Tribunal: TJPA
Processo: 0800074-16.2023.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0800074-16.2023.8.14.0045 RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL COMARCA: VARA CRIMINAL DE REDENÇÃO/PA APELANTES: WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ E PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA ADVOGADOS: LUAN GABRIEL SOUSA DOS SANTOS (OAB/PA 33.393) E PATRICK VINICIUS ALVES DA SILVA (OAB/PA Nº33.192) APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR: INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROCEDENTE. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DE OFÍCIO, ABSOLVIDO O APELANTE PETERSON POR INSUFICIENCIA DE PROVAS E MANTIDA A CONDENAÇÃO DO APELANTE WESLEY. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA E CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, COM SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, ABSOLVIDO O APELANTE PETERSON PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, não há se falar em nulidade da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante delito em seu interior. 2. Procedente o pleito absolutório dos apelantes quanto ao delito de associação para o tráfico, ante ausência de comprovação de vínculo associativo com o fim de traficância entre os apelantes. 3. Procedente o pleito da Procuradoria de Justiça formulado em contrarrazões do apelo, pois, diante da ausência de provas de autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, imperiosa a absolvição de ofício do apelante Peterson Vasconcelos Santos Terra. Contudo, mantida a condenação do apelante Wesley Jefferson Barroso Diniz pelo delito de tráfico de drogas. 4. Procedente o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado para o apelante Wesley Jefferson Barroso Diniz. 5. Diante do novo quantum, alterado o regime de cumprimento inicial da sanção, assim como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. De ofício, absolvido o apelante Peterson Vasconcelos Santos Terra pelo crime de tráfico de drogas. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento e, de ofício, absolver o apelante Peterson Vasconcelos Santos Terra em relação ao crime de tráfico de drogas, tudo nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 dias do mês de setembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800074-16.2023.8.14.0045

APELANTE: WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ, PETERSON VASCONCELLOS SANTOS TERRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0800074-16.2023.8.14.0045

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA: VARA CRIMINAL DE REDENÇÃO/PA

APELANTES: WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ E
PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA

ADVOGADOS: LUAN GABRIEL SOUSA DOS SANTOS (OAB/PA 33.393) E PATRICK VINICIUS ALVES DA SILVA (OAB/PA Nº33.192)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISORA: Desembargadora
EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz
Convocado.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR:
INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PROCEDENTE
.
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DE OFÍCIO, ABSOLVIDO O APELANTE PETERSON POR INSUFICIENCIA DE PROVAS E MANTIDA A CONDENAÇÃO DO APELANTE WESLEY.
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA.
NOVA DOSIMETRIA E CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, COM SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, ABSOLVIDO O APELANTE PETERSON PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
,
não há se falar em
nulidade
da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante delito em seu interior.

2.
Procedente o pleito absolutório dos apelantes quanto ao delito de associação para o tráfico, ante ausência de comprovação de vínculo associativo com o fim de traficância entre os apelantes.

3. Procedente o pleito da Procuradoria de Justiça formulado em contrarrazões do apelo, pois, diante da ausência de provas de autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, imperiosa a absolvição de ofício do apelante Peterson Vasconcelos Santos Terra. Contudo, mantida a condenação do apelante Wesley Jefferson Barroso Diniz pelo delito de tráfico de drogas.

4. Procedente o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado para o apelante Wesley
Jefferson Barroso Diniz
.

5.
Diante do novo
quantum
, alterado o regime de cumprimento inicial da sanção, assim como
substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido
. De ofício, absolvido o apelante
Peterson Vasconcelos Santos Terra pelo crime de tráfico de drogas.
Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento e, de ofício, absolver o apelante Peterson Vasconcelos Santos Terra em relação ao crime de tráfico de drogas, tudo nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 dias do mês de setembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ e PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
, por intermédio dos advogados constituídos, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM.
Juízo de Direito da Vara Criminal de Redenção/PA
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou os apelantes pelos crimes dispostos nos art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei nº.11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença condenando os apelantes
Peterson Vasconcelos Santos Terra
,

à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e de 04 (quatro) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, pelo delito do art. 35, da Lei nº 11.343/2006. Em relação a
Wesley Jeferson Barroso Diniz
, à

sanção de

05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pelo delito do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, ambas a serem cumpridas inicialmente em regime fechado
(ID 16833793).

Juntada do laudo definitivo no ID 16833767.

Em matéria preliminar, a defesa aduziu a nulidade das provas em vista da ilicitude da busca domiciliar por ausência de fundadas razões a justificar o ingresso da polícia.

No mérito,
postulou pela absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico, sob a alegação de atipicidade da conduta por falta de requisito subjetivo necessário à imputação da referida conduta. Via de consequência, sendo acatada a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, pleiteou pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo
(ID 16833824).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID 16833828.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, mostrando-se favorável à absolvição do apelante PETERSON dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Já em relação ao apelante WESLEY, manifestou-se no sentido de sua absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. E, caso seja atendido, expressa-se favoravelmente ao reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. (ID 17823513).

É o relatório.

À revisão. Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DA PRELIMINAR
– ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA

Anoto, não merecer guarida a tese acerca da arguição defensiva de nulidade das provas obtidas através da invasão de domicílio, sustentando a inexistência de mandado judicial ou investigação prévia, tampouco a comprovação da autorização a justificar o ingresso na residência.

Pois bem, analisada a sentença que condenou os apelantes, verifico que agiu acertadamente o sentenciante ao visualizar, na hipótese dos autos, tratar-se de exceção à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, disposta em nossa Carta Magna, no art. 5º, inciso XI, que não é absoluta, e assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Na espécie, restou configurado o flagrante delito, conforme depreende-se dos testemunhos dos policiais envolvidos na operação, com relatos harmoniosos e uníssonos, no sentido de enfatizar que o ingresso na residência se deu por fundadas razões, após notícias de que havia um ponto de venda de drogas em Cumaru do Norte, sendo que a observação da equipe policial iniciou em uma casa diversa, mas os traficantes desconfiaram que a casa estava sendo vigiada e mudaram o ponto de venda para a casa referenciada na denúncia, que passou a ser observado, local conhecido vulgarmente como a “casa azul das mangueiras.”

Relataram que no dia da prisão, aconteceu uma grande movimentação de usuários entrando e saindo da residência, quando alguns foram abordados pela equipe e confirmaram a compra de entorpecente no local, tendo sido possível visualizar, pela fresta da janela, a intensa movimentação interna. Em dado momento, a equipe policial se encontrava nos fundos do imóvel quando PETERSON saiu do local, sendo abordado. Na sequência saiu JEFERSON que também foi abordado e confirmou a existência de droga no local, motivando o

ingresso no local e a localização do entorpecente embalado de forma individualizada, além de balança de precisão.

Nesse diapasão, consoante os depoimentos, observo que no imóvel não residia ninguém, sendo utilizado apenas para o tráfico. Os usuários encontrados no interior do imóvel foram conduzidos até a delegacia, constatando serem menores de idade.

Sendo assim, restou evidente a prática de ilícito no interior do imóvel,

o que ensejou a relativização da inviolabilidade de domicílio, justificando o ingresso no local descrito na denúncia, sem autorização legal, em razão do flagrante delito.

Para caso de flagrante delito, segundo as palavras do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC 588445 SC 2020/0139280-1, o qual logo a seguir colaciono,
“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”.

Reconhecendo a repercussão geral da matéria, decidiu o Supremo Tribunal de Federal acerca da licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada de policial em domicílio sem mandado judicial, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão),
verbis:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(STF
.
RE 603616
/
RO – RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016) (Grifo nosso)

Portanto, considerando a licitude do flagrante delito a justificar o ingresso por parte dos agentes policiais na residência descrita na denúncia, de forma a excepcionar a garantia constitucional do inciso XI, do art. 5º, da CF, tenho por confirmar a sentença condenatória pela prática de ilícitos penais ocorridos no interior da residência.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
e passo à apreciação do mérito.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

A defesa postulou pela
absolvição de ambos os apelantes em relação ao delito de Associação para o Tráfico,
sustentando não haver nos autos, demonstração do
animus associativo
para configuração do referido delito, o que
afiguro merecer provimento
.

Antes de aprofundar-me acerca do pleito defensivo, necessário observar que assiste razão a manifestação do
custos legis
no que pertine à
absolvição do apelante
PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
também pelo crime de tráfico de drogas
. Vejamos.

Em relação ao
crime de tráfico de drogas
, verifico que as provas coletadas são suficientemente aptas a embasar a condenação do apelante WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ, visto que
todos os elementos informativos colhidos na fase coercitiva, foram corroborados pelas provas angariadas no curso da instrução processual, sob o crivo constitucional do contraditório e da ampla defesa. Confira-se.

Narra a denúncia (ID 16833715) que:

(...)

Segundo consta do incluso Inquérito Policial, no dia 08 de janeiro de 2023, por volta das 23h00, na residência localizada na rua Santa Catarina, de cor azul, em frente as mangueiras, no município de Cumaru do Norte/PA, os denunciados
PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
, vulgo “CARIOCA”
e WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ
, em união de designios, vendiam, sem autorização legal e, em desacordo com a legislação vigente
22 (vinte e dois) embrulhos de supostas pedras de crack, 20 (vinte) embrulhos de suposta substância conhecida vulgarmente como COCAÍNA, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie, conforme auto de constatação provisória de ID 84792128, fl. 16 e auto de apreensão de Id 84792128, fls. 12/13.

Infere-se dos autos que Policiais Civis receberam informações de populares de que na residência conhecida como “Casa das Mangueiras”, localizada na rua Santa Catarina, estava ocorrendo a comercialização de substâncias entorpecentes.

Ao se deslocarem até o imóvel, a equipe policial constatou um movimento suspeito em frente a residência e inclusive o imóvel já era conhecido pelos policiais por supostamente ser local rotineiro de ocorrer tráfico de drogas, tendo assim a equipe policial realizado a abordagem.

Após a abordagem, foi constatado que no local ocorria a comercialização de substâncias entorpecentes pelos acusados
PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
, vulgo “CARIOCA” e
WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ
, tendo sido encontrado no imóvel 22 (vinte e dois) embrulhos de supostas pedras de crack, 20 (vinte) embrulhos de suposta substância conhecida vulgarmente como COCAÍNA, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie, conforme auto de constatação provisória de ID 84792128, fl. 16 e auto de apreensão de Id 84792128, fls. 12/13.

Diante do estado flagrancial, os acusados foram conduzidos à delegacia de polícia civil e apresentados perante a autoridade policial.

Consta nos autos, que no imóvel foram encontrados os nacionais Habacuk Sousa da Silva e Mateus Furtado Gonçalves que afirmaram que no local ocorria o tráfico de drogas, tendo inclusive HABACUK afirmado que vai até a residência com frequência para comprar drogas.

Ouvidos perante a autoridade policial os acusados
PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
, vulgo “CARIOCA” e
WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ
confessaram a prática delitiva.

(...).

Pois bem, apesar da comprovada materialidade delitiva, por meio do Auto de Apreensão e Laudo definitivo nº 2023.03.000402-QUI (ID 16833767), e da confissão do apelante PETERSON em sede policial, verifico que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o apelante negou a prática delitiva, e os depoimentos testemunhais não são suficientemente aptos a embasar decreto condenatório acerca do seu envolvimento na traficância, incorrendo em considerável dúvida.

Nesse diapasão, destaco a versão coerente e harmoniosa dos apelantes, informando que PETERSON teria ido até a residência apenas para buscar uma motocicleta que havia comprado, sendo válido frisar que o apelante WESLEY confessou a traficância e ratificou, em seu interrogatório, que PETERSON nada tem a ver com os fatos delituosos.

Versão corroborada pelo informante Habacuk Sousa da Silva, que disse saber que WESLEY traficava, contudo, não sabia nada a respeito de PETERSON, apenas que ele não vendia droga.

Nesse aspecto, assevero que os depoimentos dos policiais envolvidos na operação não foram contundentes, enfáticos, quiçá detalhados, no sentido do envolvimento de PETERSON na atividade criminosa, não informando com precisão de que forma se dava a atuação do mesmo na traficância nem se foi encontrada alguma droga em sua posse.

Portanto,
por não terem sido apresentadas provas robustas e suficientemente aptas a amparar um decreto condenatório, acompanho o parecer ministerial e,
de ofício, absolvo o apelante PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA

do delito disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Ante a absolvição de PETERSON pelo delito de tráfico de drogas, via de consequência, depreendo escorreita a alegação defensiva no sentido de não configuração da Associação para o Tráfico, por não haver possibilidade de vínculo de permanência, habitualidade e estabilidade entre os apelantes.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIME.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. E ART. 33, CAPUT E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS RÉUS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA DESTINAÇÃO DA DROGA A TERCEIROS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA PARA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA PARA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

QUANTO À IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Ausência de circunstâncias indicativas da destinação da droga a terceiros. Abordagem realizada diante de denúncia, em patrulhamento, e sem a identificação de usuários. Hipótese em que não ficou inequivocamente comprovada a incidência do tipo penal da denúncia ? que é ter em depósito para fins de tráfico, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, pois, em que pese a quantidade de droga apreendida (01 porção de crack pesando aproximadamente 19g), não há prova de que se destinava para o tráfico. Não houve apreensão de nenhum outro elemento que justificasse o comércio ou traficância. Possibilidade que o acusado LEONARDO também fosse usuário, conforme afirma em interrogatório. Ausência de maiores elementos que pudessem demonstrar de forma cabal a prática da traficância. Absolvição que se impõe.

QUANTO À INSURGÊNCIA MINISTERIAL. Quanto à insurgênca Ministerial, não há falar em reforma da sentença, com a condenação dos acusados nos termos da denúncia. Para a condenação se exige prova cabal da certeza da existência do delito e seu autor, o que não se verificou no caso. Desta forma, não merece reforma a sentença que absolveu os acusados LEANDRO e LEONARDO do crime de associação para o tráfico, diante da ausência deprova da estabilidade da conduta, bem como não há falar em reforma da sentença que absolveu LEANDRO do crime de tráfico de entorpecentes. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA.APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA.

(TJ-RS - APR: 70083641662 RS, Relator: Rinez da Trindade, Data de Julgamento: 26/06/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/11/2020)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

(...)

6. Também não há falar em condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico, pois não há qualquer indicativo da permanência e da estabilidade da conduta, bem como de atos engajados entre os acusados
, não merecendo nenhum retoque que os absolveu das imputações do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Absolvição mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA.”
(TJ/RS, APR 0029619-33.2021.8.21.7000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Rinez da Trindade, j. 29/09/2021) (grifo nosso)

Portanto, ante a insuficiência probatória a comprovar a traficância de PETERSON, ou a demonstrar
o
animus
associativo entre os próprios apelantes, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, tendo a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes,
impõe-se a absolvição de PETERSON VASCONCELOS SANTOS TERRA
em relação aos delitos dispostos nos art. 33 e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, assim como,
imperiosa a absolvição de WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ
, pelo delito descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio
in dubio pro reo
.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Face à manutenção da condenação do apelante WESLEY em relação ao delito de tráfico de drogas
, passo à análise da alegação defensiva acerca da dosimetria.

Nesse aspecto, a defesa aduziu reforma tão somente no sentido de requerer o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicado em seu grau máximo 2/3 (dois terços).

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 16833793):

(...)

Prosseguindo, destaca-se que NÃO incide à hipótese a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, Lei 11.343/06, visto que,
condenados também pela associação para o tráfico
, resta demonstrada que se dedicam a atividades criminosas.

(...)

Existe, inclusive, enunciado do jurisprudência em teses do STJ (edição nº 131) espelhando esse entendimento:

23) É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico
, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.

(...)

Causas de aumento e de diminuição

Na terceira fase de aplicação da pena não há causa de diminuição de pena.

Se faz presente, no entanto, a causa de aumento contida no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, razão pela qual elevo ambas as penas em 1/6 (um sexto).

Assim, torno definitivas as seguintes sanções:

(...)

WESLEY:

05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo tráfico
, e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pela associação.

(...)

CONCURSO DE CRIMES.

Nos termos da fundamentação desenvolvida acima, aplico a regra do cúmulo material (art. 69 do CP), razão pela qual somo as penas, totalizando:

(...)

WESLEY:

09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1399 (um mil, trezentos e noventa e nove reais) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos cada.

REGIME DA PENA

O sentenciado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade no
REGIME FECHADO
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando a quantidade de pena fixada, assim como tendo em consideração a natureza da droga em poder dos réus, o que justifica a manutenção do regime em questão.

Pois bem, em relação aos demais aspectos da dosimetria da sanção, acerca dos quais o apelante não apresentou qualquer irresignação, constato que
não merecem reparos na 1ª e 2ª fases dosimétricas
, permanecendo a pena intermediária no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Já na
terceira fase
, enfatizo correta a aplicação da causa de aumento disposta no inciso VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, diante da comprovada venda de drogas para adolescentes identificados nos autos, na residência onde praticada a traficância, dessa forma, elevada em 1/6 (um sexto) pelo sentenciante, tendo a sanção em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Por outro lado, observo que merece provimento o pleito de incidência da minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser aplicada em seu grau máximo, a qual havia sido rechaçada sob a justificativa do apelante haver sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, para o qual foi absolvido, conforme explanado alhures.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
MODULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. POUCA QUANTIDADE DE DROGA.

1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei. 2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos dos autos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre os agravados. Em verdade, os elementos informativos destacados pelo acórdão recorrido - negociação de entorpecentes, divisão simples de tarefas, depoimentos de policiais, etc - indicam elementares do crime do tráfico de drogas, em concurso mais elaborado de agentes. 3
. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico e sendo todos os agravados primários, de bons antecedentes e à míngua de elementos concretos que evidenciem a dedicação dos agentes a atividades criminosas e/ou de que integrem organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de droga apreendida (400g de maconha) é insuficiente a justificar a modulação da minorante, devendo esta ser aplicada em seu máximo legal.
4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.134.854/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.) (grifei)

Na hipótese dos autos, o afastamento da condenação do apelante pelo delito de associação para o tráfico, atrelado à sua primariedade, possuir bons antecedentes
e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
, enseja a aplicação da minorante em seu patamar máximo, de 2/3 (dois terços).

In casu
, não sendo mais cabível o concurso material, resulta como
pena final 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário.

Ademais, diante do novo cálculo dosimétrico, por se tratar de réu primário e sendo-lhe favoráveis todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal,
modifico o regime prisional para o ABERTO
, em conformidade ao disposto no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

EXPEÇAM-SE ALVARÁS DE SOLTURA.

Ante o exposto
,
nos termos da fundamentação
,
conheço do recurso e

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para:

ABSOLVER
o apelante
PETERSON
VASCONCELOS SANTOS TERRA
do
crime de associação para o tráfico
e,
de ofício
,
ABSOLVER
o mesmo apelante pelo
crime de tráfico de drogas.

ABSOLVER
o apelante
WESLEY JEFERSON BARROSO DINIZ
do
delito de associação para o tráfico
e redimensionar a pena em relação
ao delito de tráfico de drogas
e, consequentemente,

modificar o regime de cumprimento da pena para o regime aberto substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 02/10/2024