Tribunal: TJPA
Processo: 0006566-84.2020.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0006566-84.2020.8.14.0070. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ABAETETUBA/PA. APELANTE: ELIAS BAIA BENICIO. DEFENSORA PÚBLICA: DRA. CAROLINA CRUZ COSTA RODRIGUES. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO. REVISOR: Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. DESNECESSIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPROCEDENTE. COMPROVADA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO E CONFISSÃO DO RÉU. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E INFUNDADAS SUSPEITA. PROCEDENTE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROCEDENCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PLEITO PREJUDICADO EM RAZÃO DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Quanto ao pedido atinente ao princípio processual penal da non reformatio in pejus a constatação é de procedência. Entretanto, o requerimento se mostra desnecessário uma vez ser princípio processual aplicável a todo e qualquer recurso penal interposto apenas pela defesa. 2. A materialidade vem revelada através do laudo toxicológico provisório, além do mais, a defesa, durante a instrução processual, não levantou dúvida quanto à natureza do material apreendido, tampouco houve contestação específica indicando que o material em questão não seria, de fato, substância entorpecente. A controvérsia concentra-se na propriedade do material apreendido e não em relação à sua natureza. Além do mais, o apelante confessou a posse de parte da droga apreendida, alegando destinação de uso pessoal. 3. Constata-se a procedência da irresignação defensiva em relação a insuficiência probatória, pois se revela notório que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de abordagem e busca pessoal sem fundadas suspeitas, contaminando, dessa forma, toda a instrução processual, merecendo reforma a sentença de 1º grau e absolver o apelante nos termos do art. 386, III, do CPP. 4. A análise da dosimetria resta prejudicada tendo em vista a absolvição do apelante. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de fevereiro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006566-84.2020.8.14.0070

APELANTE: ELIAS BAIA BENICIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0006566-84.2020.8.14.0070.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ABAETETUBA/PA.

APELANTE:
ELIAS BAIA BENICIO
.

DEFENSORA PÚBLICA: DRA. CAROLINA CRUZ COSTA RODRIGUES.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO.

REVISOR: Desembargador
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
.

RELATOR: Dr. SÉRGIO

AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. DESNECESSIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPROCEDENTE. COMPROVADA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO E CONFISSÃO DO RÉU. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E INFUNDADAS SUSPEITA. PROCEDENTE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROCEDENCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PLEITO PREJUDICADO EM RAZÃO DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quanto ao pedido atinente ao princípio processual penal da non reformatio in pejus a constatação é de procedência. Entretanto, o requerimento se mostra desnecessário uma vez ser princípio processual aplicável a todo e qualquer recurso penal interposto apenas pela defesa.

2. A materialidade vem revelada através do laudo toxicológico provisório, além do mais, a defesa, durante a instrução processual, não levantou dúvida quanto à natureza do material apreendido, tampouco houve contestação específica indicando que o material em questão não seria, de fato, substância entorpecente. A controvérsia concentra-se na propriedade do material apreendido e não em relação à sua natureza. Além do mais, o apelante confessou a posse de parte da droga apreendida, alegando destinação de uso pessoal.

3. Constata-se a procedência da irresignação defensiva em relação a insuficiência probatória, pois se revela notório que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de abordagem e busca pessoal sem fundadas suspeitas, contaminando, dessa forma, toda a instrução processual, merecendo reforma a sentença de 1º grau e absolver o apelante nos termos do art. 386, III, do CPP.

4. A análise da dosimetria resta prejudicada tendo em vista a absolvição do apelante.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de fevereiro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de
Apelação Penal
interposto por
ELIAS BAIA BENICIO,

por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pela

Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/PA
, nos autos da ação penal ofertada pelo Ministério Público, que resultou na condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o recorrente nas penas de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado (ID 14783129).

As razões recursais culminaram nos seguintes pleitos:

Preliminarmente, pugna pela observância do princípio da
non reformatio in pejus
.

No mérito, a absolvição do apelante por ausência de materialidade do delito e insuficiência de provas da autoria delitiva; subsidiariamente a reforma da dosimetria da pena.

Por fim, requer o prequestionamento de toda a matéria invocada, nos moldes do ID 14783156.

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 14783162.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de ser reconhecida a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com anulação da sentença e oportunizadas as partes manifestação quanto a prova pericial, conforme fundamentações consignadas no ID 15208876.

É o relatório.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de sustentação oral, devendo encaminhar eletronicamente arquivo digital previamente gravado, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, havendo interesse e legitimidade da parte em recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 –
DA PRELIMINAR.

2.1 –
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
.

Referente à tese preliminar defensiva quanto a impossibilidade de agravamento da situação do ora apelante no julgamento do recurso por parte deste Tribunal, em razão de pleito exclusivo da defesa, sob pena de violação ao princípio processual penal da
non reformatio in pejus
, a constatação
é de acolhimento da preliminar
.

Entretanto, o requerimento se revela desnecessário, pois se trata de princípio processual aplicável a todo e qualquer recurso penal interposto, exclusivamente pela defesa na seara criminal.

Ressalta-se também que a proibição do agravamento da pena, em decorrência do princípio da
non reformatio in pejus
, revela-se na vedação de que, em recurso interposto exclusivamente pela defesa do apelante, o Tribunal
ad quem
não pode agravar a sua situação,
não necessitando de pedido expresso, pois é implícito ao julgamento do recurso
.

Nesse sentido, colaciono julgado desta Corte Estadual:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. ACOLHIMENTO.
O recurso exclusivo da defesa, não admite reforma da decisão para piorar a condição do réu, nem de forma qualitativa, nem de forma quantitativa ou mesmo para a correção de erro material. Preliminar acolhida
. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. INCABÍVEL. Presença de Laudo Toxicólogo Definitivo comprovando que a substância apreendida se tratava de trouxinhas de maconha e cocaína, aliado aos depoimentos das testemunhas policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante da ré, que confirmam a autoria e materialidade do delito. Validade do depoimento do policiai militar. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA. Acórdão nº 8376677, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-02-21, publicado em 2022-03-04).

03 –
DO MÉRITO.

3.1 –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA DIANTE DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

A Defesa se insurge contra a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, sustentando a tese de que o laudo toxicológico definitivo foi acostado aos autos depois da apresentação das alegações finais, causando enorme prejuízo ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, pois não lhe foi oportunizado manifestação quanto ao referido laudo pericial.

Insta consignar assistir razão à defesa quanto a insurgência da juntada do laudo toxicológico definitivo depois de encerrada a instrução criminal, entretanto, esse fato por si só não é suficiente para obstar a comprovação da materialidade, isto porque, no caso dos autos, a materialidade se revela

através do laudo toxicológico provisório que acompanha o inquérito policial (ID
14783037, fl. 03
).

E, no contexto em questão, a defesa em nenhum momento levantou qualquer dúvida quanto à natureza do material apreendido se seria ou não substância entorpecente.

Em outras palavras, não houve contestação específica indicando que o material em questão não era, de fato, droga.

A controvérsia, na realidade, paira quanto a propriedade do material apreendido, se pertencente ao acusado ou a terceiros, e não em relação à sua natureza.

Frise-se, que o apelante confessou que o entorpecente apreendido, ainda que uma mínima parte, lhe pertencia e identificou como sendo a substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha.

Além do mais, a defesa não demonstrou ter sofrido nenhum prejuízo com a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo, o que se mostra essencial nos moldes do art. 563, do CPP.

Dessa forma, não há que se falar em absolvição por ausência de prova material.

3.2 –
DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS DE AUTORIA QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS.

A Defesa se insurge, também, quanto a prova produzida ao longo da instrução alegando que não teria sido contundente a ponto de demonstrar a autoria do delito por parte do apelante, requerendo sua absolvição.

Sobre os fatos, narra a denúncia (ID 14783040, fls. 02/03):

(...)
Narram os autos do incluso Inquérito Policial, que na manhã de 1° de outubro de 2020, por volta das 08h, Policiais Militares em ronda pelo bairro do Algodoal, avistaram em atitude suspeita o denunciado ELIAS BAIA BENICIO - "PIPINHO", ocasião em que tentou empreender fuga, porém foi perseguido e detido pelos policiais, durante a busca pessoal realizada no denunciado, foi encontrado consigo: 01 (uma) pedra média da substância entorpecente conhecida por MACONHA; 70 (setenta) petecas da mesma substância; 30 (trinta) pedras da substância conhecida por "OXI"; e certa quantia em dinheiro (fl. 11 (PL).

Na Delegacia de Polícia, o acusado negou a propriedade da droga, disse que estava apenas com 01 (uma) trouxinha de "MACONHA", porém afirmou seria para uso próprio (fl. 06 IPL).
(...)

Diante das alegações,
passo a análise da prova colhida durante a instrução processual.

Extrai-se dos autos, segundo declarações do policial militar Randeson Pereira dos Santos, feitas perante o juízo a quo, segundos as quais : durante uma ronda
adentraram em uma rua onde se depararam com o acusado em atitude suspeita
, sendo que este, ao perceber a aproximação da viatura policial tentou empreendeu fuga, mas ficou preso numa cerca entre duas casas. Em revista ao apelante encontraram entre as suas partes íntimas, dentro de uma sacola, o dinheiro e as drogas apreendidas. As petecas de maconha e as pedras de óxi estavam preparadas para comercialização e havia outra porção maior de maconha. Foi apreendido também o valor de 55 reais, trocados, no bolso do apelante. O fato ocorreu pela parte da manhã, logo cedo. Não observaram se haviam outras pessoas com o apelante, tampouco transeuntes na rua, apenas nas janelas e portas de suas casas (ID 14783057 a 14783059).

A policial Regiane Leal Ferreira, por sua vez, diz que: em rondas
encontraram o apelante, que demonstrava atitude suspeita
, e ao avistar a polícia tentou empreender fuga, mas sem sucesso, pois ficou preso em uma cerca entre duas casas. O acusado foi revistado e encontrado em poder do dinheiro e das drogas apreendidas, tendo a depoente presenciando o momento da localização do entorpecente dentro das vestes dele, não podendo afirmar com exatidão o local do corpo, pois se tratava de um homem. O fato ocorreu pela manhã. O réu estava sozinho, mas havia outras pessoas em frente à casa (ID 14783060 a 14783062).

A defesa do apelante, arrolou duas testemunhas, e foram inquiridas em juízo, tendo Mariele Cunha da Costa, dito que estava trabalhando em uma barraca de vendas, em frente ao local onde se deu a prisão do acusado, e que presenciou a abordagem policial. Segundo seus relatos, o apelante atravessou a rua e foi até a frente de uma residência, onde passou a conversar com o sogro da depoente, sendo que logo em seguida os policiais chegaram e o abordaram, tendo levantado suas mãos. Segundo a testemunha, o réu não tentou empreendeu fuga, tampouco ofereceu resistência, assim como ela não viu, de onde estava, a apreensão de nenhum objeto com ele, porém, viu quando os policiais entraram em um chagão, ao lado da casa do seu sogro, e retornaram com uma sacola, sem saber, no entanto, o que havia dentro (ID 14783063 a 14783064).

A testemunha de defesa Ariane Baia Benício, tia do réu, relatou que na data do fato o apelante estava em frente à casa de um vizinho, com quem conversava, quando um policial chegou e o abordou, oportunidade em que foi revistado. A testemunha diz não ter percebido nenhuma apreensão com o apelante, mas, logo depois, outros dois policiais entraram em um chagão e retornaram com uma sacola, aparentemente, contendo drogas e atribuíram a posse ao seu sobrinho (ID 14783115 a 14783116).

O réu, por sua vez, alega em juízo que os fatos narrados não são verdadeiros e assim como fizeram suas testemunhas, declara que estava conversando, com um vizinho, quando os policiais chegaram e o abordaram. Imediatamente foi algemado e revistado. Admite, entretanto, que possuía duas cabeças de maconha, que seria a porção média apreendida nos autos, mas que seria para consumo próprio, negando, contudo, que as demais quantidades de drogas lhe pertenciam, e que foram encontradas dentro de um chagão pelos policiais (ID 14783117 a 1478320).

Foram essas as provas colhidas em juízo de primeiro grau.

Quanto a materialidade do crime de tráfico de drogas, restou comprovada, por meio do Auto de Exibição e Apreensão de ID
14783037, fls. 01/02
, Termo de Constatação Provisória de Entorpecente (ID
14783037, fl. 03
) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID
14783128
).

Por outro lado, tenho que não restou demonstrada a prática da mercancia, em razão das circunstâncias em que a droga foi encontrada. Explico.

A legislação não define explicitamente o que seria uma "atitude suspeita". A identificação de comportamentos suspeitos muitas vezes fica a cargo da interpretação das autoridades policiais, com base em circunstâncias específicas.

Das provas coletadas na instrução processual, conclui-se que não houve qualquer fundada suspeita a justificar abordagem ao apelante. Embora as testemunhas de acusação tenham declarado ter visto o apelante, em atitude suspeita, não ofereceram nenhuma descrição dos elementos que caracterizavam essa fundada suspeita, ainda que minimamente.

Veja-se, os policiais alegaram que viram o denunciado em atitude suspeita assim que adentraram na rua. Porém, não restou demonstrado sequer se o apelante estava em pé, sentado, parado ou andando. Disseram apenas que estava sozinho, de modo que não há minimante motivos para a sua abordagem.

Não existe dos autos um mínimo detalhe que indique o que motivou a suspeita dos policiais. Aqui, importante salientar que não se pode alegar pretensa tentativa de fuga do apelante, pois como já dito, inicialmente os policiais suspeitaram do apelante e somente após a aproximação destes é que houve a suposta tentativa de fuga.

O dispositivo normativo delineado no artigo 244 do Código de Processo Penal preconiza que a realização de busca pessoal prescinde de mandado judicial, consoante as hipóteses de prisão ou na existência de fundada suspeita quanto à posse de arma proibida, bem como de objetos ou documentos que possam constituir corpo de delito.

Nesse contexto específico, para a busca pessoal, sem mandado judicial, exige-se a fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, de que o indivíduo esteja na posse de droga, armas ou de outros objetos ou papeis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência da diligência, o que não é o caso dos autos, como já demonstrado.

No caso concreto, ao contrário, restou claro que

os policiais militares abordaram o apelante, aleatoriamente, tão somente por estar na rua em uma área supostamente de risco.

Dessa forma, resta inegável que a abordagem policial, seguida de busca pessoal conduzida pelos agentes policiais quedou-se de fundamentação, não podendo ser legitimada pelo fato de morar ou estar em uma área de risco no momento da abordagem, uma vez ser notório o estigma que se criou sobre pessoas residentes nesses locais.

De modo que, se percebe que os agentes policiais não se asseguraram previamente de nenhum elemento suficientes que caracterizassem a fundada suspeita relativa à existência de uma situação justificadora da abordagem e busca pessoal.

Conforme entendimento jurisprudencial, é necessário que haja prévia adoção de procedimento a averiguar a situação de suspeita a justificar a abordagem policial para elucidação de maneira cabal da conduta delitiva, o que não se demonstrou no presente caso. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, assim já se manifestou:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUPEITAS. CONTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Na esteira do entendimento do Pretório Excelso, a jurisprudência desta Corte evoluiu, encontrando-se assente no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer que, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, mostra-se possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017).

2. Ao analisar o contexto da prisão do paciente, verifica-se que não havia fundada suspeita de que o mesmo estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem, pois os guardas municipais afirmam que realizavam patrulhamento no bairro Santa Rita, momento em que a guarnição avistou dois indivíduos que adentraram no imóvel de numeral 525, que aparentemente havia deixado o local e recuaram ao perceber a presença policial, razão pela qual, ante a fundada suspeita, decidiram pela abordagem. Ora, não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente e o corréu vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse sua apreensão.

3. Ademais, também não há qualquer referência a investigação preliminar ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância.

4. Nesse contexto, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura.

5. Não ficou demonstrado nos autos que a ação dos guardas municipais estava legitimada pela existência de fundadas razões - justa causa - para a entrada desautorizada no domicílio do paciente ou mesmo que havia autorização expressa para o ingresso no domicílio.

6. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Estendo os efeitos da presente decisão ao corréu Jhonatan Catarino Gomes.

(HC n. 655.308/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) (grifei)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÃŠNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA MOTIVADA APENAS POR IMPRESSÃO DE NERVOSISMO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A percepção de nervosismo do averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal, medida invasiva que exige mais do que mera desconfiança fundada em elementos intuitivos.
2. À falta de dados concretos indicativos de fundada suspeita, deve ser considerada nula a busca pessoal amparada na impressão de nervosismo do Acusado por parte dos agentes públicos. 3. Recurso especial provido, a fim de anular as provas obtidas ilicitamente, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Recorrente, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
. (STJ - REsp: 1961459 SP 2021/0044017-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022).

De igual forma este E. Corte já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA
. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.
ABSOLVIÇÃO
. NO CASO DOS AUTOS,
A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DA ACUSADA AO AVISTAR A VIATURA
. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DA ACUSADA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS.
IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DA ACUSADA, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE A APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO, absolvendo a ora apelante em razão da ilicitude da prova colhida.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0814917-19.2022.8.14.0401 – Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 16/10/2023) (grifei)

De modo que, após detida análise dos depoimentos colhidos perante o juiz primevo, constata-se ter procedência a irresignação defensiva, uma vez se revelar notório que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de abordagem e busca pessoal sem fundadas suspeitas, o que vem a contaminar, desta forma, toda a instrução processual.

No caso em tela, resta revelado, sem sombra de dúvidas, que a abordagem ao apelante se deu por estar em via pública, em área supostamente de risco, não sendo a ação policial consequência de nenhuma denúncia, nem de cumprimento de mandado de prisão contra o réu, e nem em decorrência de estar supostamente comercializando ou fazendo uso de entorpecente no local.

Portanto, é inegável que a persecução penal teve início com uma abordagem, sem a devida demonstração de fundadas razões, de modo que não há justa causa para a ação penal, em especial porque se tratou de nulidade ocorrida no nascedouro da persecução penal.

Portanto, uma vez que as provas colhidas se apresentam desconstituídas de eficácia probatória, na medida em que obtidas ilicitamente, resultantes de atitude ilegal dos agentes policiais que realizaram a abordagem e busca pessoal sem fundadas suspeitas, certamente não servem de suporte hábil a sustentar uma condenação.

Nesse contexto, conclui-se que o caderno processual não oferta elementos de provas suficientes para a expedição de decreto condenatório do apelante com relação a imputação descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

De modo que, merece procedência o pedido formulado pela defesa, revelando imperiosa a absolvição do apelante, em razão da ilicitude da prova colhida, decorrente da ausência de fundada suspeita na abordagem e justificativa para a busca pessoal.

Uma vez absolvido, resta prejudicada a análise da dosimetria da pena como pretende a defesa em suas razões recursais.

Ante o exposto
,
conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença guerreada,
ABSOLVENDO O APELANTE nos termos do art. 386, III, do CPP.

EXPEÇA-SE, COM URGÊNCIA, ALVARÁ DE SOLTURA.

Em relação ao
Habeas Corpus impetrado intentado em favor do apelante (Proc. 0811784-71.2023.8.14.0000),
e relacionado ao processo em apuração, também de relatoria deste Magistrado, entendo que em decorrência desta absolvição, torna-se
prejudicado a análise do seu mérito, pela perda superveniente do objeto.

É o voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 29/02/2024