Tribunal: TJPA
Processo: 0810936-79.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVIMENTO. AÇÃO POLICIAL SEM QUALQUER FUNDAMENTO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM E REVISTA PESSOAL DO ORA APELANE, NÃO SE CONFIGURANDO AS FUNDADAS RAZÕES. AÇÃO ILEGAL, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO DERIVADAS DE ILEGALIDADE, SENDO, PORTANTO, FRÁGEIS E INSUFICIENTES À SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, QUE NÃO PODE OCORRER EM RAZÃO DE MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS E LEGÍTIMAS ACERCA DO QUE NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 16 de setembro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0810936-79.2022.8.14.0401

APELANTE: ELISON MONTEIRO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA.

PROVIMENTO
.
AÇÃO POLICIAL SEM QUALQUER FUNDAMENTO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM E REVISTA PESSOAL DO ORA APELANE, NÃO SE CONFIGURANDO AS FUNDADAS RAZÕES.

AÇÃO ILEGAL, SE MOSTRANDO
IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO DERIVADAS DE ILEGALIDADE, SENDO, PORTANTO, FRÁGEIS E INSUFICIENTES À SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, QUE NÃO PODE OCORRER EM RAZÃO DE
MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR
PROVAS
CONCRETAS E LEGÍTIMAS ACERCA DO QUE NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
16
de
setembro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ELISON MONTEIRO DOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
§ 4º,
da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 16279343, que no dia 17 de junho de 2022, por volta de 01h40min, policiais militares efetuaram a prisão do ora apelante após encontrarem em seu poder 30 (trinta) petecas da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha.

Que uma guarnição policial estava em ronda ostensiva pela cidade quando avistaram o ora apelante (que usava tornozeleira eletrônica), na via pública, durante a madrugada, razão pela qual o abordaram e procederam à buscas, sendo encontrada a droga; que o ora apelante confessou revender e fazer uso do entorpecente.

Conduzido o apelante à delegacia e a droga à perícia, restando comprovada sua natureza ilícita, tendo este confessado que estava na posse da droga e que esta se destinava à comercialização e a seu consumo.

Restando comprovada materialidade do delito e havendo indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então indiciado, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em documento de ID 16279357, defesa prévia.

Em documento de ID 16279365, recebida a denúncia e denegado o pedido de revogação da custódia preventiva.

Em ID 16279386, Termo de Audiência, mídia em ID 16279390/404.

Em ID 16279419, alegações finais ministeriais.

Em ID 16279420, decisão pela revogação da custódia.

Em ID 16279439, alegações finais defensivas.

A sentença, acostada em ID Em ID 16279450, julgou procedente a denúncia e condenou o ora apelante em seus termos, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, sendo mantida na segunda fase, apesar da atenuante da menor idade penal relativa – acatamento à Súmula 231 do STJ e, na terceira fase reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06 em favor do apelante, reduzindo a pena em 2/5, passando esta a ser de 03 anos de reclusão e 300 dias multa, sendo, ao final, substituída por penas restritivas de direitos.

Em ID 19254901, razões da apelação pleiteando pela absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com reconhecimento da nulidade das provas em razão da ilegalidade da ação policial, aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo e
, subsidiariamente, desclassificação para o delito de porte para consumo.

Em contrarrazões, ID 19254903, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 20563045, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e para que lhe seja dado provimento em razão da ilegalidade da abordagem policial.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ELISON MONTEIRO DOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
§ 4º,
da Lei 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa, em um primeiro tópico, absolvição por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante nega a prática delitiva, bem como por serem nulas as provas colhidas aos autos na medida em que obtidas de forma ilegal, pois fora o apelante submetido à revista pessoal sem justo motivo, pugnando pelo reconhecimento da ilegalidade da ação policial e da nulidade das provas dela decorrentes.

Adianto que dou provimento ao apelo.

É certo que eventual nulidade ocorrida no decorrer da instrução processual deve ser arguida no momento processual adequado, qual seja, em alegações finais, o que efetivamente não ocorreu no caso em apreço, pois, das alegações finais apresentadas em favor do ora apelante, ID 16279439, não se observa a devida insurgência de sua defesa naquele momento. Contudo, tenho que não reconhecer a ilegalidade do procedimento policial, ainda que não suscitado no momento processual oportuno e adequado, seria o mesmo que chancelar uma ação ilegal, o que é dever do Poder Judiciário repudiar.

É certo que o crime imputado ao apelante, tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, é de natureza mista, podendo o agente nele incidir com a prática de qualquer um de seus verbos nucleares, como nos ensina Guilherme de Souza Nucci, (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), estando assim redigido
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo, acostado nos autos do IPL, que
constata se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, 30 petecas de
maconha
, pesando, ao final, 19 gramas, sendo ele flagrado por policiais militares que faziam rondas pela cidade e, ao o perceberem na rua, utilizando uma tornozeleira eletrônica, o submeteram à revista pessoal, encontrando em seu poder o entorpecente, restando configurado, em tese, o delito pelo qual fora o apelante condenada.

Tem-se, contudo, que os policiais fizeram a abordagem do ora apelante sem justo motivo, tendo os policiais a realizado tão somente pelo fato de o ora apelante estar utilizando uma tornozeleira eletrônica, como se observa dos relatos prestados ao Juízo pelos policiais que efetuaram a prisão, veja-se:

EDVALDO JOSÉ ARAÚJO PINA
:

“...que estava em ronda no bairro do Sideral e avistaram um Uber parado, tendo o motorista informado ao policial que estava com medo de adentrar na Passagem Monte Sinai para deixar uma passageira que estava no veículo; fizeram a segurança do motorista e da passageira; ao entrarem na passagem visualizaram o acusado, em via pública; era madrugada e o acusado estava na rua usando uma tornozeleira eletrônica; resolveram fazer a abordagem...”

BENILSON DE CARVALHO BALIEIRO
:

“...que participou das diligências que resultaram na prisão do acusado; estavam fazendo ronda pelo bairro do Sideral quando avistaram o réu próximo de sua residência; com ele foi encontrada certa quantidade de drogas...”

IVANEI DA COSTA BELO:

“...
que estava em ronda no período da noite quando avistou um veículo parado na entrada da Passagem Monte Sinai, um carro de aplicativo, com uma passageira no interior; a passageira informou que estava indo para a casa de uma amiga, mas logo entrou em contradição, o que gerou suspeita e por isso acompanharam o Uber; avistaram o acusado e resolveram fazer a abordagem; encontraram com ele certa quantidade de entorpecentes no bolso dele; ele confessou que era para venda; informou também que é usuário de drogas...”

Em depoimento ao Juízo, mídia nos autos e que peço vênia para não reproduzir, o ora apelante afirmou:

“... que nega o envolvimento com o tráfico de drogas; a droga encontrada com ele era para seu consumo pessoal semanal; no dia dos fatos estava em frente a sua casa esperando uma garota que conheceu e tinha pedido pra ela ir até sua casa dormir com ele; estava esperando ela chegar em um carro de aplicativo quando de dentro do veículo, onde estava a garota, desceram dois policiais e o abordaram; os policiais pediram a quantia de R$ 3.000,00 (três) mil reais) para não apresentá-lo na Delegacia de Polícia; com ele foram encontradas apenas 20 “petecas” de maconha que estavam em seu bolso; comprou as drogas no Ver-O-Peso pela quantia de R$ 100,00 (cem reais); nega seu envolvimento na venda de entorpecentes...”

Tem-se, da análise dos depoimentos prestados pelos policiais, que a abordagem do apelante se deu efetivamente sem justo motivo, pois o simples fato de estar um cidadão utilizando uma tornozeleira eletrônica não autoriza a polícia a o abordar e proceder à busca pessoal se nenhum motivo idôneo subsistir e, no caso em apreço, não presentaram os agentes qualquer razão apta a justificar a ação policial de abordagem e revista pessoal no apelante, ou seja, a ação de abordagem e revista pessoal procedida pelos policiais que fizeram a prisão do recorrente se deu sem qualquer razão/motivo justo e/ou lícito, não havendo como justificativa a esta nem mesmo uma possível atitude suspeita, que também não seria fundamento à ação, mas que poderia a justificar se esclarecessem qual seria esta atitude e porque a consideraram suspeita, mas, como visto, esta sequer ocorreu.

Tem-se, portanto, que a ação policial de abordagem e revista pessoal do apelante se deu de forma irregular, desprovida de justa causa, não tendo os policiais militares logrado êxito, com seus depoimentos em Juízo, em demonstrar a real e válida motivação ao seu proceder e, de acordo com a jurisprudência, é ilegal a revista pessoal baseada em “
atitude suspeita
”, mormente quando esta não existe, sendo cediço que a impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude do indivíduo não é suficiente e válida a justificar a abordagem, que demanda a presença de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, e esta deve ser objetivamente descrita e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou qualquer outro objeto ilícito apto a ensejar a urgência para a diligência, o que não se observa nos autos, como se denota dos relatos prestados pelos policiais em Juízo, sendo encontrada apenas uma pequena porção de substância entorpecente, que alega o apelante ser para seu consumo pessoal, não restando configurada, portanto, a fundada suspeita a justificar a ação de abordagem e busca pessoal, pois efetivamente não pode a polícia, como agente público que é, aleatoriamente submeter qualquer cidadão a tal procedimento,

como orienta jurisprudência do C. STJ, cuja ementa de julgado colaciono a seguir, veja-se:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL
E VEICULAR.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA
. (...)
esta Turma fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em "atitude suspeita" sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejariam a abordagem policial. 2. Extrai-se dos autos que os policiais militares, no auto de prisão em flagrante, apenas mencionaram que "visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, conduzindo um veículo", sem que houvesse a mínima indicação de como seria essa atitude suspeita. Na sequência, procederam à busca pessoal e não encontraram nenhuma droga ilícita, mas, ao procederem à busca veicular, encontraram 395 gramas de maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante. Não foi, portanto, indicada nenhuma justificativa em concreto para as revistas do imputado e do seu veículo
. (...) 7. Salienta-se que o paciente foi abordado por estar em "atitude suspeita" quando estava fora do seu veículo em local muito distante da sua casa, não havendo a demonstração prévia da existência de justa causa que permitisse o ingresso na residência sem mandado judicial. (...) 9.
Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita
, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares. 10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).
Grifei
.

Eivada de nulidade, portanto, a ação policial de abordagem e revista procedida no apelante, pois desprovida de motivo justo, não restando, por qualquer meio trazido aos autos, configurada a fundada suspeita, apta a legitimar a ação, sendo, portanto, a abordagem nula e os atos dela decorrentes nulos por derivação.

Assim, nula se mostra toda a ação policial, que culminou com a apreensão de pequena porção de maconha, 19 gramas, e a prova dela derivada na medida em que não se mostrou acobertada pelo manto da legalidade e decorrente de uma ação praticada de forma ilícita, e sendo nula, por ilegal, a ação policial desde seu primeiro ato, qual seja, a abordagem e revista a que o ora apelante foi submetido, há que se reconhecer que as demais provas dos autos se mostram igualmente ilegais e imprestáveis
. Ademais, ressalto por oportuno, o S. STF, em decisão proferida nos autos do RE 635659, por maioria entendeu que o porte de pequena quantidade de maconha, 40 gramas, não é crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais. Assim, fica afastado, por exemplo, o registro na ficha de antecedentes criminais do usuário. As sanções, nesse caso, seriam advertência sobre os efeitos da maconha e comparecimento a programa ou curso educativo (incisos I e III do artigo 28 da Lei de Drogas) e aplicadas em procedimento não penal, como se observa do excerto da decisão a seguir colacionado,
in verbis
:

O STF decidiu que ter pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime. Por isso, no caso analisado, a pessoa condenada pela posse de 3 gramas de maconha para consumo próprio foi absolvida do crime. A decisão se baseia nos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5º, X, da Constituição). Reconhece, ainda, que tratar o uso de maconha como crime incentiva atividades criminosas associadas ao tráfico, mas não reduz o consumo. (RE 635.659 (Tema 506) Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data do julgamento: 26/06/2024).

Assim, há que ser dado provimento ao apelo e se reconhecer como nulas todas as provas colhidas nos autos na medida em que decorrentes de ação policial carente de legalidade, bem como há que ser dada validade à decisão do STF, Tema 506, ante a pequena quantidade de droga encontrada, sendo
a absolvição o único caminho a ser tomado no caso em apreço, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova lícita a comprovar a autoria da conduta delitiva pela qual fora condenado o recorrente, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas/válidas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que aqui se aplica, de acordo com Souza Neto:

"
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório, havendo, no caso em análise, boa probabilidade de que a apelante tenha praticado o ilícito que lhe fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida, por ser maculada pela ilegalidade, não permite o juízo de certeza no qual a
condenação
deve se basear, sendo a absolvição medida necessária uma vez que em matéria criminal tudo deve ser lícito, preciso e certo, sendo princípio basilar do Processo Penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e com fundamento na licitude das provas, o que não se observa no caso em apreço.

Ante ao exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para reconhecer a nulidade das provas obtidas desde a abordagem e revista pessoal do apelante pela polícia,
conduta ilícita,
absolvendo
-o por falta de provas, nos termos do art. 386, II, do CPP.

É o voto.

Belém/PA, 16 de setembro de 2024
.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/09/2024