Tribunal: TJPA
Processo: 0800377-35.2022.8.14.0087
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO Nº 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE IN CASU. RÉU REINCIDENTE. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; reformar, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800377-35.2022.8.14.0087

APELANTE: EDUARDO DOS ANJOS MORAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO Nº 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE
IN CASU
. RÉU REINCIDENTE. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; reformar, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de ­­­­outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Eduardo dos Anjos Moraes, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Limoeiro do Ajuru/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 à sanção de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição por insuficiência das provas. Subsidiariamente, à desclassificação do delito para do crime do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 e/ou reconhecimento do tráfico privilegiado e conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Num. 15934594 - Págs. 1 a 12).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 15934600 - Págs. 1 a 6).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 20244934 - Págs. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15934583 - Págs. 3 a 11):

DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA

Os fatos imputados ao réu encontram-se inseridos no artigo 33, caput, da Lei n º 11.343 /2006.

No que tange à materialidade do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, está devidamente comprovada através de: i) boletim de ocorrência policial (ID Num. 76233582 - Pág. 2); ii) Auto de apreensão (ID Num. 76233582 - Pág. 4), Laudo toxicológico provisório (ID Num. 76233582 - Pág. 5) e iii) Laudo toxicológico definitivo acostado em ID 79603913, que atestou a natureza e a quantidade do material entorpecente apreendido com o acusado: 11,8 g (onze gramas e oito decigramas) de Cocaina e 244,0 g (duzentos e quarenta e quatro gramas) de maconha. Importante consignar que a defesa do réu não questionou a materialidade do delito, abraçando somente a tese de negativa de autoria do crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na defesa técnica, visando a desclassificação para a conduta prevista no Art. 28 da referida Lei.

A informante JÉSSICA GAMA DE SOUZA, em Juízo relatou, em síntese, que é companheira do acusado e no dia do fato ele não se encontrava em casa, quando a polícia chegou pediu para abrir a porta e ao entrar, encontrou a droga na cozinha, narrando ainda que o acusado morava na residência. Ao ser perquirida acerca da natureza da substância encontrada pelos militares na residência, assinalou que “pelo que viu foi encontrada maconha e cocaína”. Acerca da entrada no ambiente, afirmou que “meio que consentiu a entrada dos policiais”.

A testemunha PM DYEGO GOMES LOPES, em Juízo narrou:

Que recorda dos fatos; que tinha acontecido uma ameaça; que o acusado estava portando uma arma de fogo; que a ameaça era feita pelo acusado em razão de dívida de droga; que a pessoa que estava sendo ameaçada informou a casa do acusado; que foram até a casa do acusado, momento em que a esposa autorizou a entrada; que a esposa disse que a droga era do acusado e que ele comercializava droga; que foi apreendida bastante droga, mas não se lembra a quantidade; que encontraram usuário que disse que no dia dos fatos comprou droga do acusado; que o acusado tinha fugido da casa, por causa da confusão; que enquanto a polícia estava na casa do acusado chegaram usuários para comprar droga {...}.

No mesmo sentido, a testemunha PM ANDRÉ DAMASCENO SILVA, devidamente compromissado, descreveu em Juízo que:

Que estava de serviço no dia dos fatos; que recorda dos fatos; que estavam em rondas e teve um cidadão que relatou que tinha uma pessoa armada e tentou contra a sua vida; que se dirigiram até o local, junto com o soldado DYEGO e o CABO DIAS; que pegaram o meliante e este lhe disse que uma pessoa tinha tentado contra a sua vida; que o meliante disse que essa ameaça era em razão de dívida de droga; que levou a polícia até a casa do acusado; que não chegou a ver o acusado na hora porque ele fugiu da situação; que foram até a casa do acusado e ele não estava, mas a esposa ou namorada autorizou a entrada da polícia; que foi encontrada entorpecente na casa; que pelo que lembra a droga era maconha; que o cidadão falou que tinha um comércio de droga na casa do acusado; que não se lembra se a esposa do acusado falou que ele comercializava droga; que os policiais disseram que o acusado era conhecido da polícia; que um usuário de droga disse que tinha um comércio de droga no local; que chegaram duas pessoas a casa do acusado, tendo o depoente perguntado o que iam fazer lá e elas disseram que iam comprar droga do acusado; que o acusado era quem estava com a arma de fogo fazendo a ameaça, mas a arma de fogo negou {...}

Em que pese a testemunha JOSÉ SMITH DIAS DE OLIVEIRA, tenha declarado não se recordar dos fatos, e a testemunha IZAÍAS FRANCO MORAES, tenha negado saber que o acusado vendia drogas, as demais provas colhidas são suficientes para firmar o Juízo condenatório.

Friso que as provas testemunhais arroladas pela defesa não apresentaram elementos capazes de subverter a higidez dos depoimentos prestados nos autos.

De fato, a informante EDZANGELA DOS ANJOS MORAES, declarou em Juízo que não se encontrava no local no momento do fatídico, tendo recebido ligação acerca dos fatos e dirigido para a residência, declarando que o acusado é usuário de drogas e que já teria enfrentado problemas em decorrência da substância. Outrossim, os informantes ROSENILDA BARROS FERREIRA e ODAIR BARRA NUNES, também declaram não estar presente no momento em que a polícia adentrou no ambiente, de modo que nada conseguiram acrescentar acerca do evento delitivo.

Por fim, em seu interrogatório judicial, o acusado declinou o seguinte:

{...} Que não ocorreu os fatos; que tinha acabado de sair de casa para comprar remédio, momento em que estava passando pelo BAR DO JIBOIA o PAULO estava lá e puxou uma faca querendo lhe matar e correu atrás do acusado; que não estava com arma de fogo no dia dos fatos; que quando correu encontrou com a polícia e disse que o PAULO queria lhe matar; que a polícia foi atrás do PAULO e o depoente foi pra casa de um amigo; que os policiais chegaram a sua casa, o depoente não estava, tendo invadido a sua casa e sua mulher estava lá, sendo agredida; que a droga que foi encontrada não era do depoente; que a polícia colocou a droga na sua casa; que não sabe dizer se essa droga foi encontrada com o PAULO; que é usuário de maconha; que antes usava droga mas parou; que não sabe dizer se foi gente a sua casa comprar droga, pois não estava na sua residência; que tinha marcado para tomar uma com IZAIAS; que a droga não é sua; que não foi preso em flagrante nesse dia; que a JÉSSICA falou que os policias bateram nela; que a JÉSSICA falou que foi forçada a falar que a droga seria do acusado; que é usuário de droga desde os 13 anos; que não usa a droga dentro de casa, pois tem filhos {...}.

Quanto ao acusado, ressalto que é perfeitamente compreensível que negue a prática criminosa do crime de tráfico de drogas, afirmando ser apenas consumidor, exercitando seu direito de autodefesa. Não obstante, fato é que as provas foram produzidas sob o crivo do contraditório e não deixam margem para dúvidas.

Saliento que as versões dos policiais responsáveis pela diligência que culminou na apreensão da droga apresentam-se coerentes e harmoniosas com as demais provas dos autos e não há qualquer motivo para que a palavra destes seja colocada sob suspeita ante a inexistência de animosidade com o acusado, podendo, portanto, ser convocadas para condenar.

Com efeito, importa registrar que o depoimento de agentes policiais, pelo simples fato de terem procedido à apreensão da droga, não o inquina de suspeito.

É iterativa a jurisprudência nesse sentido:

(...)

A existência de pequenas divergências entre o depoimento de um policial e outro não é suficiente para elidir a força probandi da prova testemunhal, ainda mais considerando a natureza do múnus público desempenhado pelos agentes de segurança pública que atuam diariamente em demandas diversas e muitas vezes são compelidos a relatar fatos deflagrados meses após o ocorrido. Nesse sentido, o seguinte julgado:

(...)

No que se refere a tese de que a entrada na residência não ocorreu de forma legítima, sob o uso de violência não resta comprovada nos autos.

Ressalto que na primeira fase da persecução penal a informante JÉSSICA GAMA DE SOUZA, de modo semelhante ao declarado em Juízo confirmou que a substância ilícita foi encontrada na residência do acusado, tendo ainda assinalado ter conhecimento que o companheiro comercializava drogas, descrevendo os fatos detalhadamente (ID Num. 76233582 - Pág. 15). Vejamos:

que por dois meses conheceu a pessoa Eduardo dos Santos Moraes, com quem estar convivendo maritalmente, Que a um mês atrás passou a ter conhecimento que seu companheiro tem envolvimento a comercializar drogas especialmente maconha, que a declarante passa pouco tempo na casa onde o seu companheiro reside, a qual fica localizada na invasão da Açailândia, que a declarante passa a maior parte do tempo do dia cuidando de seus filhos os quais residem na Rua. Nova IV no bairro da Matinha, que seus filhos não residem juntos com a pessoa de Eduardo, que a declarante somente estar ficando no período noturno na casa de Eduardo, que na data do dia 07 de agosto de 2022, aproximadamente às 01:30h, quando policiais militares chegaram na casa a qual fica localizada no bairro da Açailândia, onde o Eduardo reside e a declarante tinha chegado na casa, quando os policiais solicitaram para a declarante abrir a porta da casa e que os mesmos iriam realizar uma revista visto que queriam localizar o Eduardo, que a declarante permitiu a entrada dos policiais, momento que foi realizado a revista e na casa na área da cozinha foi localizado uma certa quantidade de drogas do tipo maconha e óxi em purucas, momento que a declarante foi conduzida para a delegacia a prestar declarações, que a droga não é de sua propriedade e droga é de Eduardo, que a declarante não tinha conhecimento que a droga encontrava-se na casa, que a declarante não comercializa nenhum tipo de droga, que nunca usou nenhum tipo de droga, que Eduardo é envolvido com este tipo de comércio de droga, quando envolveu-se com ele, Eduardo, não tinha conhecimento que ele tinha este tipo de ação. Perguntado. De quem é a droga a qual foi apreendida pela polícia militar na casa onde a declarante estava? Respondeu: Que a droga é de seu companheiro Eduardo. Perguntado. Se já avistou alguma vez o Eduardo vender drogas? Respondeu: Que não, está é a primeira vez que avista este tipo de drogas. Perguntado. Há quanto tempo estar convivendo com a pessoa de Eduardo? Respondeu: Aproximadamente uns dois meses. Perguntado. Se a declarante passa todas as horas do dia na companhia de Eduardo na mesma casa? Respondeu: Que não, que se encontra com Eduardo na casa onde ele reside somente no período da noite, que na parte do dia fica na companhia de seus filhos na casa onde eles residem a qual fica localizada na Rua. Nova IV, bairro da Matinha. Perguntado. Se a droga foi apreendida pela policia militar na casa onde fica seus filho a qual fica localizada na Rua. Nova IV no bairro da Matinha ou na casa onde a declarante passa a noite com seu novo companheiro Eduardo a qual fica localizada no Invasão da Açailândia? Respondeu: Que a droga foi apreendida pela polícia militar na casa do Eduardo onde fica localizada na Invasão da Açailândia Perguntado. {...}

Observo que na fase de inquérito, não houve por parte da informante qualquer relato acerca da ocorrência de violência policial no momento da diligência que culminou na descoberta do ilícito. Do mesmo modo, da análise conjunta do acervo probatório, não há provas que a entrada na residência ocorreu sem autorização legitima, vez que a informante residia no ambiente e permitiu a entrada dos agentes de segurança pública. Assinala-se que as buscas pelo acusado se fundamentaram em atuação legítima por parte dos agentes que, diante da suspeita que este portava arma de fogo e teria ameaçado terceiro em via pública, saíram a seu encalço até sua residência, local em que tinham o intuito de encontrá-lo e de modo fortuito, descobriram a existência das drogas apreendidas nos autos. Assim, a averiguação realizada para a constatação do crime de porte de arma de fogo foi legitima, es que se trata de crime permanente. De igual modo, não há mácula na descoberta da substância ilícita, pois, ainda que não fosse a finalidade dos agentes, o crime na modalidade perpetrada nos autos, consuma-se a todo instante, sendo possível então a adoção das medidas legais para combatê-lo.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

(...)

Sabe-se que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes contém 18 (dezoito) núcleos do tipo, consistentes nas condutas de “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

São as peculiaridades do caso que deverão orientar o magistrado sobre a capitulação legal a ser dada à conduta do agente, a exemplo da quantidade da droga, forma e local de acondicionamento, circunstâncias da apreensão, enfim, fatores que necessariamente contribuirão para a correta elucidação da conduta criminosa.

Importa ressaltar, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia. Isso porque, o tipo descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06, é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.

Pelo que se pode depreender do conjunto probatório, constata-se que foi encontrado na residência do acusado, localizada no Bairro Açailândia, no dia 07/08/2022, por volta das 8:00 horas, 04 (quatro) pequenas embalagens, sendo 01 (uma) confeccionada com plástico incolor, amarrada com linha bege e 03 (três) confeccionadas com plástico preto, sendo 01 (uma) amarrada com plástico preto e 02 (duas) amarradas com plástico verde, todas contendo substância pulverulenta de coloração branca, pesando no total 11,8 g (onze gramas e oito decigramas), de substância conhecida popularmente como Cocaína e (vinte e três) embalagens, sendo 12 (doze) grandes, com 03 (três) confeccionadas com papel filme PVC e plástico cinza, 02 (duas) confeccionadas com papel filme PVC e plástico verde, 06 (seis) confeccionadas com papel filme PVC e plástico branco, amarradas com linha preta e 01 (uma) confeccionada com papel filme PVC e plástico azul e 11 (onze) pequenas, confeccionadas em papel filme PVC, todas acondicionando erva seca prensada, pesando no total 244,0 g (duzentos e quarenta e quatro gramas), conhecida popularmente como Maconha e valores em espécie.

Nesse passo, não há como reconhecer como pequena a quantidade, que se achava acondicionada em quantidades e formas típicas de material entorpecente a ser comercializado.

Percebe-se pelas circunstâncias da apreensão e pelos depoimentos prestados em Juízo, que o denunciado incorreu na conduta de ter em depósito/guardar, prevista no art. 33 da Lei 11.343/06.

Saliento ainda que o artigo 155 do Código de Processo Penal permite que elementos colhidos na fase inquisitorial possam servir de fundamento à condenação, desde que em harmonia com o conteúdo produzido em juízo. E na fase policial a companheira do acusado sustentou ter conhecimento que este se dedicava a traficância, apesar de nunca tê-lo presenciado vendendo drogas.

Portanto, verifica-se que os elementos colhidos na fase inquisitorial estão em harmonia com a prova que foi produzida sob o crivo do contraditório autorizando o decreto condenatório, pois embora o acusado tenha negado a mercancia ilícita, tal declaração destoa dos demais depoimentos colhidos em sede judicial, assim como é contraditória às circunstâncias da apreensão e forma de acondicionamento da droga.

Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao acusado, no sentido de que a substância apreendida lhe pertencia e destinava-se à comercialização / consumo de terceiros e as circunstâncias da apreensão autorizam um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como absolver o réu e nem como acolher o pedido de desclassificação para o crime de consumo pessoal de droga pleiteado.

Outrossim, no tocante à tese de desclassificação para consumo pessoal, não merece acolhida, dada a quantidade e forma de acondicionamento do material entorpecente e o conteúdo da prova oral colhida em juízo. Além disso, a condição de usuário de drogas do réu pode perfeitamente coexistir com a conduta de traficante.

DA NÃO INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, verifico que o réu não pode gozar do benefício. Consoante disposição contida no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Analisando os autos, constata-se que o réu não preenche os requisitos legais para fazer jus a tal benefício. A certidão de antecedentes criminais colacionado aos autos no ID 92205400, com sentença penal condenatória, inclusive por tráfico de drogas, com trânsito em julgado, além disso, reúne outros registros de ações penais.

As anotações desfavoráveis ao acusado demonstram que EDUARDO DOS ANJOS MORAES tem uma vida dedicada à prática delitiva de tráfico de drogas, evidenciando que a mercancia ilícita de entorpecentes é, atualmente, o seu meio de vida.

Há elementos suficientes para confirmar a existência de atividade organizada, com habitualidade, de modo a induzir a que o réu fazia do tráfico a sua forma de sobrevivência.

Diante disto, por vislumbrar a dedicação do denunciado a atividades criminosas, tenho por afastada a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006). Nesse sentido, colaciono julgados abaixo:

(...)

Não socorre ao acusado qualquer causa excludente de ilicitude.

No âmbito da culpabilidade, o acusado é penalmente imputável, não existindo nos autos qualquer prova de que não tenha capacidade psíquica para compreender o caráter ilícito do fato.

Assim, comprovadas a autoria e materialidades delitivas, imperiosa a condenação do réu EDUARDO DOS ANJOS MORAES nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

(...) <sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base no:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 15934382 - Pág. 4) o qual mostra que foram apreendidos na residência do réu 04 porções de óxi, pesando aproximadamente 12 gramas; 23 porções de maconha, pesando aproximadamente 257 gramas, o valor em dinheiro de R$ 38,25 e um aparelho celular;

b)

através dos laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida – 11,8g e 244 g - (Num. 15934382 - Págs. 5 a 6 e Num. 15934396 - Págs. 1 a 2), o qual atesta o resultado “positivo” para, a primeira, a substância vulgarmente conhecida como cocaína e maconha, para a segunda;

- Corroborados pelos:

c)

Nos depoimentos judiciais dos policiais militares – que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente, encontrando em sua residência as aludidas substâncias entorpecentes.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demonstrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que as circunstâncias que se deu a ação, a quantidade e variedade dos entorpecentes encontrados (11,8g de cocaína e 244g de maconha) não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 15934583 - Pág. 12):

Analisando as circunstâncias judiciais verifica-se que: A culpabilidade ressoa normal a espécie. No que tange aos antecedentes, em atenção à Súmula nº 444 do STJ, ressalto que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. O denunciado registra pelo menos uma sentença condenatória transitadas em julgado (autos nº 0000541-04.2020.8.14.0087), que precede a denúncia, razão pela qual uso a condenação transitada em julgado nos autos. Assim, deixo de valorá-la neste momento evitando-se bis in idem. Quanto à conduta social, não há elementos além dos registros criminais pretéritos para aferir a reprovabilidade da relação do réu em sociedade, porém, não sendo cabível sua apreciação negativa neste ponto, deixo de agravar a pena. No que diz respeito à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo. Os motivos são próprios do tipo. Em relação às circunstâncias do crime são comuns a espécie não tendo o que valorar. As consequências do fato não extrapolam os limites ordinários. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Assim, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Das circunstâncias atenuantes ou agravantes:

Inexistem atenuantes.

Presente a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, vez que que consta contra o acusado sentença penal condenatória nos autos nº 0000541-04.2020.8.14.0087, transitada em julgado, pelo que agravo a pena em 01 ano e 08 meses, passando a dosá-la em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Causas de diminuição e aumento de pena Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que não há causas de aumento a serem consideradas. Por outro lado, também não vislumbro causas de diminuição de pena, nem mesmo a redutora do tráfico privilegiado, conforme já explanado alhures. Assim, inexistindo outras causas mitigadoras ou exasperadoras da pena, fixo para o réu EDUARDO DOS ANJOS MORAES A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. DA PENA DE MULTA Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 620 DIAS-MULTA, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, considerando a situação econômica do réu relatado nos autos.

DETERMINAÇO DO REGIME PRISIONAL INICIAL O condenado não é primário e foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 620 dias-multa pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

O § 2º, “b”, do Artigo 33, do CPB, dispõe que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. No caso telado, o sentenciado, além de ser reincidente, não atende ao disposto no §3º, do Artigo 33, do CPB (observância dos critérios previstos no art. 59 do CPB). Ademais, o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Em consequência, sendo o acusado reincidente, determino como regime de cumprimento inicial da pena o FECHADO.

DETRAÇÃO

O § 2 º, do art. 387, do CPP, impõe que o juiz realize a detração quando da prolação da sentença. Compulsando os autos, verifico que o acusado não ficou preso provisoriamente neste processo, razão pela qual não há necessidade de promover a detração. ANÁLISE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

O STF declarou inconstitucional parte do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa de liberdade imposta em pena restritiva de direitos.

No entanto, deve haver satisfação das condições do art. 44 do CP.

No ponto, verifico que o réu não preenche os requisitos para concessão desta benesse, vez que foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos e possui circunstância judicial desfavorável, conforme já analisado quando da dosimetria da pena.

ANÁLISE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Da mesma forma, entendo que a sursis não pode ser concedido, vez que foi condenado a uma pena superior a 02 anos, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no art. 77 do CP.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, não valorou nenhum dos vetores judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a agravante da reincidência (processo nº 0000541-04.2020.8.14.0087, com trânsito em julgado em 01/02/2022). Entretanto, foi aplicada fração de acréscimo maior que a jurisprudencial de 1/6, sem fundamentação correlata, no que passo a corrigir, de ofício, redimensionando a pena intermediária para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para corroborar:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.

2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado no tocante à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.

3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência.

4
. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.

5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.

TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."

(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.) (grifei)

Na terceira fase, escorreitamente, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado em razão de ser reincidente, inclusive em delito de tráfico de drogas (específica), não cumprindo, por conseguinte o requisito legal.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE É REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITO EXIGIDO EM LEI. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDOS. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. Não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, ante a ausência do primeiro requisito cumulativo exigido em Lei, que é a primariedade. Por oportuno, observo que nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
"A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013).
Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício.

3. Inalterado o montante da sanção e considerando-se a reincidência do paciente, fica mantido o regime inicial fechado e a negativa de substituição da reprimenda, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 892.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) (grifei)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. "O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)" (AgRg no HC n. 842.700/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024).

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cediço que a reincidência do réu inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.090.328/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifei)

Desse modo, não acolho o pedido da defesa e torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, o fato de ser reincidente – com fulcro no artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal – cultivo o seu cumprimento inicial no regime
fechado
.

Para ratificar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

III - Conforme o disposto no art. 33, §§, 2°, "b", 3º, do Código Penal, a fixação do modo inicial de resgate de pena pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.
In casu, não há reparo a ser feito na fixação do regime inicial fechado. Isso porque, a reincidente ostentada pelo paciente é elemento apto a impor o regime mais gravoso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 889.058/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024.) (grifei)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso.

Inaplicável, também, o artigo 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; reformo, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos da fundamentação.

Belém, 02/12/2024