Tribunal: TJPA
Processo: 0802531-84.2023.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO ApCrim 0802531-84.2023.8.14.0024 ORIGEM: COMARCA DE ITAITUBA – PA APELANTE: MARLISSON PINTO DE AGUIAR DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): ANA CAROLINA SIMÃO F. DE MIRANDA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Conhecida a apelação, passa-se à análise do mérito, centrado na ilegalidade da busca pessoal e na consequente ilicitude das provas obtidas. 2. A busca pessoal realizada no recorrente não observou os preceitos legais e constitucionais exigidos, faltando fundamentação adequada para a suspeita que motivou a ação policial, o que infringe o artigo 244 do Código de Processo Penal. 3. As provas obtidas a partir da referida busca, incluindo as informações extraídas do aparelho celular do recorrente, são consideradas ilícitas, dada a ausência de fundada suspeita para a ação de busca e apreensão, conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ratifica-se a tese de ilicitude probatória, prevalecendo a negativa de autoria do recorrente, sem contraprova adequada por parte da acusação. O princípio da presunção de inocência e o direito a um processo legal são reafirmados. 5. Consequentemente, dá-se provimento à apelação para anular as provas ilicitamente obtidas, reformar a sentença condenatória, absolver o recorrente por falta de provas válidas da existência do fato e revogar a prisão preventiva. 6. Apelação conhecida e provida. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802531-84.2023.8.14.0024

APELANTE: MARLISSON PINTO DE AGUIAR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO ApCrim 0802531-84.2023.8.14.0024

ORIGEM:

COMARCA DE ITAITUBA – PA

APELANTE:

MARLISSON PINTO DE AGUIAR

DEFENSOR (A) PÚBLICO (A):

ANA CAROLINA SIMÃO F. DE MIRANDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADOR DE JUSTIÇA:

DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1.

Conhecida a apelação, passa-se à análise do mérito, centrado na ilegalidade da busca pessoal e na consequente ilicitude das provas obtidas.

2.

A busca pessoal realizada no recorrente não observou os preceitos legais e constitucionais exigidos, faltando fundamentação adequada para a suspeita que motivou a ação policial, o que infringe o artigo 244 do Código de Processo Penal.

3.

As provas obtidas a partir da referida busca, incluindo as informações extraídas do aparelho celular do recorrente, são consideradas ilícitas, dada a ausência de fundada suspeita para a ação de busca e apreensão, conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

4.

Ratifica-se a tese de ilicitude probatória, prevalecendo a negativa de autoria do recorrente, sem contraprova adequada por parte da acusação. O princípio da presunção de inocência e o direito a um processo legal são reafirmados.

5.

Consequentemente, dá-se provimento à apelação para anular as provas ilicitamente obtidas, reformar a sentença condenatória, absolver o recorrente por falta de provas válidas da existência do fato e revogar a prisão preventiva.

6.

Apelação conhecida e provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo________________.

RELATÓRIO

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO ApCrim 0802531-84.2023.8.14.0024

ORIGEM:
COMARCA DE
ITAITUBA – PA

APELANTE:

MARLISSON PINTO DE AGUIAR

DEFENSOR (A) PÚBLICO (A):

ANA CAROLINA SIMÃO F. DE MIRANDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADOR DE JUSTIÇA:

DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARLISSON PINTO DE AGUIAR
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA, que o condenou à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, além de 583 dias-multa, sob a acusação de tráfico de drogas conforme descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (id 18569823).

De acordo com a denúncia, o apelante foi preso em flagrante no dia 30/12/2022, por volta das 22h30, com uma porção de maconha pesando 15 (quinze) gramas. Além disso, após suposta autorização do recorrente, foram verificadas em seu aparelho de telefone celular, diálogos travados por ele em aplicativo de rede social (
whatsapp
), onde foram identificadas conversas com terceiros que ratificariam a prática de traficância de entorpecentes.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória contra a qual foi apresentado o presente apelo.

Em suas razões, o recorrente pleiteia, preliminarmente, a nulidade da prova obtida mediante a busca pessoal nele realizada por ocasião da sua prisão em flagrante. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que seja ele absolvido por insuficiência de provas e, subsidiariamente, para desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio (id

18569960).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (id

18569963), posição que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça Criminal (id 18618740).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação e passo ao exame do mérito.

O exame detido dos autos conduz à conclusão de que o recurso comporta provimento.

Verifico
que o cerne da questão preliminar suscitada pela defesa do recorrente enfoca a busca pessoal realizada no momento de sua prisão em flagrante, a qual, a meu ver, revelou-se, de fato, carente de fundamentação adequada no que tange a fundada suspeita que a originou, haja vista a ausência de relato circunstanciado e justificativa plausível para tal diligência, o que restou, ainda mais evidente, após a instrução processual com a colheita da prova oral (id

18569875 - Pág. 1 – 18569948 - Pág. 1).

Quer
dizer, o conjunto probatório aponta que a busca pessoal que resultou na captura e revista do recorrente, bem como a subsequente extração de dados de seu aparelho de telefone celular (id

18569819 - Pág. 11 – 18569820 - Pág. 7), parece não ter observado os preceitos legais e constitucionais aplicáveis, notadamente o art. 244 do Código de Processo Penal, o que se conclui a partir do teor dos depoimentos colhidos em sede judicial.

Conforme os relatos do condutor da diligência e única testemunha de acusação inquirida em audiência, policial militar Hudson Bandeira do Nascimento, no dia 30/12/2022, a guarnição policial da qual fazia parte estava em ronda pela cidade de Itaituba-PA, investigando a ocorrência de crimes de roubo, quando o recorrente foi avistado e reconhecido pela referida testemunha como sendo um de seus supostos autores.

Ainda, segundo o depoimento do policial, quando a guarnição se aproximou, o apelante teria apresentado um certo nervosismo e, logo em seguida, teria tentado se desfazer de um objeto que acreditava ser substância entorpecente, ocasião em que a busca pessoal foi feita e com ele teriam sido encontradas as drogas apreendidas e laudadas nos autos.

Quer dizer
, o que se extrai desse relato apresentado pela testemunha de acusação é que a busca pessoal realizada no apelante resultou simplesmente de tirocínio policial, isto é, a partir de valoração essencialmente subjetiva do agente estatal de que haveria uma situação de fundada suspeita a autorizar sua ação, o que, a bem da verdade, não havia naquele momento, afinal, tais circunstância por ele relatadas não se encontram apoiadas em critérios objetivos e descrição circunstanciada sobre a origem da diligência, não podendo, destarte, conduzir à conclusão de que fora observada a regra prevista no art. 244[1]
do CPP.

Ademais, a tese de ilicitude probatória se enrobustece com a negativa de autoria apresentada pelo apelante por ocasião de seu interrogatório, haja vista que ele negou veementemente que a droga apreendida pelos policiais militares estaria em seu poder, alegando que a persecução penal desencadeada contra si deriva de uma suposta rixa que ele teria com os policiais responsáveis pela sua prisão em flagrante, versão esta que, na ausência de prova oral ou documental idônea produzida pelos órgãos estatais, deve prevalecer.

Como é sabido, esse Tribunal tem jurisprudência consolidada que se alinha com os princípios de legalidade e proporcionalidade nas ações de busca e apreensão, em respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais. Em recentes precedentes, dentro os quais, cito o Habeas Corpus nº. 0809780-61.2023.8.14.0000[2]
, julgado em 22/08/2023 e a Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401[3]
, este Tribunal decidiu pela ilegalidade da prisão em razão da falta de fundamento para busca pessoal, conduzindo, a depender do caso, ao trancamento da ação penal ou à absolvição.

A somar, esse entendimento se encontra amparado pela atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (
RHC 158.580[4]
) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina[5]
), os quais reiteraram a necessidade de que as buscas pessoais sejam baseadas em suspeitas concretas e adequadamente justificadas, evitando-se abordagens baseadas em critérios subjetivos ou discriminatórios.

Sobreleva pontuar que, no dia 28/10/2022, no julgamento do HC n. 774.140/SP[6], de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Sexta Turma do STJ, reforçando o entendimento precitado[7], decidiu que, em se tratando de busca pessoal, “
há uma
necessária referibilidade da medida
,
vinculada à sua

finalidade legal probatória
, a fim de que não se converta em salvo-conduto para
abordagens e revistas exploratórias
(fishing expeditions), baseadas em
suspeição genérica
existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração pena”.

Com efeito, ante a manifesta ausência de uma justificação prévia adequada para a busca pessoal no apelante no ato de sua prisão em flagrante, as provas obtidas nestas circunstâncias devem ser reputadas como ilícitas e, conforme princípios e jurisprudência acima citados, devem ser excluídas dos autos.

Posto isso,
conheço e dou provimento à apelação
para:

1.

acolher a preliminar suscitada no sentido de
anular as provas ilicitamente obtidas com a busca pessoal
realizada no recorrente por ocasião de sua prisão em flagrante;

2.

e, consequentemente, reformar a sentença condenatória para
julgar improcedente a ação penal
, absolvendo o recorrente por falta de provas válidas da existência do fato, forte nos artigos 157, §1º c/c 386, inciso II, do CPP;

3.

e, ainda, como consectário,
revogar a prisão preventiva do apelante
, nos termos do art. 316,
caput,
do CPP, ordenando, portanto, a expedição de alvará de soltura em seu favor.

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

1 Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2 HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. Constata-se a ilegalidade na busca pessoal realizada no Paciente, quando o estado de flagrância é baseado em denúncia anônima, ou na aparência do paciente, culminando por si só na busca pessoal do paciente.2. A fundada suspeita, a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, deve ser descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência da diligência. 3. Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime (TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0809780-61.2023.8.14.0000 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – Seção de Direito Penal – Julgado em 22/08/2023).

3 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. NO CASO DOS AUTOS, A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DO ACUSADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DO ACUSADO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DO ACUSADO, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0819840-25.2021.8.14.0401, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Penal)

4 RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. (STJ - RHC: 158580 BA 2021/0403609-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022 RT vol. 1041 p. 443)
.

5 Por ocasião do julgamento, afirmou que: [...]
ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022).

6 Nesse sentido, cito: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. MANIFESTA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA (STJ - HC: 774140 SP 2022/0308743-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022).

7 Posteriormente, o precedente acima citado foi referendado pela Corte Cidadã em outros julgamentos de causas similares, dentre as quais, cito: RHC n. 159.796/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; AgRg no HC n. 810.998/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 770.281/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.

Belém, 03/09/2024