Tribunal: TJPA
Processo: 0002345-88.2011.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
3ª TURMA DE DIREITO PENAL APCRIM Nº.: 0002345-88.2011.8.14.0065 ORIGEM: COMARCA DE XINGUARA/PA APELANTE: PEDRO RODRIGUES DA SILVA DEFENSORA PÚBLICA: BÁRBARA VITORINO CAMELO DE FREITAS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ] PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ, CORTE IDH E TJPA. APELAÇÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por PEDRO RODRIGUES DA SILVA contra sentença da Vara Criminal de Xinguara/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O réu foi preso em flagrante em um bar, em Sapucaia/PA, após denúncia anônima, com posse de entorpecentes (crack e maconha). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas obtidas em razão de busca pessoal realizada sem fundada suspeita e de ingresso forçado no domicílio sem mandado judicial; e (ii) determinar se a ausência de tais provas deve levar à absolvição do réu por insuficiência de provas válidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal e o ingresso domiciliar sem mandado exigem a existência de fundada suspeita baseada em elementos indiciários objetivos, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal e a jurisprudência dos tribunais superiores. 4. A denúncia anônima que originou a ação policial, sem averiguação prévia ou investigação complementar, não configura fundada suspeita, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ. 5. A jurisprudência do STJ (RHC 158.580, HC 877.943-MS) e do STF (HC 208.240/SP) é clara ao exigir que buscas pessoais e ingressos domiciliares sejam justificados por elementos objetivos concretos, não se admitindo meras suspeitas subjetivas. 6. No caso, os depoimentos colhidos revelam a ausência de elementos objetivos adicionais que justifiquem a diligência, sendo a ação policial baseada em denúncia anônima sem detalhamento. Tal circunstância configura ilicitude da prova obtida, devendo ser desentranhada dos autos. 7. Diante da nulidade das provas e da ausência de elementos suficientes para comprovar a materialidade do delito, aplica-se o princípio do in dubio pro reo. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação provida. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal e o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, sem fundada suspeita baseada em elementos indiciários objetivos, constituem prova ilícita. 2. A denúncia anônima, desacompanhada de verificação prévia ou investigação complementar, não configura justa causa para deflagração de busca pessoal ou ingresso forçado. 3. A ilicitude da prova obtida nessas circunstâncias impõe o desentranhamento dos autos e a absolvição do réu por falta de provas válidas da existência do fato. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CPP, art. 386, II; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: · STF, HC nº 208.240/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 20.10.2021. · STJ, RHC nº 158.580, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 25.09.2018. · STJ, HC nº 877.943-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18.04.2024. · STJ, AgRg no HC nº 831911-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.09.2022. · Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina, j. 1.09.2020. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002345-88.2011.8.14.0065

APELANTE: PEDRO RODRIGUES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APCRIM Nº.: 0002345-88.2011.8.14.0065

ORIGEM: COMARCA DE XINGUARA/PA

APELANTE: PEDRO RODRIGUES DA SILVA

DEFENSORA PÚBLICA: BÁRBARA VITORINO CAMELO DE FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ]

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ, CORTE IDH E TJPA. APELAÇÃO PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta por PEDRO RODRIGUES DA SILVA contra sentença da Vara Criminal de Xinguara/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O réu foi preso em flagrante em um bar, em Sapucaia/PA, após denúncia anônima, com posse de entorpecentes (crack e maconha).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas obtidas em razão de busca pessoal realizada sem fundada suspeita e de ingresso forçado no domicílio sem mandado judicial; e (ii) determinar se a ausência de tais provas deve levar à absolvição do réu por insuficiência de provas válidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A busca pessoal e o ingresso domiciliar sem mandado exigem a existência de fundada suspeita baseada em elementos indiciários objetivos, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal e a jurisprudência dos tribunais superiores.

4.

A denúncia anônima que originou a ação policial, sem averiguação prévia ou investigação complementar, não configura fundada suspeita, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

5.

A jurisprudência do STJ (RHC 158.580, HC 877.943-MS) e do STF (HC 208.240/SP) é clara ao exigir que buscas pessoais e ingressos domiciliares sejam justificados por elementos objetivos concretos, não se admitindo meras suspeitas subjetivas.

6.

No caso, os depoimentos colhidos revelam a ausência de elementos objetivos adicionais que justifiquem a diligência, sendo a ação policial baseada em denúncia anônima sem detalhamento. Tal circunstância configura ilicitude da prova obtida, devendo ser desentranhada dos autos.

7.

Diante da nulidade das provas e da ausência de elementos suficientes para comprovar a materialidade do delito, aplica-se o princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Apelação provida.
Tese de julgamento
:

1.

A busca pessoal e o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, sem fundada suspeita baseada em elementos indiciários objetivos, constituem prova ilícita.

2.

A denúncia anônima, desacompanhada de verificação prévia ou investigação complementar, não configura justa causa para deflagração de busca pessoal ou ingresso forçado.

3.

A ilicitude da prova obtida nessas circunstâncias impõe o desentranhamento dos autos e a absolvição do réu por falta de provas válidas da existência do fato.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CPP, art. 386, II; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
:

·

STF, HC nº 208.240/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 20.10.2021.

·

STJ, RHC nº 158.580, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 25.09.2018.

·

STJ, HC nº 877.943-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18.04.2024.

·

STJ, AgRg no HC nº 831911-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.09.2022.

·

Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina, j. 1.09.2020.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo________________.

RELATÓRIO

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APCRIM Nº.: 0002345-88.2011.8.14.0065

ORIGEM: COMARCA DE XINGUARA/PA

APELANTE: PEDRO RODRIGUES DA SILVA

DEFENSORA PÚBLICA: BÁRBARA VITORINO CAMELO DE FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ]

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DESEMBARGADOR PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
PEDRO RODRIGUES DA SILVA
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Xinguara/PA que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento do valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por cometimento do delito previsto no art. 33
, caput
, da Lei nº 11.343/06 (id

19899559 – Pág. 14-18).

Segundo a denúncia, na data de 04 de novembro de 2011, por volta das 18h, policiais militares receberam denúncias anônimas informando que o ora apelante estaria vendendo drogas em um bar localizado no município de Sapucaia/PA. Diante disto, os policiais compareceram ao bar, realizaram revista pessoal no apelante, oportunidade em que encontraram entorpecentes análogos a pedras de crack, duas trouxas de um entorpecente análogo à maconha e uma quantia equivalente a R$ 80,00 (oitenta reais)
(
id 68525253).

Regularmente transcorrida a instrução processual, sobreveio sentença condenatória nos termos acima comentados.

Inconformado, a defesa interpôs o presente apelo, arguindo, preliminarmente, nulidade da persecução criminal desde sua gênese, ao argumento de ilicitude de provas obtidas através de sua busca pessoal, que teria sido efetuada por abordagem policial sem fundada suspeita. No mérito, invocou as seguintes teses: reforma da 1ª fase da dosimetria, ao argumento de que os vetores judiciais foram aplicados em desacordo com o art. 59 do CPB; bem como, na 2ª fase pleiteou aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4°, do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) em seu grau máximo (2/3), almejando redução de sua reprimenda em patamar aquém do mínimo legal (id 19899618).

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pelo não provimento do apelo (id 19899620).

De igual forma, a Procuradoria de Justiça também opinou pelo improvimento do recurso (id

21062909).

É o relatório.

À revisão.

_________________

VOTO

_________________

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

Analisando os autos, constato a prova obtida em busca pessoal realizada no apelante no momento da sua prisão em flagrante se reveste de flagrante ilicitude, tal como alegado em razões recursais.

A meu ver, o conjunto probatório revela que essa diligência policial não encontra nenhuma justificativa plausível quanto à fundada suspeita que a originou, circunstância esta que restou, ainda mais evidente, após a fase de instrução com a colheita da prova oral (id 19899557 - Pág. 1 – 19899558 - Pág. 1).

Antes de tudo, cumpre analisar a legislação e a jurisprudência pertinentes à busca pessoal e ao ingresso forçado em domicílio.

Como se sabe, o artigo 244[1]

do Código de Processo Penal dispõe que "
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de armas proibidas ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
."

É sabido, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
RHC 158.580[2]
, empreendeu uma guinada na jurisprudência, fixando a tese dos chamados
standards probatórios
em matéria de busca pessoal, determinando, em síntese, a necessidade de elementos indiciários objetivos para justificar a deflagração desta diligência.

Posteriormente, em recente precedente firmado no julgamento do HC 877.943-MS[3]
, ocorrido em 18/04/2024, o STJ aprimorou suas teses e assentou que a fuga repentina ao avistar uma guarnição policial pode, teoricamente, configurar fundada suspeita para autorizar busca pessoal, contudo,
ressalvou que

tal suspeita deve ser submetida a especial escrutínio
, especialmente quando baseada apenas em relatos prestados pelos policiais que conduziram a diligência.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 208.240/SP[4]
, firmou entendimento de que a busca pessoal, independente de mandado judicial,
deve estar fundada em elementos indiciários objetivos
, não sendo lícita a realização da medida com base em
impressões subjetivas dos policiais
ou, conforme se denominou, “
tirocínio policial
”.

Friso que essas diretrizes são perfilhadas, à nível internacional, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, notadamente no julgamento do caso
Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina[5]
, quando este alto tribunal destacou a necessidade de que as buscas pessoais sejam baseadas em
suspeitas concretas e adequadamente justificadas
sob pena de violação a direitos civis resguardados pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

A somar, este Tribunal também tem acompanhado os tribunais superiores neste entendimento. No julgamento do Habeas Corpus nº. 0809780-61.2023.8.14.0000[6]
e da Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401[7]
, enfrentou-se casos similares, quando, então, reafirmou-se a necessidade de fundada suspeita amparada em elementos indiciários objetivos para a realização de buscas pessoais e a invalidação de provas obtidas em desacordo com esses parâmetros.

De outro lado, no que tange especificamente ao ingresso forçado em domicílio alheio, anoto que o STF, no julgamento do RE n. 603.616/RO[8]
(Tema 280 – Repercussão Geral), firmou o entendimento de que, para fins de preservação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI[9]
, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em razões justificadas que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Além disso, o STJ, no julgamento do HC 598.051/SP[10]
, reforçou que a entrada em domicílio deve ser respaldada por justificativas objetivas e verificáveis, não se admitindo ações baseadas em suspeitas não corroboradas por uma investigação preliminar adequada.

No ponto, friso que foi destacado pela Corte Cidadã, notadamente no julgamento do AgRg no HC 831911 SP[11]
, que, nestes casos, deve haver consentimento por escrito do morador para a entrada dos agentes estatais em seu domicílio, consentimento este que deve ser claro, livre de coerção, e idealmente documentado.

Em reforço, consigno que a Corte IDH, no Caso
Valência Campos y otros vs. Bolívia[12]
, destacou que a busca domiciliar sem mandado judicial requer prévia e fundamentada constatação de flagrante delito, corroborada por elementos objetivos, sob pena de configuração de grave violação à Convenção Americana de Direitos Humanos.

Pois bem. Passando ao caso concreto, o que se observa é a completa falta de detalhamento objetivo nos autos acerca das diligências policiais que resultaram na prisão do apelante e a manifesta inobservância das diretrizes jurisprudenciais acima comentadas.

Segundo a versão policial registrada na fase inquisitiva (id

19899552), no dia 04/11/2011, policiais militares teriam recebido uma denúncia anônima de que alguém estaria traficando drogas em bar no município de Sapucaia/PA, próximo à comarca de Xinguara/PA. De imediato, os agentes estatais se dirigiram ao local apontado e, sem maiores detalhes relatados, identificaram o apelante como sendo o suspeito indicado na referida denúncia, submeteram ele a uma revista pessoal e apreenderam, supostamente em sua posse, uma porção de entorpecentes conhecidos como crack e cocaína.

Da leitura dos termos de depoimento pessoal dos autos de prisão em flagrante, chama atenção a
completa falta de detalhamento da denúncia que originou a operação policial
, assim como da própria diligência que resultou na prisão em flagrante do ora recorrente.

É dizer, não há registro de nenhum dado ou elemento objetivo que teriam levado os policiais a submeterem o recorrente a uma busca pessoal, sem falar que a denúncia anônima precitada, aparentemente, não especificava o local do crime e, tampouco, as características do suspeito.

Sucede que, em audiência de instrução, essa versão foi ratificada com acréscimo de que o apelante ainda teria, pacificamente, confessado o delito e conduzido os policiais até um quarto de hotel onde mais drogas teriam sido encontradas, no entanto, mais uma vez,
não houve nenhum tipo de detalhamento acerca de como ocorreram tais diligências ou se houve autorização concedida para tal ingresso
policial no citado imóvel.

Diante desse cenário, concluo que
a versão acusatória se encontra completamente destituída de provas válidas acerca da existência do fato criminoso
atribuído ao recorrente, porque baseada apenas denúncia anônima nada esclarecida e procedimentos policiais amparados em mero tirocínio e sem adequada documentação nos autos, não havendo, portanto, a presença de elementos objetivos adicionais e aptos a legitimar tanto a busca pessoal quanto o sucessivo ingresso domiciliar sem mandado judicial ou autorização escrita do morador.

A somar, destaco que a ausência de gravação de áudio e vídeo das diligências questionadas impede a correta aferição da legalidade da ação policial e a confirmação das circunstâncias alegadas.

Diante da não desincumbência do ônus estatal de comprovar a legitimidade das diligências policiais de busca pessoal e ingresso forçado em domicílio, quaisquer dúvidas devem militar em favor do apelante, prevalecendo, no particular, o princípio do
in dubio pro reo
.

Em outras palavras, diante da total ausência de justificativas legais e objetivas para as ações policiais supracitadas, não resta alternativa senão reconhecer a ilicitude das provas que serviram de lastro à denúncia oferecida contra o recorrente.

Isso implica o desentranhamento de todas as evidências decorrentes dessa ação e a consequente absolvição do apelante por inexistência de elementos probatórios da materialidade.

Posto isso,
conheço e dou provimento
ao recurso de apelação para reformar a sentença condenatória no sentido de:

§

Reconhecer a ilicitude e nulidade das provas originadas da busca pessoal e do ingresso forçado no domicílio
do apelante, bem como de todos os elementos probatórios deles derivados;

§

Determinar o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais;

§

Absolver o recorrente das acusações feitas na denúncia, por falta de provas válidas da existência do fato
, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP;

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

1

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2

Para ilustrar, cito a ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. (STJ - RHC: 158580 BA 2021/0403609-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022 RT vol. 1041 p. 443)
.

3
Para ilustrar, cito a ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA (STJ - HC: 877943 MS 2023/0456127-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2024).

4
Cito: STF - HC: 208240 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01/03/2023 PUBLIC 02/03/2023.

5
Por ocasião do julgamento, afirmou que: [...]
ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022).

6
EMENTA: HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1.

Constata-se a ilegalidade na busca pessoal realizada no Paciente, quando o estado de flagrância é baseado em denúncia anônima, ou na aparência do paciente, culminando por si só na busca pessoal do paciente.2.

A fundada suspeita, a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, deve ser descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência da diligência. 3.

Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime (TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0809780-61.2023.8.14.0000 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – Seção de Direito Penal – Julgado em 22/08/2023).

7
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. NO CASO DOS AUTOS, A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DO ACUSADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DO ACUSADO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DO ACUSADO, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0819840-25.2021.8.14.0401, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Penal).

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Cito: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (STF - RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016).

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência).

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Cito a ementa do aresto: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA (STJ - HC: 598051 SP 2020/0176244-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021).

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Na hipótese, compreendo que foi lícita a busca pessoal e a apreensão de drogas localizadas na mochila dispensada pelo paciente ao ver a guarnição, mas não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso em seu domicílio, pois a entrada no lar foi justificada com base na alegação dos policiais de que, após a apreensão de porções de drogas em via pública, o acusado haveria afirmado possuir mais substâncias ilícitas em sua casa, indicado o endereço e autorizado a diligência no interior do domicílio. 4. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu haveria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento. 5. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova oriunda de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 6. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC: 831911 SP 2023/0208533-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2024).

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Valencia e outros vs Bolívia, Corte Interamericana de Direitos Humanos, julgado em 18 de outubro de 2022. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/index.cfm?doc=sa&lang=es. Acesso em: 4 jul. 2024.

Belém, 18/12/2024