Tribunal: TJPA
Processo: 0004823-80.2018.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. PROVIMENTO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO O APLICADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POUCO MAIS DE 19 GRAMAS, O QUE EFETIVAMENTE NÃO SE MOSTRA COMO EXORBITANTE. ADEMAIS, A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO PODE SER PRESUMIDA E DO QUE CONSTA NOS AUTOS NÃO SE PODE FAZER TAL AFIRMAÇÃO EM RELAÇÃO A APELANTE. E, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO RECONHECEU O BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 À APELANTE, NECESSÁRIO QUE A REDUTORA SEJA APLICADA EM SEU PATAMAR MÁXIMO, CONFORME REQUERIDO PELA DEFESA. BENEFÍCIO RECONHECIDO E CONCEDIDO, EM SEU GRAU MÁXIMO, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, AS QUAIS DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO DEFINIR AQUELAS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO, ASSIM COMO EVENTUAL DETRAÇÃO. DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ART. 580 DO CPP, ESTENDO OS EFEITOS DESTA DECISÃO AO CORRÉU ROGÉRIO GONÇALVES DE MORAES, DETERMINANDO QUE SEJA DE IMEDIATO, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO ESTIVER PRESO, TRANSFERIDO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA EQUIVALENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM EXTENSÃO, EX OFFICIO, A CORRÉU. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 04 de março de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004823-80.2018.8.14.0079

APELANTE: LEDIMARA DE ALMEIDA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DOSIMETRIA
.
RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.

PROVIMENTO
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO O APLICADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POUCO MAIS DE 19 GRAMAS, O QUE EFETIVAMENTE NÃO SE MOSTRA COMO EXORBITANTE. ADEMAIS, A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO PODE SER PRESUMIDA E DO QUE CONSTA NOS AUTOS NÃO SE PODE FAZER TAL AFIRMAÇÃO EM RELAÇÃO A APELANTE.

E, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS NÃO RECONHECEU O BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 À APELANTE, NECESSÁRIO QUE A REDUTORA SEJA APLICADA EM SEU PATAMAR MÁXIMO, CONFORME REQUERIDO PELA DEFESA. BENEFÍCIO RECONHECIDO E CONCEDIDO, EM SEU GRAU MÁXIMO, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, AS QUAIS DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO DEFINIR AQUELAS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO, ASSIM COMO EVENTUAL DETRAÇÃO.

DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ART
. 580 DO CPP, ESTENDO OS EFEITOS DESTA DECISÃO AO CORRÉU ROGÉRIO GONÇALVES DE MORAES, DETERMINANDO QUE SEJA DE IMEDIATO, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO ESTIVER PRESO, TRANSFERIDO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA EQUIVALENTE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM EXTENSÃO,
EX OFFICIO
, A CORRÉU.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 04 de março de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LEDIMARA DE ALMEIDA SANTOS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara de Breves/Termo de Bagre,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sem, contudo, reconhecer em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado.

Na
denúncia,
ID 16586679, o Ministério Público relatou que no dia 24/10/2018, à tarde, uma guarnição da PM, em conjunto com a PC, se dirigiu à residência de Rogério Gonçalves de Moraes, vulgo Maio, e de sua companheira, a ora apelante, situada na cidade de Bagre, com o fito de averiguar denúncia anônima acerca de possível comercialização de entorpecentes.

Após diligências, foram localizadas, no quarto da filha do casal, 42 porções de substância semelhante à maconha, dois aparelhos celular e pequena quantia em dinheiro, além de comprovantes de depósitos bancários.

Que em sede policial a ora apelante teria confessado que era responsável por fazer o depósito bancário dos valores auferidos com o comércio ilícito e que já havia comercializado drogas em momento anterior.

Ressaltou a denúncia que um aparelho celular encontrado na residência fora furtado, conforme o respectivo BO acostado aos autos, e o outro fora adquirido de uma adolescente em troca de 20 papelotes de maconha; os telefones, assim como a droga, foram apreendidos e, juntamente com a apelante, conduzidos à delegacia.

Em virtude de tais fatos
o representante do
Parquet
apresentou denúncia onde pugnou pela condenação da apelante e do corréu, seu companheiro, nas sanções punitivas do artigo 33, caput, c/c art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 243 do ECA.

Em ID 16586665, resposta à acusação.

Em ID 16586666, recebida a denúncia.

Em ID 16586670, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia em ID 10861050/52, 10861056/57.

Em ID 16586671, Alegações Finais ministeriais.

Em ID 16586672, Alegações Finais defensivas.

Em sentença,
ID 16586674, o magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia e
condenou
a réu, ora apelante, somente nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, não reconhecendo em seu benefício a minorante do § 4º do art. 33, da Lei 11.343, afirmando para tanto a quantidade de droga apreendida e, que entendeu ser considerável, assim como os comprovantes de depósito, o que, ao seu entender, comprovaria

o envolvimento em atividade criminosa, restando a pena, ao final, em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto,

mesmo patamar do corréu, à recorrente concedendo o direito de recorrer em liberdade.

A sentença transitou em julgado para o corréu, conforme certidão de ID 16586693, tendo a ora apelante, tempestivamente, manifestado interesse em recorrer e de se ver patrocinada pela Defensoria Pública, certidão de ID 16586689.

Em
razões recursais,
ID 16586699, requereu a defesa revisão da dosimetria para, na terceira fase, reconhecer a forma privilegiada do crime de tráfico, com aplicação do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, de 2/3 (dois terços), tendo em vista que a apelante cumpre, cumulativamente, os requisitos legais.

Em sede de
contrarrazões,
ID 16586703, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

Nesta
Instância Superior,
ID 16992189, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório
.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
LEDIMARA DE ALMEIDA SANTOS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara de Breves/Termo de Bagre,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sem, contudo, reconhecer em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito onde, em tese única, requer a apelante revisão da dosimetria para que seja reconhecido em seu benefício a minorante do
§ 4º, do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06,
tráfico privilegiado,
sendo este concedido
no máximo legal de 2/3 (dois terços).

Para uma melhor análise do pleito trago à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à aplicação da pena base e do não reconhecimento do privilégio, in
verbis
:

“INCIDÊNCIA DO 64°, DO ART. 33. DA LEI 11.343/06

Caso concreto em que que não se aplica a minorante prevista no art. 33, §4
Q
, da Lei n
c
11.343/06, pois, embora os réus não tenham maus antecedentes e sejam tecnicamente primários, não comprovaram a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, a quantidade considerável de maconha apreendidos com os réus, bem como os depósitos em dinheiro, acostado a fl.35 do caderno processual circunstância que indica o envolvimento em atividade criminosa.

A privilegiadora do tráfico de drogas é uma benesse e,
portanto,

exceção

à

regra;

destarte,

não

deve

ser objetiva

e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a rasos excepcionais em que a pena mínima o tráfico (que, por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional.

Faz-se, então, necessária a análise do caso concreto para garantir que a minorante seja reservada não apenas a réus primários, mas a traficantes realmente eventuais, que não fazem do tráfico sua "profissão".

(...)

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão punitiva manifestada na denúncia, para o fim de
CONDENAR
o réu ROGÉRIO GONÇALVES
DE MORAES,
Vulgo
"Maio" e
LEDIMARA DE ALMEIDA SANTOS,
ambos já qualificados, pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Por sua vez,
ABSOLVO
os acusados do crime de associação ao tráfico, previsto no art.35 da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, VIT, cjx\ CPP.

(...)

A
culpabilidade

é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é
portador de
maus antecedentes,

em face da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua
personalidade

ou
conduta social
.
Em relação às
consequências
são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que traficava a droga. As
circunstâncias

nos termos do art. 42, da Lei n
Q
11.343/05, deve-se considerar, com preponderância, a natureza da substância e a quantidade apreendida. Não há nada que extrapole o tipo penal. Os
motivos

são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
.

Pelas circunstâncias acima,
aplico a pena-base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO pelo delito praticado.

Não há circunstâncias agravantes. Não há atenuantes.

Não há causa de aumento. Não há causa de diminuição.

Razão pela qual torno a reprimenda
DEFINITIVA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade
cumulada
com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em
500 (quinhentos) dias-multa,
cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

A acusada foi condenada a 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, em conformidade com o art. 33, §2
Q
, "b", do CP, entendo por bem determinar como
regime de cumprimento inicial da pena o SEMI ABERTO.

DETRAÇÃO

Saliento que o tempo de prisão provisória deverá ser computado na forma do §2
Q
, do artigo 387, do CPP, efetuando-se a respectiva detração por ocasião da execução da pena.

ANÁLISE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E APLICAÇÃO DO SURSIS

O STF declarou inconstitucional parte do art. 44 da Lei 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa de liberdade imposta em pena restritiva de direitos. No entanto, mesmo nesse caso, entendo que deve haver satisfação das condições do art. 44 do CP. Verifico que o condenado não preenche os requisitos para concessão desta benesse, vez que foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos e possui circunstância judicial desfavorável.

Da mesma forma, entendo que o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.

"Art
77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:"

NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA

A ré respondeu o processo solta e tendo em vista que não há nenhum fato novo a ensejar decreto preventivo,
CONCEDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE,
com fundamento no art. 387, parágrafo único., do CPP.”

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que a pena base da apelante foi cominada no mínimo legal, não sendo considerada negativa qualquer das circunstâncias judiciais, não considerando o magistrado em favor da apelante a causa de redução relativa ao tráfico privilegiado por entender que a grande quantidade de droga apreendida, bem como os comprovantes de depósito bancário encontrados em sua residência, são indicativos de dedicação à atividade criminosa, não se mostrando tal argumentação, ao meu sentir, como fundamentação apta a afastar o benefício.

Entendo que faz a ora apelante jus ao privilégio do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenche, cumulativamente, os requisitos legais, e, p
ara uma melhor análise do pleito, tenho como conveniente trazer à colação o teor do respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas e não integrar organização criminosa, não fazendo menção nem mesmo à existência de investigação em seu desfavor e a apelante não ostentava, à data da sentença, qualquer ação penal já transitada em julgado, como se comprova da Certidão de antecedentes penais juntada aos autos.

Impende ressaltar que não é requisito à concessão do benefício que seja pequena a quantidade de droga apreendida, pois tal análise, quanto à quantidade e natureza da droga, há que ser feita na primeira fase da dosimetria e utilizada para afastar a minorante, 3ª fase, somente quando conjugada com outros elementos, o que não se observa no caso em apreço. Ademais, tem-se dos autos que fora apreendida pequena quantidade de maconha, menos de 20 gramas, não subsistindo, portanto, “
a considerável quantidade
” alegada pelo sentenciante.

Acerca da questão, veja-se a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE.
APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4. Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. 5. Agravo Regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 794315 SP 2022/0406364-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. REDUTOR DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga apreendida, por si só, sem a indicação de elementos adicionais, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 687201 SP 2021/0259715-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Ressalto que o fato de terem sido apreendidos comprovantes de depósitos bancários na residência da apelante não pode igualmente ser utilizado para afastar o benefício, pois estes, isoladamente, não levam à conclusão de que a apelante se dedica a atividades criminosas ou que seja integrante de organização criminosa, pois tal conclusão demandaria a existência de provas incontestes acerca de tais fatos, o que efetivamente não se observa nos autos, já tendo neste sentido se pronunciado a jurisprudência, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006.

POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO
.

INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou

integrarem organização criminosa.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de

maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo,

haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que

integrasse organização criminosa.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor

do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)

RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

Tenho, portanto, por reconhecer a presença da causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pela apelante, devendo a redução se dar em seu grau máximo, pois, como explicitado, não se observa devida fundamentação do julgador singular às razões pelas quais não aplicou o benefício e, em não o fazendo, há que ser a redutora cominada no patamar máximo, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que quanto a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o STJ já se manifestou no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Assim, há que se reconhecer a minorante em favor da apelante e promover a redução da pena com efetiva aplicação do benefício em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista não haver nos autos

qualquer elemento apto a o afastar, passando sua pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, deixando a cargo do Juízo da Execução sua substituição pelas penas restritivas de direitos que entender serem mais convenientes ao caso, nos termos do art. 44, do CPB, assim como eventual detração, determinando ainda sua imediata transferência ao regime prisional compatível.

E, tendo em vista que o corréu, Rogério Gonçalves de Moraes, para quem a sentença penal condenatória transitou livremente em julgado, conforme certidão de ID 16586693, se encontra na mesma situação processual da ora recorrente, tendo o magistrado singular se utilizado dos mesmos argumentos ao norte esposados para lhe negar o benefício do tráfico privilegiado, tendo igualmente sua pena cominada no mínimo legal, estendo, pelos mesmos fundamentos -nos termos do art. 580 do CPP, os benefícios da decisão proferida em favor da apelante e igualmente reduzo sua pena, que passará a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, deixando a cargo do Juízo da Execução sua substituição pelas penas restritivas de direitos que entender serem mais convenientes ao caso, nos termos do art. 44, do CPB, assim como eventual detração, determinando ainda sua imediata transferência ao regime prisional compatível.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, reconhecendo e aplicando em favor da apelante a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3, (dois terços), passando sua pena a ser de
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa
e, de ofício, com fulcro no art. 580 do CPP, estendo tal benefício ao corréu
Rogério Gonçalves de Moraes,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 04 de março

de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Belém, 12/03/2024