Tribunal: TJPA
Processo: 0807973-53.2022.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0807973-53.2022.8.14.0028. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA. APELANTE: FABRÍCIO OLIVEIRA DOS SANTOS (DEFENSORIA PÚBLICA). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ILICITUDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante. 2. In casu, não há se falar em nulidade das provas obtidas mediante revista na residência, pois em seu interrogatório, o próprio apelante relata que informou a existência de petrechos em sua residência, sinalizando a ocorrência de flagrante-delito em seu interior. 3. Na hipótese dos autos, não há comprovação da imprestabilidade das provas, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa, portanto, válidas as provas produzidas a demonstrar a materialidade. 4. O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, quantidade da droga e apreensão de apetrechos usados para a difusão ilícita de entorpecentes, sendo incabível a desclassificação. 5. Realizado redimensionamento da dosimetria da pena, face à readequação da fração utilizada para exasperação da pena-base. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a dosimetria. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807973-53.2022.8.14.0028

APELANTE: FABRICIO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0807973-53.2022.8.14.0028.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA.

A
PELANTE: FABRÍCIO OLIVEIRA DOS SANTOS
(DEFENSORIA PÚBLICA).

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA.

REVISORA: Desembargadora
EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz
Convocado.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ILICITUDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. NÃO ACOLHIMENTO.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA
.
QUEBRA DA
CADEIA DE CUSTÓDIA.
INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS.
MÉRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL.
READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. NÃO CONFIGURADO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante.

2.

In casu
,
não há se falar em
nulidade
das provas obtidas mediante revista na residência,
pois em seu interrogatório, o próprio apelante relata que informou a existência de petrechos em sua residência, sinalizando a
ocorrência de flagrante-delito em seu interior.

3.

Na hipótese dos autos, não há comprovação da imprestabilidade das provas, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa, portanto, válidas as provas produzidas a demonstrar a materialidade.

4.

O conjunto probatório demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, amparado na prova oral, quantidade da droga e apreensão de apetrechos usados para a difusão ilícita de entorpecentes, sendo incabível a desclassificação.

5.

Realizado
redimensionamento da dosimetria da pena, face à readequação da fração utilizada para exasperação da pena-base.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido
,
para redimensionar a dosimetria. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
FABRÍCIO OLIVEIRA DOS SANTOS
, por intermédio da defensoria pública, objetivando a reforma da r. sentença proferida
pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Marabá/PA,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou o apelante pela prática do crime inserto no art.33, caput, da Lei nº.11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante à pena de
07 (sete)

anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa

em regime inicial fechado
(ID 14171043).

Preliminarmente, a defesa pleiteou pela absolvição do apelante, sustentando a invalidade das provas, sob a tese de ilicitude da busca pessoal, ausência de fundadas razões a justificar o ingresso no domicílio do apelante, além da quebra da cadeia de custódia do material entorpecente apreendido. Alternativamente, postulou
a desclassificação para a conduta de consumo próprio, disposta no art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.
Subsidiariamente, pugnou pela reanálise da pena base, alegando que, nessa fase, houve cisão entre “natureza e quantidade” da droga, pois o magistrado valorou-as separadamente. Aduziu ainda, excesso na fixação da pena basilar, requerendo elevação da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), por cada circunstância judicial
(ID 14171048).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID 14171059.

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (ID 14856410).

Com revisão, considerando que a apelação versa sobre delito tipificado com pena de reclusão (art.136, I, do RI/TJE).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DAS PRELIMINARES.

DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL, DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO E, POR CONSEGUINTE, SUA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO (ART.386, VII, CPP).

Consta da denúncia que:

(...)

Consta nos autos de inquérito policial em epígrafe que, por volta de 21h do dia 17 de junho de 2022, na rua das Colinas, bairro Amapá, nesta cidade, o denunciado Fabrício Oliveira dos Santos trazia consigo substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme consta no caderno investigativo, na data e horário supracitados, uma guarnição da Polícia Militar estava em ronda pela rua das Colinas, no bairro Amapá, quando avistou o denunciado em condição suspeita e arremessando uma sacola com o que parecia ser droga.

Os policiais, então, abordaram o acusado e, na sacola por ele arremessada, encontraram 21 "petecas" de crack e R$ 24,00 (reais) em espécie.

O acusado foi preso em flagrante e conduzido à Delegacia de Polícia. O material foi apreendido e submetido à perícia toxicológica, cujo laudo de no 2022.03.000550-QUl atestou que tratava de 9,809 g (nove gramas e oitocentos e nove miligramas) de cocaína.

Em suas razões recursais a defesa questiona o procedimento de apreensão das drogas, alegando inexistência de justo motivo a embasar a busca pessoal realizada, bem como, alega ofensa à inviolabilidade do domicílio, e sustenta a quebra da cadeia de custódia do material entorpecente apreendido.

Não há como acolher a insurgência defensiva. Explico.

No caso vertente, observo que a instrução processual foi balizada no depoimento dos policiais militares que participaram da diligência, informando que a guarnição da Polícia Militar estava em ronda quando se deparou com o acusado tentando desfazer-se de pacotes, em local conhecido pela traficância, ato que culminou na busca pessoal do apelante.

Destaco que nos depoimentos dos agentes públicos eles relatam que o indivíduo, fazendo uso de tornozeleira eletrônica, em local conhecido pela venda de drogas, arremessou pra longe uma sacola plástica contendo 21 petecas de cocaína, sendo a versão dos agentes, harmoniosa, coesa e uníssona, no sentido de fundada suspeita configurada pela tentativa do apelante de tentar se desfazer de um pacote, dando ensejo à realização de abordagem e revista pessoal, momento no qual houve confirmação da suspeita, com a apreensão de material entorpecente que havia sido jogado pelo apelante em via pública (9,809g de Cocaína, fracionada em 21 petecas), conforme laudo definitivo nº 2022.03.000550-QUI (ID 14170959) e Auto de Apreensão (ID 14170956) juntados aos autos.

Nesse contexto, vislumbro a busca pessoal justificada e revestida de legalidade, a autorizar a atuação policial, em perfeita consonância com entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal
"O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a
busca pessoal
em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).

Em vista da apreensão de substância entorpecente em posse do apelante, em via pública, e estar em uso de tornozeleira eletrônica, presentes as fundadas razões para acreditar na ocorrência de ilícito na residência do apelante.

Pois bem, analisada a sentença que condenou o apelante, verifico que agiu acertadamente o sentenciante ao visualizar, na hipótese dos autos, tratar-se de exceção à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, disposta em nossa Carta Magna, no art. 5º, inciso XI, que não é absoluta, e assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

(...)

Na espécie, restou configurado o flagrante delito, conforme depreende-se dos testemunhos dos policiais envolvidos na operação, com relatos harmoniosos e uníssonos, no sentido de enfatizar que o ingresso na residência se deu por fundadas razões, após encontrarem quantidade considerável de drogas na posse do indivíduo, ora apelante. Nesse ponto, destaco que o próprio apelante narrou, em juízo, que na referida abordagem, ao ser questionado onde residia, informou aos policiais que em sua residência não havia drogas, mas embalagens comumente usadas na mercancia.

Em vista disso, encaminharam-se até a residência do apelante, encontrando, na averiguação, as supramencionadas embalagens comumente usadas na mercancia, além de tesoura e linha.

Sendo assim, restou evidente a prática de ilícito no interior da residência, o que ensejou a relativização da inviolabilidade de domicílio, e justificou o ingresso na residência do apelante, sem autorização legal, em razão do flagrante delito.

Para caso de flagrante delito, segundo as palavras do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC 588445 SC 2020/0139280-1, o qual logo a seguir colaciono, “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”.

Reconhecendo a repercussão geral da matéria, decidiu o Supremo Tribunal de Federal acerca da licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada de policial em domicílio sem mandado judicial, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão),
verbis:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF. RE603616/RO–RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016). (grifei)

Portanto, considerando-se a licitude do flagrante delito a justificar o ingresso por parte dos agentes policiais na residência do apelante, de forma a excepcionar a garantia constitucional do inciso XI, do art. 5º, da CF, tenho por confirmar a sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Ante o exposto, preenchidos os requisitos dispostos no art. 244, do CPP, com a busca pessoal precedida de fundada suspeita, através da existência de justa causa para a abordagem,
rechaço a pretensão de nulidade da apreensão das drogas, em vista da busca pessoal e da alegada invasão de domicílio
.

DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

Ainda em matéria preliminar, a defesa arguiu a quebra da cadeia de custódia no que se refere à comprovação do cumprimento do rol taxativo da preservação da higidez da prova até a sua perícia.

Sobre o assunto, o art. 158-A do CPP, assim dispõe,
in

verbis:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

A preservação da cadeia de custódia da prova é medida essencial em um Estado de Direito, assegurando ao acusado o devido processo legal, inseparável do concreto exercício do contraditório e da plenitude de defesa.

Nesse diapasão, assevero que a defesa não trouxe elementos suficientes a evidenciar adulteração do
iter
probatório, sem apresentação de elementos concretos a demonstrar que o material coletado no local do crime foi adulterado durante a investigação, ou mesmo a ocorrência de interferência a ponto de invalidar a prova.

Válido enfatizar que o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos,
foi elaborado por perito criminal, utilizando-se do "sistema reagente de Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott) e à Espectroscopia de Infravermelho com transformada de Fourier (FTIR) que confirmou ser o material confiscado a droga vulgarmente conhecida como cocaína (ID 14170959), sendo que este
reveste-se de interesse apenas para a comprovação da materialidade do delito, e não para constatação da autoria, o que, entretanto, recai sob o ora apelante conforme demonstrado ao longo da instrução processual.

No caso em comento, não houve comprovação de adulteração ocorrida no
iter
probatório, a tornar imprestável a prova, sobretudo, não observada demonstração de prejuízo por parte da defesa, visto que a lei processual penal, adota o princípio
pas de nullité sans grief,
segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte, não demonstrado na hipótese.

Entendimento em perfeita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que vislumbra que o instituto da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova durante o trâmite processual.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO
. 1.
O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e, uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade.
2. Não se trata, portanto, de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 665948 MS 2021/0143812-4, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 24/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2021). (grifei)

HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADES E PEDIDOS NÃO APRECIADOS NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. DEVASSAS NOS SMARTPHONES APREENDIDOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E NO APLICATIVO WHATSAPP. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA.
AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
CONDENAÇÃO QUE NÃO TEVE POR BASE NENHUMA PROVA ORIUNDA DA DEVASSA NOS APARELHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS PACIENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...].

3.
Não se verifica a alegada" quebra da cadeia de custódia ", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova.

[...].

6. Habeas corpus denegado. ( HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020) (grifei)

Preliminar rejeitada.

DO MÉRITO.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Averbo, de pronto, não assistir razão ao apelante, no que concerne ao
pleito de desclassificação para uso,
disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006, aduzindo quantidade de droga irrisória,

vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são robustas e harmônicas a respaldar a manutenção da condenação no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Vislumbro que a
materialidade do fato
criminoso está sobejamente demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação
(ID 14170956)
e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.03.000550
-QUI (ID 14170959)
, atestando que além de estar na posse de 21 petecas de cocaína, pesando 9,809gramas, em sua residência foram apreendidas embalagens, tesoura e linha, materiais comumente usados na traficância.

Com efeito, em relação à
autoria delitiva
, os depoimentos dos policiais
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram coesos e uníssonos em relatar que a atuação policial, em via pública, ocorreu em razão da atitude suspeita do apelante, em arremessar um saco plástico para longe de si, e,
o próprio apelante, em juízo, relatou a existência de embalagens em sua residência, mostrando-se inconteste a autoria delitiva, reforçando a prática da mercancia, não merecendo prosperar o princípio
in dubio pro reo
.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Sem maiores divagações, perfeitamente configuradas autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, conforme relatos coerentes, harmônicos e detalhados prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Portanto, constato que o acervo probatório possui robustez e segurança necessárias e suficientes para configurar o ilícito penal,
previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o que
inviabiliza
acolhimento do pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da lei nº 11.343/06.

DO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA.

A defesa aduziu reforma da dosimetria, alegando que o sentenciante valorou separadamente o binômio natureza/quantidade da droga, exasperando a pena em fração desproporcional, sustentando ainda, na 3ª fase, a ocorrência de
bis in idem
, afirmando que natureza/quantidade foram valorados na 1ª e 3ª fase do cálculo dosimétrico.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 14171043):

(...)

5. DOSIMETRIA

Natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006):

A natureza da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a cocaína é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal.

(...)

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de "maconha" no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína. Não porque a droga conhecida como "maconha" seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006):

A quantidade da droga encontrada não revela dano de imensa repercussão social, devendo ser considerada favorável.

Assim, não considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade:
normais para os delitos da espécie.
Antecedentes:
o réu não registra maus antecedentes.
Conduta Social:
não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância.
Personalidade do Agente:
não há elementos para se aferir tal circunstância.
Motivos:
inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes.
Circunstâncias:
Normais para a espécie delitiva.
Consequências:
também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
– sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da droga) e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria, não estão presentes circunstâncias atenuantes. Há a circunstância agravante da reincidência demonstrada pela certidão anexa aos autos (ID 66343171), de modo que exaspero a pena no patamar de 1/6 sobre a sanção aplicada, fixando-a em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

(...)

Na terceira fase da dosimetria, não estão presentes causas de aumento de pena. Quanto à possível aplicação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, já há argumentação neste sentido alhures.

Assim, torno a sanção definitiva do réu FABRÍCIO OLIVEIRA DOS SANTOS em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

(...).

Pois bem, na
1ª fase da dosimetria
, observo existência de fundamentação idônea para negativação apenas da
natureza da droga
, por ter sido apreendido cocaína, extremamente nociva e viciante, e quantidade considerável de entorpecentes em posse do apelante.

Contudo, verifico que o juízo
a quo
utilizou de aumento indevido para exasperação da reprimenda, ante a existência de apenas uma vetorial negativa.

Assim,
merece guarida o pleito defensivo
, nesse ponto, sendo necessário realizar o redimensionamento da pena base, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo a pena ser aumentada na fração de 1/6 (um sexto), em razão de uma vetorial negativa, estabelecida no montante de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Nesse entendimento, colaciono julgado da Superior Corte Brasileira:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA.
PENAS-BASES. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PUNITIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Nos crimes de tóxicos, conforme previsão do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. - Na hipótese, no julgamento da apelação criminal defensiva, a Corte local modificou a motivação empregada para a exasperação da pena-base do agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, aduzindo que a aplicação da sanção básica no dobro do mínimo legal estaria autorizada em consideração à quantidade da droga apreendida. - Na espécie foram encontrados 49,356 kg (quarenta e nove quilos e trezentos e cinquenta e seis gramas) de maconha, montante que desborda em muito do que seria necessário para a mera configuração do crime, autorizando a elevação da pena-base até mesmo em patamar superior ao prudencialmente recomendado. O total da droga apreendida, porém, não legitimava a fixação da pena-base no dobro do mínimo legal, de modo que o quantum de incremento punitivo foi readequado para a fração de 1/2 sobre o mínimo legal, proporcional às circunstâncias concretas. - No cálculo da pena imposta pelo crime de associação para o tráfico, a valoração negativa da quantidade da droga, pela mesma motivação empregada na dosimetria da reprimenda do tráfico de entorpecentes, é idônea, mas impunha-se a readequação do quantum de exasperação da pena, a esse título, para a fração de 1/2 sobre o mínimo legal. - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 705.634/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) (grifei)

Na
2ª fase da dosimetria
, presente a agravante da reincidência, que demanda o acréscimo de 1/6 (um sexto) na pena, elevando-se ao patamar de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Já na
terceira fase
, destaco que, diferentemente do alegado pela defesa, não ocorreu
bis in idem
na dosimetria, pois na 3ª fase, o juízo a
quo
utilizou da não primariedade do apelante para justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Assim, como bem asseverou o Magistrado
a quo
, enfatizo que o arcabouço probatório confirma a reincidência do apelante, conforme Certidão constante no ID 14170930, não preenchendo os requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Desta feita, ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena final no montante de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
fixada no valor unitário mínimo.

Mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, em vista da reincidência do apelante.

Ante o exposto
,
conheço o recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
REDIMENSIONAR
a pena em definitivo imposta ao ora apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 16/09/2024