Tribunal: TJPA
Processo: 0004436-20.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO, RECONHECENDO O DIREITO AO CREDITAMENTO DE ICMS DOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. 1. O Embargante afirma que o Acórdão foi omisso em relação à alegação de que a legislação tributária estadual veda o aproveitamento de créditos de bens ou mercadorias quando na operação de aquisição destas tiver incidido o ICMS por substituição tributária. 2. O acórdão é expresso ao adotar o entendimento de que o direito ao creditamento decorre dos princípios e dispositivos e legislação federal aplicáveis ao caso. 3. No tocante à alegação de que seria cabível o creditamento de ICMS apenas de operações ocorridas no Estado, o Acórdão é expresso ao afirmar que se trata de inovação recursal e utilização de dispositivos legais posteriores ao fato gerador. 4. Ausência de omissão. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie. 5. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 11ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 08 a 15 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004436-20.2014.8.14.0301

APELANTE: J F DE OLIVEIRA NAVEGACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO, RECONHECENDO O DIREITO AO CREDITAMENTO DE ICMS DOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS
.
PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015.

1. O Embargante afirma que o Acórdão foi omisso em relação à alegação de que a legislação tributária estadual veda o aproveitamento de créditos de bens ou mercadorias quando na operação de aquisição destas tiver incidido o ICMS por substituição tributária.

2. O acórdão é expresso ao adotar o entendimento de que o direito ao creditamento decorre dos princípios e dispositivos e legislação federal aplicáveis ao caso.

3. No tocante à alegação de que seria cabível o creditamento de ICMS apenas de operações ocorridas no Estado, o Acórdão é expresso ao afirmar que se trata de inovação recursal e utilização de dispositivos legais posteriores ao fato gerador.

4. Ausência de omissão
. Embargos Declaratórios opostos com objetivo de
rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie.

5.

Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

6.
Embargos de declaração conhecidos e rejeitados à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 11ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 08 a 15 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível (processo nº 0004436-20.2014.8.14.0301) opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra J F DE OLIVEIRA NAVEGAÇÃO LTDA, em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, sob minha relatoria, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação.

O Acórdão embargado possui a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA DE TRANSPORTES. CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. ART. 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 E ARTIGOS 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTES. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE ICMS. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de anulação dos Autos de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0, questionados pela Apelante. A autuação realizada pelo Apelado possui como fundamento o não recolhimento de ICMS da prestação dos serviços de transporte, uma vez que a Apelante teria se utilizado indevidamente do creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes nos meses de janeiro e fevereiro de 2009.

2. No caso concreto, analisa-se a possibilidade de incidência do princípio da não cumulatividade do tributo e o cabimento do creditamento do ICMS recolhido no momento da aquisição de combustíveis e lubrificantes, com fundamento no art. 155, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 e artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.

3. Sendo a Apelante empresa de transporte de cargas, os combustíveis e lubrificantes que adquire são utilizados no desempenho de suas atividades, uma vez que são destinados ao funcionamento dos veículos de transportes. Os produtos adquiridos são considerados insumos, não havendo que se falar, neste caso, no adiamento do direito ao creditamento, com fundamento no art. 33, I da LC nº 87/96. Precedentes.

4.
Não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte.

5.
Recurso conhecido e provido
,
para reformar a sentença e julgar procedente a ação. Inversão do ônus de sucumbência, com a condenação do Apelado ao ressarcimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Em suas razões, o Embargante sustenta a existência de omissão, aduzindo que não houve manifestação acerca da alegação de que a legislação tributária veda o aproveitamento de créditos de bens ou mercadorias quando na operação de aquisição destas tiver incidido o ICMS por substituição tributária.

Sustenta que deve ser adotado o entendimento de que seria cabível o creditamento de ICMS apenas de operações ocorridas no Estado, afastando o caráter absoluto do direito ao direito de crédito.

A Embargada apresentou contrarrazões, contrapondo a pretensão do embargante e requerendo o não acolhimento dos embargos.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

No caso concreto, o Embargante afirma que o Acórdão foi omisso em relação à alegação de que a legislação tributária estadual veda o aproveitamento de créditos de bens ou mercadorias quando na operação de aquisição destas tiver incidido o ICMS por substituição tributária. No entanto, o julgado é expresso ao mencionar os princípios e a legislação aplicáveis ao caso, que asseguram o direito ao creditamento do imposto. Vejamos:

(...) A não cumulatividade é um princípio que se aplica a diversos tributos, incluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Ela consiste na possibilidade de deduzir do valor devido em um período de apuração do ICMS os valores pagos em operações anteriores de aquisição de bens e serviços, ou seja, permite que o contribuinte utilize os créditos de ICMS para abater o valor do imposto devido nas suas operações seguintes.

A previsão constitucional da não cumulatividade está contida no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que estabelece:

155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Referido princípio, bem como a possibilidade de creditamento decorrente da entrada de mercadoria destinada ao uso e consumo, possui previsão nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 19.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (grifei)

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria
, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (grifei).

§ 1º
Não dão direito a crédito
as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas,
ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento
.

Assim, os créditos de ICMS são permitidos em diversas situações, como nas aquisições de insumos, mercadorias para revenda, serviços de transporte e energia elétrica, entre outros. O contribuinte tem o direito de utilizar esses créditos para abater o valor do imposto devido nas suas operações subsequentes (...)

Desta forma, ao contrário que afirma o Embargante, não há omissão em relação aos fundamentos do direito ao creditamento. Devendo ser registrado, ainda, que não há obrigatoriedade de
o magistrado se manifestar acerca de todas as teses suscitadas pela parte, quando encontrar fundamento suficiente para formar seu convencimento, bem como, que tal medida não implica em negativa de prestação jurisdicional. Neste sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO RECURSAL DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIPÓTESE, ENTRETANTO, EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM, DIANTE DAS PROVAS DOS AUTOS, CONSIDEROU NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 739-A DO CPC/73. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

III. Na hipótese, trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal, recebidos, em 1º Grau, sem o pretendido efeito suspensivo. Interposto Agravo de Instrumento, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, por considerar não preenchidos os requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC/73. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. Na sequência, foi interposto o Recurso Especial, no qual a parte agravante indicou contrariedade aos arts. 535, II, 620 e 739-A, § 1º, do CPC/73, bem como divergência jurisprudencial a respeito do art. 535 do CPC/73, e defendeu, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta negativa de prestação jurisdicional, e, de outro lado, a necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal.

IV. Não procede a alegação de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73, pois, na forma da jurisprudência firmada pelo STJ, sob a égide do CPC/73, não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre as questões postas nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorreu, in casu. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Nesse sentido: STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/12/2006. Além disso, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional
. Em igual sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.

[...]

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 258.579/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017) (grifei).

No tocante à alegação de que seria cabível o creditamento de ICMS apenas de operações ocorridas no Estado, o Acórdão embargado consigna expressamente:

(...) Outrossim, não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte (...)

Não há vício a ser suprido no acórdão, não merecendo prosperar as alegações da embargante, que, em verdade,
vale-se do disposto no art. 1.022, II, do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

A jurisprudência nacional afasta o acolhimento dos embargos no caso de ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão ou, ainda, como tentativa de rediscussão do mérito da lide, como se observa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. I - Inex
istindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão, imperiosa é a rejeição de Embargos de Declaração, ainda mais quando seu verdadeiro desiderato é a rediscussão do mérito da causa devidamente resolvido. II - Embargos de Declaração rejeitados. Acórdão mantido na forma como lançado
. Aplicação de multa de 2%, uma vez constatado o intuito meramente protelatório”. (TJ-AM - ED: 00035315320168040000 AM 0003531-53.2016.8.04.0000, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 19/09/2016, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2016).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. MERO INCONFORMISMO. PROTELATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO § 2º. DO ART. 1.026 DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E, NO MÉRITO, REJEITADOS. 1. Não restando configurados nenhum dos vícios autorizadores da oposição de embargos de declaração, em face do estatuído no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos não merecem acolhimento. 2. Quando manifestamente protelatórios os embargos, deve-se condenar o embargante ao pagamento de multa prevista no § 2.º, do art. 1.026, do CPC/2015. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados”.

(TJ-PR - ED: 1500301301 PR 1500301-3/01 (Acórdão), Relator: Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 24/08/2016, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1884 16/09/2016).

Assim, tendo o acórdão recorrido analisado questões relevantes para a formação do convencimento dos magistrados, firmando entendimento sobre a matéria em discussão, não há o que ser aclarado ou integrado pelos motivos suscitados nos embargos, não havendo qualquer omissão em seus fundamentos.

Registra-se, que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e REJEITO os Embargos de Declaração
, por não vislumbrar os vícios elencados no art. 1.022, do CPC/2015, dando por prequestionada a matéria suscitada em sede recursal (art. 1.025 do CPC/2015).

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 08 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/04/2024