Tribunal: TJPA
Processo: 0024368-91.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL EM RAZÃO DE LEI NOVA QUE DISPÕE DE NOVOS CARGOS. AUSÊNCIA DE CADASTRO DE RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. 1- Preliminar de ilegitimidade ad causam ativa da Defensoria Pública. Rejeitada, uma vez que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 1.192.577/RS, expôs conclusão de que a atuação da Defensoria Pública no campo da ação civil pública deve ser entendida em sentido amplo, de forma que não só abrange os carentes de recursos econômicos, mas também os hipossuficientes jurídicos 2 - Preliminar de perda superveniente do objeto. Rejeitada. Pelo simples motivo da ação ter sido intentada durante o prazo de validade do concurso público, sendo assim, o encerramento da validade não tem o condão de encerrar a ação, sob pena da demora na prestação jurisdicional lesar o interessado que levou as suas dúvidas a apreciação do Poder Judiciário. 3 - Preliminar de ilegitimidade ad causam do Ministério Público do Trabalho. Acolhida, pois como bem pontuou o Estado do Pará, o regime litisconsorcial previsto na regra em comento, deve respeitar a natureza dos interesses envolvidos e a competência constitucional reservada a cada ramo do Ministério Público, e levando em conta os servidores do TCM/PA, estes possuem vínculo de natureza estatutária, inexistindo qualquer interesse ou direito trabalhista envolvido. 4 - Na espécie, não há possibilidade de nomeação e posse dos candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital, considerando a inexistência de previsão de cadastro de reserva, e a simples existência de advento de posterior de criação de mais cargos por lei em nada altera esse entendimento, diante da ausência de caracterização de preterição na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 837.311, tese firmada no Tema n.º 784. 5. Acolher a preliminar das contrarrazões do Estado do Pará e declarar a ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público do Trabalho, por consequência, exclui-lo do processo e julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao mesmo, e julgar prejudicada a sua apelação, e conhecer da apelação da Defensoria Pública, mas negar-lhe provimento, à unanimidade, consoantes os fundamentos expostos.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento realizada no dia 09 de setembro de 2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja GUimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0024368-91.2014.8.14.0301

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA, PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO

PROCURADOR: LORIS ROCHA PEREIRA JUNIOR

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÕES CÍVEIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL EM RAZÃO DE LEI NOVA QUE DISPÕE DE NOVOS CARGOS. AUSÊNCIA DE CADASTRO DE RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA.

1- Preliminar de ilegitimidade ad causam ativa da Defensoria Pública. Rejeitada, uma vez que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 1.192.577/RS, expôs conclusão de que a atuação da Defensoria Pública no campo da ação civil pública deve ser entendida em sentido amplo, de forma que não só abrange os carentes de recursos econômicos, mas também os hipossuficientes jurídicos

2 - Preliminar de perda superveniente do objeto. Rejeitada. Pelo simples motivo da ação ter sido intentada durante o prazo de validade do concurso público, sendo assim, o encerramento da validade não tem o condão de encerrar a ação, sob pena da demora na prestação jurisdicional lesar o interessado que levou as suas dúvidas a apreciação do Poder Judiciário.

3 - Preliminar de ilegitimidade
ad causam
do Ministério Público do Trabalho. Acolhida, pois como bem pontuou o Estado do Pará, o regime litisconsorcial previsto na regra em comento, deve respeitar a natureza dos interesses envolvidos e a competência constitucional reservada a cada ramo do Ministério Público, e levando em conta os servidores do TCM/PA, estes possuem vínculo de natureza estatutária, inexistindo qualquer interesse ou direito trabalhista envolvido.

4 -
Na espécie, não há possibilidade de nomeação e posse dos candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital, considerando a inexistência de previsão de cadastro de reserva, e a simples existência de advento de posterior de criação de mais cargos por lei em nada altera esse entendimento, diante da ausência de caracterização de preterição na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 837.311, tese firmada no Tema n.º 784.

5.

Acolher a preliminar das contrarrazões do Estado do Pará e declarar

a ilegitimidade ativa
ad causam
do Ministério Público do Trabalho, por consequência, exclui-lo do processo e julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao mesmo, e julgar prejudicada a sua apelação, e conhecer da apelação da Defensoria Pública, mas negar-lhe provimento, à unanimidade, consoantes os fundamentos expostos.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento realizada no dia 09 de setembro de 2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja GUimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÕES CÍVEIS interpostas respectivamente pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL; MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital (ID’s Num. 4157558; Num. 4157559; Num. 4157560; Num. 4157561 e Num. 4157562), nos autos do
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
(Proc. nº
0024368-91.2014.8.14.0301
)
, julgou improcedentes os pedidos formulados, na forma do art. 269, I do CPC.

A demanda foi instaurada pela Defensoria Pública do Estado e o Ministério Público do Trabalho, objetivando a determinação judicial da nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva no concurso C-01/2009, promovido pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará (TCM).

Informaram que foram disponibilizados 40 vagas para os cargos de Técnico de Controle Externo (Nível Superior); 4 vagas para Técnico de Informática (Nível Superior) e 10 vagas para o cargo de Assistente de Controle Externo (Nível Médio), ocorre, todavia que, foram habilitados 103 (cento e três) candidatos para o cargo de assistente de controle externo (nível médio), 100 (cem) candidatos aprovados para o cargo de técnico de controle externo (nível superior) e 13 (treze) candidatos para o cargo de técnico em informática (nível superior), conforme editais de divulgação do resultado final.

Acrescentaram os postulantes que a Assembleia Legislativa do Estado do Pará editou a lei ordinária 7.371, de 30 de dezembro de 2009, posterior ao presente edital que criou mais vagas aos cargos acima, vagas estas suficientes para abrigar todos os candidatos aprovados no concurso público em destaque, porém, não foram chamados.

Ademais, há ainda outro fato agravante: o excesso de cargos comissionados no âmbito do Tribunal de Contas dos Municípios, que, segundo consta de levantamento extraído do Portal da Transparência, em anexo. Tal fato, inclusive, já é objeto de inquérito civil de número 0001417201208000/3, cujas cópias seguem em anexo e de acordo com notícia publicada no Sítio da Procuradoria Regional do Trabalho da 8ª região. No inquérito civil, traz demonstrativo juntado pelo próprio TCM, segundo o qual faltavam ser preenchidos 45 cargos de analista de controle externo (nível superior) e 85 cargos de técnico de controle externo (nível médio) e que apenas 43,55% dos servidores do TCM eram efetivos, enquanto 48,44% seriam ocupantes de cargo em comissão e 8% seriam de servidores cedidos com ônus, o que ressalta mais ainda o excesso de cargos comissionados em proporção aos cargos de servidores efetivos ocupados.

Sendo assim, há obrigação do Poder Público de nomear todos os candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, antes de realizar novo certame, em observância ao princípio da economicidade, tendo em vista a criação de novos cargos por meio da lei acima citada.

Requereu liminarmente que seja compelido o Tribunal de Constas dos Municípios, a imediata nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva dos seguintes cargos do concurso público C-01/2009, sob pena de multa em caso de descumprimento.

Juntou documentos.

Sobreveio sentença (ID’s Num. 4157558; Num. 4157559; Num. 4157560; Num. 4157561 e Num. 4157562), julgando improcedentes o pedido de nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, pelo simples motivo do edital do certame não prever cadastro de reserva e sim apenas as vagas previamente disponíveis quando da elaboração do concurso público.

Inconformada a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (ID’s Num. 4157563; 4157564 e 4157565), pugnando pela reforma do julgado, asseverando para tanto ser obrigação do Poder Público nomear os candidatos aprovados e classificados, em razão da aprovação pela Assembleia Legislativa da Lei Ordinária nº 7.371 que aumentou o número de vagas durante a vigência do certame, gerando assim direito de nomeação aos candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Aduziu ainda da preterição dos candidatos aprovados por ocupantes de cargos em comissão, havendo desproporcionalidade entre servidores efetivos e comissionados, bem como pontuou da obrigatoriedade de nomear todos os candidatos aprovados antes de realizar novo concurso público, em obediência ao princípio da economicidade.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento ao recurso.

Em petição, o Ministério Público do Estado manifestou adesão às razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública. (ID Num. 4157566 - Pág. 1).

O Ministério Público do Trabalho também interpôs
recurso de apelação
(ID’s. Num. 4157567 e Num. 4157568), requerendo a reforma do julgado, argumentando erro de justiça, devido a violação à regra do concurso público, é dever do estado nomear os candidatos que esperam sua nomeação, assim como o excesso de cargos comissionados e de servidões cedidos

Por sua vez, o Estado do Pará ofereceu
contrarrazões aos recursos de apelação interpostos
(ID. Num. 4157570 - Pág. 1 a 22), aduzindo preliminarmente: 1- Alegação de ilegitimidade ad causam ativa da Defensoria Pública, em razão da inexistência de necessitados dentre os possíveis beneficiados pelo provimento jurisdicional; 2- Alegação de ilegitimidade ad causam ativa do Ministério Público do Trabalho, por inexistência de empregados regidos pela CLT nos quadros do TCM e 3- Perda superveniente do objeto, em razão do término de vigência do concurso público em destaque.

No mérito, pontuou da impossibilidade de nomeação dos candidatos excedentes em virtude do edital não ter ofertado cadastro de reserva.

A relatoria do feito coube ao Desembargador Constantino Augusto Guerreiro. (ID Num. 4157570 - Pág. 29)

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por meio de sua 9ª Procuradora de Justiça Cível, Dra. Leila Maria Marques de Morais, opinou por acolher a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam formulada pelo Estado do Pará em desfavor do Ministério Público do Trabalho, o excluindo da lide, e em relação ao apelo da Defensoria Pública manifestou-se pelo seu conhecimento e improvimento. (ID. Num. 4157573 - Pág. 1 a 23).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição, em virtude da transferência do antigo relator a 1ª Turma de Direito Privado. (ID Num. 4157574 - Pág. 1 e 2).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém (PA), assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciá-los.

Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que, de acordo com o que dispõe o art. 14 do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Desse modo, no caso em questão, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, porquanto em vigor por ocasião da publicação e da intimação da decisão ora guerreada.

Havendo preliminares, passo a analisá-las:

1 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
DA DEFENSORIA PÚBLICA POR INEXISTÊNCIA DE NECESSITADOS ENTRE OS BENEFICIÁRIOS DA AÇÃO PROPOSTA:

A Fazenda Pública requer a exclusão da Defensoria Pública da lide, sob o argumento da inexistência de necessitados entre os beneficiados da ação proposta.

Entendo que tal alegação não merece prosperar, uma vez que, a Defensoria Pública tem legitimidade para propor Ação Civil Pública, nos termos da Lei 7.347/85, na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Digo isso, pois, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 1.192.577/RS, expôs conclusão de que a atuação da Defensoria Pública no campo da ação civil pública deve ser entendida em sentido amplo, de forma que não só abrange os carentes de recursos econômicos, mas também os hipossuficientes jurídicos,
verbis:

“EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FAVOR DE IDOSOS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM RAZÃO DA IDADE TIDO POR ABUSIVO. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFESA DE NECESSITADOS, NÃO SÓ OS CARENTES DE RECURSOS ECONÔMICOS, MAS TAMBÉM OS HIPOSSUFICIENTES JURÍDICOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. Controvérsia acerca da legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores idosos, que tiveram seu plano de saúde reajustado, com arguida abusividade, em razão da faixa etária.

2. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos, entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos, como é o caso, por exemplo, quando exerce a função do curador especial, previsto no art. 9.º, inciso II, do Código de Processo Civil, e do defensor dativo no processo penal, conforme consta no art. 265 do Código de Processo Penal.

3. No caso, o direito fundamental tutelado está entre os mais importantes, qual seja, o direito à saúde. Ademais, o grupo de consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja condição de vulnerabilidade já é reconhecida na própria Constituição Federal, que dispõe no seu art. 230, sob o Capítulo VII do Título VIII ('Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso'): 'A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.'

4. 'A expressão 'necessitados' (art. 134, caput, da Constituição), que qualifica, orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a incluir, ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros - os miseráveis e pobres -, os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado. Vê-se, então, que a partir da ideia tradicional da instituição forma-se, no Welfare State, um novo e mais abrangente círculo de sujeitos salvaguardados gisprocessualmente, isto é, adota-se uma compreensão de minus habentes impregnada de significado social, organizacional e de dignificação da pessoa humana' ( REsp 1.264.116/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 13/04/2012).

5. O Supremo Tribunal Federal, a propósito, recentemente, ao julgar a ADI 3943/DF, em acórdão ainda pendente de publicação, concluiu que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública, na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, julgando improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade formulado contra o art. 5.º, inciso II, da Lei n.º 7.347/1985, alterada pela Lei n.º 11.448/2007 ('Art. 5.º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... II - a Defensoria Pública')

6. Embargos de divergência acolhidos para, reformando o acórdão embargado, restabelecer o julgamento dos embargos infringentes prolatado pelo Terceiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que reconhecera a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública em questão."

(EREsp 1.192.577/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 21.10.2015, DJe 13/11/2015).

Assim, não havendo prova para afastar a hipossuficiência jurídica, na forma consignada no julgamento retro mencionado, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública na espécie.

2 - PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO EM RAZÃO DO TÉRMINO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO EM DESTAQUE

O Estado do Pará levanta também a tese de perda superveniente do objeto, uma vez que houve o término do prazo de validade do certame.

Entendo que não pode ser acatada tal tese, pelo simples motivo da ação ter sido protocolada durante o prazo de validade do concurso público, sendo assim, o encerramento da validade não tem o condão de encerrar a ação, sob pena da demora na prestação jurisdicional lesar o interessado que levou as suas dúvidas a apreciação do Poder Judiciário.

Sobre a matéria temos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. QUESTIONAMENTO DE UMA DAS ETAPAS DO CERTAME. HOMOLOGAÇÃO FINAL. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2.
O acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp n. 2.042.208/PI, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA CORREÇÃO DA PROVA ESCRITA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. REALIZAÇÃO POSTERIOR DA PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PERDA DE OBJETO.

1. A jurisprudência desta Corte tem se manifestado no sentido de que a homologação do resultado final do concurso não conduz à perda do objeto do mandamus quando o remédio constitucional busca aferir suposta ilegalidade praticada em alguma das etapas do concurso. Precedentes.

2. A mesma ratio é aplicável ao caso. O impetrante não participou da prova oral em razão das supostas ilegalidades da etapa anterior do certame. Caso o Mandado de Segurança seja julgado procedente, será possível a realização da prova oral.

3. Com efeito, o art. 35, § 1º, do Regulamento do Concurso (fls. 106-137, e-STJ) prevê a possibilidade de realização das provas orais em datas diferentes, caso o número de candidatos inviabilize a realização da prova oral num único dia. O § 7º do mesmo artigo estabelece que "a realização da prova oral poderá ser interrompida se o exigir o número de candidatos, para ter prosseguimento em dia e hora que o Presidente da Comissão Examinadora anunciar ao suspender os trabalhos, dispensada qualquer outra forma de publicidade".

4. Portanto, na eventual procedência da ação, não há óbice à aplicação da prova oral em data distinta dos demais candidatos, uma vez que tal possibilidade está prevista no próprio Regulamento do Concurso. Ademais, na hipótese de o pedido vir a ser julgado procedente, não é possível imputar ao impetrante essa discrepância. O princípio da isonomia não pode ser genericamente invocado para fundamentar a manutenção de uma eventual ilegalidade.

5. Agravo Interno não provido.”

(AgInt no RMS n. 68.327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022)

Assim, rejeito a preliminar arguida, posto que não caracterizada a perda de objeto.

3 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO POR INEXISTÊNCIA DE EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT NOS QUADROS DO TCM/PA:

O Estado do Pará pugnou ainda a ilegitimidade ativa
ad causam
do Ministério Público do Trabalho.

Em relação a este sujeito processual, entendo que, a insurgência estatal merece acolhimento, pois, conforme dispõe o artigo 83 da lei Complementar 75/93, in verbis:

“Art. 83 -
Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: I - promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas;(...) III -
promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos
;”
(Grifo meu)

Por sua vez, o artigo 84 do mesmo diploma legal, consigna expressamente que:
“Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I”.

Dessa forma, como bem alegado pelo Estado do Pará, o regime litisconsorcial previsto na regra em comento, deve respeitar a natureza dos interesses envolvidos e a competência constitucional reservada a cada ramo do Ministério Público, e levando em conta que os servidores do TCM/PA, em relação ao concurso público realizado, envolvem interesses do possível vínculo de natureza estatutária, inexistindo, portanto, qualquer interesse ou direito trabalhista envolvido.

Acolho assim a preliminar e excluo da lide o Ministério Público do Trabalho e passo a analisar o mérito recursal.

4 - NO MÉRITO:

O cerne da questão está em verificar a existência ou não de possível direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas no concurso público do TCM/PA, em virtude da criação de novos cargos por lei posterior ao edital.

Isto porque, via de regra, somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas tem direito subjetivo de pleitear sua nomeação até o término do prazo de validade do concurso público.

Desta forma, não tem direito subjetivo semelhante os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas, notadamente se o certame não previu a formação de cadastro de reserva, o que faz prova contrária a pretensão.

Excepcionalmente, porém, se o edital previu a formação de cadastro de reserva, aqueles candidatos aprovados além das vagas previstas em edital possuem mera expectativa de direito que poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração agiu de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Feitas estas considerações, percebe-se que o caso em apreço se amolda a hipótese dos candidatos que foram classificados fora do número de vagas e o edital não estabeleceu formação de cadastro de reserva.

Nestas circunstâncias,
caberia aos candidatos apelantes a comprovação de preterição, de forma arbitrária e imotivada, por parte da administração, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista que somente foram convocados os candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme já manifestou o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (TEMA N.º 784),
in verbis:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU,
A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4.
O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
.

6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072, DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

Isto porque,
não se caracterizou, por meio de prova inequívoca, a existência de comportamento expresso da Administração indicando a necessidade da nomeação dos candidatos dos candidatos além do número de vagas ofertadas no edital, para que os candidatos meramente classificados fossem convocados, inclusive o edital milita de forma contrária a pretensão, face a ausência de previsão de cadastro de reserva, portanto, não vislumbro a preterição alegada, na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 837.311, tese firmada no Tema n.º 784,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

A situação fática exige comportamento expresso da administração no sentido de necessidade de nomeação dos candidatos, consoante consignado nos fundamentos da razão de decidir proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que levou a ser firmada a tese
retro
transcrita,
in verbis:

“
...

Já, em relação aos aprovados fora do número de vagas, exsurge a expectativa de que, se eventualmente surgirem novas vagas e a Administração Pública demonstrar que necessita prover aqueles cargos dentro da validade do concurso, eles serão efetivamente nomeados, desde que respeitada a ordem de classificação.
Portanto,
todos os concorrentes do certame devidamente aprovados no concurso depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito
que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso
. E por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

A Administração Pública possui discricionariedade para. observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

Sob esse ângulo, vale destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes em sede de obter dictum no voto que proferiu no RE 598.099/MS, Pleno, DJe 3/10/2011:

(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.

(...)

Ressalte-se que o dever da Administração e, em conseqüência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso
.
Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso.

Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o

prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados.”

Neste sentido, já proferi Voto em julgamento junto ao Pleno do TJE/PA sobre a matéria,
in verbis:

“DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS. PRELIMINAR REMETIDA AO MÉRITO. CONCURSO C-173, SEAD/SEDUC. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO OFERTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Nos termos em que a pretensão foi deduzida a verificação da existência ou inexistência de servidores temporários está diretamente relacionada como o mérito da impetração chegando a se confundir com ele e por esta razão a vertente preliminar será apreciada em conjunto.

2. O impetrante foi restou classificado na 06ª colocação, cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina Filosofia, 11ª URE, para o qual foram oferecidas 05 (cinco) vagas ampla concorrência e 01 (uma) vaga candidato PNE, ou seja, além do número de vagas ofertadas pela administração.

3.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

4. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

5. No que alude ao questionamento em face do item 1.2.8 do Edital nº 01/2018 é necessário atentar que se traduz em uma opção da administração situada dentro do seu espaço discricionário mediante o qual poderá definir o quantitativo de vagas a serem ofertadas em determinado concurso público, o seu prazo de validade, ou ainda se haverá formação de cadastro de reserva, sobretudo porque as nomeações estão diretamente relacionadas com a capacidade/disponibilidade de orçamentária e financeira do ente público.

6. Segurança denegada.”

(Mandado de Segurança nº 0806804-86.2020.8,14.0000 Tribunal Pleno, Relatora: Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado na 38ª Sessão do Plenário Virtual finalizada em 09/12/2020).

Por fim, sobre a suposta preterição dos candidatos por ocupante de cargos comissionados, em decorrente do alegado quantitativo desproporcional de cargos exclusivamente comissionados no Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará, em comparação com os cargos efetivos, entendo que a tese não pode prosperar, posto que o fenômeno narrado não se amolda à noção de preterição ilegal definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
RE n.º 837.311, tese firmada no Tema n.º 784.

Ademais, a tese encontra óbice na evidente diferença existente entre os cargos efetivos e os comissionados, pois são cargos com natureza e forma de provimento distintos, além de terem função específica exercidas em cada caso, o que prejudica qualquer alegação de preterição neste particular, notadamente para a finalidade de preterição em concurso público, conforme se verifica do disposto no art. 37, incisos I, II e V, da Constituição Federal.

Além do que, em se tratando de
pretensão de nomeação de candidatos não aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital e sem que haja previsão de cadastro de reserva, entendo que a pretensão também encontra óbice na impossibilidade do Judiciário atuar como administrador e/ou legislador positivo, com a finalidade de equilíbrio de cargos efetivos e comissionados dentro do TCM/PA, o que se encontra dentro das funções atribuídas constitucionalmente, respectivamente, ao Executivo e Legislativo (criação e extinção de cargos), sob pena de afronta a harmonia e independência entre os poderes, na forma do art. 2.º da Constituição Federal.

Ante o exposto, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E POR CONSEQUÊNCIA O EXCLUO DA RELAÇÃO PROCESSUAL, E EM RELAÇÃO AO APELO DA DEFENSORIA PÚBLICA, CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém (PA), assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 10/09/2024