Tribunal: TJPA
Processo: 0800454-32.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se recurso de apelação interposto contra sentença que, na ação mandamental, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC. A controvérsia recursal consiste em verificar se o recorrente, aprovado em cadastro de reserva, possui ou não direito líquido e certo à nomeação para o cargo de motorista (categoria D). 2. É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no Edital possuem direito subjetivo à nomeação, durante o prazo de validade do certame. Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas, classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo apenas nas seguintes hipóteses: 1) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem classificatória; 2) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Tema 784 do STF. 3. O apelante afirma que foi aprovada no cadastro de reserva, precisamente em 7º lugar, pois o edital do concurso ofertou 5 (cinco) vagas para provimento certo. Embora tenha juntado documentos que indicam a existência de contratações temporárias para o cargo de motorista, o recorrente não demonstrou, de forma cabal, a ocorrência de exonerações ou de desistências, tampouco o efetivo surgimento de novas vagas. 4. A contratação de temporários, por si só, não representa o surgimento de novas vagas, tampouco caracteriza automática preterição arbitrária, sendo imprescindível, no presente caso, a demonstração conjunta de tais fatores. Precedentes do STJ e do TJPA. 5. Os documentos apresentados pelo recorrente não são suficientes para demonstrar, de forma cabal e inequívoca, a existência do direito alegado. Considerando que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, o Juízo a quo agiu acertadamente ao denegar a segurança, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo. 6. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 29/1/2024 a 5/2/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800454-32.2022.8.14.0091

APELANTE: GUILHERME LIRIO DOS SANTOS SA

APELADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Trata-se recurso de apelação interposto contra sentença que, na ação mandamental, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC. A controvérsia recursal consiste em verificar se o recorrente, aprovado em cadastro de reserva, possui ou não direito líquido e certo à nomeação para o cargo de motorista (categoria D).

2. É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no Edital possuem direito subjetivo à nomeação, durante o prazo de validade do certame. Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas, classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo apenas nas seguintes hipóteses: 1) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem classificatória; 2) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Tema 784 do STF.

3. O apelante afirma que foi aprovada no cadastro de reserva, precisamente em 7º lugar, pois o edital do concurso ofertou 5 (cinco) vagas para provimento certo. Embora tenha juntado documentos que indicam a existência de contratações temporárias para o cargo de motorista, o recorrente não demonstrou, de forma cabal, a ocorrência de exonerações ou de desistências, tampouco o efetivo surgimento de novas vagas.

4. A contratação de temporários, por si só, não representa o surgimento de novas vagas, tampouco caracteriza automática preterição arbitrária, sendo imprescindível, no presente caso, a demonstração conjunta de tais fatores. Precedentes do STJ e do TJPA.

5. Os documentos apresentados pelo recorrente não são suficientes para demonstrar, de forma cabal e inequívoca, a existência do direito alegado. Considerando que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, o Juízo
a quo
agiu acertadamente ao denegar a segurança, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo.

6. Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 29/1/2024 a 5/2/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0800454-32.2022.8.14.0091

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: GUILHERME LÍRIO DOS SANTOS SÁ

APELADO: MUNICÍPIO DE SALVATERRA

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
recurso de

apelação
(ID 15082654) interposto por
GUILHERME LÍRIO DOS SANTOS SÁ
contra a sentença ID 15082646, proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que, na
ação mandamental
, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões, o apelante alega, em síntese, que: a) impetrou mandado de segurança, objetivando sua nomeação para o cargo municipal de motorista – categoria D – espaço urbano; b) o edital do respectivo concurso ofertou 5 (cinco) vagas; c) apesar de ter sido aprovada no cadastro de reserva (7º lugar), passou a ter direito líquido e certo à nomeação, em razão de contratações temporárias de motoristas; d) o prazo de validade do concurso expirou em 4/12/2022 e nenhum candidato aprovado dentro do número de vagas foi convocado; e) a segurança pretendida foi denegada pelo Juízo de origem, sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo; f) possui direito líquido e certo à nomeação pretendida, em razão do surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, bem como de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, decorrente de contratações precárias para o exercício das atribuições do cargo em questão.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, de modo que seja concedida a segurança pleiteada.

O município de Salvaterra apresentou contrarrazões por meio da petição ID 15082666, refutando as alegações do recorrente e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Nesta instância, o
Parquet
opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, nos termos da manifestação ID 15816342.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida.

Trata-se de recurso de apelação (ID 15082654) interposto por GUILHERME LÍRIO DOS SANTOS SÁ contra a sentença ID 15082646, proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que, na ação mandamental, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC.

O apelante busca a sua nomeação para o cargo de motorista
.

Em suas razões, o apelante alega, em síntese, que: a) impetrou mandado de segurança, objetivando sua nomeação para o cargo municipal de motorista – categoria D – espaço urbano; b) o edital do respectivo concurso ofertou 5 (cinco) vagas; c) apesar de ter sido aprovada no cadastro de reserva (7º lugar), passou a ter direito líquido e certo à nomeação, em razão de contratações temporárias de motoristas; d) o prazo de validade do concurso expirou em 4/12/2022 e nenhum candidato aprovado dentro do número de vagas foi convocado; e) a segurança pretendida foi denegada pelo Juízo de origem, sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo; f) possui direito líquido e certo à nomeação pretendida, em razão do surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, bem como de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, decorrente de contratações precárias para o exercício das atribuições do cargo em questão.

A controvérsia reside em saber se existe direito líquido e certo à nomeação de candidato
aprovada
fora do
número
de vagas originariamente ofertadas no Edital.

É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no Edital possuem direito subjetivo à nomeação, durante o prazo de validade do certame. Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas, classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo apenas nas seguintes hipóteses: 1) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem classificatória; 2) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse sentido é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784):

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784)”. (Grifo nosso).

Vejamos a ementa do Acórdão de julgamento do RE 837.311:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS
. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. ( RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

O apelante afirma que foi aprovado no cadastro de reserva, precisamente em 7º lugar, pois o edital do concurso ofertou 5 (cinco) vagas para provimento certo. Além disso, alega que os candidatos aprovados dentro do número vagas não foram convocados.

Conforme consta no ID 15082592, p. 6-7, os candidatos aprovados para as 5 (cinco) vagas de motorista (categoria D) foram devidamente convocados por meio do Edital nº. 01/2021.

Embora tenha juntado documentos que indicam a existência de contratações temporárias para o exercício das atribuições de motorista, o recorrente não demonstrou, de forma cabal, a ocorrência de exonerações ou de desistências, tampouco o efetivo surgimento de novas vagas.

A contratação de temporários, por si só, não representa o surgimento de novas vagas, tampouco caracteriza automática preterição arbitrária, sendo imprescindível, no presente caso, a demonstração conjunta de tais fatores.

Para corroborar tal assertiva, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. 1. A teor do precedente firmado com o julgamento do RE 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux
, o candidato aprovado em cadastro de reserva somente passa a ter direito subjetivo à nomeação em cargo público na hipótese da caracterização de ato arbitrário e imotivado da Administração Pública, não bastando o simples

surgimento superveniente de cargo vago ou, ainda, a abertura de novo certame
. 2. Consequência disso é a possibilidade de alegação de contratação temporária de terceiros como configurador desse ato "arbitrário e imotivado", nada obstante seja necessária a descrição dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, relator Min. Dias Toffoli, também julgado pelo regime da repercussão geral. 3.
A simples contratação temporária de terceiros enquanto vigente concurso público não é automaticamente ilegal nem tampouco ensejadora do direito à nomeação, de igual maneira porque não evidencia necessariamente a existência de cargo público vago
. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 62973 MG 2020/0039755-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2020)” (Grifo nosso).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRIMEIRA POSIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por Adalberto Rabelo de Freitas contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rondônia, que, por unanimidade, denegou a Segurança em impetração em que o recorrente pleiteava sua nomeação para o cargo de Analista de Informações e Pesquisas, para o qual fora aprovado no cadastro de reserva de vagas previsto no edital.
2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. Ademais, importante salientar que, ainda que a parte recorrente tenha obtido aprovação em primeiro lugar no concurso, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, porquanto
sequer houve a comprovação da existência de vaga disponível na localidade em que foi aprovado.

4.
A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

5. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

7. Recurso Ordinário não provido.(RMS 56.149/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 24/05/2018)”. (Grifo nosso).

No mesmo sentido, cito a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

“DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA.
CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO
.
PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado.

2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011).

3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição.

4. É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

7. De mais a mais, cumpre observar, ainda, que o prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 anos, a contar de 22/04/2012 (Portaria nº 0261/2012), por sua a vez a vigência das referidas contratações encerrava em 30/11/2011 e 10/12/2011, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame sendo certo que enquanto não encerrado não há de se falar em omissão da Administração quanto ao dever de nomeação.

8. Apelação conhecida e provida, sentença reformada”.
(TJ-PA 00153017320128140301, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/06/2022, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2022)”. (Grifo nosso).

A argumentação do recorrente não merece guarida. Sabe-se que o mandado de segurança é remédio constitucional, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, e
que não demande dilação probatória.

Sobre o conceito de direito líquido e certo, cito a precisa lição de Hely Lopes Meirelles (
in
Mandado de segurança e ações constitucionais. 38 ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 38):

“
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada;

se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança
, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.

Os documentos apresentados pelo impetrante, ora recorrente, não são suficientes para demonstrar, de forma cabal e inequívoca, a existência do direito alegado. Considerando que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, o Juízo
a quo
agiu acertadamente ao denegar a segurança, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS E A DISCRIMINAÇÃO DAS FUNÇÕES FEITAS POR MEIO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

- O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, impõe que a criação de cargos públicos e a discriminação das funções respectivas sejam feitas por meio de lei em sentido estrito.

- A natureza especialíssima do mandado de segurança não comporta dilação probatória, incumbindo a quem impetra a ação constitucional o encargo de oferecer, com a inicial, os elementos probatórios necessários à demonstração da liquidez e certeza de sua impetração, a chamada prova pré-constituída.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.477440-0/001, Relator(a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/08/2023, publicação da súmula em 04/09/2023)”. (Grifo nosso).

Não se verifica, portanto, a existência do alegado direito líquido e certo, pois o impetrante foi aprovada em cadastro de reserva e não logrou êxito em demostrar a existência de vaga efetiva, tampouco eventual preterição de vaga ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação.

Diante do exposto
,
conheço do recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento
, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 29 de janeiro de 2024.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 09/02/2024