Tribunal: TJPA
Processo: 0801615-70.2024.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0801615-70.2024.8.14.0006 COMARCA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA APELANTE: MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO (ARTIGOS 155, § 4º, I C/C 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) 1. DO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPROVIMENTO. INEXISTE QUALQUER DÚVIDA ACERCA DA OCORRÊNCIA DO CRIME, BEM COMO DE QUE A AÇÃO SE DEU ATRAVÉS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA COMO FOTOGRAFIAS – DEPOIMENTOS REALIZADOS EM JUÍZO, BEM COMO A CONFISSÃO DO APELANTE, SUFICIENTES A DISPENSAR A REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. 2. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PREJUDICADO. O MAGISTRADO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA DIMINUIU A PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DISPOSTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. 3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ. TESE REJEITADA. AO DOSAR A PENA O MAGISTRADO SENTENCIANTE FIXOU A PENA-BASE EM 02 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA, DIMINUINDO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 09 MESES, DEIXANDO-A NO SEU MÍNIMO LEGAL. ASSIM, IMPOSSÍVEL DIRECIONAR A PENA INERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMO SABIDO, A FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O DELITO SOMENTE PODE OCORRER NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, QUANDO PRESENTE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, O QUE, COMO VISTO, NÃO É O CASO DOS PRESENTES AUTOS. 4. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. DESPROVIMENTO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO PARA FRAÇÃO DE 1/6 AO DOSAR A PENA-BASE, SEM ALTERAR A PENA DEFINITIVA DO APELANTE. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE, POR SEREM OITO NO TOTAL E NÃO HAVENDO REGRA DE PREPONDERÂNCIA ENTRE ELAS, DEVERÁ O JUIZ AUMENTAR A PENA MÍNIMA EM 1/6, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ISTO POSTO, VERIFICO QUE ASSISTE RAZÃO AO APELANTE, VISTO QUE, A QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) DECIDIU QUE, NA DOSIMETRIA DA PENA, A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 É O CRITÉRIO IDEAL PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE, QUANDO DA ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. DESSA FORMA, INJUSTA SE MOSTRA A PENA-BASE ANTES FIXADA, PASSANDO A DOSÁ-LA EM 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA. ASSIM, APESAR DE ALTERAR A PENA-BASE, A PENA DEFINITIVA NÃO FOI MODIFICADA, MANTENDO A MESMA DOSIMETRIA DEFINIDA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE A PARTIR DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE, SEM DEMAIS ALTERAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, alterando somente a pena-base para o patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, porém mantendo a pena definitiva do apelante em 01 (um) ano de reclusão, além de 05 (cinco) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, qual seja, prestação de serviços à comunidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 41ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 02 a 09 de dezembro do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801615-70.2024.8.14.0006

APELANTE: MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0801615-70.2024.8.14.0006

COMARCA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO (ARTIGOS 155,
§ 4º
, I C/C 14, II, AMBOS DO
CÓDIGO PENAL)

1.

DO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
. IMPROVIMENTO.
I
NEXISTE QUALQUER DÚVIDA

ACERCA DA OCORRÊNCIA DO CRIME, BEM COMO DE QUE A AÇÃO SE DEU ATRAVÉS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA COMO FOTOGRAFIAS – DEPOIMENTOS REALIZADOS EM JUÍZO, BEM COMO A CONFISSÃO DO APELANTE, SUFICIENTES A DISPENSAR A REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL.

2.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
.
PREJUDICADO.
O MAGISTRADO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA DIMINUIU A PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA REFERIDA C
IRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DISPOSTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL.

3.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ.
TESE REJEITADA.
AO DOSAR A PENA O MAGISTRADO SENTENCIANTE FIXOU A PENA-BASE EM 02 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA, DIMINUINDO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 09 MESES, DEIXANDO-A NO SEU MÍNIMO LEGAL. ASSIM, IMPOSSÍVEL DIRECIONAR A PENA INERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “
A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”
. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

COMO SABIDO, A FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O DELITO SOMENTE PODE OCORRER NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, QUANDO PRESENTE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, O QUE, COMO VISTO, NÃO É O CASO DOS PRESENTES AUTOS.

4.

DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

DESPROVIMENTO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO PARA FRAÇÃO DE 1/6 AO DOSAR A PENA-BASE, SEM ALTERAR A PENA DEFINITIVA DO APELANTE
.

- RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE
, POR SEREM OITO NO TOTAL E NÃO HAVENDO REGRA DE PREPONDERÂNCIA ENTRE ELAS, DEVERÁ O JUIZ AUMENTAR A PENA MÍNIMA EM 1/6, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ISTO POSTO, VERIFICO QUE ASSISTE RAZÃO AO APELANTE, VISTO QUE, A QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) DECIDIU QUE, NA DOSIMETRIA DA PENA, A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 É O CRITÉRIO IDEAL PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE, QUANDO DA ANÁLISE DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.
DESSA FORMA,
INJUSTA SE MOSTRA A PENA-BASE ANTES FIXADA, PASSANDO A DOSÁ-LA EM 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA.
ASSIM, APESAR DE ALTERAR A PENA-BASE, A PENA DEFINITIVA NÃO FOI MODIFICADA, MANTENDO A MESMA DOSIMETRIA DEFINIDA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE A PARTIR DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE, SEM DEMAIS ALTERAÇÕES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, alterando somente a pena-base para o patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, porém mantendo a pena definitiva do apelante em 01 (um) ano de reclusão, além de 05 (cinco) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e, no mérito
, negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

41ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 02 a 09 de dezembro do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 09

de dezembro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO,
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo de Direito 3ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que o condenou à pena de 01 (um) ano de reclusão no regime Aberto, além de 05 (cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155,
§4°, I c/c 14, II, ambos
do Código Penal, substituindo-a por uma pena restritiva de direito, a saber: prestação de serviços à comunidade.

Narrou a
denúncia
(fls. 95/97, ID nº 21707480), que
no dia 27/01/2024, por volta das 03h30min,
MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO
, durante o repouso noturno e mediante arrombamento, subtraiu, para si, 01 (uma) caixa de som amplificado 600W; 01 (um) celular Nókia; 01 (um) celular Multilaser; 02 (dois) celulares positivos e 30 (trinta) desodorantes Spray, do interior das Lojas Americanas, localizada na BR-316, bairro Coqueiro, município de Ananindeua.

Consta nos autos que uma guarnição da Polícia Militar estava em ronda pelas ruas da cidade, quando foi acionada pelo Oficial de Dia, informando sobre a ocorrência de um furto no interior das Lojas Americanas. Diante de tais fatos, a equipe dirigiu-se ao local, ocasião em que visualizaram a porta de enrolar do estabelecimento arrombada e, na frente, havia vários produtos subtraídos.

Após alguns minutos, o réu saiu de dentro da loja com outros produtos subtraídos, razão pela qual os policiais deram voz de prisão ao acusado e o encaminhou até a Delegacia de Polícia, juntamente com os objetos acima descritos, para realização dos procedimentos cabíveis.

Ato contínuo, a vítima, gerente das Lojas Americanas, Railton Lima Mendes, recebeu a informação do setor de monitoramento de que a loja estava sendo "violada". Assim, foi até o local e, chegando lá, encontrou a referida guarnição da Polícia Militar em frente à loja, já com o denunciado detido.

A vítima compareceu na Delegacia de Polícia, onde recuperou os objetos subtraídos do interior da loja.

Em sede policial, o acusado preferiu exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio.
Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra
MAICON ANTONIO SOUZA CARDOSO
, ora apelante, como incurso nas práticas previstas no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal.

Na
sentença
(fls. 160/167, ID nº 21707526), o Magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o ora apelante nas penalidades dos artigos 155, §4º, I c/c 14, II, do Código Penal.

Em
razões recursais
(fls. 206/213, ID nº 21707540), a defesa requereu o afastamento da qualificadora prevista no §4°, I, do artigo 155 do Código Penal, bem como, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com o consequente afastamento da Súmula 231 do STJ, por fim, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 215/221, ID nº 21707542),

o Ministério Público requereu o
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (fls. 224/232, ID nº 22386230), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

V O T O

1.

DO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

O pleito em análise respalda-se na tese de não ter sido comprovado por perícia técnica a destruição ou rompimento do obstáculo, que comprovem a qualificadora disposta no inciso I,
§4º, do artigo 155
do Código Penal.

Adianto que o pedido formulado pela defesa
não
merece prosperar, conforme razões jurídicas expostas.

Na sentença prolatada (ID nº 21707526), o juiz
reconheceu
a materialidade do delito de furto qualificado na modalidade arrombamento por restar comprovado, através dos depoimentos colhidos das testemunhas e das
fotografias da parte interior da loja
, às quais comprovam que o apelante arrombou a porta do estabelecimento com objetivo de subtrair os bens em seu interior, além disso, o apelante confessou que que arrombou a porta com dois pontapés.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
. 1. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a condenação pelo delito na modalidade qualificada por entender, a partir do acervo probatório dos autos, pela existência de provas robustas quanto aos meios empregados nos crimes praticados pelo réu, a saber: depoimentos da vítima e dos policiais militares, confissão do acusado, além de filmagens do local objeto do arrombamento e da escalada. Dessa forma, não há ilegalidade na manutenção das qualificadoras previstas no art. 155, § 4.º, incisos I e II, do Código Penal. 2. A respeito da temática, os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se - são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC n. 846.749/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024).

O Superior Tribunal de Justiça orienta que "a incidência da qualificadora prevista no art.
155
,
§ 4º
,
I
, do
Código Penal
exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto" (
HC 620.969
, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.12.20).

A Corte Superior flexibiliza, no entanto, tal posicionamento, orientando que "a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (
AgRg no REsp n. 1.715.910/RS
, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 25/6/2018)" (
AgRg no HC 610.287
, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2.2.21), e que “mesmo que não realizado exame de corpo de delito, é cabível o reconhecimento da incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo prevista no inciso
I

do § 4º
do art.
155
do
CP
quando há registro de toda a conduta delituosa por meio de filmagem de câmeras de monitoramento do local "(
AgRg no HC 600.596
, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1º.12.20).

No caso, não há exame pericial e tampouco alguma imagem de vídeo registrando a ocorrência do rompimento de obstáculo. Há, porém, fotografias da parte interior da loja e de uma porta aberta e arrombada, além do auto de apreensão e entrega de uma caixa de som amplificada 600W, quatro aparelhos celulares e trinta desodorantes spray; as declarações das Testemunhas, no sentido de que o objeto foi destruído, e, a própria confissão do apelante.

Assim, uma vez que os vestígios da ação criminosa desapareceram antes que se pudesse realizar a perícia, é possível o reconhecimento da circunstância qualificadora com base nos demais elementos de convicção.

É mantida, portanto, a circunstância qualificadora especificada no artigo
155
,
§ 4º
,
I
, do
Código Penal
.

2.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.

Quanto ao pleito de reconhecimento da confissão como atenuante, julgo
prejudicado
o pedido, uma vez que o Magistrado, na sentença condenatória diminuiu a pena na segunda fase da dosimetria, em razão da referida c
ircunstância atenuante disposta no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

3.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ.

A Defesa requereu pela redução da pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal, contestando o disposto no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez considerar inconstitucional.

Adianto que
não
acolho o pedido do apelante.

In casu,
o magistrado na sentença
fixou a pena-base em 02 anos e 09 meses de reclusão, na segunda fase da dosimetria, reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, diminuindo a pena intermediária em 09 meses, deixando-a no seu mínimo legal.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena intermediária após a diminuição de 09 meses de reclusão, foi fixada no mínimo legal não há como diminuir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, mesmo reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa.

Está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Logo, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena aquando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

(...) redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ. Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes (...)”. (
STJ, AgRg no HC n. 708.473/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 17/12/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. ART. 157, CAPUT, DO CP. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
. Materialidade e autoria demonstradas, nos termos dos coerentes depoimentos prestados pelas ofendidas e pela prisão em flagrante do acusado, logo após o fato, em face das características informadas pelas vítimas, em frente ao local em que dispensou os bens subtraídos, que foram apreendidos, sendo reconhecido por aquelas. (...). Negando o réu o emprego da grave ameaça para a subtração, circunstância elementar do crime e não tendo sido a admissão parcial do fato relevante para o juízo condenatório, não incidente a atenuante da confissão espontânea. Ademais, não pode circunstância atenuante reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). Sentença mantida. APELO DESPROVIDO.
(TJ-RS, Apelação Criminal, Nº 50006655420218210059, Sexta Câmara Criminal, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 22/11/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. (...) 2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" e "incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)"

(AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/05/2023, DJe de 09/05/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 862.440/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe de 12/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.456.759/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/02/2024, DJe de 14/02/2024).

Como sabido, a fixação da pena aquém do mínimo previsto para o delito somente pode ocorrer na terceira fase da dosimetria, quando presente causa de diminuição de pena.

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

Logo, improcedente o acolhimento do pedido defensivo de redução da pena, na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo legal.

4.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL:

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante, devendo direcioná-la ao mínimo legal.

Adianto que
não
acolho
o pedido em questão, no entanto, de ofício, altero o percentual para valorar a pena-base, considerando que a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

A defesa alega ter havido erro na sua aplicação, havendo incongruência por parte do Magistrado, uma vez que na sua primeira fase valorou negativamente uma circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, qual seja as
circunstâncias

do crime
, sem fundamentação idônea, portanto, devendo ser fixada no mínimo legal.

Quanto às
circunstâncias do crime
entendo que recebeu fundamentação idônea, haja vista a inexistência de impedimento para o uso da agravante de repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena.

Acerca deste entendimento, leia-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 2. A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes.
(STJ - AgRg no HC: 859756 SC 2023/0364484-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 29/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO NO REPOUSO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto" (trecho extraído do voto do relator no REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AgRg no HC 762963 / SCAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: 762963 SC 2022/0248497-3, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023).

Assim, apesar de alterar a pena-base, aplicando a fração de 1/6, dosando-a em 02 anos e 04 meses de reclusão, além de 11 dias-multa, a pena definitiva não fora alterada, mantendo a mesma dosimetria definida pelo magistrado sentenciante a partir da segunda fase da dosimetria da pena do apelante, sem demais alterações.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso interposto
,
para, no mérito,
negar-lhe provimento
,
somente alterando de ofício a pena-base, porém sem modificar a pena definitiva do apelante, mantendo-a em 01 (um) ano de reclusão, além de 05 (cinco) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

É como voto
.

Belém, 10/12/2024