Tribunal: TJPA
Processo: 0800434-11.2022.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRIMEIRO RECORRENTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PARCIAL ACOLHIMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SEGUNDO APELANTE. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO Á MATERIALIDADE DELITIVA. PLEITOS PREJUDICADOS. RECURSOS CONHECIDOS. O PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO E O SEGUNDO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas por Anderson da Silva Sousa e Symom Soares de Sousa contra sentença condenatória que lhes impôs a pena de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em: (i) saber se o conjunto probatório permite a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio de entorpecentes; (ii) verificar se há provas suficientes da materialidade delitiva para condenar Symom Soares de Sousa. III. RAZÕES DE DECIDIR A pequena quantidade de droga apreendida com Anderson da Silva Sousa e a inexistência de elementos característicos de tráfico, como balança de precisão ou quantias significativas de dinheiro, indicam uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006. A presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo reforçam a necessidade de desclassificação. No caso de Symom Soares de Sousa, ante à ausência de apreensão de entorpecentes consigo impõem sua absolvição, nos termos do art. 386, II, do CPP. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos; dar parcial provimento ao apelo de Anderson da Silva Sousa; e, de ofício, absolver Symom Soares de Sousa, julgando prejudicados os seus pleitos recursais, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. ____________ Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 386, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.522.148/RO; STJ, HC 686312/MS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800434-11.2022.8.14.0004

APELANTE: SYMOM SOARES DE SOUSA, ANDERSON DA SILVA SOUSA

ADVOGADO DATIVO: ANDRE FERREIRA PINHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

PRIMEIRO RECORRENTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PARCIAL ACOLHIMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

SEGUNDO APELANTE. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO Á MATERIALIDADE DELITIVA. PLEITOS PREJUDICADOS.

RECURSOS CONHECIDOS. O PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO E O SEGUNDO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Anderson da Silva Sousa e Symom Soares de Sousa contra sentença condenatória que lhes impôs a pena de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em:

(i) saber se o conjunto probatório permite a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio de entorpecentes;

(ii) verificar se há provas suficientes da materialidade delitiva para condenar Symom Soares de Sousa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pequena quantidade de droga apreendida com Anderson da Silva Sousa e a inexistência de elementos característicos de tráfico, como balança de precisão ou quantias significativas de dinheiro, indicam uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006. A presunção de inocência e o princípio
in dubio pro reo
reforçam a necessidade de desclassificação.

No caso de Symom Soares de Sousa, ante à ausência de apreensão de entorpecentes consigo impõem sua absolvição, nos termos do art. 386, II, do CPP.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos;
dar parcial provimento ao apelo de Anderson da Silva Sousa; e, de ofício, absolver Symom Soares de Sousa, julgando prejudicados os seus pleitos recursais
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

____________

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 386, II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.522.148/RO; STJ, HC 686312/MS.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Anderson da Silva Sousa e Symom Soares de Sousa, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Almeirim/Pa, que os condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais de Anderson da Silva Sousa culminaram nos seguintes pleitos,
ipsis litteris
(Num. 14002462 - Págs. 1 a 29):

a) Reformar a r. sentença atacada para absolver o Apelante do crime de tráfico pelo qual restou condenado, com fundamento no incisos V e VII do art. 386, do Código de Processo Penal; por se tratar de droga para consumo próprio conforme esclarecido nos autos pelo Apelante e testeminhas, desclassificando o delito de tráfico imputado na exordial para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

b) Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3); pois o Apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP;

c) Ainda, caso entendam pela condenação do Apelante, o que não se espera, deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal considerando a minoração da pena, fixando-a em patamar justo, haja vista o excesso da reprimenda aplicada;

d) Seja reformada a sentença condenatória no que pertinente à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao Apelante, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais;

e) Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita;

e f) Seja promovida a detração penal que anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012.

Já nas de Symom Soares de Sousa foi requerido o que segue (Num. 17718567 - Págs. 1 a 9):

a) Que o presente recurso de apelação criminal seja conhecido e provido, acatando-se os argumentos trazidos por esta defesa técnica para reformar a R. Sentença a fim de reconhecer a desclassificação para a conduta descrita no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/06, aplicando-se a redução da pena em seu patamar máximo;

b) Subsidiariamente, reformar a R. Sentença a fim de aplicar a pena base em seu mínimo legal, bem como aplicar o patamar máximo de redução de pena quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 14002476 - Págs. 1 a 7 e Num. 17718570 - Págs. 1 a 6).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento dos recursos (Num. 19719014 - Págs. 1 a 15).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

02 – RECURSO DE
ANDERSON DA SILVA SOUSA.

2.1 -
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE PARA AO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS
.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 14002441 - Págs. 5 a 10):

(...)

Em audiência de Instrução e Julgamento foram produzidas as seguintes provas:

A testemunha Françuel Caldeira Sarraff, declarou que não estava presente no momento da prisão e soube do ocorrido através dos inquilinos que informaram que a polícia teria arrombado o apartamento, esclarecendo que o Symom o procurou sobre o aluguel do apartamento. Narrou que o acusado permaneceu com dois apartamentos por 02 (dois) meses, aduzindo que se desloca até aos apartamentos locados quando há algum problema e que nenhum inquilino reclamou sobre os acusados. Continua relatando que desconhece sobre se Anderson residia com Symom, bem como não houve demonstração de interesse dele em alugar um de seus apartamentos. Sustentou que as fechaduras do apartamento estavam quebradas e a caixa de descarga estava rebaixada, argumentando que o Symom estava no apartamento D, e em razão de estar sem energia e durante o conserto, foi as entregue as chaves do apartamento C para que o acusado permanecesse. Por fim, esclareceu que o apartamento arrombado é o D.

A testemunha PM Luã Rafael Silva da Silva, declarou que os acusados estavam trafegando em uma motocicleta em alta velocidade em uma via com grande fluxo de pedestres, quando foram abordados e constatado que ambos apresentavam sintomas de embriaguez, além disso foi observado que o Symom estava com uma grande quantidade de dinheiro e que o Anderson estaria portando entorpecente conhecido como crack. Asseverou que, ao serem questionados sobre a existência de drogas armazenadas, o Symom afirmou que existia mais guardada em seu apartamento, esclarecendo que o Symom residia em dois apartamentos e que ao chegar no local, um deles já tinha sido arrombado mas desconhece o autor do arrombamento. Declarou que o Symom estava com a chave do outro apartamento, abrindo para a polícia, que encontrou mais dinheiro, material ilícito e uma arma calibre 38, que o Symom confessou que eram de sua propriedade. Asseverou que o denunciado Symom demonstrou preocupação com o apartamento arrombado, de onde teriam levado ao algo importante, não sabendo precisar o que seria. Prosseguiu narrando que era o motorista da viatura, que abordou os acusados, e que não resistiram à abordagem. Aduziu que o soldado Mendes fez a revista no Anderson, encontrando com ele uma quantidade de entorpecente conhecido como crack, e que durante a abordagem Symom declarou que o valor que portava seria oriundo de empréstimo de um agiota no valor de R$1.000,00 (um mil) reais, no entanto, a quantidade de cédulas na carteira aparentava ser maior e, que após a contagem, foi averiguado a existência do valor superior a R$ 2.000,00 (dois mil) reais. Declarou, ainda, que não recorda o valor encontrado com Anderson, bem como sobre ele ter informado ser usuário de drogas, e a quantidade de material ilícito encontrado com esse acusado. Sustentou que o Symom autorizou a entrada da polícia no apartamento, assim como que esteve presente do momento da abordagem à apresentação do Symom na delegacia. Afirmou que desconhece sobre a realização de exame de corpo de delito no acusado, vez que um tenente mais antigo estaria à frente dos procedimentos realizados pela polícia civil. Esclareceu que estivam presentes, no interior do apartamento, o sargento. J. Santos, o tenente L. Silva e algumas guarnições de Santarém que estavam no apoio na cidade. Declarou que não houve agressão ao acusado Symom durante o deslocamento ao apartamento, aclarando que ele não apresentava marcas de agressão física quando foi apresentado à polícia civil, bem como que o Anderson não ingressou no apartamento, e que não sabe precisar se os acusados participam de facção criminosa.

A testemunha PM Francisco Antenor Lima Silva, declarou que os acusados foram abordados através da guarnição comandada pelo sargento Ronny, quando foram encontradas uma certa quantidade de dinheiro e drogas. Asseverou que presenciou a apresentação dos acusados na delegacia. Argumentou que o Symom arrimou que não portava sua documentação, quando entregou a chave do apartamento para que buscassem a documentação. Continuou relatando que o Symom forneceu a chave do apartamento para que buscassem a sua documentação, aclarando que ele acompanhou a guarnição até o apartamento. Destacou que o acusado apontou que residia nos apartamentos C e D e que um deles já estaria arrombado, esclarecendo que o acusado acompanhou a guarnição na entrada ao outro apartamento e, que durante os procedimentos de praxe encontraram mais drogas e dinheiro, além de uma arma calibre 38 municiada, ressalta que o Symom assumiu a propriedade dos materiais ilícitos. Aclarou, ainda, que o Anderson permaneceu na delegacia durante o deslocamento ao apartamento de Symom, que os acusados não foram agredidos ou torturados pela polícia, e que estavam vestidos com camisas. Aduziu que os acusados estavam com papelotes de material entorpecente, mas não sabe precisar o tipo de droga. Afirmou que estava à frente da revista no apartamento do acusado juntamente com sargento Ronny e soldado Rafael. Segue narrando que cercaram o apartamento para evitar a fuga do acusado, que entrou no apartamento junto com o acusado, acompanhados do sargento Ronny, soldado Rafael, sargento J. Santos e dois investigadores da polícia civil, que o Anderson aguardou na delegacia. Declarou que não recorda a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. Esclareceu que o material apreendido foi fotografado em sede policial, asseverando que, segundo a outra guarnição de serviço, existem rumores que o Symom é integrante de facção criminosa. Expôs que os acusados não foram agredidos, bem como não apresentavam sinais de agressão e, que não sabe informar se Symom teria passado mal após sua chegada na delegacia ou se teria feito exame de corpo de delito, pois este procedimento é de competência da polícia civil.

A testemunha PM Ronny dos Santos Costa declarou que estava na viatura que abordou os acusados, que portavam uma quantia em dinheiro e drogas, e aduzindo que foram encaminhados à delegacia para averiguar a origem do dinheiro. Narrou que não conhecia o Symom antes da abordagem, e que duas semanas após a abordagem de Symom, no celular de Adrianinho continha áudios mencionando que existiam armas de fogo no apartamento de Symom. Declarou que a guarnição foi até o apartamento de Symom e constatou a existência de uma arma de fogo, esclarecendo que esses áudios não foram anexados aos autos, bem como que Symom e Anderson foram encaminhados à delegacia após a abordagem policial. Segue narrando que durante averiguação no apartamento onde os acusados residiam, foram encontrados armamentos e drogas, destacando que a revista no apartamento foi realizada pela polícia civil e militar, no entanto, não os acompanhou. Asseverou a inexistência de agressões através dos policiais, sustentando que o L. Silva e Soldado Rafael acompanharam Symom ao apartamento, não tendo contato com o acusado após o seu retorno do apartamento, desconhecendo que ele passou mal na UIPP e não sabendo informar sobre o seu exame de corpo de delito. Aclarou que não visualizou o acusado comercializando drogas antes da abordagem policial, bem como que não sabe especificar a quantidade de entorpecente encontrado com Anderson, todavia, afirmou que ele se encontrava com R$7,00 (sete reais) em espécie. Prosseguiu esclarecendo que não se recorda de que Anderson ter asseverado que era usuário de drogas, mas recorda que não houve reação a abordagem policial. Destacou, por fim, que não recorda de outras abordagens à Anderson bem como em nenhum momento averiguou questões relacionadas a tráfico de drogas em relação aos acusados, e que se tratou de uma abordagem de rotina.

A testemunha José Roberto Nazaré Sousa declarou que é pai do acusado Anderson, sustentando que é guarda municipal há 30 (trinta) anos e que tem conhecimento que seu filho é usuário de drogas desde o ano de 2018. Aduz que seu filho em nenhum momento causou problemas em casa em razão do consumo de entorpecente e que ele estava trabalhando. Argumentou que tomou conhecimento da prisão dele quando chegou de viagem, e que lhe foi comunicado que as drogas encontradas em poder de seu filho eram em quantidade ínfima, e destacou que desconhece que seu filho comercialize drogas e que nunca trouxe objetos ilícitos para casa.

A testemunha Alzenira Rodrigues da Silva declarou que conhece o acusado Anderson desde que ele era adolescente, esclarecendo que é usuário de drogas, no entanto, desconhecendo que ele venda drogas. Asseverou que ele não brigou com outras pessoas desde os tempos escolar, aduzindo que ele labora como soldador e que não causa problemas para família, embora consuma entorpecente, de modo que, ficou surpresa com a prisão dele.

A testemunha Conceição Paixão da Silva declarou que é mãe do acusado Anderson, bem como possuía conhecimento de que ele era usuário de drogas desde 2018 e que aconselha seu filho para que largue o vício. Argumentou que ele não causa problemas para a família, pois é uma pessoa tranquila e esforçada no trabalho, desde garoto. Afirmou que nunca viu drogas em sua casa, bem como desconhece a venda de drogas através de seu filho e nem sobre integrar facção criminosa.

A testemunha Antônia Leal dos Santos declarou que sabia que o Anderson é usuário de drogas, assim como que ele sempre foi uma pessoa trabalhadora, e que não sabe sobre ocorrência de problemas de Anderson em sua casa ou da família. Por fim, ressaltou que nunca ouviu nada a respeito de o acusado participar de facções criminosas.

Em interrogatório o réu Symom Soares de Sousa declarou que foram abordados pela polícia quando portava o montante de R$2.040,00 (dois mil e quarenta reais) dos quais R$1.000,00 (um mil reais) advinham de um empréstimo, R$500,00 (quinhentos reais) seriam do seu trabalho como mototáxi e o restante seria dinheiro das drogas. Aduziu que durante a abordagem o Anderson portava a quantia de R$ 7,00 (sete reais) e uma pedra entorpecente, bem como que, após a abordagem, foram encaminhados para delegacia e que foi conduzido até sua casa, quando chegaram no local constatou que um dos apartamentos que ocupava havia sido arrombado, não sabendo se foi a polícia ou terceiros, e nele encontraram uma arma calibre 38, municiada, que não lhe pertencia e, no apartamento “C” foi encontrada R$900,00 (novecentos reais) em espécie e drogas, que confirma serem seus. Aduziu que não integra facção criminosa e admitiu que já foi preso por tráfico de drogas, esclarecendo que a prisão ocorreu porque estava em companhia de rapazes que portavam drogas. Sustentou a renda oriunda do labor de mototáxi estava baixa e sua genitora se encontrava doente, motivos no quais buscou a complementação da renda através do tráfico de drogas. Asseverou que no momento dos fatos estava fazendo uma corrida para o Anderson, destacando que estavam a caminho do campo de futebol da barreira e que não vendeu drogas ao Anderson. Argumentou que foi obrigado a ir ao seu apartamento, narrando que os policiais o buscaram na cela e não disseram aonde iriam, de modo que, ao chegarem ao local, um dos apartamentos já se encontrava arrombado e com policiais em seu interior, destacando que foi conduzido ao local na última viatura. Aclarou que permaneceu no apartamento “C”, onde apreenderam R$900,00 (novecentos reais) e uma porção de entorpecente. Declarou que os policiais adentraram no seu imóvel, mediante o uso das chaves, no entanto, não as entregou a eles, bem como não autorizou o ingresso deles no seu apartamento. Afirmou que estava algemado com as mãos para trás, quando foi agredido por um policial com o cacetete, socos e chutes, aclarando que recebeu golpes na região do abdome, que foram desferidos com um cabo de vassoura, e que passou mal na delegacia, chegando a ser encaminhado ao hospital. Afirmou que no momento do corpo de delito, não foi feito exames, se resumiu a perguntas sobre como estava se sentindo, quando comunicou que estava sentindo dores, acreditando que foi colocado isso na perícia pelo médico. Destacou que não foi medicado imediatamente, somente depois de passar mal na delegacia, asseverando que o policial que o agrediu estava de máscara preta, que não deu para identificar, que os policiais civis obtiveram conhecimento a respeito das agressões, que não conversou com o delegado, não sabendo dizer sobre a origem da arma que estava no apartamento, vez que já se encontrava arrombado. Aludiu que a chave do apartamento lhe foi retirado no momento da abordagem, razão a qual os policias já possuíam quando lhe levaram ao apartamento, onde lhe bateram para falar onde havia mais materiais ilícitos escondidos, que reside com a sua genitora, a qual possui problema de saúde, necessitando de remédios, razão a qual estava traficando drogas. Por fim, relatou que comprou a droga apreendia em Laranjal do Jari, e dividiu em pequenas porções para a comercialização.

Em seu interrogatório, o acusado Anderson da Silva Souza asseverou que estava em direção ao campo de futebol, que pegou o Symom como mototáxi e pagaria a corrida com os R$7,00 (sete reais) que foi apreendido, que conhecia ele a pouco tempo, e que possuía conhecimento sobre ele ter sido preso em flagrante anteriormente em razão da traficância de drogas. Destacou que sua casa fica no bairro buritizal e o campo na nova vida, que os fatos se deram por volta 18h (dezoito horas), que ele tem identificação de mototaxista, que é usuário de drogas, que foi pego com dinheiro e drogas e sabia sobre a quantia que o Symom portava, mas que ele havia falado que parte pegou com agiota para ajeitar a moto e a outra parte adviria do seu labor, assim como possuía conhecimento sobre a primeira prisão dele por tráfico de drogas, todavia, ele teria dito que parou com a traficância. Relatou que não viu a arma, que foram até a casa do Symom, o qual conhecia a pouco tempo, não recordando desde quando, que é usuário de drogas desde os 18 (dezoito) anos de idade. Outrossim, alegou que sua genitora sabia sobre o consumo de drogas e lhe aconselhou diversas vezes, que na abordagem havia 03 (três) policiais, não lembrando o policial que fez a revista, que foi encontrado consigo uma pequena quantia de dinheiro e de droga, notadamente 01 (um) pedaço de crack e 01 (um) pedaço de maconha amassada, que já havia consumido antes da abordagem, assim como não vendeu drogas com Symom, pois sempre trabalhou e sustentava o seu vício em drogas. Alegou que não levava entorpecente para sua casa, nem adquiriu do Symom, bem como que o importe da corrida que pegou com Symom era de R$7,00 (sete reais), destacando que sabia sobre a venda de droga através de Symom em razão da primeira prisão dele, mas não possuía conhecimento sobre que ele estava traficando atualmente, e que ele confirmou aos policiais que o dinheiro era oriundo de agiota. Atestou que após abordagem foram levados para a delegacia, como também prestou interrogatório antes do deslocamento a casa do Symom, da mesma maneira que foi encaminhado no outro dia para fazer exame de corpo de delito, mas que não sofreu agressão, permanecendo na mesma cela da delegacia com o Symom, que após os colocarem na cela e antes do interrogatório do Symom, levaram ele para o apartamento, que o médico mandou assinar o papel no exame de corpo de delito, não verificando o corpo dos acusados, que o Symom reclamava de dor das agressões, bem como apresentava hematomas e vomitava. Aduziu ser usuário de drogas, reafirmando que as drogas apreendidas em seu poder se destinavam para o seu consumo, e que não integra facção criminosa.

a) Análise do delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

A materialidade do crime está comprovada diante dos depoimentos das testemunhas policiais militares Luã Rafael Silva da Silva, Francisco Antenor Lima Silva e Ronny dos Santos Costa, colhidos durante a audiência de instrução e julgamento, somados aos termos de depoimentos das testemunhas (Id. Num. 63836151 - Pág. 4 e 6), autos de apreensão e apresentação (Id. Num. 63836151 - Pág. 16 e 17), boletim de ocorrência policial (Id. Num. 63836152 - Pág. 2-3), e o Laudo nº: 2022.04.000273-QUI (Id. Num. 82691886 - Pág. 1-6), constantes no inquérito policial.

Indiscutível a ocorrência do crime de tráfico de drogas na sua forma consumada, uma vez que se trata de delito permanente, sua caraterização se prolonga no tempo por conduta dolosa do agente.

Quanto a autoria, a testemunha Luã Rafael Silva da Silva declarou que o Symom estava com uma grande quantidade de dinheiro, e o Anderson estava portando entorpecente. Sustentou, ainda, que durante a abordagem, o denunciado Symom, entrou em contradição da quantia portada, vez que afirmava que era o valor total de R$1.000,00 (mil reais), no entanto, constatou-se que o importe era superior a R$ 2.000,00 (dois mil) reais.

A testemunha Francisco Antenor Lima Silva, asseverou que foram encontradas uma certa quantidade de dinheiro e de drogas com os acusados.

Por sua vez, a testemunha Ronny dos Santos Costa declarou que, em abordagem de rotina, foi constado que os denunciados portavam uma quantia em espécie bem como drogas, esclarecendo que foram encaminhados à delegacia.

Em interrogatório, o réu Symom Soares de Sousa confessou a traficância de drogas ilícitas, destacando que parte do dinheiro que portava no momento da abordagem era oriunda da comercialização de entorpecente. Esclareceu que comercializava drogas para complementação da sua renda, em razão da doença da sua genitora, que necessita de remédios. Argumentou que o Anderson portava a quantia de R$ 7,00 (sete reais) e entorpecente, bem como que já foi preso por tráfico de drogas. Afirmou que adquire drogas de Laranjal do Jari, e após, divide em pequenas porções para a comercialização. O acusado Anderson da Silva Souza, em interrogatório judicial, asseverou que foi preso com drogas e uma quantia em dinheiro, bem como possuía conhecimento prévio sobre a prisão anterior de Symom em razão da traficância de drogas, do mesmo modo que sabia sobre a quantia que ele portava no momento da abordagem.

Constata-se, diante do contexto fático, que ambos os réus agiram em unidade de desígnios para traficância de drogas. Anderson da Silva tinha ciência do histórico criminoso de Symom, da quantia em dinheiro que portava, e ainda foi preso trazendo consigo substância entorpecente altamente nociva, cocaína. Symon Soares confessa que é traficante.

Nesse sentido, a colheita de provas revela que ambos estavam unidos dolosamente com a finalidade de praticar o delito em apreço. Esclarece-se que as provas colhidas no inquérito foram corroboradas com o depoimento testemunhal em juízo, sendo válida a utilização dessas provas, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal:

(...)

Em razões finais, as defesas suscitam a absolvição dos acusados, defendendo que as provas constantes nos autos são insuficientes a darem lastro a um decreto penal condenatório, todavia, as testemunhas Luã Rafael Silva da Silva, Francisco Antenor Lima Silva e Ronny dos Santos Costa, foram firmes e coerentes ao imputar o delito aos acusados.

Ademais, o acusado Symom confessou a prática da traficância, e quanto ao denunciado Anderson, esse portava as drogas no momento da abordagem policial, bem como possuía conhecimento prévio sobre o envolvimento de Symom com o tráfico de drogas e sobre a quantia considerável em espécie que ele portava, demonstrando que ambos traficavam juntos drogas ilícitas.

Desse modo, o pedido da defesa de Anderson da Silva para desclassificação para o delito de consumo próprio, não merece guarida, diante das provas produzidas.

Trata-se, portanto, de alegação isolada da defesa, não provando suas alegações, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Desse modo, a materialidade e autoria delitiva é inconteste.

Passo a análise do nexo causal.

Está satisfatoriamente comprovado nos autos que a conduta dos denunciados de portar e vender drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, foram as únicas causas do crime.

Desse modo, diante da produção probatória em juízo, vê-se a conduta perpetrada amolda-se ao tipo previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

b) Antijuridicidade e Culpabilidade.

A ilicitude ou antijuridicidade, é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Praticado um fato típico, presume-se a antijuricidade, a qual pode ser excluída desde que presentes causas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, estado de necessidade e o exercício regular de um direito.

No caso presente, as defesas não apresentaram teses justificantes.

A culpabilidade, trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo). Também não há ocorrências de causas de exclusão da imputabilidade dos réus.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico definitivo (Num. 14002414 - Págs. 1 a 2), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos com o ora apelante – 0,744g de maconha e 0,927 de cocaína; e nos depoimentos dos policiais, que realizaram a prisão sua prisão em flagrante na posse dos aludidos entorpecentes e da quantia de R$7,00.

Não há como acolher a tese absolutória, pois os testemunhos dos policiais mostram-se seguros, imparciais, harmônicos e coerente ao narrado na denúncia; e goza de presunção de legitimidade. Sem falar que a defesa não trouxe nenhum elemento probatório para comprovar a sua tese.

Para ratificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei) (2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Por outro lado, embora tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse dos entorpecentes – 0,744g de maconha e 0,927 de cocaína -, o réu não foi visto vendendo-os ou expondo-os a venda (em situação de traficância), ou mesmo foi apreendido com ele outros objetos que denotassem a traficância (como, por exemplo a balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc.), não havendo certeza de se a droga encontrada com ele era para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória.

Ademais, trouxe várias testemunhas que afirmaram que aquele era usuário. Inclusive, o corréu também corrobora tal versão.

Somado a isso, o apelante afirmou tanto em sede policial quanto em juízo que é usuário de entorpecente.

Outrossim, à época dos fatos, não possuía antecedentes.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável a apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele.

Para corroborar, ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.

2. A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes.

3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.

4. Agravo regimental desprovido

(AgRg no AREsp n. 2.522.148/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

Com isso, por dizer respeito a crime de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no artigo 89 da Lei 9.099/1995, apesar de tramitado, regularmente, perante a Justiça Comum, a competência para apreciar o feito passa, agora, para o Juizado Especial Criminal, nos termos do artigo 383, §2º, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Determino, por conseguinte, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, para verificar a possibilidade de o apelante usufruir dos benefícios da Lei 9.099/1995.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DA RECORRENTE. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL QUANTO À ACUSADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO DOS INSTITUTOS DA LEI N. 9.099/1995. SÚMULA N. 337 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

(...)

6. Nesse contexto, a apreensão de 23g de maconha na residência da Recorrente e a tentativa desta de se desvencilhar da droga não são suficientes para comprovar a traficância, sobretudo porque: (i) a quantidade de tóxicos era compatível com o consumo pessoal; (ii) a Recorrente confessou que a droga era destinada ao uso; (iii) não foram apreendidos objetos indicativos da traficância na residência da Recorrente (e.g. balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico); e (iv) os próprios policiais declararam não haver indícios suficientes para se afirmar, com certeza, que a droga ali encontrada se destinava a terceiros.

7. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta da Recorrente para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que a porção de droga apreendida em seu poder destinava-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico pela Recorrente.

8. Desclassificada para conduta para delito de menor potencial ofensivo, são cabíveis os institutos da Lei n. 9.099/1995, nos termos da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, devendo o Juízo de primeiro grau proceder ao desmembramento do feito dos autos em relação à Agravante, com o seu encaminhamento ao Juizado Especial Criminal.

(AgRg no AREsp n. 2.295.508/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.)

HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE ADMITE TANTO A TRANSAÇÃO PENAL QUANTO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTITUTOS CUJA OPORTUNIDADE PARA PROPOSITURA PELO PARQUET E EVENTUAL ACEITAÇÃO PELO ACUSADO DEVE SER CONFERIDA INCLUSIVE NA HIPOTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 2 ANOS (ART. 30 DA LEI N.º 11.343/06). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO PACIENTE.

1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 admite, em tese, tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.

2. Os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a desclassificação do delito, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 337 desta Corte.

3. Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do Acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las.

4. O prazo prescricional para os crimes previstos no Capítulo III, do Título III, da Lei n.º 11.343/06, é de 2 anos (art. 30).

5. Ordem de habeas corpus concedida, para extinguir a puniblidade do Paciente, com fulcro no art 107, inciso IV, do Código Penal. (Destaquei)

(HC n. 162.807/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 8/5/2012, DJe de 21/5/2012.)

3- ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO DE SYMOM SOARES DE SOUSA

Embora não tenha sido suscitado pela defesa de Symon, não posso fechar os olhos para a ausência da materialidade do delito a ele imputado. Explico.

Ora, as provas colhidas, ilegalmente, em seu domicílio, bem como as derivadas, foram declaradas nulas pelo próprio juízo
a quo
(Num. 14002441 - Págs. 3 a 4). Logo o laudo toxicológico, das substâncias colhidas naquela residência – 3,531g de cocaína e 2,59g de maconha,

Num. 14002413 - Págs. 1 a 2 -, também é inválido, assim como os depoimentos referentes a isso, bem como a própria confissão do réu, acerca da propriedade daqueles entorpecentes.

O que restou de provas válidas, então, são decorrentes da primeira abordagem, da qual somente o corréu Anderson foi pego na posse de entorpecentes - 0,927g de cocaína e 0,744g de maconha - tendo ele afirmado que era para seu uso pessoal e que havia comprado de outra pessoa e não de Symom.

Destaco que o fato de ter sido encontrado somente dinheiro com o ora recorrente e este ter afirmado que parte dele era oriundo da venda de entorpecente, não é suficiente para comprovar a materialidade delitiva, pois a confissão necessita ser acompanhada de outro indício probatório, que no caso é a apreensão de entorpecente, devidamente, constatado em laudo pericial.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.
Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela (e) efetivamente encontra-se prevista (o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.
A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP.
2. Agravo regimental provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1368651 RS 2013/0060608-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2014) (grifei)

Dito isso, é imperiosa,
in casu
, a absolvição do apelante
Symom Soares de Sousa, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Restam, por conseguinte, prejudicados os pleitos recursais.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos apelos; dou parcial provimento ao recurso de Anderson da Silva Sousa, para desclassificar sua conduta para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Bragança. Ainda, e, de ofício, absolvo Symom Soares de Sousa, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, julgando prejudicados seus pleitos recursais.

É o voto.

Belém, 05/11/2024