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a concessão do direito de recorrer em liberdade incorre em efetivo risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, em razão da gravidade concreta do delito, pelo qual restou condenado a cumprir pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, inicialmente em regime fechado, em decorrência da prática do crime de tráfico ilícito de substâncias psicotrópicas. 6. Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação, inexistindo razão para modificar a manutenção da prisão processual, decretada de acordo com o disposto no já citado artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em oito de abril de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de abril de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801079-43.2023.8.14.0055

APELANTE: JOSE MARCINO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
: IMPROVIMENTO.

1. Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição negativa do vetor culpabilidade, com preponderância da natureza e quantidade de entorpecentes, nos moldes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena basilar acima do patamar mínimo legal culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988.

2. Assim, a pena-base aplicada pelo magistrado sentenciante deve ser mantida em seus próprios termos.

3. Ademais, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, estipulada pena em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, a presença da circunstância agravante da reincidência impõe o estabelecimento do regime inicial fechado, como ocorre na hipótese dos autos.

4. Não obstante, restando a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, resta incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

5. no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a concessão do direito de recorrer em liberdade incorre em efetivo risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, em razão da gravidade concreta do delito, pelo qual restou condenado a cumprir pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, inicialmente em regime fechado, em decorrência da prática do crime de tráfico ilícito de substâncias psicotrópicas.

6. Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação, inexistindo razão para modificar a manutenção da prisão processual, decretada de acordo com o disposto no já citado artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos e
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes
da 1ª Turma de Direito Penal
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
IMPROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em oito de abril de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de abril de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de
JOSÉ MARCINO DA SILVA
, por intermédio de advogada particular regularmente habilitada nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 17157850, que no dia
21 de junho de 2023
, por volta das 09h30min, na Travessa Lírios, Bairro Jardim América, no município de São Miguel do Guamá/PA, o nacional
José Marcino da Silva
, ora apelante, foi preso em flagrante delito por uma guarnição policial, estando na posse de
02 (dois) tabletes de “maconha”
, pesando aproximadamente
4,544kg (quatro quilos quinhentos e quarenta e quatro gramas)
,
01 (um) tablete de “cocaína”
, pesando em torno de
1,088kg (um quilo e oitenta e oito gramas)
, além de
01 (um) caderno de anotações
,
01 (uma) mala preta
,
01 (uma) bolsa preta
,
01 (um) macaco hidráulico
,
01 (uma) prensa
,
01 (um) rolo de plástico filme
,
02 (dois) aparelhos celulares
e
01 (uma) motocicleta
, em desacordo com determinação legal.

Segundo restou apurado, no dia e hora acima mencionados, uma equipe policial estava realizando policiamento ostensivo na Travessa Lírios, no Bairro Jardim América, próximo a uma residência que foi alvo de operações no combate ao tráfico de drogas, ocasião em que avistaram o denunciado, ora apelante, saindo da referida casa de posse de uma bolsa, indo em direção a uma motocicleta.

Diante da situação, os agentes de segurança pública procedeu a abordagem e, após revista pessoal, encontrou dentro da bolsa do ora apelante
01 (um) tablete de “cocaína”
prensada, embalada em plástico e vedada com fitas, com peso equivalente de
1,088kg (um quilo e oitenta e oito gramas)
.

Em seguida, durante as buscas realizadas pela residência em que o ora apelante se encontrava, foram descobertos
01 (um) caderno de anotações
,
01 (uma) prensa
,
01 (um) macaco hidráulico
,
01 (um) rolo grande de plástico filme
e
01 (uma) mala
com forte odor de substância entorpecente.

Posteriormente, ao ser verificado o quintal da residência, os Policiais Militares notaram que tinha uma escavação recente, oportunidade em que foi encontrado outros
02 (dois) tabletes de “maconha”
, com peso equivalente a
4,544kg (quatro quilogramas quinhentos e quarenta e quatro gramas)
.

Diante o cenário flagrancial, o ora apelante foi detido pela guarnição policial e conduzido até a Delegacia de Polícia Civil para os procedimentos cabíveis.

Em seu depoimento perante a autoridade policial, o ora apelante declinou que não era proprietário das drogas, alegando que estava atuando apenas como “mula do tráfico”.

Pelas circunstâncias fáticas acima noticiadas, o representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Após o
recebimento da denúncia
, em
07 de agosto de 2023
, ID 17157851, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
20 de setembro de 2023
, ID 17157941.

Inconformada, a defesa interpôs o presente
Recurso de Apelação
em
16 de outubro de 2023
, ID 17157948.

Em suas
razões recursais
, ID 17157948, a combatente defesa requereu a reforma da dosimetria da pena aplicada pelo juízo
a quo
, requerendo a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal, com a consequente modificação do regime inicial de pena, a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, e a concessão do direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Em sede de
contrarrazões
, ID 17157954, a representante do órgão acusatório manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso, devendo ser mantida integralmente a sentença ora impugnada.

Nesta
Superior Instância
, ID 17847245, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, através da Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, pronunciou-se pelo
parcial conhecimento
do recurso e, na parte conhecida, pelo seu
improvimento
, preservando-se a condenação ora imposta em todos os seus termos.

É o
relatório
. Ao revisor (a).

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de
JOSÉ MARCINO DA SILVA
, por intermédio de advogada particular regularmente habilitada nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 17157948, a combatente defesa requereu a reforma da dosimetria da pena aplicada pelo juízo
a quo
, requerendo a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal, com a consequente modificação do regime inicial de pena, a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, e a concessão do direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
:

Adianto, desde início, que a presente tese recursal
não merece ser acolhida
, pelas razões a seguir explanadas.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a
dosimetria da pena
nos seguintes termos:

“(...). Passo, então, à dosimetria da pena, em consonância com o art. 68, do Código Penal. O art. 59, do Código Penal estabelece que, na fase da aferição das circunstâncias judiciais, o juiz deve, na fixação da pena, atentar para a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, conforme seja necessária para a reprovação e a prevenção do crime. No entanto, o art. 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. A pena para o delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Analisadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, denoto que
o réu agiu com
culpabilidade
reprovável
, diante da
natureza
e
quantidade das drogas apreendidas
–
4,540 kg (quatro quilogramas, quinhentos e quarenta gramas) de “maconha”
e
1,093kg (um quilograma e noventa e três gramas) de “cocaína”
- o que deve ser considerado com
preponderância
, nos moldes do
art. 42 da Lei n° 11.343/06
; O réu possui
antecedentes criminais
, mas a sua
condenação
nos autos do
Processo n° 0006611-48.2020.8.14.0051
(ID 95430511)
será valorada na próxima fase
; Poucos elementos foram coletados a respeito de sua
conduta social
e
personalidade
; O
motivo do crime
se constituiu pelo desejo de lucro rápido e fácil,
inerente a grande maioria dos crimes
; As
circunstâncias do crime

não diferem de outras da mesma natureza
; As
consequências do crime

são negativas
,
mas aquelas que todos os crimes da mesma espécie produzem
,
pois fomenta a dependência química
. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo as
pena-base
privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
. Não há circunstâncias atenuantes. Presente a
circunstância agravante
da
reincidência
(
art. 61, inciso I, do Código Penal
), pois o réu possui
condenação transitada em julgado
nos autos da
Ação Penal nº 0006611-48.2020.8.14.0051
, motivo pelo qual elevo a pena em
1/6 (um sexto)
, passando a dosá-la em
7 (sete) anos e 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e ao pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
. Não há causas de aumento e diminuição de pena.
Entendo não ser cabível a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que
o réu é reincidente e
“[...] para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. [...]” (destaquei) (AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020). Com isso, fica o réu
JOSÉ MARCINO DA SILVA
condenado pelo
crime de tráfico de drogas
às penas de
7 (sete) anos e 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
. O valor do dia-multa é o mínimo legal porquanto não há prova da capacidade financeira do réu. Assim, cada dia é o equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60, do Código Penal.
O regime inicial de cumprimento da pena é o FECHADO
, na forma do
art. 33, § 2º, “a” e § 3º, do Código Penal
, considerando que
o réu é reincidente
e a
quantidade de pena aplicada
. Ressaltando ser
incabível
a
substituição da pena
, prevista no art. 44 do Código Penal,
em razão da pena aplicada
e de
ser o réu reincidente
, bem como
não é possível a aplicação da suspensão condicional da pena
, prevista
no art. 77 do Código Penal
.
Em decorrência de ainda estarem presentes os motivos da decretação da custódia preventiva do réu, consubstanciados pelos pressupostos à prisão (fumus comissi delicti), os quais se encontram relacionados no bojo desta decisão (materialidade e autoria) e, ainda, a vista da presença de fundamento à reprimenda legal (periculum libertatis)
,
o qual se revela a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal e a manutenção da ordem pública, pois os crimes de tráfico de drogas vêm assolando os munícipes desta Comarca, além do réu ser reincidente, mantenho a prisão preventiva do réu JOSÉ MARCINO DA SILVA e, em consequência
,
nego-lhe o direito de recorrer em liberdade
. (...).”
ID 17157941.
Grifei

Como se observa, na
1ª fase de dosimetria da pena
, em atenção às
circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
, e as diretrizes do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, o magistrado
a quo
fixou a pena basilar no patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, e ao pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, valorando
negativamente
o vetor
culpabilidade
, com preponderância da
natureza
e
quantidade de drogas
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da pena. Contudo, o juízo singular considerou a incidência da
circunstância agravante da reincidência
, prevista no
artigo 61, inciso I, do Código Penal
, em razão de
condenação transitada em julgado
nos autos do
Processo Criminal nº 0006611-48.2020.8.14.0051
, aplicando-a na fração de
1/6 (um sexto),
restando, assim, a
pena intermediária
na razão de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e ao pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

No
3º estágio dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição da pena. A
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, não fora utilizada pelo magistrado primevo, por não estarem atendidos, na hipótese, os requisitos objetivos previstos na lei, em face a reincidência e maus antecedentes do réu, ora apelante.

Com efeito, a
pena em definitivo
restou estabelecida no patamar de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, nos termos do
artigo 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal
, e ao pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente no país à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada:
“sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal”
, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414):

“Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).”

Na perspectiva valorativa da pena,
“basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal”
(STF - HC 76.196/GO, Relator (a): Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: 15/12/2000).

Aqui, convém mencionar que
“(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...).”
(STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Relator (a): Ministro
Jorge Mussi
, Data de Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.”
(STF – HC 76.196/GO, Relator (a): Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 418):
“(...). É defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo.”
No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Método, 2009. p. 592), ensina que:
“(...). Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...).”

Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição
negativa
do vetor
culpabilidade
, com preponderância da
natureza
e
quantidade de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, fixando a
pena basilar acima do patamar mínimo legal
culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao teor da
Súmula nº 17/2016
, deste
Eg. TJ/PA
, a qual preconiza: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
.”

É cediço que os
crimes de tráfico de drogas
, o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de
1/6 (um sexto)
para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso concreto, o juízo primevo considerou a
natureza
e a
quantidade de droga
como desfavoráveis ao ora apelante, sob a seguinte fundamentação:
“réu agiu com culpabilidade reprovável, diante da natureza e quantidade das drogas apreendidas – 4,540 kg (quatro quilogramas, quinhentos e quarenta gramas) de maconha e 1,093kg (um quilograma e noventa e três gramas) de cocaína - o que deve ser considerado com preponderância, nos moldes do art. 42 da Lei n° 11.343/06.”

Desta forma, a aferição negativa da
natureza
e
quantidade de entorpecentes
, de maneira fundamentada, justifica a exasperação da reprimenda acima do patamar mínimo legal, nos termos do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA NATUREZA E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 1,956 KG DE COCAÍNA. LEGALIDADE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. RAZOABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO ÓRGÃO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1
.
O Superior Tribunal de Justiça entende que a “natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006” ( AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019)
e que
“[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio (...)” (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019)
2.
No caso, a majoração da pena-base em 2 (dois) anos está suficientemente fundamentada, pois as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 1,956 kg (um quilograma e novecentos e cinquenta e seis gramas) de “cocaína”
. 3.
O quantum de majoração adotado não se mostra desarrazoado ou desproporcional, especialmente quando considerado o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão), bem como a natureza e elevada quantidade da droga apreendida
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 536692 MS 2019/0294463-9, Relator (a): Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGOS 28 E 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - POSSIBILIDADE
–
A expressiva quantidade de droga apreendida autoriza a exasperação proporcional da pena base na razão de 1/6, pois de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal
.
(...).
(TJ/SP - APR: 15005550820218260583 SP 1500555-08.2021.8.26.0583, Relator (a): Desembargador
Paulo Rossi
, Data de Julgamento: 16/08/2022,
12ª Câmara de Direito Criminal
, Data de Publicação: 16/08/2022).
Grifei

Assim, a
pena-base
aplicada pelo magistrado sentenciante
deve ser mantida em seus próprios termos
.

Ademais, nos termos do
artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal
, estipulada pena em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, a presença da circunstância agravante da
reincidência
impõe o estabelecimento do regime inicial fechado, como ocorre na hipótese dos autos.

Não obstante, restando a pena em patamar
superior
a
04 (quatro) anos de reclusão
, resta incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do
artigo 44, inciso I, do Código Penal
.

Por derradeiro,
urge destacar que, recentemente, a
3ª Terceira Turma de Direito Penal
, deste
Eg. Tribunal de Justiça
, no julgamento da
Apelação Criminal nº 0007263-76.2020.8.14.0015
, sob a relatoria do nobre
Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior
, assentou ser possível conhecer e analisar de pedido de revogação da prisão preventiva e/ou possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade, em sede de apelação, com base no princípio da ampla devolutividade recursal. Confira-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS E MOTIVOS DO CRIME DECOTADA. NOVA PENA FIXADA EM 10 (DEZ) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 09 (NOVE) DIAS DE RECLUSÃO E 40 (QUARENTA) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada
. 2. (...). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ/PA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0007263-76.2020.8.14.0015 – Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/08/2022).
Grifei

Coadunando com o entendimento firmado neste Eg. Tribunal, passo à analisar o
pedido de concessão de recorrer em liberdade
pretendido pela defesa.

O
artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal
, autoriza concessão de
Habeas Corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

De acordo com o disposto no
artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal
, o Juiz, ao proferir a sentença, tem o dever de decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção, revogação, ou substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares
, in verbis
:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...);

§1º. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Verifica-se, portanto, que a manifestação sobre a necessidade da prisão cautelar, quando da prolação da sentença, trata-se de um dever legal do magistrado, razão pela qual sua omissão caracteriza indevido constrangimento ilegal.

O posicionamento do
Supremo Tribunal Federa - STF
, contido no
Informativo nº 580
, que julgou, em
23/03/2010
, o
HC
nº 99.914
, sob a relatoria do Ministro
Celso Mello
, é nesse sentido. Vejamos:

“(...). O magistrado, quando da prolação da sentença penal condenatória, tem um duplo dever: o de fundamentar o decreto de condenação pela e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou sua manutenção. Enfatizou-se que essa orientação fora positivada pela Lei n. 11.719/08. (...).”

No presente caso, constata-se que o magistrado
a quo
, ao sentenciar o ora apelante, motivou escorreitamente a impossibilidade de se conceder o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos:

“(...).
Em decorrência de ainda estarem presentes os motivos da decretação da custódia preventiva do réu, consubstanciados pelos pressupostos à prisão (fumus comissi delicti), os quais se encontram relacionados no bojo desta decisão (materialidade e autoria) e, ainda, a vista da presença de fundamento à reprimenda legal (periculum libertatis)
,
o qual se revela a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal e a manutenção da ordem pública, pois os crimes de tráfico de drogas vêm assolando os munícipes desta Comarca, além do réu ser reincidente, mantenho a prisão preventiva do réu JOSÉ MARCINO DA SILVA e, em consequência
,
nego-lhe o direito de recorrer em liberdade
. (...).”
ID 17157941.
Grifei

Não obstante, a decisão que decretou a prisão preventiva da ora apelante foi, igualmente, proferida de maneira adequada, baseada nos elementos concretos extraídos nos autos, estando presentes os requisitos do
artigo 312
e
artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal
, assentada da seguinte forma:

“(...). Passo a manifestar-me sobre
a possibilidade de conversão da prisão em preventiva, concessão de liberdade ou imposição de outra medida cautelar
,
nos termos do art. 282, c/c 310 e 319 do CPP
, com relação ao flagranteado.
Entendo que presentes os dois requisitos para prisão preventiva, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, nos termos dos arts. 311 e 312 do CPP
.
O fumus comissi delicti corresponde aos pressupostos da prisão preventiva indicado na parte final do art. 312, do CPP,

quais sejam
,
a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria
.
A situação em exame diz respeito à suposta prática do delito capitulado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006
.
A materialidade do delito está
,
inicialmente
,
consubstanciada no auto de prisão em flagrante
,
auto de exibição e apreensão de objetos e no laudo provisório de constatação de substância entorpecente
.
A exigência normativa é a presença de indícios suficientes de autoria para embasar a prisão preventiva e não certeza irretorquível
.
E indícios suficientes encontram-se presentes em virtude dos elementos de cognição reunidos no procedimento policial
.
Certo é que as provas produzidas até o momento não afastam os indícios da autoria delitiva
. Não se tratando, evidentemente, da decretação da prisão processual com base em meras conjecturas e suposições. Em verdade,
a situação concreta
,
existente
,
nos autos
,
revela a imperatividade da custódia
. Além da prova da existência do crime e indícios de autoria,
o artigo 312 do CPP diz, ainda, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (é o periculum libertatis)
. No caso vertente,
reputo que a liberdade do flagranteado representa risco à ordem pública, pois pode estimular condutas da mesma natureza que têm gerado profunda revolta e indignação da comunidade local, além da considerável quantidade e da natureza da droga apreendida, bem como por já se encontrar cumprido pena por crime de tráfico de drogas, conforme a certidão de antecedentes criminais acostada aos autos
. Além do mais, o crescimento desenfreado do tráfico de drogas no país e o aumento da violência e da marginalidade que dele decorre, principalmente, nesta cidade, revelam uma grande necessidade de se coibir essa prática que representa grave ameaça à saúde pública, é responsável, em última análise, pela grande parte de outros delitos. No caso em tela
, a quantidade de droga apreendida e a forma como ela se encontrava embalada, justificam a prisão, para assegurar a ordem pública
. Ressalta-se para o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual se dá sedimentado no sentido de que a prisão preventiva para garantia da ordem pública pode ser decretada para, “entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos”, além de se caracterizar “pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação”. Vejamos: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. LEGITIMIDADE. PRISÃO POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, ante o fato de o paciente e demais corréus dedicarem-se de forma reiterada à prática do crime de tráfico de drogas. Daí a necessidade da prisão como forma de desarticular as atividades da organização criminosa e para fazer cessar imediatamente a reiteração da prática delitiva. II – Essa orientação está em consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, além de constituírem fundamento idôneo para a prisão preventiva. III – Ademais, considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo. IV – Habeas corpus denegado. (HC 115462, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013). Ainda, há a necessidade de assegurar a instrução criminal e eventual aplicação da lei penal, pois em liberdade pode ameaçar testemunhas. Assim,
converto a prisão em flagrante em prisão preventiva de JOSE MARCINO DA SILVA
,
vulgo Zé
,
nos termos do art. 310, inciso II, combinado com o artigo 312, ambos do CPP
,
pois prima facie
,
há prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria
. (...).”
ID 17157820.
Grifei

Com efeito, no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a concessão do direito de recorrer em liberdade incorre em
efetivo risco à ordem pública
e à
aplicação da lei penal
, em razão da
gravidade concreta do delito
, pelo qual restou condenado a cumprir pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
inicialmente
em
regime fechado
, em decorrência da prática do
crime de tráfico ilícito de substâncias psicotrópicas
.

Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação, inexistindo razão para modificar a manutenção da prisão processual, decretada de acordo com o disposto no já citado
artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal
, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante.

Assim, demonstrada a presença dos requisitos previstos no
artigo 312
e
artigo 313, ambos do Código de Processo Penal
, a custódia cautelar se constitui em medida cabível, não configurando antecipação de culpabilidade, estando com consonância com a garantia constitucional prevista no
inciso LVII, artigo 5º da Constituição da República
.

Neste sentido, encarto os seguintes julgados:

Habeas corpus. Paciente condenado pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, IV do Código Penal).

Pedido de revogação da prisão decretada por sentença proferida em Plenário, réu que respondeu ao processo solto
.
Impossibilidade
.
Paciente condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade superior a 15 anos de reclusão
.
Inteligência do art. 387 do CPP
.
Decisão fundamentada
.
Constrangimento ilegal não configurado
. Ordem denegada.
(TJ/SP – HC 20717615720238260000
São Paulo
, Relator (a): Desembargador
Reinaldo Cintra
, Data de Julgamento: 02/06/2023,
7ª Câmara de Direito Criminal
, Data de Publicação: 02/06/2023).
Grifei

HABEAS CORPUS. Artigo 129, § 9º, c/c § 10º c/c § 1º, I, do Código Penal. Condenação em 2 anos de reclusão, em regime aberto. Revogação da prisão para que o paciente responda ao processo em liberdade. Transferência para unidade prisional compatível com o regime da condenação.

1.
A prisão é medida de exceção, e a teor da nova redação do artigo 387, do Código de Processo Penal exige fundamentação idônea acerca da sua necessidade, quando da prolação da sentença condenatória
. 2.
No caso
,
a liberdade para apelar foi negada em decisão devidamente fundamentada
,
sendo forçoso
,
então
,
reconhecer a sua legalidade
,
que respeitou a lei e os direitos constitucionais do condenado
,
não existindo constrangimento ilegal a sanar
. 3.
Sentença condenatória que determinou a expedição de Carta de Execução de Sentença à Vara de Execuções Penais
,
juízo competente para analisar concessão de benefícios
,
não havendo qualquer constrangimento ilegal a ser imputado a Autoridade apontada como coatora
. ORDEM DENEGADA.
(TJ/RJ - HC 00410521020198190000 201905916780, Relator (a): Desembargadora KÁTIA MARIA AMARAL JANGUTTA, Data de Julgamento: 20/08/2019, 2ª - SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/08/2019).
Grifei

Pelos argumentos apresentados acima,
não acolho
o pedido liberatório pretendido pela combatente defesa.

Ante o exposto, convergindo em parte com o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalteradas todas as cominações da r. sentença condenatória ora objurgada, nos termos da fundamentação jurídica exaustivamente explanada alhures.

É como
voto
.

Belém/PA, 08 de abril de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 16/04/2024