Tribunal: TJPA
Processo: 0010466-06.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0010466-06.2018.8.14.0051 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA APELANTE: WANTUSY DOS SANTOS PINGARILHO ADVOGADO: DR. ANTENOR RODRIGUES LAVOR FILHO OAB/PA 2.274 APELANTE: GILMAR FRELIK PONTES ADVOGADO: DR. IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS OAB/PA 19.567 APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO EMENTA: APELAÇÕES PENAIS. RECURSOS DEFENSIVOS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DO PEDIDO DE GILMAR FRELIK PONTES: PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. DOS PEDIDOS COMUNS PARA AMBOS OS APELANTES: NO MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35. IMPROVIDO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIALMENTE PROVIDO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPROVIDO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS E NO MÉRITO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando as penas bases e mantendo os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por _____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010466-06.2018.8.14.0051

APELANTE: WANTUSY DOS SANTOS PINGARILHO, GILMAR FRELIK PONTES

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0010466-06.2018.8.14.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: WANTUSY DOS SANTOS PINGARILHO

ADVOGADO: DR. ANTENOR RODRIGUES LAVOR FILHO OAB/PA 2.274

APELANTE: GILMAR FRELIK PONTES

ADVOGADO: DR. IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS OAB/PA 19.567

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA:

APELAÇÕES PENAIS. RECURSOS DEFENSIVOS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DO
PEDIDO DE GILMAR FRELIK PONTES:
PRELIMINARMENTE:
DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO
.
DOS PEDIDOS COMUNS PARA AMBOS OS APELANTES:

NO MÉRITO:

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35
. IMPROVIDO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA
. R
EDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIALMENTE PROVIDO.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPROVIDO.

MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO CABIMENTO
. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DOS RECURSOS E NO MÉRITO,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
redimensionando as penas bases e

mantendo os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por _____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0010466-06.2018.8.14.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: WANTUSY DOS SANTOS PINGARILHO

ADVOGADO: DR. ANTENOR RODRIGUES LAVOR FILHO OAB/PA 2.274

APELANTE: GILMAR FRELIK PONTES

ADVOGADO: DR. IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS OAB/PA 19.567

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Penais interpostas por
WANTUSY DOS SANTOS PINGARILHO e GILMAR FRELIK PONTES
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA que os condenou pela prática descrita nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, respectivamente à pena de 13 (treze) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, a serem cumpridas em regime fechado.

Consta na denúncia (ID nº 4676273 p. 2-5) que no dia 01/08/2018, policiais federais receberam denúncia anônima de que haveria uma entrega de drogas em frente à Igreja São Francisco por uma mulher loira.

Diante de tais informações, os policiais se dirigiram ao referido local, ocasião em que ficaram de campana, tendo observado quando a Apelante Wantusy chegou na Igreja bastante nervosa.

Ato contínuo, avistaram um veículo se aproximando parando na esquina e visualizaram quando a Recorrente entregou um pacote vermelho ao passageiro do carro.

Com isso os policiais procederam com abordagem e detectaram que dentro do pacote havia maconha. Após indagações, a Recorrente informou que fez referida entrega a pedido de seu companheiro Gilmar e que em sua residência haviam mais entorpecentes.

Em diligência ao imóvel, encontraram o Apelante Gilmar bem como, em revista, acharam significativa quantidade de cocaína e maconha, além de apetrechos para confecção e embalagem das referidas substâncias, caderno com anotações e balança de precisão.

Em razão dos referidos fatos, os réus foram denunciados pelas condutas dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 4676289 p. 2-12), contra a qual a defesa de ambos recorreu (ID nº 4676296 - 4676299 e 4676301 p. 2-15) pugnando:

- WANTUSY:

Pela absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime dos art. 35 da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia também a reforma da dosimetria das penas para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo, e consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da reprimenda por restritivas de direitos.

- GILMAR:

Preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade.

No mérito, pela absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime dos art. 35 da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia também a reforma da dosimetria da pena do art. 35 Da Lei de 11.343/06 para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo, e consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da reprimenda por restritivas de direitos.

Constam das contrarrazões aos recursos (ID nº 4676303 p. 1-8) pelo improvimento dos apelos.

Nesta instância o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo
im
provimento
do recurso de Gilmar Frelik Pontes e
parcial provimento
com relação ao de Wantusy dos Santos Pingarilho
(ID nº 4676306 e 4676307).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço dos recursos.

1.

PRELIMINAR:
Pedido de Gilmar Frelik Pontes de
recorrer em liberdade

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de suas liberdades tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há recente entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou:

“Não pode apelar em liberdade. Respondeu ao processo preso cautelarmente e permanecem incólumes os motivos que decretaram sua preventiva, notadamente para resguardar a ordem pública, ante ao crime confessados e natureza do tráfico – de envergadura razoável -, com grande possibilidade de voltar a delinquir, forte nos artigos 312 e seguintes do CPP.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, diz a jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação. O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009).
Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2.
Caso em que a medida extrema não é decorrência automática da sentença condenatória. A prisão preventiva mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela gravidade concreta do delito, quantidade de drogas apreendidas, além do risco de reiteração delitiva - uma vez que o ora agravante possui antecedentes criminais (fl. 215) - e do fato de haver permanecido preso durante toda a instrução criminal.

3
. Há precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção dispondo que o risco real de reiteração delitiva demonstra a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, nos termos do art.
312
do
Código de Processo Penal
(
HC n. 409.072/PI
, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2017), além do entendimento de que, tendo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (
HC n. 648.008/SP
, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no RHC: 156435 PA 2021/0353606-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para decretação da prisão preventiva do apelante, nego provimento a este item dos recursos, deixando de acolher a tese defendida.

2.

Mérito: Dos pedidos comuns à ambos os apelantes:

2.1.

Da pretendida absolvição
quanto ao crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006:

Não há como prosperar a tese de absolvição por insuficiência probatória, quanto ao crime de associação para o tráfico requerido pelos apelantes,
na medida em que emerge prova inconteste confirmando a ocorrência da prática do delito.

Como cediço, para configuração da conduta tipificada no art. 35 da Lei de Drogas, é necessária a reunião entre duas ou mais pessoas, de maneira estável e permanente, com a finalidade específica de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de substâncias entorpecentes.

Ao se analisar os autos,
se evidencia
, nitidamente, que a reunião dos recorrentes configura o propósito de manter uma meta comum, estável, duradoura, organizada e com distribuição de tarefas, inclusive com caderno de anotações de pontos de tráfico e nomes de clientes (ID nº 4676266 p. 10-11; 1676267 p. 27-35 e 1676268 p. 1-7), pelo que merece a manutenção da condenação destes pela indigitada associação.

Ressalte-se que, para a incidência do tipo, revela-se essencial o prévio ajuste na formação de um vínculo associativo para constituir a tipificação delitiva ansiada.

Assim, apesar dos Recorrentes terem negado serem traficantes, entendo que não merece prosperar a tese absolutória, eis que restou demonstrado nos presentes autos estarem presentes não só o concurso de agentes, mas também o indispensável
animus
associativo do envolvido com a referida facção para a prática do tráfico de drogas, pelo que mantenho o decreto condenatório referente ao crime de associação ao tráfico.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO: INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO EVIDENCIADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE EM CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO
. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

4. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de ânimo associativo entre o paciente e os corréus, evidenciado sobretudo pela troca de mensagens detectada nos aparelhos celulares dos corréus que mencionavam o nome do paciente e que descreviam a divisão de tarefas entre eles, de maneira organizada, estável e duradoura, com o fito de traficar entorpecentes (maconha, cocaína e crack).

5. A despeito de não ter sido apreendido o celular do paciente para confronto com as mensagens transcritas dos celulares dos outros dois corréus, é possível concluir que o contato ali designado como "Doni RD" correspondia ao número do celular do paciente seja diante da afirmação feita pela corré, em sede inquisitorial, de que o paciente vendia drogas para seu namorado (o outro corréu), seja diante dos testemunhos dos policiais que, em juízo, asseveraram que teria sido a mencionada corré quem os informou que o paciente, seu vizinho, lhes vendia a droga e também a armazenava.

6. Agravo regimental a que se nega provimento. (
AgRg no HC 693.319/SP
, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021)

A doutrina especializada também preleciona que:

[...)] Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. [...] (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 128).

Diante de tudo quanto foi exposto,
NÃO MERECE ACOLHIMENTO
a tese defensiva que pretende a absolvição do delito imputado em relação aos apelantes, pois as evidências retratadas nas provas coligidas indicam, com segurança, que as substâncias entorpecentes se destinavam ao tráfico bem assim, a associação para o tráfico encontra-se configurada, conforme bem delineado na sentença, restando mantida a condenação, como incurso na sanção do art. 35 da Lei 11.343/06.

2.2.

Do redimensionamento das penas aplicadas e pedido de reconhecimento da atenuante da confissão com relação somente à Wantusy dos Santos Pingarilho e ao crime de tráfico de drogas:

Apontam as defesas exasperação imotivada da dosimetria, pugnando Wantusy dos Santos Pigarilho pelo redimensionamento das penas impostas para o mínimo legal, e Gilmar Frelik Pontes somente com relação ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Segue trecho da sentença:

-
Quanto à Wantusy dos Santos Pigarilho
:

* ART. 33 DA LEI DE DROGAS:

“Reconheço que o dolo do réu é intenso, tendo o réu identificado procedimento de alta organização demonstrando a ré ser dissimulada, que mantinha a organização e fornecia a droga para o corréu, o que me afigura culpabilidade acentuada, notadamente em razão de ter transportado a droga e mantinha a venda em local de grande fluxo de viciados e de venda de drogas.

(...)

A personalidade da agente foi aferida nos autos como pessoa como pessoa dissimulada, tendo o corréu informado inclusive que a acusada mantinha relacionamento como mesmo para usá-lo, uma vez que GILMAR conhecia clientes para venda da droga. GILMAR disse ainda que trabalhava para a ré. Portanto, personalidade voltada para o cometimento do crime de tráfico.

Os motivos do crime não o justificam, pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, inclusive cultivando droga em sua residência;

As circunstâncias do crime são desfavoráveis, mantendo um verdadeiro caderno de contabilidade de venda e débito de clientes, fato narrado claramente pelo corréu GILMAR;

As consequências do delito em análise são nefastas para a sociedade e saúde pública, pois de grande potencial -, haja vista,
concretamente,
a quantidade de clientes que mantinha em seu circuito de tráfico de drogas;

(...)

Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.

(...)”

* ART. 35 DA LEI DE DROGAS:

Reconheço que o dolo do réu é intenso, tendo o réu identificado procedimento de alta organização demonstrando a ré ser pessoa que gerenciava a venda, que matinha a organização e fornecia a droga para o corréu, o que me afigura culpabilidade acentuada, notadamente em razão de ter transportado a droga e mantinha a venda em local de grande fluxo de viciados e de venda de drogas.

(...)

A personalidade da agente foi aferida nos autos como pessoa dissimulada, tendo o corréu informado inclusive que a acusada mantinha relacionamento com o mesmo apenas porque o mesmo conhecia clientes para venda da droga. Disse ainda que trabalhava para a ré. Personalidade voltada para o cometimento do crime de tráfico.

(...)

Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo a pena -base em 6 (seis) anos de reclusão.

(...)”

Com relação ao crime de
tráfico de drogas
,
v
erifica-se que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, entendo que somente as circunstâncias judiciais
personalidade, motivos e consequências do crime
foram valorados de forma equivocada, pois, entendo que,
data máxima vênia
, devem ser revisados.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal, é válido lembrar que a fixação da sanção-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Quanto à
Personalidade
verifico que não há elementos suficientes para se analisar e valorá-lo, razão pela qual reformo e o considero
NEUTRO
.

Com relação aos
motivos do crime –
que dizem respeito aos precedentes que levam à ação criminosa –
in casu,
observo que foram valorados negativamente, com base em elementos do próprio tipo penal. A
vantagem patrimonial e lucro fácil
são elementares do crime, conforme cediço na jurisprudência pátria
[1]
, razão pela qual
passo a neutralizá-la.

Por fim, quanto ao vetor
consequências do crime
, no caso, entendo ser inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base da apelante.

Diante disso, considerando a existência de apenas dois vetores negativos (culpabilidade e circunstâncias), fixo a pena base para a Apelante em
06 (seis) anos de reclusão
.

Com relação ao crime de
associação para o tráfico
, v
erifica-se que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, entendo que somente a circunstâncias judicial
personalidade
foi valorada de forma equivocada, pois, entendo que,
data máxima vênia
, devem ser revisados.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal, é válido lembrar que a fixação da sanção-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Quanto à
Personalidade
verifico que não há elementos suficientes para se analisar e valorá-lo, razão pela qual reformo e o considero
NEUTRO
.

Diante disso, considerando a existência de apenas um vetor negativo (culpabilidade), fixo a pena base para a Apelante em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Com relação ao pedido de
reconhecimento da atenuante da confissão praticada pela Recorrente
com relação ao crime de tráfico de drogas é sabido, d
e uma maneira geral, que a jurisprudência do STJ é bastante benéfica ao acusado quando ele resolve confessar espontaneamente a prática do delito, já que, reiteradamente, tem decidido que a confissão, mesmo que não espontânea (ou seja, meramente voluntária), parcial, extrajudicial, qualificada ou retratada, enseja a incidência da atenuante do art. 65, III, ‘d’
[2]
, do CP.

Registro que, o STJ firmou a tese de que
o réu terá
direito
à diminuição da
pena
pela confissão sempre que houver admitido a autoria do
crime
perante alguma autoridade
. Em outras palavras, de acordo com a atual jurisprudência do Tribunal da Cidadania, o juiz sempre deve reduzir a pena quando houver confissão do réu registrada nos autos
[3]
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO,
QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, “D”, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA
. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a
contrario sensu
da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, “d”, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual
prisão em flagrante
, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na
legislação
penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.

9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, “d”, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Ademais, o STJ editou súmula de jurisprudência pacificando o entendimento, segundo o qual, “
q
uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.” (Súmula nº. 545
[4]
do STJ).

Segue trecho da sentença demonstrando fundamentadamente o porquê da não concessão da referida atenuante:

“DA OCORRÊNCIA DE ATENUANTES

(...)

A acusada WANTUSY, embora sua defesa técnica tenha pleiteado a confissão da mesma para o delito de tráfico, durante o interrogatório, a interroganda afirmou ter sido obrigada, ameaçada e determinada por GILMAR, contra sua vontade, a levar a droga para os compradores naquele dia. Negou que traficasse com GILMAR e que disse desconhecer a droga encontrada em sua casa. Portanto, a atenuante opera em favor apenas de GILMAR.”

Assim, além da Recorrente não ter de fato confessado tanto extrajudicialmente quanto judicialmente, o Juízo não utilizou de seus depoimentos para fundamentar sua condenação.

Assim,
MANTENHO
a não concessão da atenuante da confissão para a Apelante.

-
Quanto a Gilmar Frelik Pontes
:

* ART. 35 DA LEI DE DROGAS:

Reconheço que o dolo do réu é intenso, tendo o réu confessadamente identificado procedimento de alta organização, demonstrando que participava da organização e executava as ordens da corré, o que me afigura culpabilidade acentuada, notadamente em razão de ter mantido em depósito grande quantidade de droga.

(...)

As circunstâncias do crime são desfavoráveis, mantendo verdadeiro caderno de contabilidade de venda e débito de cliente, fato narrado claramente pelo réu GILMAR; além disso, mantinha disk drogas, com venda abertamente em toda a cidade;

As consequências do delito em análise são nefastas para sociedade e saúde pública, pois de grande potencial –
concretamente,
a quantidade de clientes que mantinha em seu circuito de tráfico de drogas;

(...)

Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão.

(...)”

Com relação ao crime de
associação para o tráfico
, v
erifica-se que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, entendo que somente a circunstâncias judicial
consequências do crime
foi valorada de forma equivocada, pois, entendo que,
data máxima vênia
, devem ser revisados.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal, é válido lembrar que a fixação da sanção-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Quanto
ao vetor
consequências do crime
, no caso, entendo ser inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base da apelante.

Diante disso, considerando a existência de apenas dois vetores negativos (culpabilidade e circunstâncias do crime), fixo a pena base para o Apelante em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

2.3.

Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, modificação de regime inicial e consequente substituição para restritiva de direitos

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição conforme segue abaixo:

“Não incide, na espécie, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, haja vista quer os elementos de convicção dão conta de atividade lucrativa, cuja traficância de droga era meio de vida e com o qual se sustentava há bastante tempo. Vide depoimentos acima. Ademais, a quantidade de droga e a forma de transporte e depósito identificam que não há requisitos para a diminuição prevista acima.”

Assim verifico que os apelantes NÃO preenchem todos os requisitos, uma vez que restou claro nos autos que os mesmos se dedicam às atividades ilícitas em associação, motivo pelo qual
MANTENHO
a sua não concessão.

Com a nova dosimetria fixo em definitivo as penas para os Apelantes:

- Wantusy dos Santos Pingarilho:

* Art. 33:

Nova reprimenda: 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

*Art. 35:

Nova reprimenda: 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

- Gilmar Frelik Pontes:

* Art. 35:

Nova reprimenda: 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Ademais, verifico que na situação em debate, incabível a modificação do regime inicial da reprimenda bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois as penas restaram fixadas acima de 04 (quatro) anos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos, e no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
redimensionando as penas bases e

mantendo os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[1]
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA CONSIDERAR DESFAVORÁVEIS A CULPABILIDADE, OS ANTECEDENTES, A PERSONALIDADE, OS MOTIVOS, AS CIRCUNSTÂNCIAS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTE DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. [...]

6. A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias. Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base"(ED nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017) [...]

11. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para redimensionar as penas, nos termos explicitados no voto e, assegurar ao Paciente o direito de apelar em liberdade, se por al não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada. (HC n. 492.788/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 16/3/2020.

[2]

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[...] III - ter o agente:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

[4]

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal
(STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Belém, 05/03/2024