Tribunal: TJPA
Processo: 0853810-59.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2 - A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados. 3 - Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4 – Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso de Apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0853810-59.2020.8.14.0301

APELANTE: ELENICE BARBOSA GALVAO

APELADO: ESTADO DO PARÁ, SEAP- SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2 - A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

3 - Ademais, não resta comprovado nos autos que a
contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos,
em conhecer do Recurso de Apelação e negar-lhe provimento,
tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELENICE BARBOSA GALVÃO
contra a sentença proferida pelo Exmº. Sr. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, Dr. Magno Guedes Chagas, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA PARA CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR
ajuizada pela apelante em face do
ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese, consta da inicial,
que
a autora participou do Concurso Público C-204 n° 001/2017- SEAD/SUSIPE, para o cargo de técnico de enfermagem, tendo sido aprovada e classificada na 72ª colocação. Entretanto, não foi convocada à 2ª etapa, relativa ao Curso de Formação Profissional.

Aduziu que, a maioria dos cargos estão ocupados por servidores temporários, inclusive o de técnico de enfermagem, havendo preterição.

Desse modo, requereu, em sede de tutela de urgência, a sua convocação para o curso de formação e, no mérito, sendo aprovada na 2ª etapa do certame, seja nomeada e empossada no cargo de técnico de enfermagem, ou que seja habilitada em cadastro de reserva.

Juntou documentos.

Em contestação (ID 21304301), o Estado do Pará sustenta a impossibilidade de interferência do Poder
Judiciário e a inexistência de ilegalidade ou abuso de poder, ante a aprovação da autora fora do número de vagas prevista no Edital.

O pedido liminar foi indeferido (ID 24406351).

O Ministério Público exarou parecer posicionando-se pela improcedência da ação (ID 52541349).

Sobreveio sentença, julgando improcedente o pedido inicial:

“Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS constantes na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84 e 85, todos do Código de Processo Civil, condeno o requerente ao pagamento das despesas processuais e honorários aos advogados do vencedor que fixo em R$ 1.000,00, observado o disposto no art. 85, §8° do Código de Processo Civil. (...)

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que embora aprovada fora do número de vagas inicialmente ofertadas no certame, sua mera expectativa de direito à nomeação transformou-se em direito líquido e certo em razão da realização de diversas contratações temporárias pelo ente estadual, para o exercício do mesmo cargo pretendido, em burla ao concurso público e preterição do cadastro de reserva.

Destacou que, durante o prazo de validade do concurso, a administração pública abriu processo seletivo simplificado objetivando a contratação temporária de servidores para os mesmos cargos ofertados através do Edital nº 001/2017 – SEAD/SUSIPE, demonstrando a existência de vagas disponíveis. Nesse contexto, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para reformar integralmente a sentença, a fim de julgar procedentes os pedidos aduzidos na inicial.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões à apelação, sustentando da manutenção integral da sentença.

Coube-me a relatório do feito por distribuição.

Instado a se manifestar o Ministério Público de 2º grau, opinou

pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação,
pelo que passo a apreciá-lo.

O artigo 37, inciso I da Constituição Federal de 88 estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei, assim como o inciso II do mesmo dispositivo define que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in
verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Acerca da
existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
, confira-se entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela autora não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois foi classificada fora do número de vagas, em 72ª lugar no cadastro de reserva, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito. Também não se verifica preterição de classificação, não tendo sido chamado candidatos com classificação depois da sua.

Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar:
“...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...
”

Sendo assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o direito líquido e certo, é necessária demonstração inequívoca de que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de
cargo efetivo
, para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Da análise dos documentos juntados, não vislumbro fundamento relevante para embasar as alegações da apelante q
uanto à afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.

Embora se constate a existência de servidores temporários, como demonstrou os documentos juntados pelas autoras, entre eles frequência e quadro de horário, não há como afirmar que as contratações realizadas pela Prefeitura foram ilegais.

Não há demonstração alguma de que
cargos
destinados a concurso público foram de fato ocupadas por servidores contratados temporariamente, ressaltando que as vagas oferecidas no concurso foram devidamente preenchidas com candidatos aprovados no certame, pois o Município apelante convocou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, inexistindo, desta forma, cargo vago e em consequência não existiria preterição.

Frise-se, eventual contratação de temporários não gera, por si só, o direito das impetrantes de serem nomeadas, uma vez que quem é
contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo
, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública. O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Assim, deve-se considerar que a contratação de eventual temporário, desde que calcada na legalidade, e observado o disposto na Constituição Federal (art. 37, IX), goza de legitimidade, não configurando por si só preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o
surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo.

Outrossim,
se verifica nos editais dos Processos Seletivos Simplificados abertos durante o prazo de validade do Concurso Público C-204 (Ids nº 14684332 e nº 14684331), estes objetivaram a contratação precária de Técnicos de Enfermagem para atuação em regiões e unidades prisionais localizadas no interior do Estado do Pará, inexistindo, portanto, identidade entre os cargos ofertados nos PSS e aquele pretendido pela apelante, o qual restringe-se à Região Metropolitana de Belém.

Logo, a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos, ainda mais quando não há prova do alegado. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

Ainda, a jurisprudência desta Corte:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO DE 85 CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE 837311/PI - Tema 784/STF).

2. A Ação Civil Pública pugna pela nomeação dos 85 candidatos aprovados para o cadastro de reserva no Concurso Público Municipal n° 001/2015, todavia, não demonstrou preterição, a inobservância da ordem de classificação ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação dos candidatos.

3. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

4. Precedentes do STF, STJ e TJPA 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0002184-41.2017.8.14.0074 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/05/2023 )

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante das informações constantes nos autos, o recorrente relata que prestou Concurso Público no Município de Chaves (Concurso Público nº 001/2018), para o cargo de PEB II – Língua Portuguesa, com 4 (quatro) vagas ofertadas, tendo sido aprovado, com a classificação de 15º lugar na ampla concorrência. Sendo chamados na ampla concorrência os aprovados até a 7ª colocação.2. Afirma que a Prefeitura Municipal de Chaves contratou diversos professores temporários para o cargo de professor de Língua Portuguesa, incluindo o impetrante, como comprova com documentos nos autos, demonstrando assim, claramente a necessidade do município para professores do cargo de Língua Portuguesa.
3. A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados
.
4. Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados.
5. A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.6. Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo do recorrente em ser nomeado para o cargo em que fora aprovado. 7. Recurso CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0800145-13.2020.8.14.0016 – Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 20/03/2023 )

Pelo exposto, na linha do parecer ministerial, entendo que laborou com acerto o Juízo de origem, que as provas carreadas aos autos não foram suficientes para comprovar a existência de vagas disponíveis para admissão no Curso de Formação Profissional, dentro do prazo de validade do concurso e em número suficiente a alcançar sua posição no cadastro de reserva (34º lugar), razão pela qual não merece ser acolhida a pretensão aduzida, inexistindo direito ao ingresso no referido Curso de Formação ou à posse em cargo público que tenha sido violado por conduta arbitrária da Administração Pública.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos moldes da fundamentação lançada.

É como voto.

P.R.I.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 06/06/2024