Tribunal: TJPA
Processo: 0021185-40.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PROXIMA DO MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. AJUSTE DA PENA DE MULTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta pela defesa contra a sentença condenatória que impôs ao recorrente a pena de 4 anos de reclusão em regime aberto, mais 400 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena, inclusive com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em: (i) saber se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, e (ii) se é possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no percentual máximo. III. RAZÕES DE DECIDIR As provas testemunhais e documentais constantes dos autos, incluindo a apreensão de entorpecentes e os depoimentos de testemunhas, confirmam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas. Correção da primeira e segunda fase da dosimetria, para afastamento do vetor das consequências do delito e reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão espontânea. Retificação da fração do tráfico privilegiado para 2/3, ante a ausência de elementos idôneos, não utilizados, para justificar fração diversa. Reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, e, reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. __________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.; HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021185-40.2013.8.14.0401

APELANTE: DIEGO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PROXIMA DO MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. AJUSTE DA PENA DE MULTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa contra a sentença condenatória que impôs ao recorrente a pena de 4 anos de reclusão em regime aberto, mais 400 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena, inclusive com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em: (i) saber se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, e (ii) se é possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no percentual máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas testemunhais e documentais constantes dos autos, incluindo a apreensão de entorpecentes e os depoimentos de testemunhas, confirmam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Correção da primeira e segunda fase da dosimetria, para afastamento do vetor das consequências do delito e reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão espontânea.

Retificação da fração do tráfico privilegiado para 2/3, ante a ausência de elementos idôneos, não utilizados, para justificar fração diversa.

Reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena do apelante, e,
reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa
da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de ­­­­outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

__________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.; HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Diego da Silva, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas razões recursais a defesa pleiteou a absolvição do recorrente por insuficiência das provas. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria, com fixação da pena basilar próxima do mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 e redução da pena de multa (Num. 9947677 a Num. 9947680).

As contrarrazões deram-se pelo improvimento do apelo (Num. 9947684 - Págs. 1 a 16).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 10072723 - Págs. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – ABOSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação do delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 9947673 - Págs. 3 a 5 e Num. 9947674 - Págs. 1 a 2):

A materialidade é evidente, pois diante do Auto de Apreensão e Apresentação (fl. 19 dos autos de IPL) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 50), salta aos olhos a ocorrência do fato criminoso, vale dizer, a existência material do delito.

Portanto, não se pode fugir do enquadramento legal. Não há que se admitir a prática de qualquer outro crime que não seja o tipo em epígrafe, pois que a conduta redunda em elementar do crime, não se exigindo para a configuração o ato de mercancia, no momento do flagrante, bastando que o agente realize quaisquer das condutas no tipo.

Vejamos:

(...)

Destarte, pelos elementos de prova reunidos nos autos, não há que se admitir qualquer dúvida, por menor que seja, quanto à existência material do crime, pois que os procedimentos técnicos a comprovam. Da Autoria.

Relativamente à autoria, o conjunto probatório carreado aos autos durante a instrução processual, não deixam dúvidas de que a prática do Tipo Penal do Artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 deve ser imputada, mesmo, ao réu DIEGO DA SILVA.

A Testemunha Francisco Silva do Nascimento, Policial Militar, relata que foi feita uma barreira policial, quando o denunciado ao avistou a barreia, de maneira suspeita, voltou bruscamente em sentido contrário da barreira. Que foram em direção ao denunciado e fizeram a abordagem e na revista pessoal foi encontrado papelotes de substância tóxica, a qual se assemelhava a cocaína.

A Testemunha Edson dos Santos Moreira, Policial Militar, informa que estava em uma barreira policial quando o denunciado conduzindo uma motocicleta ao avistar a barreira retornou na contramão, o que chamou a atenção do depoente e dos demais policial, ocasião em que foram em direção ao denunciado e ao fazer a revista foi encontrada a substância entorpecente.

O acusado DIEGO DA SILVA, na ocasião de seu Interrogatório em Juízo, negou veementemente a prática delitiva e afirmou apenas que não tinha habilitação, por isso retornou ao ver a viatura, mas que não possuía qualquer droga.

Dos depoimentos colhidos na fase judicial, prestados por agentes da segurança pública do Estado, e das demais provas carreadas aos autos, não há que se questionar a autoria delitiva. Colhe-se do entendimento Jurisprudencial:

(...)

Em seu interrogatório judicial, o acusado nega que trazia consigo a substância entorpecente, no entanto, como se vê dos depoimentos colhidos na fase judicial, prestados por agentes da segurança pública do Estado, e das demais provas carreadas aos autos, não há que se questionar a autoria delitiva.

Em que pese a Defesa alegue a insuficiência de provas, entendo que os depoimentos dos policiais apresentam semelhanças entre si, todos afirmam que o denunciado foi preso em flagrante e que este ao avistar a viatura retornou em sua motocicleta, o que denota a semelhança em seus depoimentos.

Como se vê, as declarações testemunhais dos Policiais Militares que deram voz de prisão ao acusado são uníssonas e convergentes quanto à autoria do delito, posto que nas circunstâncias do fato criminoso concreto estes últimos presenciaram quando o réu foi preso em flagrante delito por trazer consigo substância entorpecente, do tipo Cocaína, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo definitivo constante nos autos.

Colhe-se do entendimento Jurisprudencial:

(...)

Muito embora o réu tenha negado veementemente o cometimento do ilícito, em Juízo, buscando se eximir da responsabilidade da acusação imposta, tráfico de drogas, suas declarações encontram-se em total divergência das demais provas colhidas, o que torna sua alegação desprovida de elementos que a substanciem, não se podendo desta forma, tê-las como verdade, por se encontrar sem qualquer respaldo probatório.

Logo, entendo que não há qualquer indícos para presumir que a quantidade de entorpecente foi plantada em desfavor ao réu deliberadamente sem qualquer razão que a justifique. Ora, o réu em seu depoimento sequer citou qualquer perseguição policial.

Assim, pelo quadro probatório aqui apresentado, não há que se falar em dúvida, eis que as provas analisadas e demonstradas são claras e certas, suficientes a ensejar uma condenação.

Ademais, as próprias circunstâncias do fato delituoso evidenciam o crime de tráfico de entorpecentes, ou seja, pelo modo em que o réu se portou ao ver a presença de policiais no local, evidente que se destinava ao comércio, à traficância. Ressalta-se, ainda que, no caso concreto tal conduta é dispensável, pois que não há mais o que se discutir a respeito do enquadramento legal, mercê das provas produzidas na instrução criminal que inquestionavelmente caracterizam o crime de tráfico ilícito de drogas.

Portanto, por tudo que foi exposto, acolho as razões do Ministério Público, para reconhecer a prática do crime de Tráfico de Entorpecentes pelo acusado DIEGO DA SILVA.

(...)<sic>

Constato, assim, que a magistrada
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

nos laudos toxicológicos, provisório e definitivo (Num. 9947376 - Pág. 5 e Num. 9947397 - Pág. 1), os quais a atestam a natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante – 225g de cocaína;

b)

e nos depoimentos dos policiais, que realizaram a sua prisão em flagrante do réu, encontrando-o na posse dos entorpecentes, após revista imbuída de justa causa - fuga na contramão de barreira policial (AgRg no HC n. 839.360/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.);

Destaco, que embora o réu tenha mudado sua versão judicialmente, extrajudicialmente, confessou a prática do delito (Num. 9947374 - Pág. 3), estando essa em harmonia com as demais provas colhidas nos autos.

Nesse cenário, tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Friso que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Outrossim, a defesa não juntou provas a respeito de suas alegações.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PRÓXIMA DO MÍNIO LEGAL. CORREÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A MÁXIMA DE 2/3 E DA PENA DE MULTA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9947674 - Págs. 2 a 4):

O réu não possui antecedentes criminais (FAC fls. 218. A
culpabilidade é censurável. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente criminoso em agir ao arrepio da norma legal, podendo fazê-lo em conformidade com ela, além da elevada quantidade de droga apreendida, 225g de cocaína, distribuídas em 05 (cinco) embrulhos
. A conduta social e personalidade do agente sem dados específicos para uma avaliação. Não cabe a análise do comportamento da vítima no delito que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a saúde pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu. O motivo determinante do crime é o lucro fácil por meio do tráfico de entorpecentes, próprias do tipo. As circunstâncias do crime são as normais do tipo.
E por fim as consequências do crime concorrem para o aumento do tráfico e do uso de entorpecentes, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade.

Atendendo às circunstâncias do crime, considero como suficiente e necessário a fixação da pena base em 06 (seis) anos de reclusão e multa no valor de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Não concorrem ao réu circunstâncias atenuantes e agravantes. Cumpre-me, agora, tratar da causa de diminuição de pena prevista, no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O acusado é tecnicamente primário, e não ficou comprovado nos autos que se dedicasse a atividades criminosas, portanto, lhe aplico a causa de diminuição no grau de 1/3 (um terço).

Não havendo causas de aumento, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e multa no valor de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato a qual torno CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL

(...)

A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime inicialmente aberto, posto que as circunstâncias judiciais possibilitam a aplicação do disposto no Artigo 33, § 2º, c c/c § 3º, do Código Penal. No entanto, verifico que na substituição em tela, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, uma vez que o Réu preenche os requisitos legais alinhados no art. 44, do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, valorou os vetores judiciais das circunstâncias e consequências do delito, fixando a pena em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, na primeira parte o juízo
a quo
utilizou fundamento inidôneo – agir ao arrepio da lei -, entretanto, na segunda, sobrepesou a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos (225g de cocaína) que, de fato, não podem passar despercebidos, motivo pelo qual preservo negativado tal vetor.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública,
notadamente se considerada a quantidade de substância entorpecente apreendida, aproximadamente, _ 200 (duzentos) gramas de cocaína _;

circunstância indicativa de maior desvalor da conduta
, a justificar a medida extrema decretada em desfavor do ora Agravante.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 699.369/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 25/11/2021.) (grifei)

Por outro lado, quanto as
consequências do delito –– alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente
–
não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de
reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa
), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses de reclusão, mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante de pena. Entretanto, verifico que faz
jus
a atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d” do CP, visto que confessou extrajudicialmente (Num. 9947374 - Pág. 3), perante o delegado.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. EXAPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO PARCIAL RECONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Precedentes.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício.

III - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJ-e de 20/6/2022, consignou que
o réu fará jus à atenuante do artigo 65, III, "d", do Código Penal quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

IV - A eleição de fração de 01/12 (um doze avos) para a confissão parcial guarda razão de proporcionalidade com a individualização da pena. Precedentes.

Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida em parte, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão parcial, com o consequente redimensionamento da pena.

(AgRg no HC n. 922.340/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.) (grifei)

Desse modo, atenuo a pena em 1/6, atentando, entretanto, aos limites da Súmula n° 231 do STJ,
in verbis
: “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, redimensiono a reprimenda intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na fase derradeira, foi concedido a benesse do tráfico privilegiado, na fração de 1/3, sem fundamentação correlata, carecendo de correção.

Considerando que a quantidade e natureza da droga já foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena base e que não há outros elementos aptos a ensejar fração diversa, aplico o
quantum
redutor máximo de 2/3, tornando a pena final e concreta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do recorrente.

Preservo o regime inicial aberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Cultivo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito realizada pelo juízo
a quo
.

04 –
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o recebimento da denúncia ocorreu em 03/12/13 (Num. 9947401 - Págs. 3 a 5);

·

a sentença data de 21/07/21 (Num. 9947674 - Pág. 6);

·

há ato da Secretaria em 23/07/21 (Num. 9947675 - Pág. 1);

·

ocorreu o trânsito em julgado para o Ministério Público na data de 02/08/21(Num. 9947676 - Pág. 4);

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V e §único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. DOENÇA. JUSTA CAUSA. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE PARA A PRÁTICA DO ATO PROCESSUAL OU PARA SUBSTABELECER OS PODERES RECEBIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO. INDEFERIDO. PROCESSO PENAL. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. PRAZO: 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL ADEQUADO: SEMIABERTO. PENA REDIMENSIONADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. A doença que acomete o advogado somente se caracteriza como justa causa idônea para a devolução do prazo recursal quando o impossibilita de forma absoluta para o exercício da profissão ou para substabelecer o mandato.
2. In casu, ausente informação de que advogado constituído se encontrava absolutamente impossibilitado de, ao menos, substabelecer o mandato outorgado, havendo apenas a menção de que, após procedimento cirúrgico a ser realizado no dia 21/10/2022, foi indicado repouso por 7 (sete) dias.
3. Assim, à míngua de concreta comprovação da absoluta incapacidade do Advogado de praticar o ato processual ou de substabelecer os poderes recebidos, o pleito de devolução do prazo recursal não pode ser atendido.
4. A entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil não alterou o prazo para a interposição de agravo contra decisão monocrática de relator em matéria penal. Portanto, nessa hipótese, está vigente o comando normativo contido no art. 39 da Lei n. 8.038/1990, ou seja, o prazo para a apresentação do citado apelo é de 5 (cinco) dias corridos.
5. Na hipótese, a decisão agravada foi considerada publicada em 20/10/2022, mas o agravo regimental só foi apresentado em 1º/12/2021, quando já havia escoado o prazo para a sua interposição.
6. Verificada a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte própria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
7. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para amparar a exasperação da pena-base, nos termos do enunciado da Súmula n. 444/STJ.

8. Na hipótese, dada a nova dosimetria da pena, o lapso prescricional previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal se consumou entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 23/07/2009, e o dia 23/06/2020, data de publicação da sentença condenatória.

9. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da personalidade e fixar o regime inicial semiaberto, bem como DECLARAR extinta a punibilidade estatal, pela prescrição da pretensão punitiva, quanto ao delito preconizado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.
(AgRg no AREsp n. 2.207.141/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 24/2/2023.) (grifei)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, e, consequentemente, reconheço a
prescrição, na modalidade retroativa,

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 30/10/2024