Tribunal: TJPA
Processo: 0007066-33.2018.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DE MOTIVOS, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE VALORADOS DE FORMA INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou os apelantes pelo crime de tráfico de drogas; 2. Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário; 3. Dosimetria da pena: motivos, conduta social, consequências valorados de forma inidônea, devendo ser neutralizados; 4. Natureza e quantidade da substância entorpecentes: a natureza da droga, a maconha, e sua pequena quantidade, não nos permite valorar negativa a circunstância ainda que tenha sido comprovado nos autos que os agentes se dedicavam à traficância; 5. Conforme demonstrado na fundamentação, ficou demonstrado que os recorrentes se dedicavam a associação criminosa de âmbito nacional, impedindo a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06; 6. Recurso conhecido e no mérito, parcialmente provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHEÇER do presente recurso E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, _____ de ____________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007066-33.2018.8.14.0067

APELANTE: WELINTON PRESTES LISBOA, CLEBER TRINDADE LISBOA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.

ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO
. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DE MOTIVOS, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA E QUANTIDADE VALORADOS DE FORMA INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou os apelantes pelo crime de tráfico de drogas;

2.

Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário;

3.

Dosimetria da pena: motivos, conduta social, consequências valorados de forma inidônea, devendo ser neutralizados;

4.

Natureza e quantidade da substância entorpecentes: a natureza da droga, a maconha, e sua pequena quantidade, não nos permite valorar negativa a circunstância ainda que tenha sido comprovado nos autos que os agentes se dedicavam à traficância;

5.

Conforme demonstrado na fundamentação, ficou demonstrado que os recorrentes se dedicavam a associação criminosa de âmbito nacional, impedindo a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06;

6.

Recurso conhecido e no mérito, parcialmente provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHEÇER do presente recurso E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0007066-33.2018.8.14.0067

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MOCAJUBA

APELANTES: WELLINGTON PRESTES LISBOA e CLEBER TRINDADE LISBOA

ANDERSON LUIS LIMA DA SILVA e ISABELE CASTRO DA SILVA LIMA – DEFENSORES PÚBLICOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação

interposta por CLEBER TRINDADE LISBOA e WELINTON PRESTES LISBOA, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mocajuba, que os condenou à pena de 10 (dez) anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.000 (hum mil) reais dias-multa e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, e pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da (tráfico de drogas na modalidade guardar) Lei nº 11.343/2006.

Consta na denúncia ajuizada na data de 19 de maio de 2019 (ID nº 6896484, pág. 6-9) que em data, hora e local incertos, até o dia 08 de novembro de 2018, na cidade de Mocajuba, os recorrentes Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa, juntamente com a denunciada Shirley da Silva Vasconcelos se associaram para o fim de praticar crimes de tráfico de drogas.

No dia 08 de novembro de 2018, por volta das 16h30min, na rua Sabino Wanzeler, s/n, bairro Monte Alegre, policiais militares surpreenderam os denunciados guardando para fins de tráfico 01 (uma) trouxinha e 01 (um) tablete da droga ilícita conhecida como maconha, droga ilícita capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme comprova Laudo de Constatação.

Também foram apreendidas uma balança de precisão, uma arma de fogo calibre .38, 6 (seis) munições de calibre .28, 05 (cinco) celulares, um caderno com nomes dos usuários clientes da associação para o tráfico, uma armação de arma e o valor em espécie de R$ 267,00 (duzentos e sessenta e sete) reais.

Os policiais militares, ao se deslocarem para a residência local dos fatos, se depararam com o recorrente Cleber fugindo pela porta dos fundos e o recorrente Wellinton fazendo trabalho em um viveiro.

Após entrarem naquela residência, com autorização da denunciada Shirley, os policiais encontraram a arma de fogo, a droga e os objetos
supra
descritos. Em razão disso foi realizada a prisão em flagrante da denunciada Shirley e Wellinton foi ouvido como testemunha. Ocorre que, dias depois o recorrente Wellinton foi preso pelo crime de receptação onde foi possível descobrir a sua efetiva participação naquela associação criminosa, sendo, inclusive, citado pela denunciada Shirley em seu depoimento como o dono da arma de fogo encontrada.

Com a apreensão do aparelho celular, da marca SAMSUNG, linha J, cor preta, pertencente ao recorrente Cleber, chefe do grupo criminoso comando vermelho de Mocajuba, foi possível constatar a sua relação direta e de sua esposa, a denunciada Shirley, no comando do tráfico naquela municipalidade. Constatou-se ainda, que o recorrente Wellinton era o responsável pela distribuição da droga.

A quantidade de drogas ilícitas apreendidas em poder dos recorrentes e seu acondicionamento, prontas para a venda, a apreensão de quantia em células e pequeno valor, não deixam dúvidas de que o destino da droga era realmente o comércio ilícito de drogas.

A autoria também está comprovada pela oitiva das testemunhas na polícia e em juízo. A materialidade delitiva se evidencia pelo laudo toxicológico definitivo em entorpecentes (ID 6896492 – Pág.76), que comprova que a droga apreendida é composta pela substância entorpecente
Cannabis Sativa L
, conhecida como maconha.

Os apelantes Wellinton e Cleber e a denunciada Shirley foram denunciados como incursos nas penas do artigo 33,
caput,
c/c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), da Lei n.º 10.826/2003.

A denúncia foi recebida na data de 05 de setembro de 2019.

Durante a instrução processual foi informado ao Juízo que a denunciada Shirley da Silva Vasconcelos se encontrava foragida. Em decisão interlocutória o Magistrado a quo desmembrou o feito em face dela, passando o feito a correr somente em face de Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa (ID n.º 6896525, pág. 260-262). Certidão de desmembramento (ID n.º 6896578, pág.359).

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória datada de 14 de julho de 2020 que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (ID n.º 6896549 – pág. 303-313), contra a qual recorreram.

A defesa de Wellinton Prestes Lisboa interpôs recurso de apelação criminal (ID nº 6896602, pág. 405-412) pugnando:

(i)

pela absolvição por negativa de autoria;

(ii)

ou a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei de Drogas;

(iii)

ou, a modificação da pena-base para reconhecer como favorável à apelante as circunstâncias judiciais de conduta social, motivos do crime, consequências do crime e “natureza e quantidade da droga” por ausência de fundamentação idônea para exasperação da pena-base acima do mínimo legal;

(iv)

caso proceda nova valoração da pena-base, a majoração de apenas 1/6 por cada circunstância desfavorável;

Constam as contrarrazões ao recurso de apelação de Wellinton Prestes Lisboa no ID nº 6896605, p. 418-422, pelo improvimento do apelo.

A defesa de Cleber Trindade Lisboa interpôs recurso de apelação criminal (ID nº 13551932, pág. 437-447) pugnando:

(i)

A nulidade do processo pelo reconhecimento da Síndrome de Dom Casmurro;

(ii)

Absolvição por negativa de autoria;

(iii)

ou a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei de Drogas;

(iv)

ou, a modificação da pena-base para reconhecer como favorável à apelante as circunstâncias judiciais de conduta social, motivos do crime, consequências do crime e à “natureza e quantidade da droga” por ausência de fundamentação idônea para exasperação da pena-base acima do mínimo legal;

(v)

caso proceda nova valoração da pena-base, a majoração de apenas 1/6 por cada circunstância desfavorável;

(vi)

da redução da pena no patamar de 2/3 na forma do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

Constam as contrarrazões ao recurso de apelação de Cleber Trindade Lisboa no ID nº 13712811, pág. 451-458, pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento (ID nº 14563629, pág. 463-470).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

NULIDADE DO PROCESSO: SÍNDROME DE DOM CASMURRO

Requer a defesa do recorrente Cleber Trindade Lisboa a nulidade do feito sob o argumento de que a oitiva das testemunhas foi conduzida somente pelo juiz da instrução, viciando o rito processual com a chamada “Síndrome de Dom Casmurro.”

Defende a nulidade com fundamento no art. 3.º-A, do Código de Processo Penal que determina que
“
O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

Tal não nos parece.

A norma em questão refere-se à fase inicial do processo, delimitando o poder do juiz das garantias a quem cabe o
controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais.

Uma vez recebida a denúncia e prosseguindo a instrução processual, o juiz de direito pode fazer as perguntas e conduzir o feito para descobrir a verdade real.

Nesse contexto, é facultado ao magistrado formular as perguntas que entender necessário às testemunhas e ao réu para a instrução do processo e de forma a embasar a formação de seu convencimento, sem que isso constitua violação ao princípio da imparcialidade do juiz.

Estabelecido no art. 155, do CPP, esse princípio destaca que
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Tendo isso como premissa, o Magistrado a quo prolatou sentença de mérito fundando-se em todos os elementos de prova juntados aos autos.

Segundo a doutrina, a verdade real, aquela dos fatos, da forma em que ocorreram, supera a verdade que as partes colocam e deve ser buscada pelo Juiz independentemente da inciativa das partes.

Esta é a orientação consagrada pelo Código de Processo Penal vigente, tanto que sua exposição de motivos consigna que o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente pra dirigir a marcha processual e proceder ao julgamento, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecem úteis ao esclarecimento da verdade.

Esse é inclusive o entendimento da jurisprudência:

“O processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis á instrução.”

(STJ – RHC 1330-RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, RT 683/361).

“Competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstas na Constituição, não há como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária (STF, ADI n.º 1517/MC-UF, Pleno, Rel. Min. Maurício Correia, DJ de 22.11.2002, pg. 55, Ement. Vol. 2092-1/07).

Superado este ponto, não vislumbramos qualquer prejuízo concreto á defesa a ensejar a ocorrência de nulidade processual, inclusive porque foram resguardados todos os direitos e garantias constitucionais do apelante, sendo suas alegações genéricas, apresentando uma tese exótica e não apontando qual o prejuízo concreto de seu constituinte.

Sobre a nulidade processual não se declara a nulidade de um ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para

defesa, ou ainda, que não cause influência na apuração da verdade substancial dos fatos (art. 563, do CPP).

Logo, a defesa tem que demonstrar de forma concreta como foi prejudicada. Sobre o tema, o STJ firmou a tese de que a iniciativa do juiz em inquirir a testemunha, em violação ao art. 212, do CPP só provocará nulidade se a parte comprovar prejuízo advindo da conduta do magistrado. Assim:

“1. A “declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF” (AgRg no HC 613.170/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020), o que não ocorreu na presente hipótese. 2. Ao contrário do que alega a Defesa, o entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que “[n]ão é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas” (AgRg no HC 465.846/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 524.283/MG, j. 09/02/2021).

Logo, a tese da nulidade não poderá ser aceita.

2.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E/OU DESCLASSIFIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA.

Aduz a defesa dos recorrentes Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que os Apelantes foram presos em flagrante delito, quando
policiais militares se deslocaram até a residência do apelante Cleber para averiguação de uma denúncia anônima, quando conseguiu fugir do local. Ao pedirem ingresso na residência para a denunciada Shirley e, ao vasculharem o local encontraram uma arma de fogo e substância entorpecente. Encontraram também dentro da residência uma balança de precisão, um caderno com lista de clientes, uma quantidade razoável de maconha, e uma arma de fogo. A materialidade está comprovada, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo Toxicológico Definitivo.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas o testemunho policial prestado em Juízo, forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade vender e ter em depósito.

A
testemunha de acusação,
PM Paulo Assis Costa que realizou o flagrante foi conciso em seu depoimento tanto no interrogatório, quanto em Juízo. Em seu depoimento prestado em juízo, Paulo Assis declarou:
“Que se deslocaram até a residência do réu Cleber para averiguação de uma denúncia, quando então o referido réu conseguiu evadir-se. No mesmo ato, solicitaram ingresso na residência e, após a permissão, passaram a vasculhar, quando então foi encontrada a arma de fogo e a substância entorpecente”.

Não houve testemunhas de defesa.

Assim, mesmo que a defesa técnica tente afastar a conduta imputada aos apelantes, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, o auto de apresentação e apreensão juntado aos autos informa que foram recolhidos com os apelantes além da substância entorpecente maconha, uma balança de precisão, um caderno com o nome da clientela e uma arma de fogo

Ouvidos em seus interrogatórios, o recorrente Cleber negou a autoria do delito, enquanto o recorrente Wellinton afirmou que a droga lhe pertencia, porém, era para consumo pessoal.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de trazer consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante a negativa de autoria pelos Apelantes, não há nos autos qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente os recorrentes, o depoimento deles não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do
mandamus
, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que os recorrentes incidiram na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelos apelantes.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder dos insurgentes não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos, juntamente com apetrechos específicos como balança de precisão, arma de fogo e um caderno com nome de seus clientes demonstram que a intenção era mesmo de venda. Estes objetos demonstram a materialidade do crime, que está comprovada, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo Toxicológico Definitivo juntado aos autos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelos apelantes.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2. DOSIMETRIA DA PENA: DA REDUÇÃO DA PENA APLICADA.

No que tange ao
pedido de redução da pena
, clamam os Recorrentes por sua redução, alegando que houve excesso na fixação da pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (hum mil) dias-multa para Wellinton Prestes Lisboa e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, e erro na valoração negativa dos critérios das circunstâncias judiciais de conduta social, motivos do crime, consequências do crime e natureza e quantidade das drogas.

Analisando essas circunstâncias:

(i)

Conduta social: sobre a conduta social, o juiz primevo valorou negativamente referida circunstância de forma individualizada para cada apelante. Em face de Cleber Trindade Lisboa a r. Sentença declarou
“
Desfavorável. Há indicativos nos autos de que o réu se dedica à

atuação como líder local de organização criminosa, o chamado “torre”, o que é de todo altamente reprovável”
e em face de Wellinton Prestes Lisboa proferiu
“
Desfavorável. Há indicativos nos autos de que o réu participa de organização criminosa, obedecendo a ordens do réu Cleber Trindade Lisboa, caso dos autos, em que o acusado Welinton assumiu a propriedade da droga encontrada, na tentativa de afastar a responsabilidade penal do réu Cleber Trindade Lisboa, fato comum em organizações criminosas, onde se busca a todo custo preservar a figura daquele que comanda e dá ordens, o que é de todo altamente reprovável.”

Destaco que ela se refere a forma como o agente se comporta no meio social, familiar e profissional ao tempo do crime. A doutrina nos ensina que a conduta social
“se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado. Trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral. Portanto, é o exame do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional, sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência (...)”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148).

Portanto, Se não foram coletadas maiores informações a respeito da atuação do réu em tais esferas, impõe-se o decote da análise desfavorável deste vetor.

(ii)

Motivos do crime: sobre esse vetor, verifico que o magistrado a quo os valorou, para ambos afirmando:
“
Desfavorável. Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento da saúde de terceiros, o que é altamente reprovável.

Sobre os motivos, verifico que a sua justificativa – obter vantagem patrimonial fácil - é inerente ao tipo penal.
Afasto a valoração
desta variável, porquanto apresentada justificativa inidônea para a consideração negativa do vetor.

(iii)

Consequências do crime: sobre as consequências do crime, observo
o juízo
a quo
a negativou, fundamentado no fato de que:
“(...)
Desfavoráveis, considerando os efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas, tais como, aumento da prática de roubos, furtos, homicídios, resultado da disputa por ponto de venda de drogas, além das consequências do consumo, tanto para o dependente químico quanto para as famílias.”

Este vetor
também não será valorado
, pois
as justificativas apresentadas são inidôneas, já tendo sido enfrentada no REsp n.º
1.741.697 – PA, cujo relator Ministro José Mucci que, em decisão monocrática, julgou nestes termos:

“(...)

As
consequências do crime
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática - de outros crimes e da desestruturação familiar.

(...)

No caso, da leitura do édito condenatório e do acórdão combatido tem-se que o aumento da sanção básica do delito teve por base elementares dos tipos penais violados, quando considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências da conduta criminosa do paciente, já que não há como se considerar negativa a primeira com espeque tão somente nos "ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio", pois estes já foram já aferidos pelo legislador para estabelecer as penas mínima e máxima em abstrato para o crime; o lucro fácil é igualmente inerente à atividade ilícita em questão, assim como o perigo à saúde pública e a desestruturação familiar com a venda de entorpecentes, não sendo, portanto, tais argumentos idôneos a justificar a elevação da sanção na primeira etapa da dosimetria.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 255, § 4º, II e III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, dá-se provimento ao agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial, e reduzir a pena-base aplicada a cada um dos recorrentes pelo crime do art.
33
da Lei n.
11.343
/2006 ao patamar mínimo legal, nos termos acima expostos.

(STJ - AgRg no REsp: 1741697 PA 2018/0117601-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 17/09/2018)

(iv)

Quanto à natureza e as consequências do crime, verifico que a quantidade não é expressiva, representando 40 (quarenta) gramas de substância entorpecente denominada maconha.

Não considero a natureza e a quantidade da droga seja tal que justifique sua valoração, muito embora os recorrentes estejam envolvidos com a traficância. Logo, o vetor será neutralizado.

Tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram neutralizadas, a pena-base será redefinida pelo piso, que estabeleço em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para ambos os recorrentes: Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa.

Na segunda fase foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa em face de Wellinton Prestes Lisboa, porém, a pena intermediária não será modificada, uma vez que não poderá ser modificada abaixo do mínimo legal, face impeditivo da Súmula 231, do Colendo STJ
in litteris
:
"
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
."

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o STJ já decidiu que
“Para aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui bons antecedentes (STJ, AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019).

Diante desse contexto, observa-se, conforme fundamentado na sentença do Magistrado a quo que
“
há elementos nos autos que indicam que os acusados Cleber Trindade Lisboa e Welinton Prestes Lisboa possuíam vínculo com associação criminosa de âmbito nacional. Ao que tudo indica, Cleber seria o “torre” da organização criminosa, ou seja, na gramática dos grupos criminosos, seria a pessoa que comanda os atos da facção, dando ordens de toda natureza.”
(...)

Não há como aplicar a aludida benesse aos apelantes. Portanto, a pena dos apelantes
Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa
, restou por definitivo em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Destarte, não há como acolher o referido pleito recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para redefinir a pena concreta e definitiva dos recorrentes
Wellinton Prestes Lisboa e Cleber Trindade Lisboa em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo os demais termos da sentença, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 07/02/2024