Tribunal: TJPA
Processo: 0805049-51.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DO DEPOIMENTO EXCLUSIVO FEITO POR POLICIAIS MILITARES, ANTE O TEOR DO ARTIGO 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM CRITÉRIOS SUBJETIVOS DOS AGENTES DA LEI, ANTE O TEOR DO ARTIGO 240, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, em parte, declarando nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal da apelante, absolvendo-a, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805049-51.2021.8.14.0401

APELANTE: ADRIELLY KELLY CAMPELO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

NULIDADE
DO DEPOIMENTO EXCLUSIVO FEITO POR POLICIAIS MILITARES, ANTE O TEOR DO ARTIGO 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM CRITÉRIOS SUBJETIVOS DOS AGENTES DA LEI, ANTE O TEOR DO ARTIGO 240, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROCEDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação
e lhe dar provimento, em parte, declarando nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal da apelante, absolvendo-a
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido
pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha
.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Adrielly Kelly Campelo da Silva, irresignada com os termos da r. sentença proferida, que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito de prestação de serviço à comunidade, pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém (Num. 8113338 - Pág. 1 a 5).

As razões recursais voltam-se à nulidade do depoimento exclusivo feito por policiais militares, ante o teor do artigo 304 do Código de Processo Penal, e à nulidade da busca pessoal fundada em denúncia anônima e em critérios subjetivos dos agentes da lei, ante o teor do artigo 240, §2º, do mesmo diploma normativo, com a consequente absolvição da apelante, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
(Num. 8113345 - Pág. 1 a 9).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 8113350 - Pág. 1 a 14).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 8299647 - Pág. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de junho de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02- DA NULIDADE
DO DEPOIMENTO EXCLUSIVO FEITO POR POLICIAIS MILITARES, ANTE O TEOR DO ARTIGO 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O artigo 304,
caput
, do Código de Processo Penal versa:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Não obstante aluda esse dispositivo a “testemunhas do flagrante”, tem-se admitido que os policiais responsáveis pela prisão do flagranteado façam tais vezes. Afora isso, ouvidos seus testemunhos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, prejuízo algum resta experimentado nesse aspecto por quem arguiu a nulidade correlata.

Não há, portanto, porque acolher a tese em questão.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. ART. 159, IV, DO RISTJ. 2. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. SÚMULA 182/STJ AFASTADA. AGRAVO CONHECIDO. 3. OFENSA AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. 4. SONEGAÇÃO DE MÍDIAS. INSURGÊNCIA CONTRA A SÚMULA 70/TJRJ. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS VIOLADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 5. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 6. AFRONTA AO ART. 158 DO CPP. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. 7. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. DEPOIMENTO DO CORRÉU MENOR. PROVA ILÍCITA. NÃO VERIFICAÇÃO. 8. AFRONTA AO ART. 400 DO CPP. JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS O INTERROGATÓRIO. DISPOSITIVO QUE TRATA DE PROVA ORAL. POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO EM ALEGAÇÕES FINAIS. 9. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 10. OFENSA AO ART. 229 DO CPP E À CADH. NEGATIVA DE ACAREAÇÃO. DESTINATÁRIO DA PROVA. ART. 400, § 1º, DO CPP. 11. PROVA DESNECESSÁRIA. DESCONSTITUIÇÃO QUE DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 12. VIOLAÇÃO DO ART. 304 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. TESTEMUNHAS DA PRISÃO. OITIVA EM JUÍZO. 13. AFRONTA DO ART. 40, IV E VI, DA LEI DE DROGAS. NÃO VERIFICAÇÃO. CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 14. OFENSA AO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONSTATAÇÃO. MERAS ILAÇÕES. 15. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SÚMULA 282/STF. 16. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA CONHECER DO AGRAVO E CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

(...)

12. "Muito embora o artigo 304 do Código de Processo Penal se refira à oitiva das testemunhas do flagrante, o certo é que se tem entendido que os próprios policiais responsáveis pela custódia do acusado sejam inquiridos nessa condição, o que revela a desnecessidade de condução de terceiros para relatar como teriam ocorrido os fatos". (HC 188.403/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012). Ademais, além de não se verificar nulidade, não se observa eventual prejuízo, uma vez que as testemunhas da prisão "foram ouvidas em Juízo, oportunidade em que a defesa pôde elaborar perguntas sobre os fatos imputados ao réu, exercendo de forma plena o direito ao contraditório e à ampla defesa".

(...)

16. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e conhecer em parte do recurso especial, dando-lhe parcial provimento, para reconhecer a ofensa ao art. 35 da Lei de Drogas, com a consequente absolvição do recorrente pelo crime de associação para o tráfico.

(AgRg no AREsp n. 1.811.691/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

03 -
DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM CRITÉRIOS SUBJETIVOS DOS AGENTES DA LEI, ANTE O TEOR DO ARTIGO 240, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal dispõe em seu artigo 240, §2º: “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior
” (Destaquei).

Diz, ainda, em seu artigo 244:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu,
os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão.

Foram uníssonos ao asseverarem que a motivação primeira da abordagem à apelante se deu por notícia anônima (apesar das pequenas divergências se por populares ou se por um homem, especificamente).

Agora, no que tange ao fato de aquela ter se desvencilhado de algum objeto enquanto davam a volta no Canal Água Cristal para então alcançá-la, sendo isso o motivo a mais, notável é a insegurança em torno da descrição de quem, realmente, avistara tal ato, de modo a justificar a busca nos pertences da apelante sem mandado judicial.

O PM Jonas Jorge Mendes Abreu fez assertivas gerais a respeito: “Quando ela atravessou a ponte, a gente
desconfiou
que ela jogou alguma coisa”; “ela viu a viatura, de imediato, ela atravessou uma ponte pequena que atravessa o canal, como não tem como atravessar com a viatura, demos a volta, a gente viu ela atravessando, a gente continuou dando a volta, visualizando ela, a gente
percebeu
que ela jogou alguma coisa, ela se desfez de alguma coisa, a gente conseguiu chegar do outro lado, fez a abordagem, desconfiou do que era e fez a busca com o cão”; “nós
percebemos
que ela se livrou de alguma coisa, ela jogou alguma coisa no cruzamento dela de uma ponta do canal para a outra,
(o senhor viu isso?), sim, todos nós vimos isso
, todos nós da viatura
percebemos
, como nós éramos quatro, estávamos indo dar a volta, ficamos olhando o máximo que deu para ela para ver se ela ia fazer alguma coisa, se ala ia correr, e em um momento
a gente viu
que ela jogou alguma coisa,
como a gente estava distante
, não deu para ver onde caiu...”.

O PM Diogo Francisco Souza de Moraes disse: “
Não lembro se um dos companheiros visualizou ela despachar algo
”.

O PM Luciano do Rosário Moraes Corrêa afirmou: “Eu era o patrulheiro, ficava sentado atrás,
não consegui identificar
, mas o motorista e o comandante conseguiram identificar isso, eu não consegui ver por estar atrás na viatura,
creio
que eles conseguiram ver isso aí
”.

Ora, a simples informação por terceiro não identificado não justifica a abordagem policial da apelante. Percepções sem firmeza suficiente em suas descrições,
data maxima venia,
geram dúvidas em torno da composição da "fundada suspeita" exigida nos dispositivos de lei supramencionados.

Assim sendo, reconheço a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal da apelante
, absolvendo, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
das imputações trazidas na peça acusatória.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões:
"a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade,
descrita com a maior precisão possível
, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.
O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou '
praxe
' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
c)
Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e
não demonstráveis de maneira clara e concreta
, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP
. d)
O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência
. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e)
A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade
, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".

2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.

3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que, "No momento em que o denunciado percebeu a presença militar, mudou abruptamente sua direção de caminhada e demonstrou bastante nervosismo. Diante da situação, os militares realizaram a abordagem do denunciado, identificando-o e localizando na posse direta deste 02 (duas) buchas de maconha e a importância de R$ 194,00".

4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o recorrente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP).

(REsp n. 2.069.822/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, em parte, declarando nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal da apelante, absolvendo-a nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 09/07/2024