Tribunal: TJPA
Processo: 0866370-33.2020.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. AUTORIDADE COATORA INDICADA QUE NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME: 1. Trata-se de Agravo Interno interposto por Growth Supplements – Produtos Alimentícios Eireli contra decisão monocrática que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, em razão da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Pará para determinação de nulidade de lançamento tributário relativo ao ICMS-DIFAL em operações interestaduais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em (i) saber se o Secretário de Estado da Fazenda detém legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança contra cobrança de ICMS-DIFAL; e (ii) verificar a aplicabilidade da teoria da encampação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Pará para praticar ou anular lançamentos tributários, sendo competência do Diretor de Fiscalização da SEFA, conforme a legislação estadual e a jurisprudência pacífica deste E. Tribunal de Justiça e do STJ. 4. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pois a alteração da autoridade coatora implicaria deslocamento de competência para o primeiro grau de jurisdição, inviabilizando a regularização processual. 5. Ausência de decisão surpresa, uma vez que a ilegitimidade passiva do Secretário estava prevista no ordenamento jurídico e na jurisprudência consolidada, não cabendo reparo à decisão de extinção do processo, sem resolução de mérito. IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Recurso conhecido e desprovido para manter a decisão agravada que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, por reconhecer a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda para rever/anular o lançamento de ICMS-DIFAL. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 0866370-33.2020.8.14.0301 ACORDAM Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do Voto da Desembargadora relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0866370-33.2020.8.14.0301

AUTORIDADE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

AUTORIDADE: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM

MANDADO DE SEGURANÇA.
COBRANÇA DE ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. AUTORIDADE COATORA INDICADA QUE NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME:

1. Trata-se de Agravo Interno interposto por Growth Supplements – Produtos Alimentícios Eireli contra decisão monocrática que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, em razão da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Pará para determinação de nulidade de lançamento tributário relativo ao ICMS-DIFAL em operações interestaduais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em (i) saber se o Secretário de Estado da Fazenda detém legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança contra cobrança de ICMS-DIFAL; e (ii) verificar a aplicabilidade da teoria da encampação.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Pará para praticar ou anular lançamentos tributários, sendo competência do Diretor de Fiscalização da SEFA, conforme a legislação estadual e a jurisprudência pacífica deste E. Tribunal de Justiça e do STJ.

4. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pois a alteração da autoridade coatora implicaria deslocamento de competência para o primeiro grau de jurisdição, inviabilizando a regularização processual.
5. Ausência de decisão surpresa, uma vez que a ilegitimidade passiva do Secretário estava prevista no ordenamento jurídico e na jurisprudência consolidada, não cabendo reparo à decisão de extinção do processo, sem resolução de mérito.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

6. Recurso conhecido e desprovido para manter a decisão agravada que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, por reconhecer a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda para rever/anular o lançamento de ICMS-DIFAL. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Mandado de Segurança nº
0866370-33.2020.8.14.0301

ACORDAM

Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público,
em

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
, nos termos do Voto da Desembargadora relatora.

Belém (PA),
data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI
, em face de decisão monocrática de lavra desta Desembargadora Relatora que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, com fundamento na ilegitimidade passiva da autoridade coatora, o Secretário de Estado da Fazenda, para determinar a nulidade de eventual lançamento tributário.

Em suas
razões recursais (id 16013680)
, a agravante sustenta, em síntese, que a decisão proferida viola o princípio da não surpresa, afirmando que não foi previamente intimada para se manifestar sobre a ilegitimidade passiva, configurando cerceamento de defesa.

Defende a aplicação da Teoria da Encampação, considerando que o Secretário de Fazenda se manifestou nos autos no ato de prestar informações e em razão de ser a autoridade máxima da organização estadual, afastando eventual ilegitimidade.

Alega que o erro processual, referente à ilegitimidade da autoridade coatora, não se sobressai à inconstitucionalidade da exação imposta na obrigação de recolher o DIFAL, argumentando que o STF no julgamento do Tema 1093 já reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem Lei Complementar, o que justificaria o prosseguimento do
mandamu
s.

Sustenta a necessária oportunidade à regularização nos termos da norma infralegal.

Ao final, requereu o provimento do Agravo Interno para reformar a decisão monocrática, permitindo a continuidade do processo com o julgamento do mérito do mandado de segurança.

O Estado do Pará apresentou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do agravo, argumentando, em síntese, que a ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda manifesta, afirmando que a autoridade coatora não é responsável pelo lançamento e cobrança direta do tributo, o que impede a aplicação da Teoria da Encampação. Alega que a extinção do processo sem prévia intimação não configura decisão surpresa, pois a ilegitimidade passiva é questão objetiva e prevista nas normas do mandado de segurança.
Destaca a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que afasta a possibilidade de emenda à petição inicial para substituição de autoridade coatora em sede de mandado de segurança, quando tal substituição implicaria alteração de competência.
Ao final, requer a manutenção da decisão que extinguiu o mandado de segurança sem resolução do mérito, sob pena de violação aos princípios processuais e à competência estabelecida constitucionalmente (id 16543600).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.

Conforme relatado, a impetrante Growth Supplements – Produtos Alimentícios Eireli interpôs o presente Agravo Interno contra a decisão monocrática de minha lavra que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, em razão de acolher a preliminar de
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, autoridade coatora, para determinar a nulidade de eventual lançamento tributário.

Em suas razões recursais, a agravante pugna pela reforma da decisão monocrática, alegando a violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, a aplicação da teoria da encampação, a possibilidade de regularização processual, por se tratar de erro processual sanável, possibilitando o prosseguimento do
mandamus
para o reconhecimento da ilegalidade na cobrança do ICMS-DIFAL, em razão da ausência de lei complementar, na forma do julgamento pelo STF no Tema n° 1093 da repercussão geral.

Em que pesem as alegações do agravante, verifico que a irresignação não merece prosperar, tendo em vista que a decisão agravada analisou minuciosamente a questão, reconhecendo a ilegitimidade passiva do Secretária de Estado da Fazenda, extinguindo o processo sem resolução de mérito, como passo a demonstrar.

Primeiramente, cumpre contextualizar que a empresa Growth Supplements, ora agravante, impetrou o presente mandado de segurança contra ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Pará, visando afastar a exigência de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Pará, afirmando que tal cobrança é inconstitucional, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da Repercussão Geral, que condiciona a exigência de ICMS/DIFAL à edição de lei complementar federal.

Por se tratar de mandado de segurança impetrado contra ato praticado por Secretário de Estado, o
writ
foi distribuído nesta E. Corte de Justiça para a competência da Seção de Direito Público.

Por conseguinte, na decisão monocrática agravada, acolhi a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada e com amparo no parecer ministerial, reconhecendo que o Secretário Estadual de Fazenda não possui legitimidade para figurar na qualidade de autoridade coatora, no caso de mandado de segurança
impetrado contra ato de cobrança de ICMS-DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de remessa de bens e mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Pará, conforme a legislação estadual que rege a matéria referente a cobrança de ICMS e as atribuições do Secretário da SEFA, previstas na Instrução Normativa n° 008/2005-SEFA.

Ademais, pontuei a competência do Senhor Diretor de Fiscalização da SEFA para rever ou anular o ato de cobrança de ICMS-DIFAL e, em consequência, tendo em vista que o citado Diretor não possui prerrogativa de foro nesta E. Corte de Justiça, o mandado de segurança deveria ser impetrado no primeiro grau de jurisdição.

Feitas essas considerações, não merecem prosperar as alegações de decisão surpresa e da possibilidade de regularização processual, pois considerando a ausência de legitimidade passiva do Secretário Estadual da SEFA e que o Diretor de Fiscalização não possui prerrogativa de foro nesta instância, a medida que se impõe era a extinção do feito, sem resolução do mérito, não sendo possível sanar o erro processual, diante da necessária alteração da competência jurisdicional.

Nessa linha de entendimento, consignei a impossibilidade de aplicação da teoria da encampação na hipótese dos autos, pois como já destacado, o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição.

Portanto, resta patente a ausência de legitimidade passiva do Secretário de Estado para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, pois a autoridade coatora indicada pela agravante carece de atribuição para a prática do ato impugnado, na medida em que não lhe compete proceder o lançamento tributário e atividades análogas
.

Nesse sentido, cito a jurisprudência pacífica deste E. Tribunal de Justiça reconhecendo a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda, com base na legislação estadual, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ACOLHIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1- PRELIMINAR: Ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo.
No caso em tela, o Secretário de Estado da Fazenda não detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais
. A competência para prática dos atos apontados como ilegais, é exclusivamente do servidor de carreira específica da Administração Tributária, qual seja, do Coordenador da CERAT da circunscrição do estabelecimento do impetrante ou, ainda, do Diretor de Fiscalização (DFI), conforme disciplina o art. 161, I, c da Constituição Estadual. Portanto, cabe ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo assim, este seria a autoridade coatora no presente mandamus, motivo pelo qual deve então ser acolhida a preliminar, no sentido de declarar ilegítima a autoridade coatora apontada SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. 2- ANTE O EXPOSTO, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGO O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida ID Nº 1005413, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de maio de 2019. Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran.

(1784438, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2019-05-28, Publicado em 2019-05-29)

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU LIMINAR PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE AUTUAR O IMPETRANTE EM DECORRÊNCIA DA SUPOSTA INCIDÊNCIA DE ICMS, EXCLUSIVAMENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSPORTES DE ANIMAIS ENTRE SUAS PROPRIEDADES (DESDE QUE NÃO HAJA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE). AGRAVO INTERNO SUSTENTANDO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (§2º, DO ART. 1.021 DO CPC). POSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
NÃO COMPETE AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, MAS SIM, AOS AGENTES FISCAIS, A FISCALIZAÇÃO E A COBRANÇA DO TRIBUTO DO ICMS
. PRECEDENTES DO C. STJ SOBRE A MATÉRIA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (ART. 10, DA LEI 12.016/2009 c/c INCISO IX, DO ART. 133 DO RITJPA), E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 485, INCISO I, DO CPC/2015). I – A jurisprudência do STF e do STJ está voltada para o fato de que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem transferência de propriedade, não é hipótese para a incidência do ICMS (RE 628.267 e REsp 1125133/SP), o que fundamentou a concessão da liminar requerida; II – Entretanto, após a análise do Agravo Interno, constatou-se que o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016); III – Assim, da análise em conjunto da legislação estadual, com os precedentes do C. STJ, observa-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de Tributos são direcionadas a outros órgãos da administração estadual, que não estão sujeitos ao comando direto por parte do Secretário da Fazenda apontado como autoridade coatora, cabendo, portanto, ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo, portanto, este a autoridade coatora no presente mandamus; IV – Na esteira do posicionamento do C. STJ, deve-se indeferir a inicial, com supedâneo no art. 10, da Lei 12.016/2009 c/c inciso IX, do art. 133 do RITJPA, por não ser o Secretário da Fazenda a autoridade legitimada a figura como coatora em Mandado de Segurança que discute a cobrança de ICMS, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, conforme disposição contida no art. 458, inciso I, do CPC, cassando a liminar concedida às fls. 40/43.

(2017.02693342-85, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-28, Publicado em 2017-06-28).

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS - PRELIMINAR DE ACOLHIDA – DETERMINAR OS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0803570-28.2022.8.14.0000 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – Seção de Direito Público – Julgado em 08/11/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. ILEGITIMIDADE DO SECRETÉRIO ESTADUAL DE FAZENDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Trata-se de mandado de segurança, impetrado contra ato praticado pelo Secretário de Fazenda do Estado do Pará que suspendeu sua inscrição estadual junto à Secretaria de Estado de Fazenda por ausência de recolhimento do ICMS, bem como procedeu a apreensão das mercadorias descritas no Termo de Apreensão e Depósito, que lhe impôs multa administrativa;

2. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes do STJ;

3. Do conjunto da legislação estadual, em cotejo com os precedentes do STJ, infere-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de tributos não estão sujeitos à esfera de atuação do Secretário da Fazenda, senão ao Diretor de Fiscalização da SEFA;

4. Cumpre o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, para indeferir a inicial com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/09;

5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0806618-34.2018.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – Seção de Direito Público – Julgado em 10/09/2019)” (grifei)

No mais, destaco a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça que corrobora o meu entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Mandado de Segurança foi impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado da Bahia objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. 2. Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em Repercussão Geral no RE 1.287.019 DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3. Contudo, no julgamento da Repercussão Geral sobredita, salvo melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos, suplantar o referido óbice para adentrar no mérito da demanda ou, ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a orientação desta Corte. A propósito: AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.5.2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.9.2022; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19.11.2020; e EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.12.2021.4. Não prospera a alegação de que não houve prequestionamento em relação à matéria referente à ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual. Isso porque "o recurso ordinário, interposto na forma dos §§ 2ºe 3º art. 1.028 do CPC para o STF ou STJ, quando denegatória a decisão proferida em mandado de segurança, contém os mesmos requisitos da apelação, aplicando-se-lhe a disciplina própria desta última. Assim, não se exige, para a interposição do recurso ordinário, prequestionamento nem qualquer outro requisito próprio dos recursos extraordinário e especial." (CUNHA, Leonardo Carneiro.A Fazenda Pública em Juízo. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 591, grifei).5. Por fim, a recorrente aponta que não foi previamente intimada para se manifestar sobre a matéria. Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: i) "nos termos da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia" ( REsp 1.823.551/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019), e ii) "não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" ( AgInt nos EDcl no REsp 1.864.731/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 26.4.2021).6. Não há como se presumir prejuízo à recorrente, de modo que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de decisão processual exige a efetiva demonstração de prejuízo por parte do recorrente (pas de nullité sans grief). No caso dos autos, a agravante não demonstra a imprecisão da decisão recorrida relativamente à ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não há que se declarar a nulidade. Nesse sentido: REsp 1.816.332/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13.9.2019.7. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 70168 BA 2022/0354065-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023)
”

Por fim, consigno que a decisão agravada não examinou o mérito da questão tratada, objeto do mandado de segurança, diante do reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade coatora, desta forma, em que pese o STF tenha reconhecido, no Tema 1093, a necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS/DIFAL, a análise de mérito no presente mandado de segurança é inviável diante da ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda, conforme já delineado.

Portanto, considerando a manifesta ilegitimidade passiva da autoridade coatora, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário, e diante da impossibilidade de regularização processual, uma vez que demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, deve ser negado provimento ao recurso para manter integralmente a decisão monocrática que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito.

- DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,
mantendo integralmente a decisão que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução de mérito, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 11/12/2024