Tribunal: TJPA
Processo: 0811559-35.2021.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 2) DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. 3) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - JUÍZO SENTENCIANTE QUE INCORREU EM BIS IN IDEM - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE E AFASTAR O PRIVILÉGIO - APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 - MODULAÇÃO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO NA POSSE DA ORA APELANTE - PRECEDENTES. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO QUE PRECEITUA O ART. 44, INCISO I DO CP. 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0811559-35.2021.8.14.0028

APELANTE: GIRLENE BARBOSA OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006.
1)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
2)
DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP.
3)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - JUÍZO SENTENCIANTE QUE INCORREU EM
BIS IN IDEM -
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE E AFASTAR O PRIVILÉGIO -
APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 - MODULAÇÃO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO NA POSSE DA ORA APELANTE - PRECEDENTES.
4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO QUE PRECEITUA O ART. 44, INCISO I DO CP.
5)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
PENA REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/06.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e dar parcial provimento,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GIRLENE BARBOSA OLIVEIRA
, inconformada com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que julgou procedente a pretensão estatal, condenando-a pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial
semiaberto

e mais o pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, pugnou a recorrente a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas para aquele previsto no art. 28 da referida lei, a revisão da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Narrou a denúncia,
verbis:

(...).

Infere-se dos autos de inquérito policial, instaurado mediante flagrante delito, que no dia 11.11.2021, por volta das 08h30min, a denunciada GIRLENE BARBOSA OLIVEIRA, vulgo “LENINHA”, foi presa em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, mantendo em depósito a quantidade de 20 petecas de cocaína prontas para o consumo, 79 embrulhos contendo pedras de crack fracionadas prontas para venda, 45 gramas de crack em pedra para fracionamento e um embrulho com aproximadamente 29 gramas de cocaína para fracionamento de posterior venda, volume de substância entorpecente, tipo cocaína, com massa total de 102,409 g e duas balanças de precisão.

Consta na peça informativa que no dia mencionado, a autoridade

policial e seus agentes, com apoio de um cão farejador, realizaram o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 0808186-93.2021.8.14.0028.

Ao perceber a presença da polícia a denunciada entregou voluntariamente a quantidade de 20 petecas de cocaína prontas para o consumo, 79 embrulhos contendo pedras de crack fracionadas prontas para venda, 45 gramas de crack em pedra para fracionamento e um embrulho com aproximadamente 29 gramas de cocaína para fracionamento de posterior venda, volume de substância entorpecente, tipo cocaína, com massa total de 102,409g, duas balanças de precisão, R$ 399,00 em espécie, 03 aparelhos celulares e mais a importância de R$ 25.500,00 acondicionados dentro de uma mala.

Foi confeccionado Laudo Toxicológico (2021.03.001756-QUI), atestando POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, fármaco proscrito popularmente conhecido como “cocaína”, com massa bruta total de 102,409 (cento e dois gramas e quatrocentos e nove miligramas), comprovando, assim, a materialidade do crime imputado à denunciada.

(...).

Desta forma, encontra-se o denunciado GIRLENE BARBOSA OLIVEIRA, vulgo “LENINHA”, incursa na pena do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em razão de manter em depósito substância entorpecente ilegal, para fins de comercialização.

(...).

Após a regular instrução do feito, a ação fora julgada procedente, tendo sido a denunciada condenada à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial

semiaberto
e mais o pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Ante a inexistência de questões preliminares suscitadas pela parte ou que devam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Em suas razões recursais, demandou a apelante, incialmente, a desclassificação da conduta pelo qual fora condenada para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes.

Não assiste razão à defesa. Explico:

Com efeito, a
materialidade
delitiva encontra-se comprovada nos autos através do auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID 10383777 - Pág. 13), do laudo provisório (ID 10383776 - Pág. 11), perícia técnica em objeto (ID 10383881 - Pág. 3), bem como por meio do laudo toxicológico nº 2021.03.001756-QUI (ID 10383810 - Pág. 1), atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse da acusada, a saber:

- Trata-se de 21 (vinte e uma) porções de substância pulverulenta de coloração branca. Destas, 20 (vinte) porções apresentavam-se como pequenos embrulhos confeccionados em plásticos transparentes e 01 (uma) porção maior acondicionada em embalagem plástica de cor verde. Todos foram amarrados em suas extremidades com um nó feito do próprio material. Após pesagem, obteve-se uma massa bruta total aproximada (incluindo embalagens) de 42,442g (quarenta e dois gramas e quatrocentos e quarenta e dois miligramas);

- Trata-se de 80 (oitenta) porções de substância petrificada/fragmentada de coloração amarelada. Destas, 79 (setenta e nove) porções fragmentadas apresentavam-se como pequenos embrulhos confeccionadas em plásticos amarelos, amarrados em suas extremidades com linha de costura branca; e 01 (uma) porção maior de substância petrificada, envolvida em plástico transparente do tipo "papel" filme. Após pesagem, obteve-se uma massa bruta total aproximada (incluindo embalagens) de 59,967g (cinquenta e nove gramas e novecentos e sessenta e sete miligramas), com resultado positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA na substância pulverulenta branca e na substância petrificada/fragmentada amarelada.

A
autoria
delitiva também restou amplamente demonstrada nos autos, uma vez que existe uma harmonia e riqueza de detalhes descritos pelas testemunhas William Lopes Crispim e Sérgio Antônio Marques Peixoto, ambos policiais, os quais aliados ao laudo pericial toxicológico definitivo supracitado e a forma de acondicionamento da droga, demonstram que o entorpecente se destinava ao tráfico.

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Subsidiariamente, a defesa técnica pugnou o redimensionamento da pena-base, além do reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, com a posterior substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
no que lhe assiste razão em parte.

Com efeito, da leitura da sentença recorrida, observa-se que o juízo sentenciante utilizou a quantidade e natureza do entorpecente, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento no que concerne à quantidade da substância apreendida, afastou a incidência da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
.

Nesse sentido,
verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. T
RÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse.

3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes.

4
. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Assim, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, sem agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar acima.

Na fase derradeira, deve ser reconhecida em favor da apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, conforme já explicitado, contudo, não em sua fração máxima ante a necessidade de modulação em razão da natureza e quantidade relevante de entorpecente apreendido na residência da ré com fulcro no laudo toxicológico definitivo supracitado, bem como em atenção as 02 (duas) balanças de precisão portáteis encontradas e periciadas (ID
10383881 - Pág. 3),
motivo pelo qual, estabeleço a causa de diminuição no mínimo de 1/6 (um sexto), o que se mostra razoável e proporcional nos termos do reiterado precedente do STJ
[1]
, restando a pena definitiva quantificada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O montante da pena corpórea definitiva imposta a recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito,
nos termos do art. 44, inciso I do CPB, motivo pelo qual não acolho o pleito defensivo, bem como impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

Por derradeiro, deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

A
nte ao exposto,
conheço o recurso e dou parcial provimento
, redimensionando a pena da ora apelante para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

[1]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Belém, 07/10/2024