Tribunal: TJPA
Processo: 0005295-34.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. 1) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL - PROVIMENTO. Tendo sido cometidos equívocos na valoração da pena base, a reavaliação dos vetores judiciais justifica a redução da pena base estipulada na sentença. 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE. Não há como reconhecer a circunstância atenuante referente à confissão que não consta entre os fundamentos da sentença condenatória. Inteligência da Súmula nº 545/STJ. 3) PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO- PROVIMENTO. Incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços), retificando-se a pena definitiva da apelante e, por consequência, o regime inicial de cumprimento de pena, viabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 4) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 02 (DOIS) ANOS, 08 (OITOS) MESES, 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 271 (DUZENTOS E SETENTA E UM) DIAS-MULTA, VIABILIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS MOLDES DO ART. 44, §2º DO CPB, A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005295-34.2019.8.14.0051

APELANTE: ADRIELE DOS SANTOS SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006.
1)
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL - PROVIMENTO. Tendo sido cometidos equívocos na valoração da pena base, a reavaliação dos vetores judiciais justifica a redução da pena base estipulada na sentença.
2)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE. Não há como reconhecer a circunstância atenuante referente à confissão que não consta entre os fundamentos da sentença condenatória. Inteligência da Súmula nº 545/STJ
.
3)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO- PROVIMENTO. Incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços), retificando-se a pena definitiva da apelante e, por consequência, o regime inicial de cumprimento de pena, viabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
4)
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA
02 (DOIS) ANOS, 08 (OITOS) MESES, 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 271 (DUZENTOS E SETENTA E UM) DIAS-MULTA
, VIABILIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS MOLDES DO ART. 44, §2º DO CPB, A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
ADRIELE DOS SANTOS SOUZA
, inconformada com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que os condenou à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006.

Em suas razões recursais, requer a apelante o redimensionamento da pena base para o mínimo legal, bem como a incidência da atenuante da confissão e aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado na fração máxima.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguida, nesta Superior Instância, pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial que, “(...)
no dia 17 de novembro de 2018, por volta das 11h24min, no interior do Centro de Recuperação Feminino de Santarém, neste Município e Comarca, a denunciada Adriele dos Santos Souza trouxe consigo uma bolsa azul contendo uma porção da substância conhecida por "maconha", pesando com a embalagem 2,5g (dois gramas e quinhentos miligramas), para fins de comercialização, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em conformidade com os autos, no dia, local e horário acima citados, a denunciada fora flagrada pelo circuito de vídeos arremessando uma bolsa pequena que continha a droga ao norte mencionada. A denunciada estava no /local para, supostamente, fazer uma visita a uma interna, quando fora avistada por uma agente prisional, portanto uma pequena bolsa azul, tendo a agente lhe informado que não poderia entrar no setor com a bolsa e que deveria guardá-la.

Desconfiando da conduta da denunciada, pois a mesma estava muito inquieta, a agente levou-a para passar na revista do scanner, sendo que Adriele, ao sair da viatura, arremessou um pacote em direção às plantas próximas à entrada do Centro de Recuperação, não sendo encontrado nada durante a revista, tendo a mesma sido liberada para fazer a visita.

Somente após a mesma ter saído do local, fora observado nas câmeras de segurança o momento em que mesma se desfizera de um pacote, sendo este a bolsa que continha a droga apreendida. (...)”

Em razão do exposto, a acusada foi denunciada como incursa no delito descrito no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/06, tendo sido condenada pela aludida prática delitiva à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

D
emanda a apelante pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal, bem como pela incidência da atenuante da confissão e aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Assim sendo, da análise do caderno processual, vê-se que o magistrado
a quo
incorreu em equívocos ao examinar as circunstâncias judiciais, tendo fixado a sanção base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pois considerou em desfavor da apelante os
antecedente criminais e a personalidade da apelante
em virtude da contumácia delitiva; todavia, eventuais ações penais em curso não podem ser utilizadas para exasperar a sanção base, assim como valorou negativamente a
conduta social
, com base em circunstância utilizada para majorar o delito, ou seja, ter sido o mesmo praticado em estabelecimento prisional, nos termos do art. 40, inc. III, do CP, incorrendo em
bis in idem
, e ainda, considerou em desfavor da apelante a
culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime
, utilizando para tanto, fundamentação genérica e ínsita ao tipo penal em apreço.

Todavia, reavaliando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, extrai-se dos autos serem as mesmas, em sua integralidade, favoráveis à apelante, não havendo nenhuma situação que transborde a prevista no tipo penal, razão pela qual redimensiono a sua pena-base para o mínimo legal, em
04
(quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na etapa seguinte da dosimetria, o juízo
a quo
deixou de reconhecer a atenuante da confissão, o que se mantém, ressaltando-se que para incidência da aludida atenuante é indispensável que esta tenha sido utilizada como fundamento da sentença, o que não se verifica no caso em comento. Nesse sentido, veja-se a súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 545 / STJ:
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.
65
,
III
,
d
, do
Código Penal
.

Logo, não prospera o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão na hipótese.

Ausentes circunstâncias agravantes.

No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso
, utilizados pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante, não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Logo, não havendo elementos suficientes para demonstrar que o réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, r
econheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

De igual forma, não havendo nos autos elementos suficientes para o afastamento ou modulação da fração de incidência da minorante, impõe-se o seu reconhecimento em benefício da apelante na fração máxima de 2/3 (dois terços), restando a reprimenda definitiva da recorrente quantificada em
02 (dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e mais 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
.

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/06, em virtude de ter sido o delito praticado
em estabelecimento prisional, o magistrado exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto), fração mínima legal,
passando a reprimenda total a ser
02 (dois) anos, 08 (oitos) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 271 (duzentos e setenta e um) dias-multa
.

Por consequência, em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a retificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade dos recorrentes por duas restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Ante ao exposto, CONHEÇO O RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar a pena definitiva da recorrente para
02 (dois) anos, 08 (oitos) meses, 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e 271 (duzentos e setenta e um) dias-multa
, em razão da aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), viabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, §2º do CPB, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 09/07/2024