Tribunal: TJPA
Processo: 0800482-82.2021.8.14.0075
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0800482-82.2021.8.14.0075. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA ÚNICA DE PORTO DE MOZ/PA. APELANTE: GIDEAO DOS SANTOS PITA. ADVOGADA: WALDIZA VIANA TEIXEIRA – OAB/PA 19799. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 180, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. MERITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ARTIGO 386, VII, DO CPP. OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO PARA AMBOS OS CRIMES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não conhecimento do pleito do direito de recorrer em liberdade, devendo ser deduzido em sede de Habeas Corpus, por se tratar de ameaça ou lesão ao direito de locomoção decorrente de ato de magistrado, submetido à apreciação da Seção de Direito Penal deste Tribunal, na linha do que dispõe o art. 30, I, “a”, do Regimento Interno desta Corte. 2. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, sendo, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. In casu o apelante não é primário. 4. Redimensionamento da pena-base para ambos os crime, de ofício, e, por conseguinte, da pena definitiva, resultante da incidência do concurso material de crimes. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, conhecer parcialmente do apelo por maioria, vencida a Exma. Desembargadora Eva do Amaral Coelho e, no mérito, à unanimidade, negar provimento, porém, de ofício, redimensionada a pena definitiva aplicada, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Presencial do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 05 dias do mês de dezembro de 2024. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero, Presidente da 3ª Turma de Direito Penal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800482-82.2021.8.14.0075

APELANTE: GIDEAO DOS SANTOS PITA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0800482-82.2021.8.14.0075.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA ÚNICA DE PORTO DE MOZ/PA.

APELANTE:
GIDEAO DOS SANTOS PITA
.

ADVOGADA: WALDIZA VIANA TEIXEIRA – OAB/PA 19799.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
CLAUDIO BEZERRA DE MELO.

REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR:
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 180, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. MERITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ARTIGO 386, VII, DO CPP. OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006
. NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO PARA AMBOS OS CRIMES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Não conhecimento do
pleito do direito de recorrer em liberdade, devendo ser deduzido em sede de Habeas Corpus, por se tratar de ameaça ou lesão ao direito de locomoção decorrente de ato de magistrado, submetido à apreciação da Seção de Direito Penal deste Tribunal, na linha do que dispõe o art. 30, I, “a”, do Regimento Interno desta Corte.

2.

Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei.
Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

3.

Para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, sendo, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
In casu
o apelante não é primário.

4.

Redimensionamento da pena-base para ambos os crime, de ofício, e, por conseguinte, da pena definitiva, resultante da incidência do concurso material de crimes.

5.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, conhecer parcialmente do apelo por
maioria
,
vencida a Exma. Desembargadora Eva do Amaral Coelho e, no mérito,
à unanimidade
,
negar provimento,
porém, de ofício, redimensionada a pena definitiva aplicada
,
nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Presencial do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 05 dias do mês de dezembro de 2024.

Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero, Presidente da 3ª Turma de Direito Penal.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de
Apelação Pena
l
interposto por
GIDEÃO DOS SANTOS PITA,

por intermédio de advogado, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Porto de Moz/PA
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e artigo 180, do Código Penal Brasileiro.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para
condenar
o apelante nas penas de
08 (oito) anos de reclusão e 692 (seiscentos e noventa e dois) dias-multa
, sendo
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas
; e
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, mais 12 (doze) dias-multa, pela pratica do crime de receptação
, e serem cumpridas em regime
inicialmente fechado
(ID 13932578).

As razões recursais culminaram no pleito de recorrer em liberdade; a absolvição em razão de insuficiência de provas, conforme o artigo 386, VII do CPP; reforma pela desclassificação do crime do art. 33, da Lei 11.343/2006 para o art. 28 do mesmo diploma legal (ID 13932600).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 13932608.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 14610754).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A presente apelação comporta parcial conhecimento
, pois interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade,
salvo no que se refere ao pedido de reconhecimento do direito do apelante de recorrer em liberdade.

Preliminar do direito de recorrer em liberdade.

Conforme entendimento majoritário das Turmas de Direito Penal, o presente pleito deve ser deduzido em sede de Habeas Corpus, por se tratar de ameaça ou lesão ao direito de locomoção decorrente de ato de magistrado, e submetido à apreciação da Seção de Direito Penal, na linha do que dispõe o art. 30, I, “a”, do Regimento Interno desta Corte, conforme se observa:

APELAÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA BRANCA – ART. 157, §2º, INCISOS I E VII DO CPB.
1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS
.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) PLEITO DE CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA FAÇÃO DE AUMENTO EM 3/8. PROVIMENTO. SIMPLES ENUMERAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO SEM APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 443 DO STJ. RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA O MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA QUANTIFICADA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E MAIS 13 (TREZE) DIAS MULTA. 3) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO, RETIFICANDO-SE A FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO NO QUANTUM MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). UNANIMIDADE. (12300985, 12300985, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, publicado em 2023-02-09).

Considerando a matéria suscitada, deixo de conhecer a preliminar arguida, pela inadequação da via eleita.

DO MÉRITO

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A denúncia narra que:

(...)

Noticiam os inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 11.11.2021, por volta das 21h00, na Hidroviária de Porto de Moz/PA, os ora denunciados, em associação para o fim de praticar tráfico de drogas, foram presos em flagrante delito portando, proximamente, 380 (trezentos e oitenta) gramas de substância semelhante a maconha, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que a notitia criminis decorreu de denúncia anônima direcionada a Polícia Militar, informando que Amanda Sabrina Serra da Silva e Nabia Serra da Silva estavam no Porto de Vitória do Xingu embarcando na lancha com destino à cidade de Porta de Moz.

Segundo a referida denúncia, elas embarcariam transportando consigo substâncias entorpecentes para serem entregues a Gideão, vulgo “MEGA”, o qual é companheiro de Fabiana Serra da Silva, que por sua vez é irmã daquelas.

Colhido as informações, a guarnição policial se dirigiu à Hidroviária a fim de verificar a veracidade da denúncia. No local, aguardando Amanda e Nabia estavam Gideão e sua esposa, Fabiana Serra da Silva. A partir daí, os policiais ficaram à espera do desembarque de Amanda Sabrina e Nábia, bem como esperaram estas se aproximarem do casal, Gideão e Fabiana, ocasião em que procederam com abordagem das viajantes, mediante revistas de suas bagagens, logrando êxito em encontrar aproximadamente 380 gramas de substância análoga a maconha na bagagem de Nabia. Em seguida, todos os autores foram conduzidos à Delegacia de Polícia Civil.

Acompanhado do material entorpecente, foram apreendidos e apresentado à Delegacia de Polícia 01 (um) aparelho celular, marca LG, que estava na posse de Fabiana, 01 (um) celular, marca SAMSUNG, em posse de Amanda Sabrina, bem como uma motocicleta Honda POP, de cor preta, Chassi 9C2HB02109R411477, que estava na posse de Gideão. (...)”

Após regular tramitação do feito o apelante foi condenado a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 692 (seiscentos e noventa e dois) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado
,
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e art. 180,
caput
, do Código Penal.

Com o objetivo de absolver o apelante, a defesa interpôs recurso de apelação apresentando como fundamento que a instrução processual não teria provas suficientes para embasar o édito condenatório.

Entendo que não existem reparos a serem feitos na r. sentença vergastada, em relação a materialidade e autoria, pois harmônica com as provas coletadas durante a instrução processual. Senão vejamos.

Conforme consta nos autos o apelante foi preso em flagrante juntamente com sua companheira e as cunhadas, Amanda e Nábia, e logo após a instrução processual não restou dúvidas do fato delitivo.

Na hipótese sob exame, a materialidade delitiva restou sobretudo evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e laudo definitivo de exame pericial em substância.

Constata-se que o laudo referente as substâncias apreendidas na posse de Nábia e Amanda, as cunhadas do réu, demonstraram resultado positivo para Cannabis Sativa L. (maconha), com quantidade equivalente a 380g (trezentos e oitenta gramas), remetidas a transportação na lancha da cidade de Vitória do Xingu/PA com destino a cidade de Porto de Moz/PA.

Assim, restou configurado as condutas que caracterizam o ilícito previsto no art.33 da Lei 11.343/06, como: vender, transportar, guardar, remeter ou entregar ao consumo substâncias ilícitas sem autorização legal.

Quanto a autoria delitiva, extrai-se dos testemunhos coletados, durante a instrução processual, as seguintes declarações.

Segundo se infere do testemunho do policial Heliecio Nunes de Moura, confirmando o que fora dito em sede policial, narrou que, no dia do ocorrido,
sua guarnição recebeu uma denúncia anônima de que Amanda e Nábia iriam transportar drogas de Altamira para Porto de Moz, na lancha
.
Que teve a confirmação de que elas embarcaram. Que no desembarque esperou que todos pegassem suas bagagens para poder abordar Nábia e Amanda.
Que na denúncia informaram que a droga viria para Gideão
.

Que ele iria buscar.
Que da forma que foi denunciado, aconteceu, porque Amanda e Nábia desembarcaram e o casal foi receber a droga (Gideão e Fabiana). Que a abordagem se deu nas quatro pessoas (Amanda, Nábia, Gideão e Fabiana). Que mediante revista das bagagens, lograram êxito em encontrar aproximadamente 380 gramas de substância entorpecentes semelhante a maconha dentro de uma caixa que estava na bagagem de Nabia.
Que os acusados são conhecidos por praticarem crime de tráfico na cidade de Porto de Moz, sendo que a polícia militar recebia várias denúncias de que Gideão juntamente com a sua esposa e as cunhadas comercializavam entorpecentes em sua residência.
Que foi encontrada uma motocicleta na posse de Gideão, a qual era oriunda de furto. Que Gideão não apresentou documentos do veículo (ID 13932578 – grifo nosso).

A versão de ANTONIO VALDIR FERREIRA DE MORAiS, ouvido na qualidade de testemunha, diz ser
proprietário da motocicleta Honda Pop apreendida no auto de prisão em flagrante, quando estava na posse do acusado Gideão
. Que passou na frente da delegacia e reconheceu sua moto. Que pegou os documentos da moto e foi até a delegacia, onde confirmaram que era o proprietário da moto. Que sua moto foi subtraída há cerca de quatro meses. (ID 13932578)

Sob o contraditório o recorrente nega a prática do crime de tráfico de drogas e na versão apresentada diz que estava em casa, com sua mulher (Fabiana), quando saiu para comer com sua esposa e sua filha. Que Nábia ligou para sua mulher Fabiana e disse que estava chegando em Porto de Moz. Que foi até a hidroviária junto com sua mulher pegar Nábia. Que quando chegou os policiais já estavam na hidroviária. Que não tinha conhecimento que Nábia trazia consigo a substância entorpecente, e desconhece se as cunhadas têm envolvimento com tráfico de drogas (ID 13932578).

A análise do acervo probatório produzido nos autos evidencia que materialidade e autoria delitiva restaram cabalmente provadas nos autos, considerando as declarações firmes e contundentes prestadas pelas testemunhas policiais responsáveis pela prisão do apelante.

O entendimento jurisprudencial coaduna com o fundamento aqui utilizado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões; II -
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF;

III -
Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa.
V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento. 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022).

Logo, não há o que se falar em ausência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante seria o destinatário (adquirir/receber) da substância entorpecente, de forma que,
inviável o acolhimento do pleito absolutório
, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Os problemas decorrentes do tráfico de entorpecentes são enfrentados à luz da Lei 11.343, de 23.08.2006, que elege como seu Norte a prevenção do uso de drogas através de atividades direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade, risco, promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção (artigo 18).

Os princípios e diretrizes das atividades de prevenção do uso indevido de drogas constam do artigo 19, dentre os quais, garantir possibilidade de o usuário mudar de vida, respeito à individualidade do usuário sem estigmatizá-lo, programas de técnicas para abandono do vício, dentre tantas outras.

É obrigação estatal garantir a reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26). A reinserção social do usuário ou dependente de drogas só será viável quando houver a negação do estigma. Portanto, a Lei de Drogas não é estigmatizante, ao contrário, tem por escopo acolher e reinserir socialmente o usuário/dependente.

Ao contrário do senso comum da sociedade leiga a Lei de Drogas prescreve medidas para a prevenção do uso de substâncias entorpecentes, estabelece normas para a repressão da produção não autorizada de drogas e, também define crimes, tipificando de formas diversas o consumidor e o traficante, gerando a questão a ser enfrentada: distinguir o consumidor do traficante.

Aquele que adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28) terá tratamento diferenciado daquele que, nas mesmas hipóteses destinar a droga para terceiros (art. 33).

A legislação, entretanto, não contempla a zona cinza que se desborda da situação de usuário/dependente ao traficante, ou seja, daquele cujo ato é intermediário entre as duas situações. Explico, quando das circunstâncias da prisão do acusado, ou da apreensão da droga, não emerge com clareza se este é usuário/dependente, traficante, ou usuário/dependente que para manter o vício pratica atos típicos do tráfico, como, por exemplo, revender a droga ou simplesmente partilhá-la gratuitamente com terceiros.

Não há critérios objetivos para determinar se o indivíduo que tiver em depósito, transportar, guardar, trazer consigo drogas sem autorização ou desacordo com a lei possa ser considerado ou ser enquadrado como mero consumidor ou traficante. O critério que a lei oferece para diferenciar usuário e traficante (28, § 2º, da lei 11.343/2006), é de que o magistrado deverá atender à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do crime. Como visto, nenhum dos critérios é objetivo, dependem do entendimento subjetivo do magistrado.

Feitas essas considerações, a prova testemunhal carreadas para os autos demonstra a participação do réu no fato delituoso.

O apelante, por sua vez, negou o tráfico, admitindo, todavia, que foi até a hidroviária junto com sua mulher Fabiana pegar Nábia. E ainda, o acusado informou que já foi preso anteriormente por tráfico de drogas.

A defesa alega que o fato típico do tráfico é o destino mercantil da droga. E que sem a demonstração desse elemento típico, cabe a absolvição por falta de provas. Com a devida vênia ao entendimento manifestado, não lhe assiste razão, vejamos.

Considerando as condições fáticas em que se deu a sua prisão
, como demonstrado pelas declarações das testemunhas, as
alegações defensivas se encontram isoladas frente as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as provas existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário. Nesse sentido, colaciono julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...).

8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
.

10.

O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. (...).

12. (...).

13.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

De forma que, perfeitamente amoldável a conduta do apelante nos subtipos penais “adquirir/receber” drogas, ainda que gratuitamente”, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Destaco que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, Publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, demonstrado que o fato se deu em transporte aquaviário, tendo como fim a condução do entorpecente de uma cidade para outra, durante o período noturno, envolvendo a participação de 04 (quatro) pessoas na empreitada criminosa. E ainda que o apelante e sua esposa Fabiana seriam os destinatários da droga, que receberiam através de Nábia e Amanda.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

Assim, não há como prosperar a desclassificação pretendida pela defesa para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo que a decisão proferida pelo juiz de piso está em perfeita consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência em vigor,
não merecendo ser acolhida a tese defensiva.

Em relação aos requisitos previstos no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, o apelante não os preenche quanto ao quesito primariedade
, na medida em que registra condenação com trânsito em julgado 28/11/2019, nos autos do processo nº 0311028-35.2016.8.14.0075.

DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÍCIO.

Apesar da Defesa não ter pleiteado a revisão da pena-base, observo que durante sua fixação, o juiz sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP
negativou os vetores culpabilidade e personalidade, referentes ao crime de tráfico de drogas, e a apenas a personalidade, no que tange ao crime de receptação
, porém, entendo que as justificativas utilizadas não se revelam idôneas, porquanto injusta se mostra a reprimenda acima do mínimo legal. Vejamos.

Segundo ensinamento doutrinário, a circunstância judicial da
culpabilidade
é compreendida como “o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social de sua conduta” (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 9 ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015, pag.100). Nesse sentido, o E.TJE editou a Súmula nº.19, cujo teor se transcreve:

Súmula nº 19
(Res.9/2016– DJ. Nº 5931/2016, 16/3/2016): Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. (Súmula n. 19, 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 16/03/2016, DJ 17/03/2016, p. 19-21)

Nessa esteira, verifico que o magistrado sentenciante valorou a culpabilidade,
para o crime de tráfico de drogas
, de maneira
desfavorável
ao apelante sob a justificativa do crime ter sido praticado na presença da filha. Contudo, tal justificativa não restou comprovada no acervo probatório produzido. Sendo assim, afasto a negativação efetuada e a valoro como
neutra
.

Por sua vez, a personalidade do agente diz respeito à índole, ao caráter ético e moral adquirido pelo agente no curso da sua vida, do que se pode extrair, entre outras coisas, a sua forma de agir. Sua valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, entretanto requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la, de forma que não o havendo elementos de convicção nos autos que autorize esse estudo, a personalidade deve ser considerada favorável.

Ao valorar negativamente a circunstância em apreço,
para ambos os delitos
, o MM. Juiz a quo limitou-se a justificar ter o apelante personalidade voltada para a prática de crimes.

Percebe-se, portanto, que o Magistrado a
quo
exaspera a circunstância de forma genérica, sem indicar elementos concreto aptos a negativá-lo.

Nesse entendimento, colaciono julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime.
Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. (...). 3.
A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente.
4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que
o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais
. (...). 5. (...). 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022). (grifei)

De maneira que entendo por
valorar de forma neutra
a circunstância referente a personalidade do apelante, tanto para o crime de tráfico de drogas, como para o de receptação.

Assim,
em relação ao crime de tráfico de drogas
, tendo em vista que a ausência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda fase dosimétrica, não há circunstâncias atenuantes a considerar. Por outro lad0, presente a agravante da reincidência face a condenação transitada em julgado em 28/11/2019, nos autos do processo número 0311028-35.2016.8.14.0075. De modo que, mantida a fração de 1/6 (um sexto) para agravar a penas-base, fixada, portanto, no montante
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na ausência de causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena final fixada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para
o crime de receptação
, tendo em vista que a ausência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias multa.

Na segunda fase dosimétrica, não há circunstâncias atenuantes a considerar. Por outro lad0, presente a agravante da reincidência face a condenação transitada em julgado em 28/11/2019, nos autos do processo número 0311028-35.2016.8.14.0075. De modo que, mantida a fração de 1/6 (um sexto) para agravar a penas-base, fixada, portanto, no montante
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa
.

Na ausência de causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena final fixada em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, mais 12 (doze) dias-multa.

Considerando o que dispõe o artigo 69 do Código Penal (concurso material), procedo o somatório das penas impostas, a qual fica estabelecida em
07 (sete) anos de reclusão, mais 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, que tenho como concreta e definitiva
.

Ficam mantidas as demais cominações impostas na sentença guerreada.

Ante o exposto,
CONHEÇO parcialmente
do presente recurso e, nessa extensão,
NEGO PROVIMENTO
, contudo,
de ofício, redimensiono as penas
, nos termos da fundamentação alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 12/12/2024