Tribunal: TJPA
Processo: 0015089-47.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão julgador: GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7780 - Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0015089-47.2015.8.14.0301 APELANTE : MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA ADVOGADO: THEO SALES REDIG APELADO: MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA ADVOGADO: GIOVANA AUGUSTA DOS SANTOS GONCALVES ADVOGADO: FRANCISCO SARMENTO CAVALCANTE ADVOGADO: JAMIL GAMA SOUZA RELATORA: DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LIMITE DE 180 DIAS. LUCROS CESSANTES. CABÍVEL. MULTA MORATÓRIA. AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Reconhecida a validade da cláusula de tolerância de 180 dias nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, alinhada ao entendimento consolidado pelo STJ, sendo abusiva a estipulação de prazo superior, como o de 365 dias previsto no contrato analisado.II. Configurada a mora da construtora com o descumprimento do prazo pactuado e superado o limite de tolerância de 180 dias, cabível a indenização por lucros cessantes, fixada em 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.III. Não é possível a cumulação de lucros cessantes com multa moratória quando ambos têm a mesma finalidade indenizatória, conforme entendimento firmado no Tema 970 do STJ. No presente caso, prevalece a condenação ao pagamento de lucros cessantes.IV. Redistribuição dos ônus sucumbenciais proporcional ao êxito parcial de ambas as partes. V. Recurso parcialmente provido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0015089-47.2015.8.14.0301

APELANTE: MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0015089-47.2015.8.14.0301

APELANTE : MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO: THEO SALES REDIG

APELADO: MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA

ADVOGADO: GIOVANA AUGUSTA DOS SANTOS GONCALVES

ADVOGADO: FRANCISCO SARMENTO CAVALCANTE

ADVOGADO: JAMIL GAMA SOUZA

RELATORA: DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LIMITE DE 180 DIAS. LUCROS CESSANTES. CABÍVEL. MULTA MORATÓRIA. AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Reconhecida a validade da cláusula de tolerância de 180 dias nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, alinhada ao entendimento consolidado pelo STJ, sendo abusiva a estipulação de prazo superior, como o de 365 dias previsto no contrato analisado.
II. Configurada a mora da construtora com o descumprimento do prazo pactuado e superado o limite de tolerância de 180 dias, cabível a indenização por lucros cessantes, fixada em 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.
III. Não é possível a cumulação de lucros cessantes com multa moratória quando ambos têm a mesma finalidade indenizatória, conforme entendimento firmado no Tema 970 do STJ. No presente caso, prevalece a condenação ao pagamento de lucros cessantes.
IV. Redistribuição dos ônus sucumbenciais proporcional ao êxito parcial de ambas as partes.

V. Recurso parcialmente provido

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0015089-47.2015.8.14.0301

APELANTE : MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO: THEO SALES REDIG

APELADO: MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA

ADVOGADO: GIOVANA AUGUSTA DOS SANTOS GONCALVES

ADVOGADO: FRANCISCO SARMENTO CAVALCANTE

ADVOGADO: JAMIL GAMA SOUZA

RELATORA: DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA em face da sentença do juízo da 8ª vara cível e empresarial de Belém nos autos da ação revisional de contrato c/c obrigação de fazer c/c indenização ajuizada por MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA.

Menciona na inicial que firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, ficando estabelecido que o empreendimento seria entregue em Junho de 2010, o qual só foi entregue em 08/04/2013 , de modo que o atraso indevido gerou prejuízo economico , tendo o saldo devedor alcançado a margem de R$ 210.329,81, e tendo o atraso ocorrido por culpa exclusiva da construtora. Requereu a aplicação do CDC. Requereu o ressarcimento à título de lucros cessantes e o congelamento do saldo devedor , posto que o valor das chaves continuou sendo ajustado conforme o INCC, mas o imóvel não foi entregue no prazo constante em contrato. Requereu a aplicação da cláusula contratual à requerida na qual versa sobre sanção por meio de multa moratória. Requereu ainda a repetição de indébito aos valores pagos em decorrência da atualização monetária do valor das chaves após incidentes após a data prevista para a entrega do imóvel.

Foi apresentada contestação, aduziu inépcia da inicial mencionando ser pedido genérico, mencionou que ocorreu a prescrição, afirmou que não hpa abusividade contratual, menciona que é de praxe haver certa flexibilidade e tolerância no prazo para finalização do empreendimento , sendo possível a tolerância firmada no contrato, de 365 dias diante da complexidade do negócio. Mencionou que no perído de tolerância incorre correção monetária , não havendo ilegalidade nessa prática. Afirma que não se aplica ao caso a imposição de multa moratória à construtora e que esta não pode ser aplicada juntamente com lucros cessantes. Mencionar que não há previsão de cláusula penal no contrato. Afirma que não restou comprovado os lucros cessantes e os prejuízos sofridos pela autora. Requereu que a ação seja julgada improcedente.

Na sentença, o julgador de piso acolheu em parte os pedidos autorais , declarando a nulidade de cláusula de tolerância de 365 dias, considerando para tanto o prazo de 180 dias , reconhecendo o inadimplemento contratual da construtora quanto a entrega do empreendimento no prazo acordado, condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes por cada mês de atraso, no valor correspondente a 0,5% do valor do contrato , contado a partir do 181º dia após a data prevista para entrega do apartamento. condenou ainda a ré ao pagamento de multa moratória , conforme previsto em cláusula contratual a partir do atraso da obra. determinou a incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do atraso. quanto à correção monetária aplicada ao saldo devedor aplicou o INCC até o prazo de tolerância e após o IPCA, na hipótese deste ser mai vantajoso ao consumidor. Condenou a ré ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre a condenação.

Contra a sentença, MARKO ENGENHARIA mencionou que a sentença foi genérica faltando fundamentação importando em sua nulidade. Mencionou que a aplicação de multa e lucros cessantes caracteriza bis in idem, requerendo a exclusão da dupla penalidade. Afirmou que os lucros cessantes não foram comprovados , devendo ser afastados. Mencionou que não restou comprovada a mora, haja vista a legalidade da tolerância pactuada de 365 dias. Disse que a distribuição do ônus da sucumbência deve ser reequalizada pois não foram atendidos todos os pedidos da parte autora.

Foram apresentadas contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença.

É o relatório.

Para a pauta de julgamento, pelo plenário virtual.

Belém,

de de 2024.

DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

RELATORA

VOTO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0015089-47.2015.8.14.0301

APELANTE : MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO: THEO SALES REDIG

APELADO: MARIA IONA SACRAMENTO DA SILVA

ADVOGADO: GIOVANA AUGUSTA DOS SANTOS GONCALVES

ADVOGADO: FRANCISCO SARMENTO CAVALCANTE

ADVOGADO: JAMIL GAMA SOUZA

RELATORA: DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

VOTO

Conheço do recursos de apelação estando presentes os seus pressupostos de admissibilidade recursal.

Menciona que a sentença seria nula por falta de fundamentação , requer a reforma da sentença no tocante ao prazo de tolerância, mencionando que é cabível o prazo de 365 dias previsto no contrato, ressalta que não seria cabível os lucros cessantes e a multa moratória e menciona que o Ônus de sucumbencia deveria ser também aplicada ao autor/apelado.

Da nulidade da sentença

A fundamentação da sentença analisou o objeto da demanda adequadamente, deixando clara as razões de seu convencimento, permitindo que as partes entendessem a razão , bem como o fundamento da decisão .

Logo, rejeitada fica a preliminar.

Do prazo de tolerância:

Sobre a questão envolvendo o prazo máximo de tolerância para entrega de imóvel em construção, inexistem dúvidas de que o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias é válido no âmbito dos contratos de compromisso de compra e venda.

A jurisprudência é uníssona em aceitar como válida a cláusula de prorrogação excepcional do prazo de conclusão da obra em razão da existência de diversos fatores imprevisíveis que podem afetar diretamente o prazo da entrega de empreendimentos de grande porte.

Neste sentido, colaciono julgados sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIDA. RENDIMENTO MENSAL INFERIOR AO PATAMAR ESTABELECIDO PELO CENTRO DE ESTUDOS. NÃO CONFIGURADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DESCONSIDERADO PARA O CONSUMIDOR O PRAZO DE CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO FIXADO PELO AGENTE FINANCEIRO. FINALIDADE DE REPASSE DE RECURSOS A INCORPORADORA. VALIDADE DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. DANOS MATERIAIS E MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. I. No caso em tela, a codemandante faz jus ao benefício de AJG, uma vez que juntou aos autos documentos que demonstram que se enquadra na hipótese de concessão permitida pelo Centro de estudos deste Tribunal (05 salários mínimos mensais). I1. Esta Câmara firmou entendimento no sentido de que o prazo para a conclusão da obra estabelecido no contrato de financiamento não afeta o prazo estabelecido no instrumento particular de compra e venda firmado entre o consumidor-adquirente e a fornecedora-vendedora, pois, cuida-se de prazo estabelecido entre o agente financeiro e a construtora e destina-se, unicamente, ao repasse de recursos financeiros à incorporadora. 2. Tanto o mercado imobiliário quanto a jurisprudência deste Tribunal têm considerado razoável prazo de tolerância de até 180 dias corridos para entrega da obra. 3. No caso, não restou configurado o atraso na entrega da unidade, uma vez que as chaves foram entregues no prazo previsto no contrato firmado pelas partes. Afastadas as condenações à repetição de juros de obra e ao pagamento de danos morais. II. Recurso adesivo. Resta prejudicado o exame do recurso adesivo, que buscava indenização por lucros cessantes, em razão do resultado do julgamento do recurso de apelação. DERAM PROVIMENTO AO APELO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.(Apelação Cível, Nº 70081808263, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 31-07-2019). Grifo nosso.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. MORA DA CONSTRUTORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. LUCROS CESSANTES. TERMO INICIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Havendo mora na entrega de imóvel, surge o dever de reparar o dano ao comprador na forma de lucros cessantes, que corresponde ao valor do aluguel de imóvel semelhante à época da mora da construtora. 2. É válida a cláusula que prevê prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel, desde que devidamente pactuada no contrato. 3. O período de mora da construtora, para fins de cômputo da indenização por lucros cessantes, deve ter como início o dia seguinte após o fim do prazo de tolerância, findando com a imissão na posse ou entrega das chaves ao comprador do imóvel. 4. Apelo conhecido e provido, reformando-se a sentença apenas quanto ao período em que são devidos lucros cessantes à compradora. Em razão do provimento do recurso, é cabível a redistribuição dos ônus da sucumbência, alterando-se a proporção a ser suportada por cada parte (30% do total para a Autora e 70% do total para a Ré). Honorários recursais majorados de 10% para 12% sobre o valor da condenação, cabendo apenas à Apelada sucumbente arcar com o acréscimo de 2%, mas fica suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita. (TJ/DFT. Acórdão n.1163559, 20160111251864APC, Relator: ROBERTO FREITAS 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2019, Publicado no DJE: 08/04/2019). Grifo nosso.

Todavia, é importante ressaltar que o referido prazo deve atender ao princípio da razoabilidade, não podendo ser estipulado um período que prejudique em demasiado o consumidor, observa-se que as jurisprudências supracitadas fazem sempre referência ao prazo de tolerância 180 dias que entendo ser razoável para abarcar os riscos da obra e os fatores alegados pelos apelantes para a demora na entrega do empreendimento contratado.

Desse modo, mostra-se abusiva a cláusula do contrato em análise que estipula o prazo de tolerância de até 365 dias além do período já determinado para a entrega da obra. Todavia, não se pode excluir a referida cláusula, cuja validade é aceita pela jurisprudência pátria, no entanto, devem ser desconsiderados os dias excedentes para fins de responsabilização do apelante. Nestes termos, o correto é considerar a tolerância de apenas 180 dias, como bem esmiuçado pelo STJ em acórdão proferido no REsp 1.582.318/RJ que restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Desse modo, não merece acolhimento os argumentos do apelante no tocante a manutenção do prazo de tolerância de 365 dias previstos em contrato, devendo prevalecer o prazo de tolerância de 180 dias.

Dos Lucros Cessantes e data final para incidência dos lucros cessantes:

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, uma vez descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. LUCROS CESSANTES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE CONTRATOS, FATOS E PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTAS DOS ARTS. 81 E 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prejuízo do promitente comprador é presumido em hipótese de inexecução do contrato de compra e venda por atraso na entrega do imóvel. Portanto, incide, na espécie, o veto da Súmula 83 desta Corte.

2. Tendo o colegiado estadual, com amparo no acervo fático probatório dos autos, consignado que os lucros cessantes fixados em 0,5% (meio por cento) deveriam incidir sobre o valor atualizado do imóvel, a modificação da referida conclusão demandaria o reexame de contratos, fatos e provas, permanecendo incólume a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ ao caso.

3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação às multas dos arts. 81 e 1.021, § 4º, do CPC/2015, devendo ser analisado caso a caso.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.036.705/PA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

No tocante ao valor atribuído à título de lucros cessantes, considero que se fixou em patamar razoável de 0,5%, e tal percentual deve incidir sobre o valor atualizado do imóvel. Ressalta-se que para chegar-se ao valor atualizado do imóvel , deve-se observar o índice estipulado no contrato.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. LUCROS CESSANTES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE CONTRATOS, FATOS E PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTAS DOS ARTS. 81 E 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prejuízo do promitente comprador é presumido em hipótese de inexecução do contrato de compra e venda por atraso na entrega do imóvel. Portanto, incide, na espécie, o veto da Súmula 83 desta Corte.

2. Tendo o colegiado estadual, com amparo no acervo fático probatório dos autos, consignado que os lucros cessantes fixados em 0,5% (meio por cento) deveriam incidir sobre o valor atualizado do imóvel, a modificação da referida conclusão demandaria o reexame de contratos, fatos e provas, permanecendo incólume a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ ao caso.

3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação às multas dos arts. 81 e 1.021, § 4º, do CPC/2015, devendo ser analisado caso a caso.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.036.705/PA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou em sede de recurso repetitivo REsp nº 1635428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, tese que impossibilita, em regra, a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória nas demandas que versam sobre atraso na entrega de imóveis, vejamos:

Tema 970: “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Quando a multa contratual apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, deve prevalecer os lucros cessantes ao invés de incidir a aplicação de multa moratória.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020). 3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1879335 RJ 2020/0142779-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021)

Portanto, deve prevalecer a incidência de lucros cessantes. No entanto, deve ser afastada a multa moratória, sendo impertinente a aplicação de ambos no presente caso.

Honorários Advocatícios

No caso em tela, verifica-se que restou declarada a nulidade de cláusula de tolerância de 365 dias, considerando para tanto o prazo de 180 dias , reconhecendo o inadimplemento contratual da construtora quanto a entrega do empreendimento no prazo acordado, condenou a ré ao pagamento de lucros cessantes por cada mês de atraso, no valor correspondente a 0,5% do valor do contrato, contado-se para tanto a partir do 181º dia após a data prevista para entrega do apartamento.

No entanto, a parte ré sai vitoriosa no tocante a não cumulação de lucros cessantes com a multa moratória invertida prevista em contrato e quanto ao pedido do autor de congelamento do saldo devedor, uma vez que a sentença aplicou a correção monetária com base no INCC até o prazo de tolerância e após aplicou o IPCA, na hipótese deste ser mai vantajoso ao consumidor.

Dessa forma, entendo que o autor deve arcar com honorários sucumbenciais, tendo como base o proveito econômico, na margem de 10%, ressaltando-se que o proveito econômico se traduz na diferença daquilo que requereu na inicial e o valor que obteve êxito. Enquanto o réu deve arcar com os honorários na margem de 10% sobre a condenação. E as custas processuais devem ser arcadas na proporção de 30% ao autor e 70% ao réu. Tudo conforme normativa do art. 85,§2° e art. 86 do CPC.

Por todo o exposto, conheço dos recursos de apelação e
dou provimento parcial,
considerando os termos da presente decisão.

Belém, de de 2024.

DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

RELATORA

Belém, 28/11/2024