Tribunal: TJPA
Processo: 0800843-33.2021.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10223 - Enquadramento
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO C\C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 STJ. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800843-33.2021.8.14.0097

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: IVO LOPES BRANDAO

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO C\C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 STJ. PRECEDENTES
.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA
,

interposto por
ESTADO DO PARÁ
em desfavor da decisão proferida por este Relator, na qual neguei provimento ao recurso,
nos autos do Ação Declaratória de Existência de Vínculo Administrativo c\c Cobrança das Diferenças Salariais

ajuizada por
IVO LOPES BRANDÃO, ora agravado.

Inconformado com a decisão,
o recorrente sustenta a não comprovação do direito alegado pelo autor, enfatizando a ausência de provas sobre o não recebimento dos valores reclamados. Argumenta que o ônus da prova incumbe ao autor, conforme disposto no art. 373, I, do CPC, e que a mera solicitação das verbas não constitui prova suficiente
.

O recorrente argumenta que a legislação estadual específica para cargos comissionados, Lei Estadual nº 5.810/1994, não prevê o pagamento de 1/3 de férias proporcionais ou 13º salário para ocupantes de cargos comissionados, devido à natureza precária e transitória desses vínculos
.

Ressalta sobre
impossibilidade de transmutação de regimes jurídicos
, alega que a transmutação do regime jurídico de comissionado para estatutário não é aplicável ao caso do autor, que não se submeteu a prévio concurso público.

Ante o exposto, requer que
seja dado provimento para reformar a r. decisão guerreada e, via de consequência, conhecer e dar provimento a apelação para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme (Id.
18769903
).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente Agravo Interno, adiantando, de pronto, que o recurso não comporta provimento
.

Justifico.

De início, verifico novamente que os argumentos expendidos pelo agravante não foram suficientes para desconstituir a decisão guerreada.

Conforme, destacado na decisão recorrida, o
pedido de pagamentos de diferenças salariais, este encontra respaldo legal ante a comprovação que de fato o Apelado, nomeado para exercer cargo em comissão (ID. 13872221 - Pág. 1), ocupou o cargo efetivo de ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARÁ, desde 25/02/1997 até a presente data.

Além disso, a proibição do desvio de função está prevista no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que determina que a administração pública deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A prática do desvio funcional também viola o princípio da isonomia e a proibição do enriquecimento ilícito do ente público, pois o servidor desempenha funções que exigem uma remuneração maior enquanto recebe um salário inferior. Nesse caso, o servidor tem direito à restituição da diferença salarial que deveria ter recebido.

Portanto, embora não conceda o direito ao reenquadramento do servidor, o desvio de função resulta no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, como mencionado anteriormente. Esse é o entendimento pacífico do STF, conforme demonstrado na decisão transcrita a seguir:

ECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº
12.322
/2010) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDOR PÚBLICO MILITAR -
DESVIO DE FUNÇÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO
- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (
ARE 686203
ED, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 04-09-2013 PUBLIC 05-09-2013)

Cabe acentuar novamente, sobre a Súmula 378-STJ pacificou a questão quanto ao direito às diferenças salariais em razão do desvio de função, senão vejamos:

Súmula 378-STJ-Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

Assim, o reconhecimento do desvio de função implica que o servidor está desempenhando atividades que não correspondem ao cargo para o qual foi contratado, geralmente de maior complexidade e responsabilidade. Isso gera uma situação de desequilíbrio e injustiça, na medida em que o servidor realiza tarefas que demandam maior capacitação e dedicação, mas não recebe a contraprestação financeira adequada.

A Súmula 378-STJ visa corrigir essa distorção, assegurando que o servidor receba as diferenças salariais correspondentes ao cargo efetivamente exercido. Essa medida está em consonância com os princípios da administração pública, garantindo que a retribuição financeira seja compatível com as funções desempenhadas, evitando o enriquecimento ilícito da administração pública às custas do trabalho do servidor.

Em igual direção a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CONFIGURADO. SÚMULA 378/STJ. CARGO COMISSIONADO.
ANEXO II DA LEI Nº 6.482/2002; ART. 128 DA LEI 5.810/94 E ART. 8º DA LEI 5.020/82. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL - PRECEDENTES DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 20, § 4º DO CPC/73 1- A sentença julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função de servidora ocupante do cargo de médica veterinária, lotada na Gerência de Multas da Autarquia; 2-
Comprovação do exercício de funções de gestão no setor de lotação, bem como o exercício da função de gerência por servidora posteriormente lotada no mesmo setor e exercendo atividades semelhantes às exercidas pela recorrente
; 3- A vedação ao desvio de função é albergada pelo art. 37, caput, da Constituição Federal; 4- De acordo com o art. 128, da Lei Estadual nº 5.810/94, é cabível o pagamento de adicional aos servidores do Estado, pelo exercício de cargo comissionado ou função gratificada; 5- Cargo em comissão estabelecido na lei da autarquia (Anexo II, da Lei nº 6.482/2002); 6- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378/STJ); 7- O cálculo da correção monetária, no presente caso, deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC; b) IPCA-E a partir de 30/06/2009 (TEMA 810). O dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga. 8- Quanto aos juros de mora, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73; 9- Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, na forma dos §§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC/73; 10- Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJ-PA, 2018.02202203-23, 191.849, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-28, Publicado em 2018-06-07)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, CF/88). PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 STJ. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. À UNANIMIDADE
. 1-A questão em análise reside em verificar se o direito do Apelante ao pagamento de diferenças remuneratórias, além do reenquadramento como Fiscal de Receitas Estaduais, diante do suposto desvio de função do Apelante que foi admitido pelo ITERPA, para exercer a função de datilógrafo, em 17.06.86 pelo Regime Celetista, tendo sido, posteriormente, colocado à disposição da SEFA (fls. 48), sendo lotado na 12ª Região Fiscal, em 25.04.1988 (fls. 47). 2- A Constituição Federal em seu art. 37, II, deixa claro que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, passando o concurso a ser imprescindível para ingressar em carreira diversa no serviço público, de forma que apenas se admite progressão dentro da mesma carreira, com o acesso aos seus diversos níveis nos termos da lei. 3- A pretensão do Apelante de declaração de direito à promoção ao cargo de Fiscal de Receitas Estaduais não merece prosperar, uma vez que referido cargo é efetivo, necessitando de prévia aprovação em concurso público para a investidura como bem delineou o Juízo de primeira instância. 4-Entretanto, o pedido de pagamentos de diferenças salariais encontra respaldo legal ante a comprovação do exercício de função diferente do cargo de datilógrafo, consoante documentos juntados aos autos (fls. 56, 58, 59, 60, 62, 65, 68, 70, 71/73), tendo atuado com função gratificada FG-4 consoante portaria nº 2180 de 31.08.2006 (fls. 118), de forma que não reconhecer que a Administração indevidamente se utilizou da força de trabalho do servidor para o exercício de atividade diversa de seu cargo, importaria em chancelar enriquecimento ilícito do Ente Público. 5-A vedação ao desvio de função é albergada pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, ante a determinação de que administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre os demais incisos ao longo do artigo que tratam da matéria, sendo a prática do desvio funcional, uma ofensa também ao princípio da isonomia e proibição do enriquecimento ilícito do ente público, ante o fato do servidor efetivamente exercer funções diversas que exigem remuneração mais valiosa, enquanto percebem remuneração inferior, fazendo jus a restituição da diferença de remuneração que teria recebido, caso fosse devidamente remunerado. 6- A Súmula 378-STJ pacificou a questão quanto ao direito às diferenças salariais em razão do desvio de função. 7-Comprovação do exercício de função diversa, inclusive com funções de gestão no setor de lotação, resta incontroverso o direito do Apelante ao pagamento das diferenças salariais no período em que comprovou exercer o cargo de chefia de posto fiscal, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. 8- Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa referente a servidor público sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, consoante Item 3.1.1 do Resp 1.495.146 ? MG (Tema 905), ressalvando que, em eventual modulação do tema 810 pelo STF, os parâmetros deverão ser observados em liquidação. 9- Configurada a existência de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, em razão da iliquidez da condenação mantida, sendo inadmissível a sua compensação, nos termos do art. 85, § 4º, II, § 14, do CPC/2015. Suspensa a exigibilidade para o apelado por ser beneficiário da Justiça Gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015). 10-Apelação conhecida e parcialmente provida. À unanimidade.

(TJ-PA - AC: 00547930920118140301 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 09/11/2018)

Portanto, com a comprovação do exercício de uma função diferente, fica claro o direito do agravado ao pagamento das diferenças salariais pelo período em que demonstrou ter exercido o cargo de Escrivão da Polícia Civil do Estado do Pará.

Assim, a solução, conforme mencionado, não implica reenquadramento de cargos, mas sim o pagamento pelos serviços prestados em desvio de função.

Observa-se que o recorrente não trouxe argumentos capazes de afastar as razões lançadas no decisum atacado, devendo este, portanto, ser mantido por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 05/08/2024