Tribunal: TJPA
Processo: 0006171-87.2019.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, e 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, PARA O DELITO DO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. ACOLHIMENTO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso; reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade do delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006171-87.2019.8.14.0083

APELANTE: JARBSON TEIXEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, e 35,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
, PARA O DELITO DO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. ACOLHIMENTO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso; reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade do delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jarbson Teixeira da Silva, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Curralinho/Pa, que o condenou pela prática dos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1300 (mil e trezentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição do apelante dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06. Secundariamente, o redimensionamento da pena base ao mínimo legal ou a redução da fração de aumento; reforma do regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto (Num. 5068924 - Págs. 1 a 9).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 5068929 - Págs. 1 a 7).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 5849312 - Págs. 1 a 14).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DO ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.
343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DLEITO DO ARTIGO 28
DA LEI Nº 11.
343/2006

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 5068920 - Págs. 2 a 5):

DA EXISTÊNCIA DO FATO

A existência do fato está demonstrada pelos depoimentos prestados em sede policial e corroborados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e o laudo toxicológico definitivo (f. 123/124).

DA PROVA PRODUZIDA

Os fatos narrados na denúncia restaram devidamente provados. As testemunhas do rol da Promotoria e o denunciado relataram as circunstâncias do fato e, conforme gravações, disseram essencialmente que:

EDSON BARATINHA PINHEIRO, testemunha de acusação, policial militar, relatou que estava fazendo ronda, por volta das 18h, na invasão, viu duas pessoas vindo do mato e parou a viatura, então os sujeitos também ficaram parados, reconheceu eles, mas não sabia o apelido deles, TOPEIRA e PELADINHO. Decidiu fazer a abordagem, então PELADINHO correu logo, enquanto ele andou um pouco no mato, mas foi alcançado, foi feita a revista e encontrou um pacote com droga no bolso e reparou que estava com tornozeleira eletrônica, o sujeito respondeu dizendo que estava em prisão domiciliar, perguntou se era em Curralinho, mas ele respondeu que era em Belém. Então, disse que iriam conduzi-lo para Delegacia, no caminho o telefone dele tocou, um cidadão falou no telefone Ei, topeira, estamos te esperando aqui, traz logo os brinquedos para a gente fazer aquela missão ainda hoje, então o declarante indagou o sujeito de que ele estaria planejando assalto para a noite na cidade. Eram 10 (dez) ou 11 (onze) petecas de cocaína encontrado com ele. O engraçado é que estavam há bastante tempo atrás do TOPEIRA, mas ninguém achava, o comentário na cidade e de outros bandidos é de que o TOPEIRA era quem comandava o comando vermelho, mas não sabia quem era e ficou surpreso nesse dia que tocou o telefone e descobriu que era ele. O JARBSON estava a pouco tempo na cidade, mas já estava sendo monitorado, ele assumiu que ficava responsável pela parte de arrecadar o dinheiro das bocas de drogas do comando vermelho, falou na Delegacia, entregou naquele momento tudo que estava acontecendo na cidade, as pessoas que ele apontou, mas infelizmente ainda não foram pegos. Inclusive, depois foi presa uma moça com 1kg de maconha no porto da cidade, tudo por conta desse rastreamento. Não resta dúvida acerca do envolvimento do TOPEIRA. (Grifei e sublinhei)

DIEGO DA SILVA ALVES, testemunha de acusação, policial militar, relatou que era motorista da guarnição, receberam denúncia sobre aquela área de venda de entorpecente, avistaram o cidadão, fizeram a abordagem, encontraram o entorpecente e ele também estava com uma tornozeleira eletrônica, de imediato não identificaram que era o JARBSON. Posteriormente, descobriram que se tratava dele, o TOPEIRA. O Sargento fez a abordagem nele, o declarante estava na condição de motorista, mas viu, viu que foi pego entre 10 (dez) papelotes de cocaína. Aquela área era comum o tráfico de entorpecente, sabiam que existia um indivíduo chamado TOPEIRA, que seria um dos comandantes do comando vermelho, chamado de torre do comando vermelho, depois descobriram que TOPEIRA se tratava do sujeito apreendido. (Grifei e sublinhei)

JARBSON TEIXEIRA DA SILVA, denunciado, relatou que a acusação é falsa. No dia 15/09/2019, por volta das 17/19h, estava voltando da arena de futebol, estava de moto, encostou perto da vizinha, viu a viatura, não tinha nada e não estava devendo nada para a polícia, por isso não correu, enquanto que o PELADINHO foi para casa dele pela invasão. Estava de monitoramento na rua, os policiais vieram de fuzil e arma grande, o cabo EDSON lhe conhece, por ter sido preso por briga, então, ele pensava que estava fazendo algo ilícito, mas não estava, então lhe abordou, perguntou o que estava fazendo, respondeu que estava trabalhando na casa. Quando o EDSON viu que estava de tornozeleira, avisou que tinha assinado termo de responsabilidade, mas o policial lhe algemou, lhe prendeu e lhe jogou na viatura. Não tinha nada, mas apanhou. Quando chegou na Delegacia, puxaram 10 (dez) petecas e apresentaram para o escrivão dizendo que era sua, mas disse para o escrivão que não era. Não sabe de quem era a droga, mas foi o cabo EDSON quem puxou do bolso. Que se a droga fosse sua, responderia, mas a droga não era sua. Que a motocicleta que foi pega era emprestada, para levar material para sua casa, inclusive tem documentação, mas a moto estava guardada por causa de ladrão. Que uma vez brigou com o irmão do cabo EDSON, desde então ele guardou rancor e lhe perseguia, ele pensava que o declarante se envolvia com tráfico de drogas, mas ele não sabia que estava preso por conta de uma briga com sua esposa, então, ele já olhou para o declarante com indignação. Que já foi preso por agredir sua esposa. Não consome droga. O local onde foi preso não é conhecido como de venda de droga. Relata que é inocente e que está sendo acusado injustamente. Que uma outra guarnição da polícia já tinha lhe abordado 15 (quinze) dias antes de ser preso, não encontraram nada, mas estavam lhe perseguindo e sacaneando. (Grifei e sublinhei).

Os depoimentos das testemunhas policiais colacionadas acima, juntamente com as demais provas dos autos, apontam devidamente configurada a autoria delitiva, pois, os depoimentos prestados em sede policial foram corroborados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo extraído dos referidos depoimentos, em síntese, que JARBSON estava em posse de 10 (dez) petecas de cocaína, devidamente acondicionadas para o comércio, assim como JARBSON já estava sendo monitorando e foi levantado que fazia parte de organização criminosa (comando vermelho), indicando que a destinação da substância entorpecente ilícita apreendida era para o tráfico.

Em que pese o depoimento prestado pelo denunciado afrontar os depoimentos das testemunhas de acusação (policiais), informando que não foi apreendida droga e que os policiais teriam agido de maneira truculenta, fez ou apresentou nos autos qualquer tipo de denúncia à Corregedoria da polícia militar ou para a Delegacia de Polícia, para justificar a suposta atitude irregular/ilegal que os policiais teriam praticado. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu tinha envolvimento com a traficância de drogas ilícitas. No caso em tela, o depoimento policial atrelado a quantidade de droga apreendida e o acondicionamento próprio para venda são provas suficientes de que a destinação da droga apreendida era a traficância.

Os depoimentos prestados pelos policiais são derivados de agentes públicos no exercício de sua atribuição, portanto não pode ser desconsiderado, sobretudo se corroborado pelas demais provas (laudo de apreensão, o laudo toxicológico definitivo etc) dos autos. Não obstante, o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam: ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras.

Imperioso destacar o entendimento quanto à condenação lastreada em depoimento policial prestado em Juízo, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal:

(...)

O acusado foi enquadrado no tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas – LD), assim disposto:

(...)

O tipo incriminador é classificado como misto alternativo, cuja consumação se perfaz com a prática de qualquer das condutas previstas no seu núcleo. Prescinde-se do especial fim de agir ou da intenção do agente, bastando o dolo na conduta. O cometimento de alguma das condutas ou mais de uma delas, no mesmo contexto fático, ajusta-se ao modelo penal, independentemente da finalidade a ser dada à droga, salvo o caso de consumo próprio, que merece tratamento penal diferenciado (art. 28 da LD).

Para fins de adequada classificação da conduta envolvendo droga, a nova lei de droga (Lei nº 11.343/2006) estabelece que, para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º, da LD).

A só circunstância de a quantidade da droga apreendida ser pequena não é suficiente ao enquadramento como porte para uso próprio. Outros fatores também devem ser levados em consideração. Nem a pequena quantidade da droga torna a conduta atípica, sob o fundamento da insignificância.

O tráfico de droga é crime de perigo abstrato, que atenta contra a coletividade, afetando diretamente a saúde pública, independentemente da quantidade de droga. Inadequado, portanto, falar-se de insignificância, nesses casos.

Nesse sentido:

(...)

Ante o exposto, restam afastadas as teses defensivas de absolvição por insuficiência de provas, sendo válidos os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, os quais estavam em consonância com as demais provas dos autos, as provas se mostraram suficientes.

No que tange ao crime tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei, conquanto a norma penal se refira à associação para a execução reiterada ou não de crimes, doutrina e jurisprudência têm exigido, para a caracterização do tipo em comento, a reunião estável com fins permanentemente ilícitos.

Isso porque se o crime se caracterizasse com a mera reunião eventual de dois ou mais agentes, estar-se-ia punindo a coautoria como se delito autônomo fosse. Logo, forçoso concluir que o crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06 demanda, para caracterização, prova segura do permanente ânimo associativo dos criminosos.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para "a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º 11.343 /2006" (HC 166.979/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 15/08/2012).

No caso em comento, as provas apresentadas nos autos, com os depoimentos policiais, de que o acusado JARBSON teria envolvimento com a organização criminosa denominada comando vermelho e confessado tudo que estava acontecendo na cidade, inclusive culminando na prisão de uma mulher com 1kg (um quilo) de droga, bem como que JARBSON, de apelido TOPEIRA, é bastante conhecido na cidade em razão do tráfico, fatos que dão conta da associação de JARBSON para a prática do comércio de drogas. Portanto, apesar de o acusado negar a autoria delitiva, como usualmente ocorre em crime de tráfico, os depoimentos prestados pelos policiais – que possuem relevante valor probatório de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal-, comprovam o cometimento por parte do réu no crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei Antidrogas.

Nesse sentido:

(...)

Não há ausência de provas acerca do liame associativo, sendo alegado ausência de provas, não há como considerar favoravelmente à Defesa os fatos sem apontamentos relevantes ou discussões sobre as provas produzidas nos autos. Rechaçada, pois, a pretensão revisional do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, resta prejudicada a discussão acerca da minorante contida no art. 33, §4º da mesma Lei, já que a parte final da norma dispõe expressamente desde que o agente (..) não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

(...)<sic>.

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base, sobretudo, nos laudos, provisório e definitivo, dos entorpecentes apreendidos – 4,2g -, os quais atestam o resultado positivos para substância vulgarmente conhecida como cocaína (Num. 5068877 - Pág. 4 e Num. 5068907 - Pág. 2); depoimentos extrajudiciais e judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do acusado, encontrando-o na posse os aludidos entorpecentes.

Não obstante os argumentos esposados,
data máxima vênia
, entendo que assiste razão à defesa quanto as teses de insuficiência quanto ao delito de associação para o tráfico de droga e desclassificatória do crime de tráfico para uso. Explico:

As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que estavam em rondas quando viram duas pessoas saindo do mato, dentre eles o apelante, o qual estava com tornozeleira eletrônica, tendo sido abordado e encontrado na posse de entorpecente.

Não obstante, verifico que embora o réu tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse de 4,2g de cocaína, não foi visto vendendo-as ou expondo-as a venda (em situação de traficância), ou mesmo foi apreendido com eles outros objetos que denotassem a traficância (como, por exemplo a balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), não havendo certeza de que a droga encontrada com ele era, de fato, para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória e não possuir, à época, antecedentes de tráfico de drogas.

Ademais, embora o policial Edson tenha mencionado que o réu confessou que estava responsável por arrecadar dinheiro das bocas de drogas do comando vermelho, verifico que não há ressonância disso em seus interrogatórios extrajudiciais e judiciais (Num. 5068878 - Pág. 1 e mídia constante no link de 16994803), nos quais nega a acusação. Além disso, não há nos autos provas seguras e aptas a corroborar tais fatos (como por exemplo, caderno de anotações, quebra de sigilo telefônico, com extração de conversas, devidamente, periciadas etc.).

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele judicialmente.

Para corroborar, ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, no que tange à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, impõem-se a declaração da extinção da punibilidade do recorrente pela ocorrência da prescrição intercorrente. Explico.

Ora, restando-o condenado por conduta disposta no artigo 28 da Lei 11.343/2006 – e considerando o teor do artigo 30 do mesmo diploma legal –, o prazo prescricional para a imposição e execução da pena correspondente é de 02 (dois) anos.

A sentença condenatória ocorreu em
25/08/20 (Num. 5068920 - Pág. 8), há ato de Secretaria em 27/08/20 (Num. 5068920 - Pág. 8); e o Ministério Público permaneceu silente.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30 da Lei nº 11.343/2006, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 02 (dois) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIMENTO. DECLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECLARAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0003502-87.2013.8.14.0401 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 08/08/2022 )

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

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Crime de Associação ao Tráfico de Drogas

Primeiramente, destaco que para a configuração do referido crime "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso dos autos, em que pesem os fundamentos expostos pelo juízo
a quo
, não restou devidamente evidenciado, de forma inequívoca, a associação para o tráfico de drogas.

Afinal, não obstante os policiais afirmarem que era o réu era “comandante” da organização criminosa “comando vermelho” na localidade, não há outras provas concretas a fim de corroborar tais afirmações (como, por exemplo, quebra de sigilo telefônico, com extração de conversas, devidamente, periciadas etc., evidenciando tal). Ademais, a alegada confissão e delação dos possíveis parceiros, pelo réu, não encontram eco nos seus interrogatórios (Num. 5068878 - Pág. 1 e mídia constante no link de 16994803), como já acima mencionado.

Além disso, não há prova segura, nesses autos, que demonstre precisamente a associação, permanece, do ora recorrente à outras pessoas para fins da prática do tráfico de drogas.

Outrossim, como bem afirmou a defesa, constatei, em diligência informal perante o sistema PJE, que nos autos de nº 0006711-38.2019.8.14.0083, o qual se refere ao crime mencionando pelo juízo sentenciante (apreensão de 1kg de drogas), que, de fato, foi rejeitada a denúncia em relação ao ora recorrente.

Dessa maneira, afasto a condenação do recorrente do delito de associação ao tráfico de drogas, embasado no princípio do
in dubio pro reo
ao caso, sucedâneo do princípio constitucional da presunção de inocência, encravado no art. 5º, inciso LVII, da CF.

Para ratificar:

ABSOLVIÇÃO.
IN DUBIO PRO REO. 1. Verificando que a prova produzida em juízo não foi suficiente para infundir a certeza de que o processado praticou o delito narrado na denúncia, imperiosa a sua absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo, exegese do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 2. Recurso conhecido e provido.

(TJGO, Apelação (CPP e L.E) 0398450-19.2016.8.09.0065, Rel. Des(a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 17/07/2020, DJe de 17/07/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA . CONDENAÇÕES ANTERIORES POR TRÁFICO DE DROGAS E PRISÃO REALIZADA EM LOCAL SABIDAMENTE DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei. Precedentes.

2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos dos autos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros indivíduos.
Ao contrário, o paciente foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho, não havendo comprovação da elementar do tipo "pluralidade de agentes".

3. O fato de haver registro de anterior investigação ou ação penal em curso pela prática de crime previsto na Lei n. 11.343/2006 não tem o condão de, por si só, presumir o vínculo associativo, estável e permanente entre os supostos agentes. Também não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 830.524/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) (grifei)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso da defesa para:

a) Absolver Jarbson Teixeira da Silva do delito ao art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

b) Desclassificar sua conduta, em relação ao delito do artigo 33,
caput
, para a prevista no artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/2006, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c o artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 08/10/2024