Tribunal: TJPA
Processo: 0800158-50.2021.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – 01) PRELIMINAR: NULIDADE ABSOLUTA DOS PROCESSUAIS – SUBSTITUIÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DETERMINADA PELO JUÍZO A QUO – DESISTÊNCIA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DPE – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS – DESCABIMENTO. Requer a defesa, a declaração de nulidade dos atos processuais, pois em audiência de instrutória a defensoria pública, foi substituída por advogada dativa, que durante o ato processual, desistiu das testemunhas arroladas pela DPE, além do que, a causídica não teria apresentado alegações finais. No entanto, a preliminar arguida, deve ser rejeitada, uma vez que a defensoria pública do Estado foi devidamente intimada do ato processual e a ele não compareceu, tendo o magistrado, por força do que dispõe o art. 265, §2°, do CPP, nomeado advogada dativa, para que o réu não ficasse desassistido e sem defesa, pois trata-se garantia constitucional fundamental. Ademais, advogada dativa acompanhou integralmente a audiência instrutoria, requereu em alegações finais orais a improcedência da acusação com fundamento na ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do crime para o uso de substâncias entorpecentes. Logo, não há prejuízo por alegado cerceamento de defesa, pois o apelante foi assistido por defesa técnica competente para o ato processual, que apresentou alegações finais, não tendo o recorrente, se insurgido quanto a dispensa das testemunhas de defesa, fato este destacado pelo custos legis, por meio de parecer acostado aos autos. Precedente colacionado. Preliminar rejeitada; MÉRITO: 02) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta para o uso de drogas, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06; 03) FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal, ante ao disposto na súmula 231, do C. STJ, que, continua em pleno vigor, com a existência de precedentes jurisprudenciais, confirmando o entendimento há muito esposado pelo tribunal da cidadania, pelo que deve ser mantida a pena na fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Precedentes colacionados; 3.1 APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA. O apelante faz jus a redutora do tráfico privilegiado, pois preenche os requisitos legais para a sua concessão, entre eles, o fato de não ser detentor de antecedentes criminais e por não existirem nos autos elementos probatórios indicativos de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas. Pena reduzida no patamar de 2/3 (dois terços), ficando o apelante definitivamente condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais; 3.2) RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO. De ofício, extinta a punibilidade do apelante, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, quanto a prática do crime de tráfico de drogas, considerando que o recorrente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia do documento de identificação, pelo que se reduz a prescrição pela metade, na forma do art. 115, do CP; 04) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DO APELANTE, E, DE OFÍCIO, EXTINGUIR A PUNIBILIDADE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir da pena do apelante JONAS LOBATO TOLEDO, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, e, de ofício, extinguir a punibilidade do recorrente, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, quanto a prática do crime de tráfico de drogas, considerando que era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade, nos termos da fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800158-50.2021.8.14.0089

APELANTE: JONAS LOBATO TOLEDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS –
01)

PRELIMINAR
:

NULIDADE ABSOLUTA DOS PROCESSUAIS –

SUBSTITUIÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DETERMINADA PELO JUÍZO A QUO – DESISTÊNCIA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DPE – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS –

DESCABIMENTO
.
Requer a defesa, a
declaração de nulidade dos atos processuais, pois em audiência de instrutória a defensoria pública, foi substituída por advogada dativa, que durante o ato processual, desistiu das testemunhas arroladas pela DPE, além do que, a causídica não teria apresentado alegações finais. No entanto, a preliminar arguida, deve ser rejeitada, uma vez que a defensoria pública do Estado foi devidamente intimada do ato processual e a ele não compareceu, tendo o magistrado, por força do que dispõe o art. 265, §2°, do CPP, nomeado advogada dativa, para que o réu não ficasse desassistido e sem defesa, pois trata-se garantia constitucional fundamental. Ademais, advogada dativa acompanhou integralmente a audiência instrutoria, requereu em alegações finais orais a improcedência da acusação com fundamento na ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do crime para o uso de substâncias entorpecentes. Logo, não há prejuízo por alegado cerceamento de defesa, pois o apelante foi assistido por defesa técnica competente para o ato processual, que apresentou alegações finais, não tendo o recorrente, se insurgido quanto a dispensa das testemunhas de defesa, fato este destacado pelo
custos legis
, por meio de parecer acostado aos autos. Precedente colacionado.
Preliminar rejeitada
;
MÉRITO
:
02) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES
– IMPOSSIBILIDADE
.
Não há que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta para o uso de drogas, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06;
03)

FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL
– IMPROCEDÊNCIA
. Inviável, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal, ante ao disposto na súmula 231, do C. STJ, que, continua em pleno vigor, com a existência de precedentes jurisprudenciais, confirmando o entendimento há muito esposado pelo tribunal da cidadania, pelo que deve ser mantida a pena na fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Precedentes colacionados;
3.1
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PROCEDÊNCIA
.

O
apelante faz
jus
a redutora do tráfico privilegiado, pois preenche os requisitos legais para a sua concessão, entre eles, o fato de não ser detentor de antecedentes criminais e por não existirem nos autos elementos probatórios indicativos de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas. Pena reduzida no patamar de 2/3 (dois terços), ficando o apelante definitivamente condenado à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
,

a ser cumprida em
regime aberto
e o pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais;
3.2)
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO
.
De ofício, extinta a punibilidade do apelante, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, quanto a prática do crime de tráfico de drogas, considerando que o recorrente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia do documento de identificação, pelo que se reduz a prescrição pela metade, na forma do art. 115, do CP;
04)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DO APELANTE, E, DE OFÍCIO, EXTINGUIR A PUNIBILIDADE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir da pena do apelante

JONAS LOBATO TOLEDO
, para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto e
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, e, de ofício, extinguir a punibilidade do recorrente,
pela incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, quanto a prática do crime de tráfico de drogas, considerando que era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade,
nos termos da fundamentação.

RELATÓRIO

JONAS LOBATO TOLEDO
,

por meio de defensor público, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Melgaço.

Consta na denúncia que no dia 03/08/2021, por volta de 15h30min, na esquina da Rua do “Matadouro” com a Rua da “Vala”, município de Melgaço, o nacional Jonas Lobato Toledo foi preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, pois trazia consigo, 06 (seis) “trouxinhas” de pedra de “oxi”, acondicionadas em saquinhos plásticos transparentes e mais 06 (seis) “trouxinhas” de “maconha”, também embaladas em sacos plásticos transparentes, sendo apreendida com o acusado a quantia de R$ 12,00 (doze) reais, um cordão e um telefone celular.

Infere-se da inicial, que policiais militares haviam recebido denúncia anônima, informando que havia uma pessoa comercializando entorpecentes na Rua do “Matadouro”.

O acusado, perante a autoridade policial, negou a autoria do crime a ele imputado, afirmando que as drogas encontradas seriam para seu consumo.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas.

Transcorrida a instrução, o juízo singular julgou procedente a denúncia e condenou
JONAS LOBATO TOLEDO
, nas sanções punitivas previstas no art. 33, da Lei
n.° 11.343/06, à pena definitiva de

05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformado, interpôs o presente recurso, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade absoluta dos atos processuais, pois afirma que em audiência de instrução e julgamento a defesa técnica, neste caso, a defensoria pública, foi substituída por advogada dativa, que durante o ato processual optou pela desistência da oitiva das testemunhas anteriormente arroladas pela DPE, o que, entende jamais poderia ser feito, além do que, registra que a advogada dativa não apresentou nos autos processuais as razões de suas alegações finais.

No mérito, pugna por sua absolvição por insuficiência de provas do crime de tráfico de entorpecentes, com esteio no art. 386, VII, do CPP.

Requer, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de uso de drogas,
ex vi
do art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Postula, pela reforma da sentença condenatória, para que seja aplicada na segunda fase da dosimetria da pena a atenuante da menoridade, superando-se a incidência da súmula 231, do C. STJ, fixando-se a pena abaixo do mínimo legal e ainda que seja aplicada na terceira fase da dosimetria, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3.

Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões o Ministério Público, se manifestou pelo improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso interposto, a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços),

com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

É o relatório.

À revisão necessária, com pretensão de inclusão em pauta junto ao plenário virtual.

VOTO

01) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DOS ATOS PROCESSUAIS.

Requer o apelante, preliminarmente, a declaração de nulidade absoluta dos atos processuais, alegando que a defesa técnica, neste caso, a defensoria pública, foi substituída por advogada dativa, que durante o ato processual optou pela desistência da oitiva das testemunhas anteriormente arroladas pela DPE, o que, entende, não poderia ser feito, além do que, registra que a advogada dativa não apresentou nos autos processuais as razões de suas alegações finais.

No caso, analisando detidamente os autos, entendo que a preliminar arguida não deve prosperar, pois, inexiste qualquer tipo de prejuízo a defesa do apelante, verificando-se que o acusado, ora apelante, esteve devidamente representado em audiência instrutoria por defesa técnica competente para o ato.

O juízo sentenciante, em decisão acostada através do ID 9512267 (fls.01/06), ao receber a exordial acusatória apresentada pelo Ministério Público, determinou a realização de audiência de instrução e julgamento, para o dia
23/02/2022, às 11h00min
, a ser realizada no fórum da comarca de Melgaço, bem como
a intimação do Ministério Público bem como e da defensoria pública
, nos seguintes termos:

“(...) Posto isso uma vez ausentes as hipóteses elencadas nos artigos 395 e 397, ambos do Código de Processo Penal,
recebo a denúncia
ofertada pelo Ministério Público, contra o denunciado, dando-o como incurso no tipo penal mencionado na peça acusatória e rejeito as hipóteses de absolvição sumária” (...)

“(...) Na audiência, proceder-se-á à inquirição de testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, eventuais acareações e reconhecimentos de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado, momento em que, poderá exercer o seu direito de autodefesa, salvo se optar por exercer o seu direito constitucional de permanecer em silêncio (art. 400, CPP).

Não requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas
alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez, proferindo-se, a seguir, a sentença (art. 403, CPP).

Intimem-se Ministério Público e Defensoria Pública (caso o denunciado) seja por ela assistido) via sistema PJE.
” (...)

Logo em seguida, a
defensoria pública do Estado do Pará, tomou a ciência da decisão do magistrado, conforme se constata através do ID 9512269
.

Por sua vez, no decorrer da audiência de instrução e julgamento (ID 9512304), o juízo
a quo,
em razão da ausência da defensoria pública no referido ato processual e, para que o réu não ficasse desassistido e sem defesa, pois trata-se garantia constitucional fundamental, nomeou para representá-lo naquele ato a advogada dativa Cleice Sardinha, OAB/PA 20.508, que,
acompanhou integralmente a audiência instrutoria
,
requerendo

em

alegações finais orais a improcedência da acusação com fundamento na ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do crime para o uso de substâncias entorpecentes
.

Assim, diante de tais fatos, observa-se que não há qualquer prejuízo ao apelante por cerceamento de defesa, pois o apelante Jonas Lobato Toledo foi devidamente assistido por advogada dativa, que apresentou alegações finais nos autos, diante da ausência de defensor público no ato processual, não tendo o recorrente, inclusive, se insurgido quanto a dispensa das testemunhas de defesa, fato este destacado pelo
custos legis
, por meio do parecer de ID 10187042, fl. 04.

Nesse sentido, aliás, eis o que estabelece o art. 265, §2°, do CPP,
verbis: “
O

defensor não poderá abandonar o processo sem justo motivo, previamente comunicado ao juiz, sob pena de responder por infração disciplinar perante o órgão correicional competente;
§ 2
o
Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo,
o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato
”

Neste ponto, assim se manifesta a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
DEFENSOR DATIVO. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INICIAL NÃO COMPARECIMENTO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. POSSIBILIDADE.
ATUAÇÃO EM PARTE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. ART. 265, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESNECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO NA LIDE. RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO RÉU. ART. 263, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. In casu, verifica-se que o Réu inicialmente constituiu Advogado particular, o qual apresentou Resposta à Acusação c/c Pedido de Liberdade Provisória.
Ato contínuo, foi designada Audiência de Instrução, oportunidade na qual, estando ausente inicialmente o Advogado constituído, bem, como, também ausente Defensor Público, foi designado Defensor Dativo para o exercício da defesa técnica do Réu durante a oitiva de Testemunhas.
2. Após, ainda naquela oportunidade, em posterior momento, compareceu o Advogado constituído, o qual participou da oitiva de Testemunhas e do interrogatório do Réu. Ato contínuo, o MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara da Comarca de Maués/AM, em sede de Decisão de Pronúncia, arbitrou os honorários advocatícios do Defensor Dativo.
3. Nesse contexto, é sabido que no processo penal o Acusado deve estar sempre assistido por defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado, tratando-se de garantia fundamental irrenunciável e indisponível.
Com efeito, de acordo com o art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Dessa forma, estando o Acusado desassistido, é dever do magistrado a nomeação de Advogado Dativo ou Defensor Público sob pena de afrontar o princípio constitucional da ampla defesa, a ensejar o reconhecimento de nulidade absoluta, à luz do art. 564, inciso III, alínea c, do Código de Processo Penal.

4. Nessa linha de intelecção, tendo em vista que o desenrolar processual não pode se dar sem o acompanhamento de profissional habilitado, não se olvidou o Código em relação aos casos em que o increpado deixa de nomear patrono ou, nomeando, este deixa de comparecer aos atos processuais. Em tais situações, imperiosa a nomeação de defensor dativo ou defensor público, segundo a norma-regra contida no art. 265, § 2.º, do Código de Processo Penal. 5. Sendo assim, em obediência ao art. 265, § 2.º, do Código de Processo Penal
,
estando ausente o Advogado constituído pelo Réu, e não havendo provas de que houve juntada de prova de impedimento de comparecimento do causídico, em tempo hábil, bem, como, ausente Defensor Público, o MM. Magistrado a quo nomeou o Defensor Dativo para a defesa técnica do Réu durante a Audiência de Instrução, que atuou durante oitiva de Testemunhas. 6. Nesse caminhar de ideias, cabível a nomeação de Defensor Dativo para substituir o Advogado constituído pelo Réu, que, intimado, não comparece para os atos processuais, considerando que, na ausência injustificada no profissional constituído, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato, tal como ocorreu na espécie, em que o Advogado constituído compareceu somente ao final da Audiência de Instrução.
(...)12. Apelação Criminal CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJAM - APR: 00008256020168045800 Maués, Relator: José Hamilton Saraiva dos Santos, Data de Julgamento: 28/10/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/10/2023).

Ademais, é sabido que as nulidades em processo penal (
pas de nullité sans grief)
, são regidas nos termos dispostos no art. 563, do CPP,
verbis: “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
No caso, observa-se que a defesa do apelante não conseguiu demonstrar a existência do prejuízo por ele sofrido, razões pelas quais,
rejeita-se a preliminar arguida
.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

MÉRITO

02) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

No mérito do recurso, o apelante postula por sua absolvição por insuficiência de provas do crime de tráfico de drogas ou que a conduta criminosa possa ser desclassificada para o delito previsto no art. 28, da Lei n.° 11.343/06, que diz respeito ao uso de entorpecentes.

No entanto, inviável o acolhimento dos pedidos manejados pela defesa.

A materialidade está comprovada, por meio do auto e apreensão e apresentação (ID 9512215), bem como através do laudo de constatação provisório (ID 9512215, fl. 09) e diante do laudo toxicológico definitivo (ID 9512266, fl.03).

Igualmente, resta incontroversa a autoria do delito, plenamente respaldada à partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Saulo de Tarso Leal Araújo e Luiz Roberto Amador Cabral, que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, quando ele “trazia consigo”, pedras de “oxi” e papelotes de “maconha”, amarrados em sacos plásticos, prontos, portanto, para comércio e consumo.

Em síntese, os policiais militares mencionados alhures, narraram em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que estavam em rondas de rotina pelas ruas da cidade de Melgaço, quando, ao entrar na Rua do “Matadouro”, encontraram o apelante na companhia de outros indivíduos. Ato contínuo, os agentes de segurança pública, passaram a fazer a abordagem e antes mesmo de iniciar a revista pessoal, o acusado informou aos policiais que trazia substâncias entorpecentes, sendo com ele encontradas pedras de “oxi” e porções de “maconha”, sendo ele preso em flagrante e encaminhado a autoridade policial.

Ainda de acordo com os policiais, já existiam outras denúncias e informações, que indicavam que o apelante praticava o crime de tráfico de drogas naquela municipalidade, sendo registrado em seus depoimentos, que o recorrente também informou no momento de sua prisão, que as drogas estavam destinadas à venda, para que ele (réu) comprasse “o pão de cada dia”.

Diante de tais fatos e circunstâncias, entende esta relatora que não dúvida quanto à prática do crime de tráfico de entorpecentes, pois o acusado, como dito, “trazia consigo”, substâncias entorpecentes, destinadas da venda, pois, embaladas e preparadas para consumo, conforme registra o laudo definitivo (ID 9512266) tudo, comprovado através das provas materiais e testemunhais acostadas aos autos, sendo, portanto, inviável acolher o pleito absolutório ou a desclassificação pretendida para o delito descrito no art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

De resto, embora as testemunhas sejam policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, o testemunho por eles apresentado possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, não se vislumbra na espécie.

De mais a mais, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias dispostos nos autos. Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE.
2)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E FRACIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA, ACOMPANHADA DE APETRECHOS DESTINADOS A INDIVIDUALIZAÇÃO DA DROGA PARA COMÉRCIO
. (...) 4
) RECURSO CONHECIDO e IMPROVIDO. UNANIMIDADE.
(
TJPA – RECURSO ESPECIAL – Nº 0010768-75.2017.8.14.0049 – Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA – Tribunal Pleno – Julgado em 06/02/2023).

03) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pleiteia, pela reforma do
decisum
condenatório, para que seja aplicada na segunda fase da dosimetria da pena a atenuante da menoridade, superando, desta forma, a incidência da súmula 231, do C. STJ, fixando-se a pena abaixo do mínimo legal e ainda que seja aplicada na terceira fase da dosimetria, a causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços).

Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem. O juízo sentenciante, fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, pena mínima prevista para o delito em comento, razão pela qual, nenhuma alteração deve ser efetuada.

Por sua vez, na 2ª segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes, o juízo singular
reconheceu
,
corretamente
, a incidência da atenuante da menoridade, conforme dispõe o art. 65, I, do CP, pois, de fato, o apelante era à época do crime menor de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme comprovado através do seu documento de identidade (ID 9512215).

No entanto, o magistrado sentenciante, mais uma vez, com acerto, deixou de aplicar a referida atenuante, aplicando, ao caso, a súmula 231
[1]
, do C. STJ, que, registre-se, continua em pleno vigor, com a existência de precedentes jurisprudenciais, confirmando o entendimento há muito esposado pelo tribunal da cidadania, razões pelas quais, deve ser rejeitado o pedido defensivo que requer a aplicação da atenuante e a fixação da pena, abaixo do mínimo legal, mantendo-se a pena fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 630 DO STJ. MENORIDADE RELATIVA.
PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELO REDUTOR. NÃO ACOLHIMENTO. VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA.DECISÃO MANTIDA. 1. É firme o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio (Súmula nº 630 STJ).
2. Nos termos da súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal. Nesse aspecto, embora o tema tenha sido afetado pelo Superior Tribunal de Justiça, a súmula continua válida e há precedentes posteriores confirmando o seu entendimento
.
3. A expressiva quantidade de entorpecentes, bem como a sua diversidade, revela a capacidade de disseminação em grande escala, sendo incompatível com a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJDF 0709292-61.2021.8.07.0001 1852661, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento:
25/04/2024
, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação:
07/05/2024
).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2. º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO PRÁTICA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
EXEGESE DA SÚMULA N. 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.

ENUNCIADO MANTIDO PELA CORTE SUPREMA
.
"
A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior." (AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. (TJSC, Apelação Criminal n. 5022380-59.2023.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-04-2024). (TJSC - Apelação Criminal: 5022380-59.2023.8.24.0008, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 18/04/2024, Quinta Câmara Criminal)

3.1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Quanto ao pedido apresentado pela defesa, que diz respeito ao reconhecimento do tráfico privilegiado e redução da pena a ele aplicada, impondo-se a fração legal de 2/3 (dois terços), observo, neste ponto, que assiste razão a defesa.

O juízo sentenciante, terceira fase da dosimetria da pena, deixou de aplicar a minorante prevista §4°, art. 33, da Lei de Drogas, apresentando os seguintes fundamentos (ID 9512307, fl. 03): “
Em prosseguimento,
entendo que não é hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33,§ 4º da Lei 11343/2006
,
relativa ao tráfico privilegiado
, considerando a ausência de um requisito cumulativo, qual seja: o

denunciado se dedica às atividades criminosas, valendo-se do tráfico de drogas, seja como meio de subsistência, seja como

fonte secundária de obtenção de renda, podendo facilmente se chegar à essa conclusão, levando-se em consideração o fato

de que responde a outra ação penal por crime de tráfico de drogas nesta comarca de Melgaço, autos nº.
0800163-

72.2021.8.14.0089
.”

No entanto, diversamente do que afirma o juízo, de acordo com a certidão de antecedentes criminais do apelante (ID 9512222), ele só responde a este processo criminal, além do que, o magistrado reconheceu no decorrer dos autos processuais que o acusado, ora recorrente, Jonas Lobato Toledo, não é possuidor de antecedentes criminais.

Por tais motivos, entende esta relatora que o apelante faz
jus
a causa especial de diminuição de pena, disposta no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, pois preenche os requisitos legais para a concessão do benefício, entre elas, o fato de não ser detentor de antecedentes criminais e ainda por não existirem nos autos elementos probatórios indicativos de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas.

Assim, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços), prevista para o tráfico privilegiado, razões pelas quais, reduzo a pena imposta ao apelante, tornando-a definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto e o pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por fim, a teor do que estabelece o art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais.

Ante o exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
CONHEÇO do recurso e a ele dou PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena do apelante
JONAS LOBATO TOLEDO
, fixando-a definitivamente em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime

aberto e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, bem como, declaro, de ofício,
a extinção da punibilidade do apelante, quanto a prática do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, considerando que o recorrente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia do documento de identificação (
ID 9512215
), pelo que se reduz a prescrição pela metade, na forma do art. 115, do Código Penal,
tudo
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

[1]
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Belém, 27/05/2024