Tribunal: TJPA
Processo: 0802242-63.2022.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
PROCESSO Nº 0802242-63.2022.8.14.0097 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: Apelação Criminal COMARCA: Benevides APELANTES: Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves ADVOGADO(A): Marcos Henrique Sardo Nascimento e outra APELANTE: Andrey Nonato Pereira dos Santos ADVOGADO(A): Defensoria Pública Estadual APELADA: A Justiça Pública PROC. DE JUSTIÇA: Dr. Dulcelinda Lobato Pantoja RELATOR: Desembargador Leonam Gondim da Cruz Júnior EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NÃO CONHECIDO. O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do regimento interno deste egrégio tribunal de justiça do estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIMENTO. É de ser concedido o benefício da justiça gratuita aos apelantes diante de sua afirmação no sentido de que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família (artigo 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), mas suspenso a cobrança de custas processuais pelo período de cinco anos após o cumprimento integral da sentença condenatória. REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. Mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova, no entanto, no caso dos autos, uma das armas foi apreendida, não havendo razão para se discutir sobre sua potencialidade lesiva, já que esta é prescindível a comprovação da causa de aumento de pena. Precedente citado. ALEGADO BIS IN IDEM QUANDO DA DOSIMETRIA PENAL. ALEGAÇÃO PROCEDENTE. O magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade e natureza da droga apreendida em duas fases dosimétricas, incorrendo em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. Bis in idem sanado. Aplicada a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu importe máximo. Pena final redefinida para quantum menor. Substituída, posteriormente, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. RECURSO CONHECIDO E O OUTRO CONHECIDO SOMENTE EM PARTE, MAS DADO PROVIMENTO SOMENTE A UM DOS APELOS. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer em parte de um dos recursos e o outro conheço integralmente, mas dado provimento somente a um deles, nos termos da fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802242-63.2022.8.14.0097

APELANTE: EMANOEL FELIPE SILVA DE SOUZA, ANDREY NONATO PEREIRA DOS SANTOS, FELIPE RABELLO GONÇALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0802242-63.2022.8.14.0097

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO:
Apelação Criminal

COMARCA: Benevides

APELANTES:
Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves

ADVOGADO(A):

Marcos Henrique Sardo Nascimento e outra

APELANTE:
Andrey Nonato Pereira dos Santos

ADVOGADO(A):

Defensoria Pública Estadual

APELADA: A Justiça Pública

PROC. DE JUSTIÇA: Dr.
Dulcelinda Lobato Pantoja

RELATOR:

Desembargador

Leonam Gondim da Cruz Júnior

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NÃO CONHECIDO.

O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do regimento interno deste egrégio tribunal de justiça do estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de
habeas corpus.
PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIMENTO.
É de ser concedido o benefício da justiça gratuita aos apelantes diante de sua afirmação no sentido de que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família (artigo 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), mas suspenso a cobrança de custas processuais pelo período de cinco anos após o cumprimento integral da sentença condenatória.
REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE.
Mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova, no entanto, no caso dos autos, uma das armas foi apreendida, não havendo razão para se discutir sobre sua potencialidade lesiva, já que esta é prescindível a comprovação da causa de aumento de pena. Precedente citado.
ALEGADO BIS IN IDEM QUANDO DA DOSIMETRIA PENAL. ALEGAÇÃO PROCEDENTE.
O magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade e natureza da droga apreendida em duas fases dosimétricas, incorrendo em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

Bis in idem
sanado. Aplicada a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu importe máximo. Pena final redefinida para quantum menor. Substituída, posteriormente, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

RECURSO CONHECIDO E O OUTRO CONHECIDO SOMENTE EM PARTE, MAS DADO PROVIMENTO SOMENTE A UM DOS APELOS. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer em parte de um dos recursos e o outro conheço integralmente, mas dado provimento somente a um deles, nos termos da fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelações penais interpostos por
Emanoel Felipe Silva de Souza, Felipe Rabelo Gonçalves e Andrey Nonato Pereira dos Santos,
objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara da Criminal da Comarca de Benevides que condenou os recorrentes as seguintes penas:

- Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves:
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de 10 (dez) dias multa, pena esta que deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tudo pela violação do delito estampado no art. 157, § 2°, II, e § 2°- A, I, do Código Penal;

-
Andrey Nonato Pereira dos Santos
:
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e o pagamento de mais 500 (quinhentos) dias-multa, devendo ser cumprida em regime aberto, por ter violado o art. 33, da Lei 11.343/2006.

Narra a denúncia presente à ID 14940408, que,
in verbis
:

“(...) em 21/09/2022, por volta das 23h50, na Travessa das Papoulas, próximo a Missão Belém, Bairro das Flores, Benevides, os Denunciados MIZAEL CUNHA TELES e ANDREY NONATO PEREIRA DOS SANTOS, livres e conscientemente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, mantinha sob guarda e depósito 59 pequenos embrulhos (de substância petrificada de coloração bege dispostos em forma de peteca confeccionados em pedaços de saco plástico, sendo 50 transparentes e 09 na cor esverdeada) pesando 15 gramas de substância entorpecente benzoilmetilecgonina (cocaína) e 0,6 gramas erva seca de coloração castanho esverdeada (composta por talos, folhas e sementes secos, contida em 01 pequeno embrulho disposto em forma de muca confeccionado em saco plástico transparente) de substância entorpecente cannabis sativa L conhecida popularmente como maconha, ambas sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Outrossim, em 21/09/2022, por volta das 21h, na Rua Waldemar de Carvalho n. 82, Canutama, Benevides, os Denunciados EMANOEL FELIPE SILVA DE SOUZA e FELIPE RABELLO GONÇALVES, juntamente com outros dois elementos, sendo um de apelido PLAYBOY, livres e conscientemente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, munidos de 03 armas de fogo, sendo um revólver, uma pistola e uma arma calibre 12, subtraíram, mediante violência e grave ameaça, vários aparelhos celulares dentre os quais SAMSUNG A10 de cor preta, carteira de identidade, CPF, cartão de credito NUBANK, cartão de crédito Mercado pago, cartão de crédito C6BANK, cartão de crédito BMG, chave do veículo HONDA CITY de cor preto e a quantia de R$ 780 reais de RENATO RABELO FERREIRA e demais clientes e familiares, em concurso formal de crimes.”

Instruído e julgado o feito, os denunciados foram condenados às penas ao norte informadas.

Em razões recursais apresentadas por Andrey Nonato Pereira dos Santos
,
ID 14940722
,
este sustenta que ocorreu dupla valoração dos elementos do art. 42 da Lei de Drogas, ocasionando bis in idem, devendo ser corrigido por esta Corte de Justiça, além de que postula a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu máximo permitido em lei.

No apelo manejado por

Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves, ID 14940699,
estes requerem a exclusão da majorante do uso de arma de fogo, afirmando que por não ter sido apreendida todas as armas que a acusação alega terem sido utilizadas no crime, bem como não ter sido periciada a que foi apreendida para que fosse demonstrada sua potencialidade lesiva.

Postulam também o direito dos apelantes em recorrer em liberdade, assim como os benefício da justiça gratuita, por serem pessoas pobres no sentido da lei, excluindo, por conseguinte, a condenação em pagamento em custas processuais.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se pelo improvimento de ambos os recursos.

Nesta Superior Instância
, a douta Procuradora de Justiça, Dulcelinda Lobato Pantoja, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos manejados.

É o relatório.

VOTO

VOTO

De início, passo a enfrentar o pedido de recorrer em liberdade, postulado pelos apelantes
Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves
afirmando, desde logo, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.

É o entendimento de nossa Corte, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PROFESSOR PARTICULAR QUE, SE APROVEITANDO DOS MOMENTOS EM QUE ESTAVA A SÓS COM A VÍTIMA, DESTA ABUSAVA. PRELIMINARES: PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PELA VIA DO HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, “A”, DO REGIMENTO INTERNO TJ/PA
. GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE O HIPOSSUFICIENTE NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTA PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR A CRITÉRIO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. MÉRITO REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. O MAGISTRADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTOU AS RAZÕES PELAS QUAIS CONSIDEROU NEGATIVOS OS VETORES RELATIVOS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PORÉM, DEIXA-SE DE CONSIDERAR COMO DESFAVORÁVEL AQUELE RELATIVO AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 444 DO STJ, SEM, (11797066, 11797066, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE E AUSÊNCIA DE EFEITO PRÁTICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em que pese a possibilidade de discussão quanto a valoração negativa das circunstâncias judiciais, unicamente quanto as consequência do crime. Verifico que nenhum reparo há de ser feito no quantum da pena privativa de liberdade obtido na primeira fase da dosimetria penal, eis que o pleiteado reparo em nada modificaria a reprimenda final do apelante. Tendo em vista o que preceitua a Súmula n. 231, do STJ. 2.
O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
3. Recurso conhecido parcialmente e não provido nesta parte à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte o recurso e negar-lhe (11814629, 11814629, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

Logo,
não conheço da matéria arguida.

Assim, atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço somente em parte do recurso interposto por
Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves e conheço em sua totalidade o recurso manejado pelo outro apelante
.

Passo à análise das teses apresentadas.

DO RECURSO DE EMANOEL FELIPE SILVA DE SOUZA E FELIPE RABELO GONÇALVES (CRIME DE ROUBO MAJORADO)

1 – Do pedido de justiça gratuita.

A Defesa dos apelantes
Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves
requer a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o fundamento de que os recorrentes não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento e ao de sua família, devendo essas custas serem excluídas da condenação recorrida.

Defiro o pedido de justiça gratuita, tendo em vista constar do recurso a afirmação dos recorrentes de que não possuem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos do artigo 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

No entanto, declaro a suspensão, e não, a isenção, da cobrança das custas processuais, pelo prazo de 05 (cinco) anos, em razão da concessão da gratuidade da justiça em seu favor, nos termos do citado artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil/2015, a contar do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos réus.

2 – Da pretendida exclusão da causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo
.

Requer os apelantes a exclusão da majorante do uso de arma de fogo, afirmando que por não ter sido apreendida todas as armas que a acusação alega terem sido utilizadas no crime, bem como não ter sido periciada a que foi apreendida para que fosse demonstrada sua potencialidade lesiva.

De plano vejo que razão não há a defesa dos recorrentes.

Ora, analisando os presentes autos, verifico que as testemunhas, policiais militares, apreenderam uma arma de fogo com os acusados, além de que, o próprio relato da vítima em juízo demonstra que a ação criminosa foi procedida com emprego de muitas outras armas de fogo, que foram utilizadas para subjugar o ofendido para que este fosse desapossado de seus bens móveis, sendo então sua palavra o necessário para embasar tal causa de aumento de pena, já que em crimes dessa natureza, o emprego de arma de fogo poderá ser provado por outros meios, ente eles o testemunhal, que comprove o efetivo emprego das armas no crime praticado, devendo ser ressaltado, novamente, que uma dessas armas foi apreendida pela guarnição da polícia militar.

Além disso, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. VIA INADEQUADA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO OBJETO. PRESCINDIBILIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA SÃO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A UTILIZAÇÃO DA ARMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A Terceira Seção do STJ "firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo [...]" (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020), como ocorreu na hipótese, pois há prova testemunhal e imagens de câmera de segurança que evidenciam o uso do artefato pelo Agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 618.879/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2021, DJe 15/4/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] V - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima. 2. Ao contrário do que alega o agravante, o conhecimento e provimento do recurso especial interposto pelo órgão ministerial prescindiu de reexame de fatos e provas, na medida em que a questão suscitada demandou tão somente a revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada no acórdão da apelação, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1916225 RJ 2021/0010307-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021)

DO RECURSO DE ANDREY NONATO PEREIRA DOS SANTOS (CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS)

1 - Do alegado
bis in idem
e da aplicação do tráfico privilegiado em seu importe máximo
.

Sustenta este apelante que ocorreu dupla valoração dos elementos do art. 42 da Lei de Drogas, ocasionando bis in idem, devendo ser corrigido por esta Corte de Justiça, além de que postula a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu máximo permitido em lei.

A dosimetria penal em relação a esse recorrente foi procedida nos seguintes termos, ID 14940689
:

“Do réu ANDREY NONATO PEREIRA DOS SANTOS:

A
culpabilidade
, enquanto juízo de reprovação da conduta imputada, foi a própria da descrição típica. Nada a valorar; Os
antecedentes
, são imaculados. Nada a valorar; As
condutas sociais
e
personalidade
, poucos elementos foram coletados a respeito, nada a valorar; Os
motivos do crime
, normal à espécie, ou seja, lucro fácil, nada a valorar; As
consequências do crime
, são as próprias do crime, nada a valorar;
Aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a natureza de parte do entorpecente apreendido, tendo em vista o caráter viciante e destrutivo (cocaína), valoro negativamente
.

Dessa forma, considerando às diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não verifico circunstâncias agravantes. Contudo, verifico as circunstâncias atenuantes de menoridade relativa e confissão, art. 65, I e III, alínea “d”, do CP, razão que atenuo a reprimenda, tornando-a em 5 (cinco) anos e multa declinada.

Por fim, na terceira fase
, inexiste causa de aumento de pena, contudo,
reconheço a causa de diminuição do § 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006
, tendo em vista o acusado ser primário e presumidamente não pertencer a nenhuma organização criminosa.
No entanto, conforme fundamentação supra, a quantidade de droga apreendida na posse do acusado impossibilita a redução da pena em grau máximo
, assim reduzo em 1/3 (um terço) a reprimenda.

Logo, fica o réu ANDREY NONATO PEREIRA DOS SANTOS, brasileiro, paraense, nascido em 20.11.2003, filho de Maria Nice da Silva Pereira e Raimundo Nonato Silva dos Santos, inscrito no RG 9053492, residente Rua das Laranjeiras, Bairro das Flores, Benevides - PA, condenado a pena provisória de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime aberto.”
Grifei e destaquei

Analisando a dosimetria acima, vejo que realmente o magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade e natureza da droga apreendida em duas fases dosimétricas, incorrendo em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

Nesse sentido:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. (...). 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.” (STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Assim, necessário se faz corrigir esse erro, aplicando-se a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, presente no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu importe máximo, decotando da 2/3 (dois terços) da pena intermediária aplicada,
fixando a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 130 dias multa
,
pena esta que torno definitiva
, por inexistir qualquer outra causa de diminuição de pena nos autos.

A reprimenda deverá ser cumprida, inicialmente, em regime aberto.

Por entender presente os requisitos descritos no art. 44 e ss., do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
em parte

do recurso interposto por Emanoel Felipe Silva de Souza e Felipe Rabelo Gonçalves e, na esteira do parecer ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

CONHEÇO
do recurso manejado pelo apelante
Andrey Nonato Pereira dos Santos
e DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 03/02/2025