Tribunal: TJPA
Processo: 0807321-75.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
direito penal. Recurso de apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade. Abordagem policial. Busca pessoal de forma irregular. Rejeição. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Desclassificação para o delito do art. 28 da lei 11.343/2006. Improcedência. Condenação mantida. Revisão da dosimetria. Readequação da pena-base para o mínimo legal. Plausibilidade. Fundamentação inidônea na análise de circunstâncias judiciais. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena. Art. 33, §4º, Lei 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Não configuração. Parcial provimento. Unânime. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por FRANCINEI PINA DE LIMA contra sentença condenatória que o condenou à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 625 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa alega insuficiência de provas, nulidade na busca pessoal, ausência de laudo toxicológico definitivo e excesso de rigor na dosimetria. Requer, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na busca pessoal por ausência de fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP; (ii) avaliar a suficiência das provas para condenação, em especial a validade do laudo toxicológico definitivo e o reconhecimento do tráfico de drogas; (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, incluindo o pedido de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial é considerada lícita, pois realizada em situação de flagrante delito, crime de natureza permanente, autorizando a busca pessoal sem mandado, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência consolidada sobre o tema. 4. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas são comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou a presença de cocaína, e pelos depoimentos consistentes dos policiais militares que presenciaram o fato. A quantidade e as circunstâncias da apreensão indicam destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal. 5. A desclassificação para uso de drogas (art. 28) ou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplicam, pois o recorrente apresenta condenação anterior e contexto que denota dedicação à atividade criminosa, inviabilizando a concessão dos benefícios. 6. A dosimetria é parcialmente reformada. A valoração negativa da conduta social, baseada na certidão de antecedentes criminais e em processo criminal em andamento, é indevida. Considerando apenas a reincidência, a pena é redimensionada para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal em flagrante delito de crime permanente dispensa mandado judicial, desde que presentes elementos de fundada suspeita. 2. Condenações transitadas em julgado não sopesadas como reincidência só podem ser valoradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; CP, arts. 59 e 68. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 693.689/SP, rel. Min. Olindo Menezes, j. 17.05.2022; STJ, REsp n. 1.794.854/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 23.06.2021. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807321-75.2022.8.14.0015

APELANTE/APELADO: FRANCINEI PINA DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

direito penal. Recurso de apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de nulidade. Abordagem policial. Busca pessoal de forma irregular. Rejeição. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Desclassificação para o delito do art. 28 da lei 11.343/2006. Improcedência. Condenação mantida. Revisão da dosimetria. Readequação da pena-base para o mínimo legal. Plausibilidade. Fundamentação inidônea na análise de circunstâncias judiciais. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena. Art. 33, §4º, Lei 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Não configuração. Parcial provimento. Unânime.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta por FRANCINEI PINA DE LIMA contra sentença condenatória que o condenou à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 625 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa alega insuficiência de provas, nulidade na busca pessoal, ausência de laudo toxicológico definitivo e excesso de rigor na dosimetria. Requer, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na busca pessoal por ausência de fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP; (ii) avaliar a suficiência das provas para condenação, em especial a validade do laudo toxicológico definitivo e o reconhecimento do tráfico de drogas; (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, incluindo o pedido de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A abordagem policial é considerada lícita, pois realizada em situação de flagrante delito, crime de natureza permanente, autorizando a busca pessoal sem mandado, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência consolidada sobre o tema.

4.

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas são comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou a presença de cocaína, e pelos depoimentos consistentes dos policiais militares que presenciaram o fato. A quantidade e as circunstâncias da apreensão indicam destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal.

5.

A desclassificação para uso de drogas (art. 28) ou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplicam, pois o recorrente apresenta condenação anterior e contexto que denota dedicação à atividade criminosa, inviabilizando a concessão dos benefícios.

6.

A dosimetria é parcialmente reformada. A valoração negativa da conduta social, baseada na certidão de antecedentes criminais e em processo criminal em andamento, é indevida. Considerando apenas a reincidência, a pena é redimensionada para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.

A busca pessoal em flagrante delito de crime permanente dispensa mandado judicial, desde que presentes elementos de fundada suspeita.

2.

Condenações transitadas em julgado não sopesadas como reincidência só podem ser valoradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; CP, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 693.689/SP, rel. Min. Olindo Menezes, j. 17.05.2022; STJ, REsp n. 1.794.854/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 23.06.2021.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador
RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

FRANCINEI PINA DE LIMA,
inconformado
com a condenação à
pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06),
interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal.

Em suas razões, a defesa do apelante alega, em suma, insuficiência probatória, diante da ausência de materialidade e autoria delitivas, sobretudo face a inexistência nos autos de laudo toxicológico definitivo. Argui a nulidade da busca na busca pessoal realizada no acusado, vez que desprovida de elementos objetivos para a abordagem (violando o art. 244 do CPP). Aduz, ainda, excesso de rigor na dosimetria da pena aplicada, devendo ser redimensionada, bem como a impossibilidade de reconhecimento da reincidência pela falta de certidão cartorária que comprove o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Subsidiariamente, requer desclassificação para o “crime” de uso (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) aplicando-se a prescrição prevista no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, ou ainda, pelo tráfico privilegiado em grau máximo, aplicando-se a prescrição nos termos do art. 109, V do Código Penal.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso, sustentando que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, considerando a gravidade do crime, a reincidência do apelante, e a adequada fundamentação do juízo de primeiro grau quanto à aplicação da pena.

Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo parcial provimento do apelo,
apenas no tocante a reanálise da pena-base.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos fatos constantes do processo.

A denúncia narra em suma que, no dia 06 de outubro de 2022, por volta das 18h, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas preventivas quando avistaram o apelante em atitude suspeita entregando um embrulho para Wagner Freitas Lima, o que ensejou a abordagem, onde encontrado em poder do apelante doze (12) petecas de cocaína e a quantia de R$20,00 (vinte reais). Vale transcrever a exordial acusatória, na parte que interessa:

“No dia 06 de outubro de 2022, por volta das 18h00min, Travessa Benjamin Constant, Feira da Ceasa, bairro Centro, neste município, o denunciado FRANCINEI PINA DE LIMA foi preso em flagrante delito por estar vendendo 12 (doze) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como pedra de oxi. Extrai-se que, no dia e hora supramencionados, uma equipe da Polícia Militar realizava rondas ostensivas no referido local, momento em que avistaram o denunciado FRANCINEI PINA DE LIMA em atitude suspeita entregando um embrulho a outro indivíduo, que posteriormente foi identificado como WAGNER FREITAS LIMA, razão pela qual foi realizada abordagem e revista ao denunciado, momento em que foi localizado com este 12 (doze) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como pedra de oxi e a quantia de R$20,00 (vinte reais). Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia para realização dos procedimentos cabíveis, onde o denunciado reservou-se ao seu direito constitucional ao silêncio, enquanto WAGNER confessou que estava comprando entorpecente no momento da atividade policial. Registra-se que o acusado possui extensa ficha criminal, incluindo-se diversas ações penais pelo crime de tráfico de drogas”.

Em razão dos fatos narrados, o órgão ministerial ofereceu denúncia em face do acusado, em 08/11/2022, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas.

Eis a suma dos fatos.

O apelante foi condenado à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inconformado, interpôs recurso de apelação, requerendo a nulidade processual em face da ausência de laudo toxicológico definitivo; absolvição, argumentando a insuficiência de provas para condenação e a reforma da dosimetria da pena. Alternativamente, pediu a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei n° 11.343/06 ou para o tráfico privilegiado, aduzindo que a droga apreendida não se destinava ao tráfico, mas sim ao seu uso pessoal
.

DA TESE DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP

A defesa argumenta que a abordagem policial foi ilícita por falta de elementos objetivos, violando o art. 244 do CPP. Todavia, diante das informações contidas no Termo de Exibição e Apreensão e do Laudo Toxicológico, e com base nos testemunhos policiais que relatam a abordagem e apreensão, restam evidenciadas fundadas suspeitas de que o Apelante se encontrava na posse de drogas ilícitas.

Conforme dispõe o artigo 244 do CPP: “
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

A apreensão se deu após os policiais avistarem o apelante realizando a entrega de drogas a outro indivíduo, que posteriormente foi identificado como Wagner Freitas Lima, conforme consta da exordial acusatória e dos depoimentos prestados em juízo. As testemunhas policiais, que estavam em ronda, e realizaram a abordagem, estão revestidas de credibilidade por serem agentes estatais e não há qualquer indicativo de parcialidade.

A presente situação se encaixa perfeitamente na exceção à regra do mandado judicial para busca pessoal.

Vale ressaltar que o tráfico de drogas é crime permanente. Desse modo, aquele que incorre nos verbos “guardar”, “trazer consigo” ou “ter em depósito” encontra-se em estado de flagrância, autorizando a ação dos policiais, independente de autorização judicial, a qual deve ser realizada para fazer cessar a prática do delito, desde que, para tanto,
estejam presentes elementos fáticos suficientes

e probabilidade delitiva
, como

ocorre no
caso em apreço.
Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA. ACUSADO QUE DECLAROU, EM JUÍZO, QUE A ENTRADA NO IMÓVEL FOI FRANQUEADA POR MORADORA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. Precedentes. 2. No caso, consta que os "policiais civis realizavam diligências para combater os desmanches ilegais no centro da capital quando, então, receberam informação sobre a unidade 4 do local supracitado em que se guardariam peças de motocicletas de origem ilícita. Então para lá se dirigiram, fizeram campana [...]". Já no interior do imóvel, "os policiais apreenderam 3.521g de crack, distribuídos em 4 (quatro) tijolos um deles já aberto e cortado - além de 4 (quatro) balanças de precisão, telefone celular, anotações para o tráfico e a quantia de R$ 1.910,00 (mil novecentos e dez reais)".
3. Ademais, em que pese o flagrante decorrer de denúncia anônima, consta da sentença que o próprio acusado afirmou, por ocasião do seu interrogatório, que a entrada no imóvel (moradia coletiva) fora franqueada por uma moradora, de forma que não há que se acolher a ilegalidade arguida no mandamus
.
4. Maiores considerações sobre a materialidade demandaria o reexame de material fático-probatório, vedado em habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 693.689/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)”.

“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário, para cassar o acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 596.705/SP, considerando válidas as provas obtidas na prisão em flagrante dos recorridos, e que deram origem à Ação Penal n. 151254392.2019.8.26.0228/SP, da Vigésima Sétima Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). RE 1447939. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 16/08/2023. Publicação: 22/08/2023”.

Conveniente consignar ser
"atribuição inerente à função policial a realização de buscas e averiguações, a fim de garantir a segurança pública, não sendo necessário o conhecimento de delitos pretéritos para efetuar buscas pessoais
" (TJSC, Ap. Crim. 2014.031917-7, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 30.9.14).

Por estas razões,
rejeito a preliminar.

DA TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006

Conforme se observa no Termo de Exibição e de Apreensão (ID 19407692, p. 11), o recorrente foi abordado pela Polícia Militar no dia 06 de outubro de 2022, por volta das 18h, em frente à sua residência, momento em que repassava entorpecente para Wagner Freitas Lima e recebia dinheiro. As testemunhas Kellem Cyntya de Matos Santos e Dioney Jaques Castro, policiais militares, foram uníssonas em relatar a ocorrência, e também a abordagem. O policial militar André Murillo de Sousa Paula confirmou a apreensão, acrescentado que o apelante comercializava drogas e já havia sido flagrado em outra ocasião pela sua guarnição. O Laudo Toxicológico Definitivo (ID 19407701, p. 3/4), atestou a presença de cocaína no material apreendido.

A defesa apelante alega a ausência de laudo definitivo como prova de materialidade. No entanto, o documento constante nos autos (ID: 19407701, p. 3/4) corresponde ao Laudo Toxicológico Definitivo, com resultado positivo para cocaína, comprovando a materialidade do crime. Além disso, os depoimentos das testemunhas, o fracionamento da droga e as circunstâncias em que fora apreendida apontam indícios robustos sobre o tráfico praticado por Francinei, o que reforça a conclusão da sentença.

De acordo com o laudo
toxicológico definitivo (ID nº 19407701 - Pág. 02/04):
“(...) Foi recebido no setor de Criminalística - LBTF material a ser periciado, acompanhado da requisição supracitada, que cita no item Área Pericial /
Exame: QUÍMICA FORENSE / ANÁLISE DE DROGA DE ABUSO - DEFINITIVO
. Constando nas informações adicionais: "requisita-se perícia de abuso de droga provisório a ser realizado em 12 (doze) petecas de uma substâncias semelhantes a OXi apreendida em poder de francinei pina de lima" (...) 2 - DO MATERIAL: Trata-se de 12 pequenos embrulhos feitos a partir de material plástico de cor preta (petecas) e que continham 5,005g (cinco gramas e cinco miligramas) de uma substância petrificada de cor bege. (...) 4 -
DO RESULTADO: POSITIVO para Benzoilmetilecgonina (cocaína)
, principal substância ativa encontrado nas folhas da planta Erythroxylum coca.(...) 6 - CONCLUSÃO: Do material analisado, obteve-se resultado
"POSITIVO" para o grupo químico a que pertence a Benzoilmetilecgonina (cocaina)
.”
(grifei)
.

Em depoimento prestado em sede judicial, a testemunha André Murilo de Sousa Paula, policial militar, declarou que:

“(...) se recorda da diligência. Informa que estavam em ronda na feira da CEASA, que o comandante da guarnição avistou o acusado comercializando algo para outra pessoa, neste momento foi realizada a sua abordagem, sendo encontrada certa quantidade de substância entorpecente e certa quantia em dinheiro. Quando perguntado se foi realizada abordagem na outra pessoa mencionada, informou que não se recorda. Por fim, relata que o acusado já havia sido flagrado anteriormente pela mesma prática pela guarnição do depoente”.

A testemunha Dioney Jaques Castro, policial militar, em seu depoimento afirmou que:

“(...) já havia prendido o acusado outras duas vezes por tráfico de drogas. Que foi no bairro da CEASA e que foram acionados enquanto estavam em ronda, que o acusado foi avistado por ele no momento do tráfico, ocasião em que foi abordado e encontraram porções de pedra de OXI com ele. Quando perguntado se ele se recordava de ter sido apreendida alguma quantia em dinheiro, o depoente diz não se recordar. Que na diligência estavam presentes ele, cabo Kelly e soldado Murilo”.

A testemunha Kellem Cyntya Matos Santos, também policial militar, em seu depoimento em juízo, relatou que:

“(...) recorda da diligência. Informa que estavam em ronda na CEASA, e que o acusado foi flagrado no momento em que estava traficando para outra pessoa, essa outra pessoa também foi encaminhada à delegacia. Quando questionada acerca de onde a substância entorpecente estava, a depoente informou que estava com o acusado, que não se recorda se foi encontrada alguma quantia em dinheiro na abordagem. Que não se recorda acerca do que foi encontrado com a outra pessoa”.

Por sua vez, o réu, ao ser interrogado, negou a prática de tráfico de drogas, afirmando que estava com mais cinco pessoas fazendo uso de entorpecentes quando foi abordado pelos policiais, e por já possuir passagem pela polícia, os policiais teriam dito que ele estava traficando e que colocariam sob sua responsabilidade todas as substâncias entorpecentes ali apreendidas.

Como se observa, a presente alegação da defesa se mostra infundada e isolada nos autos, não merecendo provimento.

Outrossim, quanto ao pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta com incidência do entendimento exarado no RE 635659, também não merece prosperar, considerando, sobretudo, que a tese firmada pela Corte Suprema se refere especificamente sobre a substância
cannabis sativa
, ao passo que no caso dos autos a substância apreendida em poder do recorrente trata-se de cocaína.

Assim, o conjunto probatório, como visto pela sentença, demonstra, de forma inequívoca, a autoria e a materialidade do delito, sendo imperioso a manutenção da condenação do recorrente.

As alegações do apelante de que a droga se destinava ao seu consumo pessoal, não encontra respaldo nos autos.

Conforme já relatado, os autos demonstram que o apelante foi preso em flagrante em frente à sua residência, momento em que repassava entorpecente para Wagner Freitas Lima e recebia dinheiro. Ora, as circunstâncias em que a droga foi apreendida, além da forma fracionada em uma quantidade considerável de embalagens,

de modo típico usado para o tráfico.

Conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça: "
nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).

No mesmo sentido,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É firme nessa Corte o entendimento de que, "Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021).

2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque o Tribunal de origem apontou que "O apelante já era conhecido da guarnição, além de receber informações de que ele integrava o tráfico local e exercia a função de vapor", bem como que "com o apelante foi arrecadada a quantia de R$ 40,00 e na sacola 05 gramas de cocaína, acondicionados em 05 pinos, com inscrições fazendo alusão ao Comando Vermelho".

3. A pretensão desclassificatória implicaria rever o conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus.

4. As instâncias de origem negaram ao réu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apontando que ele integra a facção criminosa Comando Vermelho, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostra que o réu se dedicava às atividades criminosas, de modo que qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos limites deste remédio constitucional, de rito célere e de cognição sumária.

5. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.).

Vale ressaltar, ainda, que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante. A palavra do policial
constitui meio idôneo de prova
, porquanto trata-se de agente estatal,
cujas declarações detém fé pública, especialmente quando submetidas ao contraditório e não se verifica prova da parcialidade do agente.

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”.

DA DOSIMETRIA

A defesa suscita a reforma da sentença em relação à dosimetria, basicamente para rechaçar a circunstância judicial da conduta social, bem como pleitear a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

In casu
, cediço transcrever trecho da decisão atacada, para uma melhor análise do pleito defensivo, senão vejamos:

“(...) INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que, a certidão de antecedentes (ID 95106237) dá conta de outros registros criminais, inclusive condenação, indicando seguramente uma dedicação a prática delitiva. (...) Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR FRANCINEI PINA DE LIMA, qualificada nos autos, nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e passo a dosar a respectiva pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto pelo art. 68, caput, do CPB.

DA DOSIMETRIA DA PENA FIXAÇÃO DA PENA BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A culpabilidade não merece valoração.

Há antecedentes criminais, verifico a existência de sentença condenatória transitada em julgado (ação penal 00046265820168140027 e execução penal 00231310820178140401), pelo que passarei a valorar adiante como agravante.

Quanto à personalidade do agente, não pode ser valorada nesse momento, pois não foram coletados dados suficientes para aferir essa circunstância.

Apesar de não poder ser considerado como antecedentes criminais, é de ser ponderado que a Certidão Criminal Judicial apresenta a existência de
outro procedimento criminal em andamento contra o acusado
, o que indica uma
conduta social
voltada para prática de ilícitos, revelando concreta periculosidade ao meio social
.

Motivos próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar. Circunstâncias, nada a valorar. As consequências do crime não merecem valoração.

O comportamento da vítima não há o que se valorar.

Assim, nos termos do art. 59 do CPB, tenho como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do
delito a pena-base em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO
.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA (artigo 68 do CPB). RECONHEÇO a confissão parcial para efeito de incidência da confissão espontânea, art. 65, inciso III, “d”, do CP, bem como
RECONHEÇO a circunstância agravante da reincidência
(ação penal 00046265820168140027 e execução penal 00231310820178140401), art. 61, inciso I, do CPB, assim, considerando o disposto no art. 67 do Código Penal,
diante da prevalência da reincidência, aumento a pena base acima fixada em um sexto para 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES e 15 (QUINZE) DE RECLUSÃO
. Não há causas de aumento ou diminuição de pena. Ante o exposto,
fixo a pena definitiva e concreta em 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES e 15 (QUINZE) DE RECLUSÃO para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
. DA PENA DE MULTA Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal Brasileiro, o art. 42 da Lei 11.343/2006 e as circunstâncias judiciais e legais já elencadas, fixo a pena de multa em 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.”. (grifei).

Extraiu-se da decisão combatida que o juízo
a quo
aplicou apenas uma circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria, qual seja a
conduta social
. No entanto, o magistrado sentenciante justificou sua aplicação de forma inidônea, fazendo referência à Certidão Criminal Judicial do acusado, mais especificamente a um processo criminal em tramitação em seu desfavor.

Ao contrário, esse vetor tem sido avaliado como um elemento fora do contexto criminoso, como bem esclarece o julgado a seguir:

“(...) III – À conduta social retrata o papel do agente na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo, assim, tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do paciente. V - A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Assim, imperioso revisar a dosimetria da pena para afastar a análise desfavorável da conduta social do paciente. (...)” (STJ - HC: 479500 SC 2018/0306388-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019).

Vale ressaltar que o Eg. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.794.854/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.077/STJ), preconizou que
condenações criminais transitadas em julgado
, não sopesadas para fins de reincidência, somente podem ser valoradas - na primeira etapa da
dosimetria da pena
- a título de maus
antecedentes
criminais. Desse modo, não se admite a utilização de condenações definitivas para negativação dos vetores afetos à personalidade ou à
conduta social
do agente, com contornos distintos. Nessa esteira, igualmente não se admite a utilização de procedimentos criminais em andamento para negativar o vetor conduta social e exacerbar a pena-base, como ocorreu no caso dos autos.

Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.” Assim sendo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da conduta social do agente. A propósito:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado.
A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido.
Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "
conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais
. (...) 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado
, não consideradas para caracterizar a reincidência,
somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
.
”
(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932).

Nesse viés, imperiosa a reforma da dosimetria na primeira fase. Assim, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, passa-se a sua readequação.

Analisando a dosimetria realizada pelo juízo
a quo
e as diretrizes do art. 59 e 68 do CPB, faz-se necessário a imposição da pena-base no mínimo legal para o tipo, qual seja, de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o magistrado em que pese tenha reconhecido a confissão parcial, reconheceu a prevalência da circunstância agravante da reincidência, considerando condenação anterior do réu transitada em julgado, aumentando a pena-base em um sexto, o que mantenho, ficando a reprimenda intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e diminuição de pena.

A defesa do apelante pugna, ainda, pela incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas – tráfico privilegiado, contudo, não merece guarida. O recorrente não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado vez que, além de ter em seu desfavor condenação transitada em julgado, todo o contexto probatório evidencia a dedicação à atividade criminosa, configurando hipóteses que inviabilizam a concessão do benefício.

Desse modo, diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena, torno final e definitiva a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência, nos termos do art. 33 do CP.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, apenas para reformar a dosimetria, ficando o recorrente
FRANCINEI PINA DE LIMA
, condenado à pena total de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado,
mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo nos termos da fundamentação
.

É o voto.

Desembargador Rômulo Nunes

Relator

Belém, 17/10/2024