Tribunal: TJPA
Processo: 0004080-73.2013.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. VERBAS DEVIDAS. TEMAS 308, 612, 916 E 608/STF. RESTITUIÇÃO DE ISS. INDEVIDA. APLICAÇÃO DA TR PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO CABIMENTO. 1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o réu a pagar à parte autora indenização de FGTS do período de 16/02/2006 a 29/01/2012; saldo de salário de janeiro/2012 e restituir os valores descontados a título de ISS; 2- O direito à percepção de verbas de FGTS, reconhecido aos empregados públicos, cujos contratos foram ceifados pela nulidade dado a renovações sucessivas, também se aplica aos servidores temporários, nas mesmas condições, observada a prescrição quinquenal. Precedente do STF, no exame do RE nº 895.070/RN. Aplicação dos Temas 308, 612 e 916 e 608 do STF; 3- As contratações temporárias pela Administração Pública, desvirtuadas em razão de sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, fazem incidir a hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores públicos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato; 4- O caso dos autos cuida de condenação imposta à Fazenda Pública de indenização a título de FGTS; não se submetendo ao Tema 731 do STJ que trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS; 5- Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021; 6- Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 11 a 18/03/2024, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004080-73.2013.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: ROBERTA FERNANDEZ OROFINO PINTO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. VERBAS DEVIDAS.
TEMAS 308, 612, 916 E 608/STF. RESTITUIÇÃO DE ISS. INDEVIDA. APLICAÇÃO DA TR PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO CABIMENTO.

1-
Trata-se de recurso de apelação

interposto contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária, julgou parcialmente procedente

o pedido formulado na inicial para condenar o réu a pagar à parte autora indenização de FGTS do período de 16/02/2006 a 29/01/2012; saldo de salário de janeiro/2012 e restituir os valores descontados a título de ISS;

2-
O direito à percepção de verbas de FGTS, reconhecido aos empregados públicos, cujos contratos foram ceifados pela nulidade dado a renovações sucessivas, também se aplica aos servidores temporários, nas mesmas condições, observada a prescrição quinquenal. Precedente do STF, no exame do RE nº 895.070/RN. Aplicação dos Temas 308, 612 e 916 e 608 do STF;

3-
As contratações temporárias pela Administração Pública, desvirtuadas em razão de sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, fazem incidir a hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores públicos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato;

4-
O caso dos autos cuida de condenação imposta à Fazenda Pública de indenização a título de FGTS; não se submetendo ao Tema 731 do STJ que trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS;

5-
Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021;

6-
Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 11 a 18/03/2024, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0004080-73.2013.8.14.0070

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

APELADA: RAIMUNDO DE MENDONCA RIBEIRO ALVES

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
apelação
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
(Id. 16340244 - Pág. 3-12) contra
sentença
(Id. 16340243), proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba que, nos autos de Ação Ordinária, julgou parcialmente procedente

o pedido formulado na inicial para condenar o réu a pagar à parte autora indenização de FGTS do período de 16/02/2006 a 29/01/2012; saldo de salário de janeiro/2012 e restituir os valores descontados a título de ISS.

Em suas razões, o Município aduz, em síntese:
a)
prejudicial de prescrição quinquenal;
b)
aplicação do RE702140 que, na contratação nula, restringe o direito ao pagamento de FGTS e saldo de salário; não cabendo restituição do ISS descontado; c) aplicação da TR como forma de atualização monetária.

Requer o provimento do recurso.

Certificada a ausência de contrarrazões (Id. 16340246).

O Ministério Público, nesta instância, manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 17233441).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A sentença recorrida foi proferida com o dispositivo a saber:

“POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO celebrado entre a parte autora e o MUNICÍPIO DE ABAETETUBA e, por consequência, CONDENAR o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores percebidos a título de remuneração durante o período de 16/02/2006 a 29/01/2012, a serem calculados sobre os salários recebidos mês a mês pela parte autora, nos termos da

fundamentação; e 2) o saldo de salário do mês de janeiro de 2012, no valor de R$ 1.872,04.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97) a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC e correção monetária com base no IPCA-E (IBGE).

CONDENO o ente público, AINDA, a restituir à parte autora os valores descontados a título de ISS em todo o período laboral, mediante atualização por meio do índice SELIC.

Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC.”

O apelante sustenta os seguintes pontos:

a)

prescrição quinquenal; b)

aplicação do RE702140 que, na contratação nula, restringe o direito ao pagamento de FGTS e saldo de salário; não cabendo restituição do ISS descontado; c) aplicação da TR como forma de atualização monetária.

Prescrição

O apelante suscita a prescrição de parte da pretensão, a teor do que dispõe o Decreto nº 20.910/32.

A inicial narra que a parte autora foi contratada pelo réu para o exercício de função de cirurgiã dentista, tendo, a relação contratual, perdurado de
16/02/2006 a 29/01/2012.

O Município foi condenado ao pagamento da indenização de FGTS referente a todo o período trabalhado.

Para a prescrição relativa ao FGTS, havia regramento específico (30 anos, conforme art. 23, § 5º, da Lei nº. 8.036/90), passando a ser de 05 (cinco) anos a partir de decisão do Plenário do STF, proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº. 709.212-DF (
Tema 608 do STF
), sendo que tal decisão foi modulada da seguinte forma: nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorrer após o referido julgamento (13.11.2014), aplica-se desde logo o prazo de 05 (cinco) anos. Nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso à época do julgamento, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão (13.11.2014). A ementa do Acórdão, o resultado do julgamento, a modulação estabelecida e a tese fixada possuem o seguinte teor:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal.
Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinário a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos
, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, decidir o tema 608 da Repercussão Geral
, por maioria, negar provimento ao recurso, também por maioria
declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988.

Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 13 de novembro de 2014.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

(...)

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento
.” (Voto Min. Gilmar Mendes, relator, ARE 709212, Tribunal Pleno, julgado em 13.11.2014, DJe 18.2.2015).

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Tema 608 - Prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tese:

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”(Grifo nosso)

Considerando o período da contratação temporária (
16/02/2006 a 29/01/2012
), e conforme a modulação de efeitos estipulada no precedente vinculante, conclui-se pela aplicação da prescrição quinquenal, porquanto seu prazo escorre primeiro.

Assim, deve ser observada a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação, 18/03/2013, para o pagamento da indenização do FGTS.

Restituição de ISS

Neste ponto, a condenação do Município foi estabelecida nos seguintes termos:

“CONDENO o ente público, AINDA, a restituir à parte autora os valores descontados a título de ISS em todo o período laboral, mediante atualização por meio do índice SELIC.”

Os contratos administrativos de trabalho, ao largo de concurso público, de fato, têm espeque no inciso IX, do art. 37, da CF/88, bem ainda do art. 36, da Constituição Estadual, o que lhes reveste de constitucionalidade e os alça à qualidade de medidas excepcionais de contratação de servidores públicos, quando a regra exige o ingresso de servidores pela via necessária de concurso.

Destaco o teor do art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (Grifo nosso).

A contratação de servidores em regime especial, qual o relativo a contratados para exercer função pública de forma temporária, atém-se a condições especialíssimas. No caso, o caráter urgente ou emergencial da necessidade de contratação pelo ente público.

Constata-se incontroverso que o Município estabeleceu contrato temporário com o requerente em
16/02/2006
, tendo prorrogado o vínculo até
29/01/2012
, em afronta direta ao ordenamento jurídico pertinente. O caso não se amolda à natureza temporária, sendo inválida a contratação por sucessivas e reiteradas renovações, portanto, nulo o ato de contratação, nos termos do art. 37, § 2º, da CF.

Considerando os inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração Pública, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a condenação do Município à restituição de ISS está em desconformidade com os precedentes obrigatórios citados, restando demonstrada a nulidade da contratação temporária, com consequente direito à indenização e FGTS e saldo de salário, no caso.

Assim, cabe provimento ao recurso de apelação do Município neste ponto.

Correção monetária

O apelante pretende a aplicação da TR, no caso.

Argumenta o Município recorrente, que nas ações de cobrança de FGTS deve incidir a TR.

O caso não se submete ao TEMA 731 do STJ, que trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS, enquanto o caso dos autos de condenação imposta à Fazenda Pública de recolhimento do FGTS.

De ofício, retoco a sentença no tocante à aplicação de juros e correção monetária, os quais modulo nos termos seguintes:

1. Correção monetária desde o momento em que ficou caracterizado o ato ilícito do inadimplemento, ou seja, logo após o último prazo para pagamento, data em que ocorre o efetivo prejuízo, aplicando-se, neste ponto, o disposto na Súmula 43, do STJ, a qual estabelece que
“incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”
;

2. Incidência de juros de mora a partir da citação, em conformidade com a tese firmada no julgamento do Tema 611 do STJ:
“O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba”
;

3. Até 8/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. A partir de 9/12/2021, tais consectários devem ser calculados mediante a aplicação da SELIC, por força da publicação da Emenda Constitucional nº. 113/2021, cujo art. 3º assim dispõe:

“EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021

(...)

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao apelo
para reformar a sentença nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 11 de março de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 19/03/2024