Tribunal: TJPA
Processo: 0837012-52.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS/DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 20/02/2021. RECURSO CONHECIDO. DESPROVIDO. O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18477326, quanto a análise do Tema 1.093. Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS. Assim, considerando que a lei foi publicada em 4 de janeiro de 2022, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à 5 de abril de 2022. Desse modo, é permitida a cobrança, pelo embargado, do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal. Pedido improcedente. Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0837012-52.2022.8.14.0301

APELANTE: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

APELADO: WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS/DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 20/02/2021. RECURSO CONHECIDO. DESPROVIDO.

O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18477326, quanto a análise do Tema 1.093.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Assim, considerando que a lei foi publicada em
4 de janeiro de 2022
, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à
5 de abril de 2022
. Desse modo, é permitida a cobrança, pelo embargado, do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Pedido improcedente. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos
, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Embargos de Declaração
oposto por
Westwing Comercio Varejista S.A,
contra Acórdão de ID nº 18477326, que conheceu e negou provimento ao recurso de
Agravo Interno
interposto contra Decisão Monocrática que conheceu e deu provimento ao recurso de
Apelação Cível
interposto contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do
Mandado de Segurança Preventivo
impetrado por
Westwing Comercio Varejista S.A
.

Em síntese, o impetrante ingressou com Mandado de Segurança contra ato do impetrado com o objetivo de afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre suas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Estado do Pará.

Aduz que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de janeiro de 2023, porque posterior à promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento do STF no julgamento do Tema 1093.

Requereu como liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados a consumidores finais não contribuintes com base no art. 151, IV, CTN.

A liminar foi concedida.

O Estado do Pará ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora, afirmando que o DIFAL pode ser exigido com fundamento na Lei nº 8.315/2015, sendo a mesma plenamente válida e eficaz a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Argumenta não se tratar de criação ou aumento de tributo, porque limita-se às normas gerais, havendo apenas alteração nas regras de repartição de receitas entre os entes federados. Somente lei estadual seria legítima para tal instituição ou aumento.

Alega, ainda, que a determinação do STF à edição de LC foi direcionada ao Congresso Nacional, que efetivamente a cumpriu; e, ainda que o Presidente não tenha sancionado a mesma em 2021, esse simples fato não pode criar óbice ao poder de tributação dos Estados.

Foi proferida sentença que concedeu a segurança para afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

O Estado do Pará apresentou recurso de
Apelação Cível
pugnando pela reforma da sentença. Ademais, foram apresentadas contrarrazões ao recurso requerendo a manutenção da sentença.

Em decisão monocrática, conheci e concedi provimento ao recurso de Apelação interposto.

Contra essa decisão monocrática, a
Westwing Comercio Varejista S.A.
interposto
Agravo Interno
, afirmando que o
decisum
deve ser reformado, tendo em vista que pode ser efetuada após a edição da LC nº 190.

Foram apresentadas contrarrazões.

Em Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, houve o conhecimento do Agravo Interno, sendo-lhe
negado provimento
, nos termos do voto desta Desembargadora Relatora.

Contra esse Acórdão, o ora apelante, opôs os presentes Embargos de Declaração alegando existência de omissão no que tange ao Tema 1.093 e não enfrentamento dos argumentos da recorrente e julgamento extra petita.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração e passo a apreciá-lo sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I. Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II.
Suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III. Corrigir erro material.”

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

No presente caso, não merece acolhimento os presentes aclaratórios, pelos motivos que passo a expor.

Preliminarmente, importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Todavia, ao supri-lo emergiu a controvérsia acerca do respeito à anterioridade anual (art. 150, inc. III da CF), o qual, põe em dúvida o marco inicial para o recolhimento do tributo aos fiscos estaduais.

Pois bem, recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF) firmando entendimento no sentido de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência e nem alterou a base de cálculo do imposto.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, como não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.”

Importante ressaltar que apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste tocante, menciono ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que
estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, considerando que a lei foi publicada em
4 de janeiro de 2022
, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à
5 de abril de 2022
. Desse modo, é
permitida a cobrança, pelo embargado, do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
.

Pelo exposto, observa-se na realidade a clara intenção de reapreciar a demanda, pois diante da análise aos autos e especialmente a decisão embargada, conclui-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, eis que guerreada fundamenta expressamente todos os pontos da decisão, restando evidente a intenção de modificar o julgado, o que não é faculdade dos Embargos de Declaração, e sim ajustar a sentença a orientação já firmada.

Por fim, destaco que o Supremo Tribunal de Justiça, já se manifestou no sentido de que o magistrado não é obrigado a debater todos os argumentos apresentados pelas partes, desde que seja apresentada fundamentação suficiente para a manutenção do julgado, conforme jurisprudência:

“(...) O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as nuances apresentadas pelas partes desde que apresente fundamentação suficiente para a manutenção do julgado. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RHC 142.250/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021)”

DISPOSITIVO

Deste modo,
CONHEÇO DO RECURSO, NEGANDO-LHE
PROVIMENTO
, para permitir a cobrança, pelo embargado, do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Publique-se, registre-se, intimem-se, cumpra-se.

Belém/PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/PA

Belém, 27/11/2024