Tribunal: TJPA
Processo: 0800282-76.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ADEQUADA DE IMINENTE ATO COATOR. MANDAMUS PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 259 DO STJ. TEMA 1.099 DO STF. ADC 49. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A empresa apelante ajuizou ação mandamental, pleiteando: 1) a concessão de liminar para “suspender imediatamente a exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, sem transferência de titularidade, tanto nas operações internas quanto nas operações interestaduais, face a ausência de fato gerador”; 2) a concessão definitiva da segurança, para afastar a exigibilidade do tributo nas referidas operações, bem como para reconhecer a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. O Juízo de origem denegou a segurança pretendida. 2. Ao contrário do afirmado na sentença, a recorrente impetrou mandamus preventivo, arguindo a iminência de ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade. As notas fiscais juntadas evidenciam a cobrança anterior de ICMS sobre o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da empresa, revelando o justo receio de novas tributações idênticas. O mandamus possui os elementos necessários à impetração, sendo perfeitamente cabível a sua utilização de forma preventiva, em matéria tributária. 3. Quanto ao mérito do writ, observa-se que a pretensão da apelante está amparada na Súmula nº. 166 do STJ, na tese relativa ao Tema 257 do STJ, na Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF e no julgamento da ADC nº. 49, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio. 4. Nos termos da Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. A compensação deve ser pleiteada na via administrativa e o valor devido ao contribuinte deve ser apurado e atualizado de acordo com a legislação de regência. Jurisprudência do STJ. 5. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/6/2024 a 24/6/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800282-76.2021.8.14.0301

APELANTE: ZOO FLORA NUTRICAO ANIMAL LTDA

APELADO: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ADEQUADA DE IMINENTE ATO COATOR.
MANDAMUS
PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 259 DO STJ. TEMA 1.099 DO STF. ADC 49. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A empresa apelante ajuizou ação mandamental, pleiteando: 1) a concessão de liminar para
“suspender imediatamente a exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, sem transferência de titularidade, tanto nas operações internas quanto nas operações interestaduais, face a ausência de fato gerador”
; 2) a concessão definitiva da segurança, para afastar a exigibilidade do tributo nas referidas operações, bem como para reconhecer a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. O Juízo de origem denegou a segurança pretendida.

2. Ao contrário do afirmado na sentença, a recorrente impetrou
mandamus
preventivo, arguindo a iminência de ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade. As notas fiscais juntadas evidenciam a cobrança anterior de ICMS sobre o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da empresa, revelando o justo receio de novas tributações idênticas. O
mandamus
possui os elementos necessários à impetração, sendo perfeitamente cabível a sua utilização de forma preventiva, em matéria tributária.

3. Quanto ao mérito do
writ
, observa-se que a pretensão da apelante está amparada na Súmula nº. 166 do STJ, na tese relativa ao Tema 257 do STJ, na Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF e no julgamento da ADC nº. 49, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio.

4. Nos termos da Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. A compensação deve ser pleiteada na via administrativa e o valor devido ao contribuinte deve ser apurado e atualizado de acordo com a legislação de regência. Jurisprudência do STJ.

5. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/6/2024 a 24/6/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0800282-76.2021.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: ZOOFLORA NUTRIÇÃO ANIMAL LTDA

APELADO:
ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
recurso de apelação
interposto por
ZOOFLORA NUTRIÇÃO ANIMAL LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara de Execução Fiscal da Capital,
que cassou a liminar anteriormente concedida e denegou a segurança pleiteada pela recorrente.

A empresa apelante impetrou mandado de segurança, pleiteando: 1) a concessão de liminar para
“suspender imediatamente a exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, sem transferência de titularidade, tanto nas operações internas quanto nas operações interestaduais, face a ausência de fato gerador”
; 2) a concessão definitiva da segurança, para afastar a exigibilidade do tributo nas referidas operações, bem como para reconhecer a compensação dos valores
recolhidos indevidamente, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração
.

O Juízo
a quo
deferiu a tutela provisória adotando, como principais fundamentos, a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, considerando o teor da Súmula nº. 166 do STJ e a jurisprudência sobre a matéria (Vide decisão ID 17572188).

A autoridade coatora não apresentou informações (Vide certidão ID 17572207)

No âmbito do primeiro grau, o Ministério Público se manifestou pela concessão da segurança pretendida (ID 17572213).

No julgamento do
writ
, o Juízo de origem cassou a liminar e denegou a segurança, sob o fundamento de que
“embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade de supostas cobranças do tributo, não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS relativo às operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus diversos estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar e que, assim, estaria violando seu direito líquido e certo”
.

Inconformada, a empresa interpôs o presente recurso de apelação, arguindo, em síntese: a) existência de indicação do ato administrativo certo e delimitado a ser combatido; b) demonstração de cobrança indevida de ICMS nas notas fiscais juntadas; c) cabimento de mandado de segurança preventivo em matéria tributária; d) ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, de modo que a sentença seja reformada e a segurança pleiteada seja concedida.

Coube-me o feito por distribuição.

O Estado não apresentou contrarrazões, conforme consignado na certidão ID 17572282.

No âmbito do segundo grau, o
Parquet
considerou desnecessária a sua intervenção (Vide ID 18158213).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Conheço do presente recurso de apelação, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, a tempestividade e ao preparo) de admissibilidade.

A decisão recorrida possui a seguinte fundamentação:

“(...)

É o relatório.

Decido.

Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar em face de ato tido como ilegal e abusivo relatado no writ.

Após análise dos presentes autos, observo que a ordem impetrada deve ser denegada.

Isto porque, no caso em questão, muito embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade de supostas cobranças do tributo, não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS relativo às operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus diversos estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar e que, assim, estaria violando seu direito líquido e certo, limitando-se, a, repita-se, genericamente, pleitear que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS relativo às operações de transferência de bens de sua propriedade entre seus próprios estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, proibindo o Estado de autuar ou executar o impetrante ou inscrevê-lo em cadastros de inadimplentes e negar-se a emitir certidões com efeitos negativos em razão dos débitos dessa natureza.

Destaca-se que nos autos o autor sequer traz qualquer situação concreta em que tenha o fisco paraense atuado no sentido de tributar o contribuinte em operações de mera transferência de bens do seu ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, posto que não costa dos autos Auto de Infração, Termo de Apreensão ou documento similar.

Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo, não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados.

Pontue-se que este juízo não está a afirmar que a prática imputada à autoridade coatora não poderia juridicamente ser combatida. Todavia, em sede de Mandado de Segurança, torna-se imprescindível que o impetrante indique o ato certo e delimitado praticado ou que esteja na iminência de ser praticado pela autoridade coatora, quando, então, poderia fazer jus à concessão de ordem mandamental, o que, da análise do pedido deduzido na peça de ingresso, não se deu no presente.

Nesse sentido é a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA. PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA EFETIVA E CONCRETA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. ENTREGA MENSAL DA GIA-SN. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. Impetrante que, ao sustentar a inexigibilidade da obrigação acessória de entrega da GIA-SN em virtude da alteração legislativa promovida pela Lei Estadual nº 14.436/2014, pretende obter, a rigor, o afastamento de toda e qualquer inscrição em dívida ativa a partir das informações prestadas. Pedido que se mostra inviável na estreita via do mandamus preventivo, que exige fundado receio de iminente prática de ato ilegal (pedido certo e delimitado). Inviabilidade de mandado de segurança normativo, isto é, que estabelece regra geral de conduta, para casos futuros

e indeterminados. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que as alterações legislativas da Lei nº 8.820/89 atingiram tão somente o momento da exigibilidade do diferencial de ICMS quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional; jamais as isentando, todavia, do referido pagamento. Previsão do inciso II, do § 9º, do art. 24 da Lei nº 8.820/89 que acabou sendo regulamentada pelo Decreto nº 46.485 de 17.07.2009, que autorizou o pagamento do tributo até o dia 20 do segundo mês subseqüente, quando se tratar de estabelecimento optante pelo Simples Nacional. Não demonstrada a potencial ofensa a direito líquido e certo, tampouco ato ilegal emanado da autoridade coatora, impõe-se a denegação da segurança, com a inversão dos ônus sucumbenciais. APELO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70069508703, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em: 28-07-2016). (GRIFO NOSSO).

Assim, deve ser denegada a segurança.

Diante do exposto, denego a segurança pleiteada e, consequentemente, casso a medida liminar deferida nos autos, nos termos da fundamentação.

Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.

P.R.I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ”. (Grifo nosso).

Ao contrário do afirmado na sentença, a empresa recorrente impetrou mandado de segurança preventivo, alegando a iminência de ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.

As notas fiscais juntadas no ID 17572173 evidenciam a cobrança anterior de ICMS sobre o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da empresa, revelando o justo receio de novas tributações idênticas.

A autoridade apontada como coatora atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias.

A ação mandamental não está abarcando toda e qualquer operação, mas tão somente aquelas que sejam caracterizadas como deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da impetrante.

Constata-se, portanto, que o
mandamus
possui os elementos necessários à impetração, sendo perfeitamente cabível a utilização de mandado de segurança preventivo em matéria tributária. Para corroborar tal assertiva, cito o seguinte precedente do STJ, destacando os excertos pertinentes:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. (...).

(...)

II. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016.

III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal
, por ser isenta em suas atividades,
bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo
.

(...).

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração
.

(...)

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022). (Grifo nosso).

Quanto ao mérito do
writ
,

observa-se que a pretensão da apelante está amparada pela Súmula nº 166 do STJ e pela Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio:

“
Súmula 166 do STJ.

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
. (Grifo nosso).

Tema 1.099 do STF.

Recurso extraordinário com agravo.
Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.
Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

A matéria também foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, em que restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)”

Destaca-se que o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, visando à declaração de validade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/1996 – Lei Kandir - que respaldavam a tributação de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE
. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)”. (Grifo nosso).

A ação foi julgada improcedente, produzindo, como efeito reverso, a declaração de inconstitucionalidade das seguintes disposições em debate: a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, §3º, II); b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I,
final
); e c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, §4º).

Na mesma linha mostra-se a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

2. De mais a mais, sendo o agravante produtor rural dedicado a atividades de pecuária, criando bovinos, exercendo suas atividades no Estado do Pará e Tocantins, ao realizar o transporte de semoventes para suas propriedades, não ocorre a mudança de titularidade daqueles.

3. Para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

4.
A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ
.

5. Por isso, se verifica que o pedido esta lastreado no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar as atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0810439-75.2020.8.14.0000.

RELATOR(A) EZILDA PASTANA MUTRAN. DATA DO JULGAMENTO 08/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR
.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0813286-79.2022.8.14.0000. RELATOR(A) MAIRTON MARQUES CARNEIRO. DATA DO JULGAMENTO 06/03/2023)”

Finalizado o julgamento da ADC 49, tendo em conta o efeito vinculante da Súmula 166 do STJ, assim como a jurisprudência remansosa do STF no mesmo sentido, a questão de fundo do recurso tem amparo na tese que anuncia a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, já que ausente a transmissão da titularidade.

A declaração do direito à compensação tributária, pela via do
mandamus
, possui amparo na Súmula 213 do STJ:

“Súmula 213 do STJ

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”. (Grifo nosso).

Assim, a segurança pretendida pode abranger o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observado o limite pretérito dos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. A compensação deve ser pleiteada na via administrativa e o valor devido ao contribuinte deve ser apurado e atualizado de acordo com a legislação de regência. Ratificando tais assertivas, cito a jurisprudência do STJ, representada pelo seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NA ADMINISTRAÇÃO. VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE
.

1. Caso em que o Tribunal de origem, ao examinar a demanda, concluiu: "Por fim, com acerto o juízo a quo reconheceu a impossibilidade de acolhimento da pretensão voltada ao reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Como cediço, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nos moldes da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal: Súmula 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

2. Como se observa, a decisão a quo está em dissonância com
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, descabendo a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
.

3. Com efeito, a decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes.

4. Ademais,
a orientação jurisprudencial firmada pela Primeira Seção do STJ é de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
" (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17.12.2021).

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.331.856/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 18/12/2023)”. (Grifo nosso).

Diante do exposto, conheço
e dou provimento ao recurso de apelação, para conceder a segurança pleiteada na inicial,
afastando a exigibilidade do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, e reconhecendo o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente
,

nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Belém, 17 de junho de 2024.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/06/2024