Tribunal: TJPA
Processo: 0800120-95.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, em razão da ausência de demonstração de direito líquido e certo à nomeação; 2. Sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame; 3. Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para o cargo de Serviços Gerais - Espaço Urbano, o qual disponibilizava 13 (treze) vagas imediatas. A candidata foi classificada em 16º lugar, ou conforme sua argumentação, em 3º lugar do cadastro reserva; 4. Examinando os documentos presentes nos autos, observa-se a ausência de comprovação efetiva da desistência de candidatos mais bem classificados. Na verdade, há tão somente a comprovação de desistência de candidatada que preenchia vaga de cadastro reserva, fora do número de vagas, o que por si só não garante a apelante o direito líquido e certo a figurar dentro do número de vagas gerais; 5. Portanto, considerando a falta de pré-constituída do direito líquido e certo, constata-se que a sentença proferida pelo Juízo Monocrático não apresenta falhas, uma vez que a expectativa da impetrante não se transformou em direito líquido e certo à nomeação; 6. Recurso desprovido. Sentença mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, com início em 11 de março de 2024. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800120-95.2022.8.14.0091

APELANTE: ELIELMA RILDA DE BARROS

APELADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, em razão da ausência de demonstração de direito líquido e certo à nomeação;

2. Sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame;

3. Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para o cargo de Serviços Gerais - Espaço Urbano, o qual disponibilizava 13 (treze) vagas imediatas. A candidata foi classificada em 16º lugar, ou conforme sua argumentação, em 3º lugar do cadastro reserva;

4. Examinando os documentos presentes nos autos, observa-se a ausência de comprovação efetiva da desistência de candidatos mais bem classificados. Na verdade, há tão somente a comprovação de desistência de candidatada que preenchia vaga de cadastro reserva, fora do número de vagas, o que por si só não garante a apelante o direito líquido e certo a figurar dentro do número de vagas gerais;

5.
Portanto, considerando a falta de pré-constituída do direito líquido e certo, constata-se que a sentença proferida pelo Juízo Monocrático não apresenta falhas, uma vez que a expectativa da impetrante não se transformou em direito líquido e certo à nomeação;

6. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
,

com início em 11 de março de 2024.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ELIELMA RILDA DE BARROS,
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA,

impetrado
pela ora apelante em face do
PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA
.

Historiando os fatos, a impetrante, agora apelante, impetrou o referido
mandamus
, narrando que prestou o Concurso Público para o provimento de cargo da Prefeitura Municipal de Salvaterra/PA, no ano de 2020.

Afirmou que após as fases do certame sobreveio o resultado em que foi aprovado dentro do chamado cadastro de reserva. O resultado do certame foi homologado em 04/12/2020.

Ressaltou que embora aprovada dentro do cadastro de reserva, teria direito à nomeação, isso porque dentre os aprovados e classificados, dois desistiram, bem como porque há funcionários temporários contratados para o mesmo cargo em há candidatos aprovados, além das vagas para chamamento imediato previstas no edital.

Assim, requereu a sua imediata nomeação e posse no concurso público 01/2020, para o cargo de serviços gerais, SEMUSA- espaço urbano, em virtude da desistência de candidatos mais bem classificados.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença, nos seguintes termos:

“(...) No presente mandado de segurança, o autor demonstrou a contratação direta de servidores, entretanto não comprovou que, de fato, há vagas para o seu cargo e que estas são ocupadas por comissionados ou contratados, o que era necessário, porque o segundo não é decorrência lógica do primeiro. Verifica-se que não comprovou de plano as desistências e nomeações afirmadas na inicial como causa de sua elevação ao número de cargos vagos.

Diante do exposto, vejo que não há direito e líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito caso sejam criadas novas vagas pela via legislativa, razão pela qual é incabível o mandado de segurança.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA e EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do que disciplina o art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC) e REVOGO OS EFEITOS DA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA.
(...)”

Inconformada com os termos decisórios, o recorrente interpôs o presente recurso de apelação cível (id nº

14992752).

Nas razões recursais, o patrono que representa a recorrente defende, de forma resumida, que a apelante comprovou a desistência de dois candidatos aprovados, bem como a desistência da candidata MANUELA DE FATIMA DE SOUSA SANTOS, que estava classificada na segunda colocação do cadastro reserva. Essas desistências resultaram na ascensão da recorrente na ordem de classificação, conferindo-lhe uma das vagas disponibilizadas no Edital. Portanto, ela deixou de fazer parte do cadastro reserva e adquiriu o direito líquido e certo à nomeação e posse.

Prossegue afirmando que, com a desistência da referida candidata do cadastro reserva, a recorrente, que inicialmente ocupava a 16ª (décima sexta) colocação na ordem geral, passou a ocupar a 15ª (décima quinta) posição na ordem geral, ou seja, o segundo lugar do cadastro reserva. Isso fez com que as duas vagas disponíveis para candidatos aprovados que desistiram se tornassem acessíveis a ela.

Afirma que a prova anexada aos autos não foi devidamente considerada pelo Juízo
a quo
, visto que o termo de desistência apresentado pela candidata classificada acima da apelante é um documento suficiente para comprovar que essa candidata não tem interesse na vaga. Em decorrência, a apelante ascende na ordem de classificação e assume a vaga disponível, deixando de deter apenas uma expectativa de direito e passando a possuir um direito líquido e certo.

Além disso, questiona o fato de que o Juízo de primeira instância concedeu a tutela de urgência para nomear e empossar a apelante, convencido pelas provas apresentadas. No entanto, houve uma alteração no entendimento posteriormente, mesmo sem que tenha ocorrido mudança nas provas apresentadas e no contexto da inicial.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões ao recurso (ID nº

14992759).

O recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (ID nº 15319914).

Encaminhados os autos ao Ministério Público,
a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer se manifestando pelo desprovimento do recurso interposto (ID nº 15594085).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, em razão da ausência de demonstração de direito líquido e certo à nomeação.

Sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito nas seguintes hipóteses, as quais, ressalto, não são cumulativas:
1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099
); 2-
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO

À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇO. CONVOLAÇO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOAFÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇO. ACÓRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Serviços Gerais – Espaço Urbano, o qual ofertava 13 (treze) vagas imediatas e ficou classificada em 16ª (décimo sexto) lugar geral ou 3º (terceira) do cadastro reserva (ID

nº 14992723).

Destaco que, por se tratar de mandado de segurança, sabe-se que pressupõe prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado/ameaçado, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/09.

Assim, a violação ao direito líquido e certo deve ser evidente e passível de constatação imediata, porquanto neste tipo de procedimento é inadmissível a dilação probatória em audiência ou a produção de outras provas que não a documental.

A seguir, faz-se necessário mencionar as provas relevantes juntadas pela impetrante:

ID n° 14992721 – edital que prevê treze vagas imediatas para o cargo de Serviços Gerais – SEMUSA, sem previsão de cadastro reserva;

ID n° 14992723 - Resultado homologado no qual consta o nome da impetrante no terceiro lugar do cadastro reserva;

ID n°

14992724 - Edital de convocação dos candidatos aprovados e classificados no concurso para futura nomeação e posse. No mesmo id constam os nomes de Patrícia Formigosa Pinheiro e Wander Augusto Aragão Miranda, candidatos que participaram do concurso para provimento no mesmo cargo, e que a impetrante alega que desistiram;

ID n° 14992725 - Decreto de Convocação para nomeação de candidatos;

ID nº 14992726- Edital de convocação para nomeação no qual consta os nomes dos colocados do 9º a 13ª colocação;

ID n° 14992727 e seguintes- Documento que demonstra a existência de cargo por prazo determinado (contrato temporário), porém, no cargo de “trabalhador de serviços de limpeza e conservação de áreas públicas” e não no de “Serviços gerais - SEMUSA”;

ID n° 14992728 - Listagem de profissionais na Secretaria Municipal de Saúde de Salvaterra, alguns com vínculo temporário, porém, não há menção ao cargo de “Serviços gerais – SEMUSA-área urbana”;

ID nº 14992720 - Termo de desistência de nomeação e posse assinado pela candidata Manuela de Fatima de Sousa dos Santos;

Como se vê, não há nos autos comprovação efetiva da desistência de candidatos melhor classificados. Na verdade, há tão somente a comprovação de candidatada Manuela de Fatima de Sousa dos Santos que preenchiam vagas de cadastro reserva, fora do número de vagas, o que por si só não garante a apelante o direito líquido e certo a figurar dentro do número de vagas gerais.

Assim, para comprovar seu direito líquido e certo à nomeação, seria necessário que a apelante comprovasse alguma das três situações mencionadas supra (aprovação dentro do número de vagas ou; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou; surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração), que no caso, em tela, não logrou êxito em seu ônus probatório.

Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago.

Além dos documentos mencionados ao norte, a impetrante também juntou outros, que dizem respeito a outras ações, recomendações e decisões referentes à situação de temporários no Município de Salvaterra.

Pela leitura da sentença da Ação Civil Pública n° 0002341- 65.2014.8.14.0091 (ID n° 14992733 - Pág. 1), e Recomendação n° 006/2021 (ID n° 14992732 - Pág. 1), é possível notar que o Município de Salvaterra passa por uma situação delicada que envolve a manutenção, ao longo de vários anos, de contratos temporários, desvirtuando o propósito do contrato por tempo determinado.

Porém, em que pese a situação ser relevante e grave, devem as partes interessadas, buscar a solução por outra via, a exemplo do que já está ocorrendo na Ação Civil Pública n° 0002341-65.2014.8.14.0091, a qual determinou que o referido município rescinda o vínculo empregatício dos servidores contratados em caráter temporário existentes nos atuais quadros da Administração Pública Municipal e que se encontrem exercendo funções para as quais haja pessoal concursado aguardando nomeação.

Outrossim, destaco que não se está ignorando a existência de diversos temporários que continuam sendo mantidos no serviço público, ainda que não exista mais o caráter de excepcionalidade que o texto constitucional exige, porém, por se tratar, nesta via, de Mandado de Segurança, é necessária a prova do direito líquido e certo de que ocorreu a contratação de temporários especificamente para o cargo que a apelante/impetrante almeja, que, conforme, já mencionado suso, não foi comprovado.

Outrossim, diante da não comprovação do surgimento de vagas para o cargo pleiteado, em número suficiente para alcançar a classificação da impetrante, constata-se que a sentença proferida pelo Juízo Monocrático não merece reparos, visto que a expectativa não se convalidou em direito líquido e certo à nomeação.

Por fim, destaca-se que a concessão da tutela de urgência deferida inicialmente pelo Juízo de origem baseou-se em uma análise superficial dos elementos presentes nos autos. Dessa forma, por se tratar de uma decisão de caráter precário, está sujeita a ser ratificada ou reformada durante a análise meritória da demanda.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
conheço e nego provimento
ao recurso
interposto,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 11 de março de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 19/03/2024