Tribunal: TJPA
Processo: 0015895-34.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA PENAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NAS CORTES SUPERIORES. 1. O enunciado sumular n. 545 do STJ dispõe que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 2. Outrossim, ao fazer uma releitura sobre o tema com a finalidade de adequar a interpretação jurisprudencial a certos postulados do processo penal, a Corte Especial fixou a tese de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC). 3. Na espécie, o acusado confessou o crime perante a autoridade policial, porém embora consignado na sentença, não houve o reconhecimento expresso da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena, merecendo a decisão objurgada reparo neste particular. 4. Entretanto, a teor da súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, enunciado reafirmado pela jurisprudência das Cortes de Superposição em sede de repercussão geral (STF, RE 597270/RS) e de recurso repetitivo (STJ, REsp 1.117.068/PR), de modo que não há falar em overruling ou violação ao princípio da individualização da pena. 5. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena fixada na segunda etapa dosimétrica. EMPREGO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SEU PODER VULNERANTE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. 6. A jurisprudência do STJ entende que “a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo” (AgRg no HC 788681/SP). 7. Na hipótese dos autos, a arma de fogo utilizada no assalto e apreendida em poder do acusado foi submetida a perícia oficial, atestando o exame pericial balístico que o instrumento estava em condições de funcionamento e apresentava potencialidade lesiva, de maneira que deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, referente ao emprego de arma, diante da comprovação de seu poder vulnerante por meio de perícia idônea, porquanto demonstrado seu potencial lesivo à integridade física das vítimas. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 29 de julho a 5 de agosto de 2024. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015895-34.2019.8.14.0401

APELANTE: BENEDITO MONTEIRO MARQUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA PENAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NAS CORTES SUPERIORES.

1. O enunciado sumular n. 545 do STJ dispõe que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

2. Outrossim, ao fazer uma releitura sobre o tema com a finalidade de adequar a interpretação jurisprudencial a certos postulados do processo penal, a Corte Especial fixou a tese de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC).

3. Na espécie, o acusado confessou o crime perante a autoridade policial, porém embora consignado na sentença, não houve o reconhecimento expresso da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena, merecendo a decisão objurgada reparo neste particular.

4. Entretanto, a teor da súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, enunciado reafirmado pela jurisprudência das Cortes de Superposição em sede de repercussão geral (STF, RE 597270/RS) e de recurso repetitivo (STJ, REsp 1.117.068/PR), de modo que não há falar em
overruling
ou violação ao princípio da individualização da pena.

5. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena fixada na segunda etapa dosimétrica.

EMPREGO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SEU PODER VULNERANTE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

6. A jurisprudência do STJ entende que “a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo” (AgRg no HC 788681/SP).

7. Na hipótese dos autos, a arma de fogo utilizada no assalto e apreendida em poder do acusado foi submetida a perícia oficial, atestando o exame pericial balístico que o instrumento estava em condições de funcionamento e apresentava potencialidade lesiva, de maneira que deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, referente ao emprego de arma, diante da comprovação de seu poder vulnerante por meio de perícia idônea, porquanto demonstrado seu potencial lesivo à integridade física das vítimas.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 29 de julho a 5 de agosto de 2024.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto por
BENEDITO MONTEIRO MARQUES
, objetivando reformar a sentença que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal (ID 6466909).

Em razões recursais, a defesa pleiteia a reforma da sentença para fins de redimensionamento da pena e alteração do regime inicial de cumprimento, requerendo a fixação abaixo do mínimo legal em razão da circunstância da atenuante da confissão, com afastamento da súmula 231 do STJ, e a exclusão da majorante pelo emprego de arma de fogo por ausência de potencialidade lesiva, na segunda e terceira fases do cálculo dosimétrico (ID 13341596).

O Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões recursais, manifestou-se pela manutenção da sentença apelada (ID 14589918), enquanto a Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo provimento parcial do recurso (ID 14905912).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito recursal.

Na espécie, o apelante foi condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo com base nas provas colhidas nos autos, sendo que a irresignação recursal cinge-se à reforma da sentença para fins de redimensionamento da pena e alteração do regime inicial de cumprimento.

Em suma, o apelo pretende exclusivamente
(i)
a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão da circunstância atenuante da confissão, com afastamento da súmula 231 do STJ e
(ii)
a exclusão da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo na terceira fase do cálculo dosimétrico, por estar desmuniciada, o que afastaria seu potencial lesivo.

No tocante à primeira tese suscitada pela defesa, verifica-se que o acusado confessou o crime perante a autoridade policial (ID 6466882, pág. 14), porém, diante da decretação de sua revelia, não foi interrogado em juízo.

Não obstante, a confissão extrajudicial foi consignada na sentença (ID 6466909, pág. 2), sendo considerada no conjunto probatório - constituído por elementos informativos colhidos na investigação e pela prova produzida em contraditório judicial - para a formação do convencimento do magistrado sentenciante.

Apesar disso, constata-se que a circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d), do CP, não foi expressamente reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, limitando-se o juízo a consignar ser “incabível aplicar circunstância atenuante, haja vista que as penas foram fixadas no mínimo legal (Súmula 231 do STJ)” (ID 6466909, pág. 5).

A esse respeito, convém ressaltar que o enunciado sumular n. 545 do STJ dispõe que
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Outrossim, ao fazer uma releitura sobre o tema com a finalidade de adequar a interpretação jurisprudencial a certos postulados do processo penal, a Corte Especial fixou a tese de que
“o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"
(
REsp n. 1.972.098/SC
, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/6/2022).

Sendo assim, a sentença merece reparo neste particular, de maneira que reconheço a atenuante da confissão espontânea, mas deixo de aplicá-la na segunda fase do cálculo dosimétrico com fundamento na súmula n. 231 do STJ, em razão da pena-base, na primeira fase, ter sido fixada no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão previsto no art. 157 do Código Penal, considerando que todas as circunstâncias judiciais favoreceram o apelante.

A esse respeito, destaco que o verbete sumular n. 231 do STJ, segundo o qual
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, foi reafirmado na jurisprudência das Cortes de Superposição em sede de repercussão geral e de recurso repetitivo (STF,

RE 597270/RS
,
Tema 158, relator Ministro Cezar Peluso; STJ,

REsp n. 1.117.068/PR
, Temas 190 e 191, relatora Ministra Laurita Vaz).

Desta maneira,
“fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a redução da pena, pelo reconhecimento da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, "d", do Código Penal – CP, conforme dispõe a Súmula n. 231”
, de modo que
“não há falar em aplicação do instituto do
overruling”
(STJ,
AgRg no REsp n. 1.882.605/MS
, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik),
“isso porque a orientação sumular representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Tribunal da Cidadania quanto ao tema”
(STJ,

AgRg no HC n. 844.900/ES
, relator Ministro Messod Azulay Neto). No mesmo sentido: (STJ,

AgRg no REsp n. 2.104.540/PR
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca).

Ressalte-se que esse entendimento
“não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena”
(TJMT,

ApCrim 0000230-80.2016.811.0040/MT
, relator Luiz Ferreira da Silva).

Nesse contexto, a incidência da atenuante da confissão não pode resultar em redução da pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, de maneira que permanece inalterado o
quantum
fixado na etapa anterior, de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Sob outro ângulo, incabível a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo com base no argumento de ausência de potencial lesivo por estar desmuniciada.

No ponto, incide a jurisprudência placitada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de
simulacro ou
arma desmuniciada, depende
da apreensão do artefato ou, ainda,
que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo”
(
AgRg no HC 788681/SP
, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/12/2023).

Assim, para afastar a incidência da majorante quando se tratar de arma desmuniciada, inapta para efetuar disparos ou, ainda, de simulacro,
“o artefato precisa ser apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo”
(
AgRg no HC n. 473.161/MS
, relator Ministro Ribeiro Dantas).

O entendimento do STJ, como demonstrado, é de que a arma, por si só, utilizada como meio de intimidação, não é suficiente para a aplicação da majorante, pois não há como pressupor, sem a competente perícia, que o artefato possui real potencial lesivo à incolumidade física de terceiros, sendo, portanto, necessária a comprovação do poder vulnerante da arma para fins de incidência da majorante do emprego de arma de fogo.

Na hipótese dos autos, a arma de fogo utilizada no assalto foi apreendida em poder do acusado e submetida a perícia oficial,
atestando o exame pericial balístico
que o instrumento estava em condições de funcionamento e apresentava potencialidade lesiva (Laudo nº 2019.01.001607-BAL, ID
6466900)
, restando comprovado seu poder vulnerante à integridade física das vítimas.

Consigne-se, por oportuno, que a perícia não constatou se tratar de artefato desmuniciado, informação contida apenas no auto de apreensão de objeto formalizado na delegacia de polícia (ID 6466882, pág. 9).

Segundo diretriz jurisprudencial das Cortes de Justiça Estaduais, na hipótese de crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo em que houve a apreensão do instrumento,
“a causa de aumento do emprego de arma, prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, deve ser reconhecida, desde que haja comprovação de sua potencialidade lesiva por meio de perícia idônea, pouco importando se aludida arma estava municiada ou não no momento da apreensão e muito menos naquele em que foi analisada pelo expert”
(TJSP,
APR 1500143-80.2018.8.26.0228/SP
, relator Grassi Neto, publicado em 31/07/2020), hipótese retratada nos autos.

Sendo assim, descabe cogitar de exclusão da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, referente ao emprego de arma, diante da comprovação de seu poder vulnerante por meio de perícia idônea, porquanto demonstrado seu potencial lesivo.

Por conseguinte, permanecendo inalterada a quantidade de pena definitiva estabelecida na sentença condenatória, inviável a alteração do regime inicial de cumprimento fixado no semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b), do CP.

No tocante ao pleito de concessão da justiça gratuita, dou especial relevância ao entendimento do STJ por meio do qual
“a ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita”
. Ademais, como é cediço, a jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(
AgRg no REsp 1803332/MG
, Relator Reynaldo Soares da Fonseca).

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento ao recurso
, apenas para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena definitiva imposta ao recorrente, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 06/08/2024