Tribunal: TJPA
Processo: 0814488-57.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE. AQUISIÇÃO DOS INSUMOS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO A QUO MANTIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 15 de julho de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0814488-57.2023.8.14.0000

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: BENDO & CIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE. AQUISIÇÃO DOS INSUMOS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO
A QUO
MANTIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 15 de julho de 2024.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(
Proc. nº
0866613-69.2023.8.14.0301
), tendo como ora agravado
BENDO E CIA LTDA
.

Narra o agravante que os autos originais pretendem a autorização para deixar de recolher o ICMS na modalidade antecipada, prática esta que tornaria a ação do Estado do Pará ilegal, o que foi reconhecido em decisão liminar proferida nos autos de outra ação (Mandado de Segurança nº 0039365-16.2013.8.14.0301).

O Juízo
a quo
deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Agravado, nos seguintes termos:

“(...)
ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte
(fumus boni júris),
comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora),
DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA,
inaudita altera pars,
com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR, até o julgamento de mérito, que as autoridades coatoras SE ABSTENHAM de cobrar o ICMS antecipado, em relação à prestação dos serviços de transporte realizados pela Impetrante, pois incompatível com a tomada de créditos de ICMS reconhecida nos autos feito nº 0039365-16.2013.814.0301, bem como para impedir qualquer procedimento administrativo que reflita a exigência do tributo, notadamente a lavratura de auto de infração e a apreensão de veículos e cargas. (...)”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões, aduz o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF.

Argui a inexistência de situação concreta ou fundado receio de violação de direito líquido e certo do impetrante/agravado, pugnando pela extinção do processo sem resolução de mérito.

Assevera a inadequação da via eleita, tendo em vista que o impetrante pretende exigir o cumprimento de liminar proferida nos autos de outra ação judicial, o que não é possível.

Defende não haver violação ao princípio da não cumulatividade, bem como defende a legalidade do regime de recolhimento antecipado de ICMS, em atenção ao princípio da estrita legalidade tributária e a presunção de legalidade dos atos do poder público.

Afirma não estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada em favor do agravado.

Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo, a fim de sustar os efeitos da decisão liminar concedida pelo juízo
a quo
e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso, visando a reforma definitiva da decisão ora guerreada.

Em decisão monocrática registrada sob id. nº 16343381,
indeferi o efeito suspensivo pretendido
.

A empresa Agravada apresentou contrarrazões, refutando os argumentos do Estado (id. 16830673).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 17820384).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

O presente recurso foi interposto pelo Estado do Pará contra a decisão a quo que deferiu a liminar pleiteada pela autora, determinando que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS antecipado em relação à prestação do serviço de transporte realizado pela impetrante, uma vez que incompatível com a tomada de crédito de ICMS reconhecida nos autos do processo nº 0039365-16.2013.8.14.0301, bem como para impedir qualquer procedimento administrativo que reflita na exigência do tributo, tais como lavratura de auto de infração e apreensão de veículos e mercadorias.

Para a concessão do efeito suspensivo devem estar presentes os requisitos autorizadores, quais sejam: fundamento relevante/existência de plausibilidade jurídica
(fumus boni iuris)
e a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação
(periculum in mora)
.

Sem que ocorram esses dois requisitos, que são necessários, essenciais e obrigatoriamente cumulativos, não se admite a concessão da medida liminar pleiteada.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a impetrante, ora agravada, é pessoa jurídica com atuação
no ramo da prestação de serviço de transporte de cargas intermunicipal, interestadual e internacional e pretende o creditamento de ICMS referente à aquisição de combustível para a prestação de seus serviços, visto que o combustível se caracteriza como insumo vinculado à atividade principal da autora.

De início, verifica-se que a agravada pretende a suspensão da cobrança do ICMS com base na decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança Coletivo e Preventivo, processo nº 0039365-16.2013.8.14.0301, em que foi deferida a tutela. Todavia, entendo que o pedido baseado em decisão liminar proferida em outro processo não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma decisão de cognição sumária, de análise superficial, que pode ser alterada a qualquer tempo antes do julgamento do mérito da demanda, como de fato foi.

Analisando os autos do writ acima citado, constata-se que o processo foi sentenciado em 24.03.2024, tendo sido denegada a segurança pleiteada e, por via de consequência, revogada a liminar anteriormente deferida.

Dessa forma, cabe-nos averiguar se nos autos do mandado de segurança originário deste recurso, existem elementos capazes de justificar o deferimento da liminar, conforme a decisão a quo, ora agravada.

Ao apreciar o feito, o juízo singular entendeu estarem presentes os requisitos autorizadores do deferimento da tutela, na medida em que constatou haver patente inconstitucionalidade na cobrança antecipada do ICMS, sobretudo no que tange ao princípio da legalidade.

O magistrado de 1º grau destacou que,
in verbis
:

“O
art.150, I da CF/88, quando preceitua ser vedado aos entes federativos “exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça” (Princípio da Estrita Legalidade), não limitou o alcance da norma a subjetiva análise da letra fria da lei, uma vez que o conceito é bem mais amplo. Neste sentido o art. 97 do CTN auxilia na sua compreensão (sem ultrapassar as regras constitucionais do art. 150, I e art. 146), quando esmiúça que somente a lei pode instituir ou extinguir, majorar ou reduzir (salvo algumas exceções), cominar penalidade, dentre outras previsões, das quais destacamos em específico a definição do fato gerador da obrigação principal. Alterar o aspecto temporal (ICMS Antecipado) da hipótese de incidência por via diversa de Lei importa em clara afronta à constituição, visto que a alteração deve ser procedida por Lei que abarque todas os aspectos da hipótese de incidência.

Patente é a inconstitucionalidade na prática paraense da cobrança do ICMS de forma antecipada, uma vez que a Lei 5.530/89 não versa sobre a hipótese de incidência da exação, outorgando tal competência ao ente estatal que o faz por meio de decreto, criando, por sua vez, fato gerador presumido, posto que altera o aspecto temporal para momento anterior a ocorrência do fato gerador (operação de circulação de mercadoria adquirida), o qual poderá ou não ocorrer.

Entendimento consagrado recentemente pelo STF, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

“
No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal”.

Conclui-se dessa forma que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.”

Como já destacado na decisão agravada,
sobre a antecipação da cobrança de ICMS, o STF, no bojo do RE 598677, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional a cobrança antecipada do ICMS, na medida em que essa hipótese traz ao lume um fato gerador ainda considerado presumido.

Esse ato modifica a hipótese de incidência do próprio ICMS (que se configura após o fato gerador), estabelecendo a cobrança em um momento anterior à ocorrência do fato gerador, o qual, a depender da situação, poderá ou não ocorrer.

No caso em tela, analisando os autos de origem, observa-se que os documentos de ids. 98202310 e 98202311 comprovam que a empresa agravada pagou o ICMS da operação realizada, de forma antecipada, o que demonstra a existência de um ato concreto capaz de colocar em risco o direito liquido e certo da impetrante.

Com efeito, é reconhecido às empresa prestadora dos serviços de transportes, o direito ao creditamento do ICMS relativo a aquisição dos insumos vinculados a prestação dos seus serviços, tais como o combustível, lubrificantes, pneus, etc.

Nesse sentido é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INSUMOS.

1. O
entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos
. Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010.

2. Agravo interno não provido.

(STJ. AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

Dessa forma, em uma análise prefacial,
entendo que a decisão a quo deve ser mantida.

Por todo exposto,
CONHEÇO

E

NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
Estado do Pará
, mantendo a decisão
a quo
inalterada, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, .. de .. de 2024.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 07/08/2024