Tribunal: TJPA
Processo: 0800617-51.2021.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, LAUDO PERICIAL E DEMAIS ELEMENTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). IMPROVIDO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO RECONHECIDO O PRIVILÉGIO, PORÉM, O APLICANDO DE FORMA MODULADA, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO UMA VEZ QUE, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, A QUANTIDADE OU NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, PER SE, NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR O PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO E DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800617-51.2021.8.14.0057

APELANTE: DHEMERSON OLIVEIRA ALEIXO

ADVOGADO DATIVO: ANTONIA MARIA IRANILDA VIEIRA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE
.
PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, LAUDO PERICIAL E DEMAIS ELEMENTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (
MACONHA
) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
IMPROVIDO
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO
. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO RECONHECIDO O PRIVILÉGIO, PORÉM, O APLICANDO DE FORMA MODULADA, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO UMA VEZ QUE, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, A QUANTIDADE OU NATUREZA DA DROGA APREENDIDA,
PER SE
, NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR O PRIVILÉGIO.

RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO E DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
10
de
junho de 2
024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DHEM
E
RSON OLIVEIRA ALEIXO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Maria do Pará, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 13655105, que na madrugada do dia 13 de setembro de 2021, policiais militares realizavam diligências no bairro da Marambaia, cidade de Santa Maria do Pará, quando procederam à revista do ora apelante, sendo encontrado em seu poder, amarradas em um saco plástico, 09 petecas de oxi e uma pedra maior da mesma substância, além da quantia de R$ 76,00 (setenta e seis reais).

Que a companheira do ora apelante, srª. Hemilly Roberta da Conceição Castro, autorizou a entrada dos policiais na residência do casal e no interior do imóvel foram encontrados 03 aparelhos celular que, de acordo com a referida senhora, foram trocados por drogas, tendo esta relatado que o ora apelante, junto com outros indivíduos, praticavam assaltos no município, sendo um deles, na sequência das investigações, sido baleado pela polícia, sendo com ele apreendidas duas armas de fogo, fato apurado em outros autos.

Ao ser indagado, o ora apelante confessou a autoria delitiva, informando ser seu fornecedor o nacional conhecido por Fábio Negrão, e que havia trocado entorpecentes pelos celulares em sua residência encontrados.

Em razão dos fatos ao norte narrados o Ministério Público apresentou denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em conformidade com o que previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 13655110, Laudo nº. 2021.02.001555-QUI, comprovando se tratar de 10,14 gramas da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
aquela apreendida em poder do ora apelante.

Em documento de ID 13655166, revogada a prisão preventiva.

Em documento de ID 13655171, defesa prévia.

Em documento de ID 13655174, recebida a denúncia.

Em ID 13655189/90, mídia da audiência de instrução e julgamento, com alegações finais orais.

Na sentença, documento de ID 13655194, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante, sendo a pena base cominada em 05anos de reclusão e 500 dias multa, sendo tal
quantum
mantido na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão, em respeito à Súmula 231 do STJ, passando a 04 anos e 02 meses de reclusão e 500 dias multa na terceira fase,

patamar no qual se tornou definitiva ante a aplicação da redutora do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas em 1/6, em razão da natureza da droga, devendo a pena ser cumprida em regime semiaberto.

Em ID 13982718, razões recursais, onde o ora apelante pleiteia reforma da sentença e sua absolvição por ausência de provas, afirmando a impossibilidade

de a condenação ser subsidiada unicamente na palavra dos policiais que efetuaram a prisão e apreensão da droga, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, além da revisão da dosimetria uma vez que o magistrado, ao proferir a sentença não aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado no máximo previsto, o que pleiteia, pois não apresentou o julgador singular justa fundamentação a tal proceder.

Em contrarrazões, ID 17129057, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 18110397/406, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
DHEM
E
RSON OLIVEIRA ALEIXO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Maria do Pará, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à sua análise.

Requer o apelo, em um primeiro tópico, que se promova a absolvição do ora apelante sob a alegação de ausência de provas, pleito que, entendo, não há como prosperar.

O ora apelante foi preso por policiais militares na posse de drogas, sendo encontrado em seu poder mais de 10 gramas da substância entorpecente conhecida como cocaína, embalada em pequenas porções para comercialização, restando devidamente comprovada a materialidade do delito que, de acordo com o que disposto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, ocorre com a prática de qualquer um de seus verbos nucleares, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Portanto,
não há dúvida de que o apelante violou a norma penal tão somente por trazer consigo substância que sabia ser ilícita, incidindo com sua conduta na prática delitiva que visa a lei coibir, sendo o
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Laudo Toxicológico Definitivo, associados aos depoimentos prestados pelos policiais e a confissão do ora apelante prova suficiente sobre a prática do comércio ilegal de droga.

Ressalto que, s
ob o ângulo da autoria delitiva, há que ser dado o devido e merecido destaque ao depoimento prestado pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante, efetuando sua prisão em flagrante, pois o
depoimento prestado pelo agente da lei

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
na medida em que ostenta fé pública e provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, não furtando a lei a ele validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Não há, portanto, como se aplicar ao caso o princípio
In Dubio pro reo
e promover a absolvição apelante, como requerido pela defesa.

Da Desclassificação
-

Pleiteia a defesa, em tese subsidiária, que se promova a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, o que não se mostra possível na medida em que tal proceder

só seria cabível se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime de tráfico pelo apelante, o que não é o caso dos autos ante a confissão do próprio apelante de que tinha a droga para comercialização, tendo, inclusive, informado o nome de seu fornecedor – Fábio Negrão. Ademais, não há nos autos qualquer prova de que seria o apelante mero usuário, não havendo dúvida, ao contrário, acerca da ocorrência do crime de tráfico.

Portanto, existindo prova da materialidade e de autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, sendo cediço o entendimento de que a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim, incabível a tese de que seria o apelante mero usuário, não restando qualquer prova de que a quantidade de entorpecente encontrada em seu poder seria unicamente para consumo, mormente em razão dos depoimentos testemunhais colhidos nos autos e da confissão do ora apelante, como relatado, de que estaria portando a droga para fins de comercialização, tendo confessado, inclusive, que os aparelhos de telefone celular encontrados em sua residência foram trocados por drogas.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação e venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico

Da Dosimetria
– Requer ainda o apelante que seja revista a dosimetria e aumentado o
quantum
de redução, na terceira fase, em razão do reconhecimento e aplicação ao caso do tráfico privilegiado, tendo em vista que, alega, o magistrado ao proferir a sentença não aplicou devidamente a minorante.

Para uma melhor análise do pleito trago à colação excerto da sentença, no ponto específico da dosimetria, vejamos:

“3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição
:

Passo a analisar a existência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Para que seja configurado o que a doutrina define como “tráfico privilegiado”, que nada mais é que a aplicação da causa de diminuição de pena, há de ser observada a presença de alguns requisitos, in verbis:

“(...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Nos autos não há provas de que o acusado se dedique às atividades criminosas, não há condenação prévia pelo crime de tráfico de drogas, nem indícios de que integre organização criminosa ou mesmo seja de alta periculosidade, fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal recentemente direcionou o entendimento:

(...)

Considerando as circunstâncias do caso, especialmente quanto a natureza da droga apreendida,
reduzo a pena-base na fração de (1/6) alcançando o patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 500 dias-multa
, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, seguindo a mesma linha do seguinte precedente recente e com circunstância semelhante (TJPA, 2020.02676677-75, 215.849, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-
25 – 14 petecas de cocaína)

Não havendo outras causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a
PENA DEFINITIVAMENTE EM 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 500 dias-multa.
”

Tenho que neste ponto há que ser dado provimento ao apelo, pois, ao denegar o benefício o magistrado afirmou,
in verbis
:

“
Considerando as circunstâncias do caso, especialmente quanto a natureza da droga apreendida,
reduzo a pena-base na fração de (1/6) alcançando o patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 500 dias-multa
, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, seguindo a mesma linha do seguinte precedente recente e com circunstância semelhante..
.”

Tem-se, portanto, que o fundamento a não concessão do benefício, em sua integralidade, foi a natureza da droga apreendida. Contudo, tal argumento não se mostra como fundamento lícito ao afastamento do benefício, pois o entendimento jurisprudencial é no sentido de que natureza e quantidade da droga é circunstância a ser analisada na primeira fase da dosimetria, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, podendo ser utilizada para afastar a minorante, na 3ª fase, somente quando conjugada com outros elementos, o que não se observa no caso em apreço, onde o que se tem é que qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 foi considerada desfavorável.

Assim, não há como se manter o entendimento firmado pelo magistrado singular na sentença na medida em que não restou provado que o apelante não é réu primário, que se dedique a atividades criminosas ou mesmo que integre organização criminosa,
fazendo
jus,
portanto
,
ao privilégio do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, pois preenche, cumulativamente, os requisitos legais, na medida em que
na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar as condições à sua concessão, as preenchendo, cumulativamente, o ora apelante, pois não há qualquer menção a quantidade de droga apreendida, não sendo tal requisito à concessão do benefício devendo, como já explicitado, a análise quanto à quantidade e natureza da droga ser feita na primeira fase da dosimetria e utilizada para afastar a minorante, 3ª fase, somente quando conjugada com outros elementos, o que não se observa no caso em apreço.

Acerca da questão, veja-se a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE.
APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4. Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. 5. Agravo Regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 794315 SP 2022/0406364-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023)

Assim, tendo em vista que preenche o ora apelante os requisitos legais e não tendo o magistrado singular apresentado devida fundamentação a não concessão do benefício no patamar máximo, a este patamar faz o apelante
jus
.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca de tal possibilidade:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

Portanto, deve a redutora ser aplicada em seu patamar máximo, passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena corporal ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ficando a definição destas a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante faz jus ao benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, tendo em vista a ausência de fundamentação à aplicação da redutora em patamar modulado,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reduzir a pena, em razão do privilégio, no grau máximo de 2/3, passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa-multa, conforme fundamentação supra, mantendo, porém a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, 10 de
junho
de 2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/06/2024