Tribunal: TJPA
Processo: 0850593-37.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Gustavo Viganó Piccoli contra a sentença da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que denegou a segurança pleiteada, cujo propósito era obstar a cobrança de ICMS sobre a transferência interestadual de gado entre propriedades rurais pertencentes ao mesmo titular, situadas nos estados de Mato Grosso e Pará; II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se há fato gerador do ICMS nas operações de remessa de gado entre estabelecimentos da mesma titularidade e se a modulação dos efeitos da decisão na ADC nº 49, pelo STF, impacta o caso; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS incide apenas em operações que configurem circulação jurídica de mercadorias, com transferência de titularidade, o que não ocorre em deslocamentos entre estabelecimentos de mesma titularidade; 4. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021); 5. No caso em apreço, o mandado de segurança foi impetrado em 14.06.2022, escapando, portanto, da aplicação da modulação referida. Dessa forma, não se vislumbra direito líquido e certo que possa ser amparado pela via restrita do mandado de segurança; IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: “Não há fato gerador de ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo aplicável a modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49 do STF apenas para processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.” __________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 15.08.2023; STJ, Súmula nº 166; TJ-PA, AI nº 0812327-74.2023.8.14.0000, Rel. Desª Ezilda Pastana Mutran, j. 07.10.2024. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0850593-37.2022.8.14.0301

APELANTE: GUSTAVO VIGANO PICCOLI

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por Gustavo Viganó Piccoli contra a sentença da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que denegou a segurança pleiteada, cujo propósito era obstar a cobrança de ICMS sobre a transferência interestadual de gado entre propriedades rurais pertencentes ao mesmo titular, situadas nos estados de Mato Grosso e Pará;

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se há fato gerador do ICMS nas operações de remessa de gado entre estabelecimentos da mesma titularidade e se a modulação dos efeitos da decisão na ADC nº 49, pelo STF, impacta o caso;

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O ICMS incide apenas em operações que configurem circulação jurídica de mercadorias, com transferência de titularidade, o que não ocorre em deslocamentos entre estabelecimentos de mesma titularidade;

4.
A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49
(29.04.2021)
;

5.
No caso em apreço, o mandado de segurança foi impetrado em
14.06.2022
, escapando, portanto, da aplicação da modulação referida. Dessa forma, não se vislumbra direito líquido e certo que possa ser amparado pela via restrita do mandado de segurança;

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
“Não há fato gerador de ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo aplicável a modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49 do STF apenas para processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.”

__________________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 15.08.2023; STJ, Súmula nº 166; TJ-PA, AI nº 0812327-74.2023.8.14.0000, Rel. Desª Ezilda Pastana Mutran, j. 07.10.2024.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira
.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
GUSTAVO VIGANÓ PICCOLI,
manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo
M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelo ora apelante em face de ato tido como ilegal e abusivo, praticado pelo Fiscal de Receita Estadual do Estado do Pará.

Na petição inicial, o apelante afirmou ser produtor rural, com propriedades nos Estados de Mato Grosso e Pará, a saber: Fazenda São Jorge, situada no Município de Nova Canaã do Norte, Estado do Mato Grosso, e Fazenda da Serra, localizada no Município de Novo Progresso, Estado do Pará.

Esclareceu que, para a operacionalização de suas atividades empresariais, é imprescindível o transporte de seu gado bovino para confinamento e abate, além de fatores estratégicos para otimização da capacidade produtiva. Tal transporte inicia-se no Estado do Pará e tem como destino o Estado do Mato Grosso.

Alegou que, em razão dessas transferências, a autoridade coatora tem exigido o recolhimento de ICMS, com o entendimento de que tais deslocamentos configurariam circulação de mercadorias, caracterizando-os, assim, como operações mercantis.

Defendeu, contudo, que não ocorre circulação jurídica de mercadorias nessas operações, insurgindo-se contra as cobranças por entendê-las ilegais.

Ao final, requereu, liminarmente, que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o ICMS sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. No mérito, pleiteou a concessão da segurança para: (i) determinar a anulação do Termo de Apreensão e Depósito nº 382022390000503, bem como do crédito tributário a ele associado; e (ii) impedir que o Fisco efetue novas autuações fiscais relativas à incidência de ICMS sobre operações de transporte interestadual de mercadorias realizadas entre seus próprios estabelecimentos.

Ato contínuo, o Juízo
a quo
proferiu sentença nos seguintes termos:

“(...) Observa-se a ausência de comprovação documental indene de dúvidas acerca do direito pleiteado; qual seja: o de que a transferência do gado ocorre sem mudança de titularidade [circulação física e não - jurídica], a fim de que se aplique o que fora decidido pelo STF na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885, do Mato Grosso do Sul. Isto porque não comprovou que é legitimo proprietário das fazendas localizadas nos Estados do Pará e de Mato Grosso. (...)

Diante desses fatos, observa-se que o impetrante não demonstrou a existência de direito líquido e certo, quando, então, faria jus a concessão do
writ.
(...)

Diante do exposto, denego a segurança pleiteada e, consequentemente, casso a medida liminar concedida nos autos no ID Num. 68315803, nos termos da fundamentação.”

Inconformado, o recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Juízo
a quo
(ID nº 18279644 - Pág. 1).

Por conseguinte, o recorrente interpôs o presente recurso de apelação (ID nº 18279647 - Pág. 1).

Nas razões recursais, o advogado do recorrente, de forma concisa, sustenta que embora a sentença tenha denegado a segurança, com fundamento na suposta ausência de comprovação da titularidade das propriedades de origem e destino das mercadorias transportadas, esse fato foi expressamente reconhecido pelo ente apelado no momento da autuação, bem como pelo próprio Juízo na decisão liminar.

Ademais, defende que, ao analisar questões para as quais o recorrente não teve a oportunidade de se manifestar — como a comprovação da titularidade das propriedades rurais —, o Juiz incorreu em violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Defende que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e diversos julgados de tribunais estaduais.

Diante disso, requer o provimento do recurso, a fim de que a sentença impugnada seja integralmente reformada, com a consequente anulação da autuação fiscal e do Termo de Apreensão e Depósito nº 382022390000503. Adicionalmente, pleiteia o reconhecimento de que o Juízo incluiu nos autos matéria não previamente suscitada pelo fisco na lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, violando o direito ao contraditório e à ampla defesa do recorrente.

A parte apelada apresentou contrarrazões refutando os argumentos do recurso (ID nº 18279651 - Pág. 1).

O recurso de apelação foi recebido apenas no efeito devolutivo (ID nº 18359615 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos se manifestando pelo desprovimento do recurso (ID nº 18414566 - Pág. 4).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

Conforme dispõe o art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009,
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, o mandado de segurança é o remédio correto para subsidiar o
“
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”.

Para ser pleiteado em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano, de modo a não merecer maiores investigações sobre o alegado e não comportar qualquer tipo de dilação probatória.

Pois bem.

O cerne da controvérsia reside na pretensão do impetrante em obter tutela jurisdicional que impeça a autoridade coatora de exigir o ICMS sobre o deslocamento de semoventes entre estabelecimentos de sua titularidade, ainda que localizados em municípios ou estados distintos.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Todavia, a circulação de mercadoria versada no dispositivo constitucional e legal se referem a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Nos casos em que o título jurídico não implica em transferência de propriedade, não há que se falar em fato gerador do ICMS.

Assim, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsuma à hipótese de incidência do tributo ao norte mencionado, porquanto, para a ocorrência do fato gerador, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Acerca do tema, o jurista Eduardo Sabbag leciona o seguinte:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.” (
SABBAG, Eduardo
.
Direito Tributário Essencial
.
São Paulo: Ed. Método, 2018)

Logo, para que um bem se enquadre no conceito de
“circulação”,
não basta sua mera movimentação física; é imprescindível que ocorra a transferência de titularidade jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Súmula nº 166 – STJ:
"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

No caso dos autos, o juízo, ao fundamentar sua decisão na ausência de comprovação documental da titularidade das propriedades, não inovou indevidamente da autuação do Fisco, tampouco violou o contraditório e a ampla defesa. Penso que a exigência decorre diretamente da natureza da ação e da própria necessidade de comprovação do direito líquido e certo no mandado de segurança.

Ao impetrar mandado de segurança, o recorrente assume o ônus de comprovar seu direito líquido e certo. Sendo assim, a apresentação de provas claras e documentais que demonstrem a ausência de transferência de titularidade é parte integrante de seu ônus processual.

No entanto, em que pese o entendimento esposado pelo Juízo singular, reputo que os documentos encartados nos autos bastam à análise da questão
sub judice
.

Conforme mencionado anteriormente, o recorrente é produtor rural e desenvolve diversas atividades no setor, dentre as quais se destaca a criação de bovinos, realizada entre suas propriedades rurais localizadas nos Estados de Mato Grosso e do Pará.

O Impetrante colacionou aos autos sua inscrição estadual no Estado de Mato Grosso, atestando que sua atividade principal consiste na criação de gado bovino destinado ao corte, conforme comprovado no ID nº 18279597. Da mesma forma, apresentou a inscrição estadual no Estado do Pará para o exercício da mesma atividade, conforme registrado no ID nº 18279596.

Ademais, anexou nota fiscal referente à transferência de bovinos entre suas propriedades (ID nº 18279594), bem como a correspondente guia de trânsito animal (ID nº 18279595), documentando assim o deslocamento dos semoventes.

Diante do exposto, entendo que a atividade exercida pelo recorrente não se enquadraria na hipótese de incidência do ICMS, o que justificaria a reforma da sentença, não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49, matéria que será abordada na sequência.

Do julgamento da ADC 49 e a modulação dos efeitos

Sobre o tema, impende reconhecer que a decisão proferida em sede de ADC, pelo Supremo Tribunal Federal, impõe observância obrigatória por este Tribunal.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I, no trecho
“
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo

Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-082023 PUBLIC 15-08-2023)

Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação “
os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”.

Nesse sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021. O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança
. SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO. (TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023)

TRIBUTÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROPOSITURA EM 17.07.2023. INDEFERIMENTO DA INICIAL. A modulação, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos da ADC nº 49 implica que se afigure constitucional e legal a exigência do ICMS até 31.12.2023, ressalvadas apenas as ações em curso distribuídas até 29.04.2021. Hipótese em que a presente impetração data de 17.07.2023, com o que resulta manifestamente improcedente a pretensão posta no writ, relativamente à não incidência do tributo nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante
.APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-RS - Apelação Cível: 5140430-49.2023.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 29/11/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DEFINIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC 49.
No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal (i) confirmou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas; (ii) garantiu a transferência dos créditos acumulados e impôs prazo para que os Estados regulamentem essa transferência; (iii) e atribuindo eficácia pró-futuro, modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para que passe a ter eficácia a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (o que ocorreu em 29-04-2021
). Considerando o presente Mandado de Segurança não está atingido pela ressalva de modulação (pois impetrado em 05-10-2023, ou seja, depois da ata de julgamento) e justamente em obediência à modulação de efeitos determinada pelo STF, a hipótese é de reforma da decisão agravada que concedeu o pedido de antecipação de tutela, pois, até o exercício financeiro de 2024, é válida a legislação que prevê a incidência de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 5374188-87.2023.8.21.7000 OUTRA, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 27/03/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024)

Na mesma linha, é o mais recente posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, a saber:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18709006, quanto a análise da ADC 49 do STF;

2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021);

3. Na hipótese em epígrafe, o
mandamus
foi impetrado em 2023, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024;

4. Recurso conhecido e provido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0812327-74.2023.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 07/10/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO DO STF NA ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

1.
(....) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, modulando os efeitos da decisão a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021;

6. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 14/07/2021, após o marco temporal estabelecido pelo STF, e a ausência de provas suficientes, a denegação da ordem é medida que se impõe;

7. Recurso provido para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada.

(
TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0802841-95.2021.8.14.0045 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 05/08/2024
)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRANSFERÊNCIA DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INCIDÊNCIA DO ICMS. ADC 49/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. EFICÁCIA PRÓ-FUTURO. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. MANDAMUS IMPETRADO EM 2023 NÃO ABRANGIDO PELA MODULAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO
. NÃO COMPROVAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS PARA DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA ORIGEM PELA EMPRESA AGRAVADA. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(....)

2 - Na hipótese em epígrafe, o mandamus foi impetrado em 2023, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024.

3 - Recurso conhecido e provido.

(TJ-PA – AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0801778-68.2024.8.14.0000, Relator:
LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, 2ª Turma de Direito Público – julgado em 19/06/2024)

“AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0812061-87.2023.8.14.0000 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/03/2024)

Outrossim, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, em suas reiteradas manifestações, tem reconhecido a aplicabilidade da modulação de efeitos em situações análogas, conforme se expõe a seguir:

1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3.
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. 4. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas não configura fato gerador da incidência de ICMS.

5. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49).

6. A presente ação mandamental foi impetrada em 22.7.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. O direito da agravante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024.
7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.

(STF - RE: 1486923 SP, Relator:
Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 01/07/2024,
Segunda Turma, Data de Publicação:
08-08-2024
)

Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário.
ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade. Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 2
. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21
), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF - RE: 1476885 SP, Relator: Min.
DIAS TOFFOLI
, Data de Julgamento:
29/04/2024,
Segunda Turma, Data de Publicação:
13-05-2024
)

Desse modo, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em
14/06/2022
, posteriormente ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (
29/04/2021
), a denegação da ordem é medida que se impõe, diante da ausência de direito líquido e certo a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço do recurso de apelação
e, em observância à modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte, conforme a decisão vinculante supratranscrita e aos demais entendimentos jurisprudenciais pertinentes,
nego-lhe provimento
, nos termos da fundamentação ora apresentada.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 19/11/2024