Tribunal: TJPA
Processo: 0004372-25.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. 1.PEDIDO DE redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), e conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos: IMPOSSIBILIDADE. 1. Na hipótese dos autos, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição negativa dos vetores natureza e quantidade de entorpecentes, nos moldes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixando a pena basilar acima do patamar mínimo legal culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao teor da Súmula nº 17/2016, deste Eg. TJ/PA, não havendo o que se alterar. 2. é cediço que a confissão do espontânea do agente, ainda que qualificada, quando utilizada para fundamentar a decisão, deve ser reconhecida para atenuar a pena do réu, consoante preconiza a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.” 3. Todavia, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado de primeiro grau não reconheceu o depoimento do réu como confissão, não se utilizando de seu relato para fundamentar a condenação, uma vez que se valeu do testemunho dos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante, e demais provas documentais constantes no processo, para firmar o seu convencimento condenatório, consoante restou satisfatoriamente assentado no pronunciamento judicial ora hostilizado. 4. tal entendimento é corroborado, ainda, pelo teor da Súmula nº 630 do STJ, a qual preconiza: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” 5. Diante deste contexto, torna-se inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal. 6. ao investigar a decisão ora hostilizada, verifica-se que o magistrADO A QUO RECONHECEU A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIAGO, APLICANDO-A NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), não havendo o que se modificar na decisão, neste ponto. 7. Em relação ao pedido de aplicação, unicamente, de uma pena restritiva de direitos, insta consignar que não há qualquer reparo a ser efetuado na decisão ora impugnada, haja vista que o julgador, utilizando a sua discricionariedade juridicamente vinculada, e acompanhando o que dispõe o artigo 44, §2º, segunda parte, do Código Penal, estabeleceu ao ora apelante 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e limitação de final de semana, de maneira fundamentada e adequada ao caso concreto. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 25ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em quatro de setembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 04 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004372-25.2019.8.14.0401

APELANTE: FABRICIO OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), e conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos
: IMPOSSIBILIDADE.

1. Na hipótese dos autos, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição negativa dos vetores natureza e quantidade de entorpecentes, nos moldes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixando a pena basilar acima do patamar mínimo legal culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao teor da Súmula nº 17/2016, deste Eg. TJ/PA, não havendo o que se alterar.

2. é cediço que a confissão do espontânea do agente, ainda que qualificada, quando utilizada para fundamentar a decisão, deve ser reconhecida para atenuar a pena do réu, consoante preconiza a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.”

3. Todavia, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado de primeiro grau não reconheceu o depoimento do réu como confissão, não se utilizando de seu relato para fundamentar a condenação, uma vez que se valeu do testemunho dos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante, e demais provas documentais constantes no processo, para firmar o seu convencimento condenatório, consoante restou satisfatoriamente assentado no pronunciamento judicial ora hostilizado.

4. tal entendimento é corroborado, ainda, pelo teor da Súmula nº 630 do STJ, a qual preconiza: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
.”

5. Diante deste contexto, torna-se inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

6. ao investigar a decisão ora hostilizada, verifica-se que o magistrADO A QUO RECONHECEU A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIAGO, APLICANDO-A NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), não havendo o que se modificar na decisão, neste ponto.

7. Em relação ao pedido de aplicação, unicamente, de uma pena restritiva de direitos, insta consignar que não há qualquer reparo a ser efetuado na decisão ora impugnada, haja vista que o julgador, utilizando a sua discricionariedade juridicamente vinculada, e acompanhando o que dispõe o artigo 44, §2º, segunda parte, do Código Penal, estabeleceu ao ora apelante 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários e limitação de final de semana, de maneira fundamentada e adequada ao caso concreto.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

25ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em quatro de setembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 04 de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
FABRÍCIO OLIVEIRA DA SILVA
, por intermédio de advogado particular habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
01 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de entorpecentes
, capitulado no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Narrou a
denúncia
, ID 12317598, que no dia 22/02/2019, por volta das 18h20min, os Policiais Civis Fernando Stelio do Nascimento Ferreira Júnior, Marcelo Brito dos Santos e Helder Carvalho Santos foram averiguar a veracidade de um Disque-Denúncia, o qual informava que Fabrício Oliveira da Silva estava comercializando drogas no veículo dele em frente ao Shopping Castanheira, localizado na BR 316, KM 01, Bairro do Atalaia, em Belém/PA.

Os policiais diligenciaram até o local, onde identificaram e abordaram o veículo do denunciado Fabrício Oliveira da Silva, ora apelante. Após realizarem a revista pessoal, encontraram dentro do carro, mais especificamente em um compartimento escondido na parte da frente, 312 (trezentos e doze) comprimidos de “ecstasy”.

Diante do flagrante, o ora apelante, juntamente com a substância entorpecente apreendida, foram conduzidos à DEPOL para as providências cabíveis.

Pelo exposto, a representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
16/04/2019
, ID 12317600, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
28/01/2022
, ID 12317674.

Insatisfeita, a defesa interpôs o presente recurso de apelação em 05 de fevereiro de 2022, ID 12317675.

Em suas
razões recursais
, ID 14412722, a defesa requereu o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), e a conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões
, ID 14412724, a representante do
Parquet
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 15065679, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, a fim de que a decisão ora recorrida seja mantida em todos os seus termos.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
FABRÍCIO OLIVEIRA DA SILVA
, por intermédio de advogado particular habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
01 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de entorpecentes
, capitulado no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em suas
razões recursais
, ID 14412722, a defesa requereu o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), e a conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), e a conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos
:

Adianto, desde logo, que o a pretensão recursal sob análise
não merece ser acolhida
, consoante será demonstrado.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado primevo realizou a dosimetria da pena sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). Passo à dosimetria da pena do crime supracitado, atento aos ditames do artigo 68 do Estatuto Repressivo e considerando as disposições do artigo 59 e seguintes do Código Penal, que elegeram o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis ao condenado e a Súmula nº 23 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, publicada na Edição nº 6024/2016 - Quinta-Feira, 4 de agosto de 2016. (...).
Na primeira etapa da dosimetria das penas
,
analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal
, verifico que o réu
não ostenta maus antecedentes
(ID 34657415),
bem como não há elementos para valoração de sua conduta social e personalidade
.
A culpabilidade, os motivos e as consequências do crime são normais à espécie e o comportamento da vítima não contribuiu para o crime
. Tratando-se de crime de tráfico de drogas, a Lei de Drogas, por meio do seu Art. 42, determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, também pondere a
natureza
e a
quantidade de drogas apreendidas
, inclusive com
preponderância
sobre as circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal. No caso dos autos,
a natureza da droga apreendida não favorece o réu
,
pois se trata de substância sintética muito perigosa à saúde humana
,
que pode causar taquicardia e hipertensão ameaçadoras à vida
,
incluindo emergências hipertensivas, infarto do miocárdio, dissecção aórtica e arritmias, além de acidentes vasculares hemorrágicos graves
.
Outro efeito colateral comum é a hipertermia, podendo desencadear um quadro de coagulação intravascular disseminada e rabdomiólise
.
A quantidade também não favorece o réu
,
na medida em que foram apreendidos 312 (trezentos e doze) comprimidos de ecstasy
,
droga suficiente para alcançar centenas de usuários
. Sendo assim, diante das circunstâncias acima descritas (
natureza e quantidade
),
aumento as penas-base em 1/6
, isto é,
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.
Não ocorrem agravantes nem atenuantes
. Em que pesem as alegações defensivas
, o réu não confessou a prática do delito
. Conforme se extrai do interrogatório,
o acusado negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegando que somente fez o transporte de um pacote, desconhecendo seu conteúdo
. Neste contexto,
percebe-se que não há confissão de fato típico e ilícito
,
mas sim verdadeira tese defensiva que, se acatada, culminaria com a absolvição do acusado
. Não há causa de aumento,
mas incide a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. De acordo com o STF (STF, 1ª Turma, HC 103.430/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24/08/2010, DJe 168 09/09/2010) “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo
”. Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do artigo 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. No presente caso,
o réu faz jus à diminuição máxima
, isso
porque as circunstâncias do artigo 42 da Lei de Drogas já foram valoradas na primeira etapa da dosimetria, vedando-se nova valoração em respeito ao princípio do ne bis in idem
. Sendo assim,
torno definitiva as penas de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, estes fixados no valor unitário mínimo
. a) Do regime e da detração:
O regime inicial de cumprimento de pena será o ABERTO
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, na medida em que a quantidade de pena aplicada na sentença e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não permitem a segregação em regime mais gravoso do que a pena recomenda. Por fim, deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena. b) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e suspensão condicional da pena:
Verifico a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade imputada ao réu por restritivas de direito, uma vez que estão presentes os requisitos do art. 44 do CPB, bem ainda por ser a medida socialmente recomendável, já que o acusado não possui outras condenações, bem como o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e a pena não é superior a 4 (quatro) anos
.
É de bom alvitre destacar que, de acordo com o entendimento da Suprema Corte, quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do Código Penal, se faz possível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos para condenados por Tráfico de Drogas
. (...).
Dessa forma, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, devendo cumprir as seguintes penas alternativas (art. 44, §2º do CPB)
. 1)
Prestação de serviços à comunidade
, na forma do art. 46 do CPB, em entidade a ser indicada pelo Juízo da Vara de Penas Alternativas da Capital, num total de cada hora correspondente a um dia de reclusão (art. 46, §3º, do CPB), podendo o acusado cumpri-la, no máximo, na mesma duração da pena aplicada (Art. 55, do CPB) e, no mínimo, na metade de duração da pena aplicada; e 2)
Limitação de Final de Semana
(Sábados e Domingos), por cinco horas diárias durante o tempo fixado para pena privativa de liberdade substituída, observada a detração (art. 42 e 55, CP), devendo ser cumprida na própria residência do condenado, com monitoramento, ou outro estabelecimento adequado a ser designado pela execução penal. O descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos implicará na conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, §4º, do CP). Deixo de proceder na forma do art. 387, IV do CPP em razão da inexistência de vítima específica. IV - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS: a)
Recurso em liberdade
:
Considerando que o réu respondeu ao processo em liberdade, concedo o direito de apelar em liberdade, tendo em vista que não vislumbro, nesse momento, os requisitos para decretação da prisão preventiva constantes no art. 312, do Código de Processo Penal
. b) Custas: Com base nos artigos 804 e 805 do Código de Processo Penal,
deixo de condenar o sentenciado nas custas processuais, em virtude de ser pobre e se enquadrar na isenção legal, a teor dos artigos 34 e 35 da Lei de Custas do Estado do Pará (Lei Estadual nº 8.328, de 29/12/15)
. (...)
.” ID 12317674.
Grifei

Com efeito, extrai-se que o magistrado singular, ao efetuar a
1ª etapa de dosimetria da pena
, observando as premissas do
artigo 59 do Código Penal
e as premissas do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, fixou a
pena basilar
no
patamar mínimo
de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, valorando negativamente os vetores
natureza
e
quantidade de droga
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, permanecendo a
pena intermediária
no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de aumento da pena. Contudo, fora reconhecida a
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, a qual foi aplicada na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, restando a
pena em definitivo
no patamar de
01 (hum) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a fração unitária de
1/30
(um trigésimo) do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de entorpecentes
.

Em atenção ao
quantum
da pena fixada, a pena privativa de liberdade fora
substituída
por
02 (duas) penas privativas de liberdade
, nos termos do
artigo 44 do Código Penal
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
e
limitação de final de semana
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona o nobre jurista Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2012, p. 414):

“Trata-
se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). (...).
”.

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59 do Código Penal para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...). A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...).
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...). Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...).
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Na hipótese vertente, observei que o juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar motivadamente a aferição
negativa
dos vetores
natureza
e
quantidade de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, fixando a
pena basilar acima do patamar mínimo legal
culminado ao tipo, de maneira escorreitamente fundamentada, devidamente atento ao que preconiza o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao teor da
Súmula nº 17/2016
, deste
Eg. TJ/PA
, a qual preconiza: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
.”

É cediço que os
crimes de tráfico de drogas
, o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
. Ademais, na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de
1/6 (um sexto)
para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso concreto, o juízo primevo considerou a
natureza
e a
quantidade de droga
como desfavoráveis ao ora apelante, sob a seguinte fundamentação: “
No caso dos autos, a natureza da droga apreendida não favorece o réu, pois se trata de substância sintética muito perigosa à saúde humana, que pode causar taquicardia e hipertensão ameaçadoras à vida, incluindo emergências hipertensivas, infarto do miocárdio, dissecção aórtica e arritmias, além de acidentes vasculares hemorrágicos graves. Outro efeito colateral comum é a hipertermia, podendo desencadear um quadro de coagulação intravascular disseminada e rabdomiólise.

A quantidade também não favorece o réu, na medida em que foram apreendidos 312 (trezentos e doze) comprimidos de ecstasy, droga suficiente para alcançar centenas de usuários. (...)
.” ID 12317674.

Desta forma, a aferição negativa da
natureza
e
quantidade de entorpecentes
, de maneira fundamentada, justifica a exasperação da reprimenda acima do patamar mínimo legal, nos termos do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA NATUREZA E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 1,956 KG DE COCAÍNA. LEGALIDADE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. RAZOABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO ÓRGÃO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1
.
O Superior Tribunal de Justiça entende que a “natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006” ( AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019)
e que
“[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio (...)” (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019)
2.
No caso, a majoração da pena-base em 2 (dois) anos está suficientemente fundamentada, pois as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 1,956 kg (um quilograma e novecentos e cinquenta e seis gramas) de “cocaína”
. 3.
O quantum de majoração adotado não se mostra desarrazoado ou desproporcional, especialmente quando considerado o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão), bem como a natureza e elevada quantidade da droga apreendida
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 536692 MS 2019/0294463-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGOS 28 E 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - POSSIBILIDADE
–
A expressiva quantidade de droga apreendida autoriza a exasperação proporcional da pena base na razão de 1/6, pois de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal
.
(...).
(TJ-SP - APR: 15005550820218260583 SP 1500555-08.2021.8.26.0583, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 16/08/2022, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/08/2022).
Grifei

Assim, a pena aplicada pelo magistrado sentenciante
deve ser mantida em seus próprios termos
.

Não obstante, é cediço que a
confissão do espontânea do agente
, ainda que qualificada,
quando utilizada para fundamentar a decisão
, deve ser reconhecida para atenuar a pena do réu, consoante preconiza a
Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis
: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
”

Todavia, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado de primeiro grau não reconheceu o depoimento do réu como confissão, não se utilizando de seu relato para fundamentar a condenação, uma vez que se valeu do testemunho agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante, e demais provas constantes dos autos, para firmar o seu convencimento condenatório, consoante restou satisfatoriamente assentado no pronunciamento judicial ora hostilizado, nos seguintes termos:

“
Em que pesem as alegações defensivas,
o réu não confessou a prática do delito
. Conforme se extrai do interrogatório,
o acusado negou a prática do crime de tráfico de drogas
,
alegando que somente fez o transporte de um pacote, desconhecendo seu conteúdo
. Neste contexto,
percebe-se que não há confissão de fato típico e ilícito
,
mas sim verdadeira tese defensiva que, se acatada, culminaria com a absolvição do acusado
.” ID 12317674.
Grifei

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. TRIBUNAL DO JURI. ASSENTO DO MEMBRO DO PARQUET E DO DEFENSOR. VIOLAÇÃO À PARIDADE DE ARMAS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. (...). CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. ART. 65, III, D, DO CP. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTAÇÃO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO.

Se a confissão do agente não é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, não deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito tenha sido acompanhada de alegação de excludente de ilicitude
. (...).
(STJ - REsp: 1730900 SC 2018/0064050-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – FIRME PALAVRA POLICIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – INCABÍVEL - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO IMPROVIDO.

I. (...). III. No caso em tela,
o apelante não confessou a autoria dos fatos concernentes à imputação que lhe fora atribuída, sendo que sua “confissão” buscou desclassificar o tipo legal, não demonstrando assim, seu intento em esclarecer os fatos e colaborar com a Justiça.

Ademais, não fora utilizada para a formação da convicção do magistrado a respeito da condenação
. (...).
(TJ-MS - APR: 00010630220188120008 MS 0001063-02.2018.8.12.0008, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 10/05/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/05/2021).
Grifei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. ERRO OU ILEGALIDADE PRONTAMENTE VERIFICÁVEL NA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIDA. CONFISSÃO PARCIAL NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.

I - Existindo erro ou ilegalidade prontamente verificável na dosimetria da reprimenda, em flagrante afronta ao art. 59 do Código Penal, o redimensionamento da pena imposta na sentença é medida que se impõe. II -
Não faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, o réu que confessa parcialmente o ilícito e cuja confissão não é utilizada como fundamento para embasar a condenação
. III - Recurso defensivo parcialmente provido. Decisão unânime.
(TJ-PE - APR: 00055917320168170990, Relator: Daisy Maria de Andrade Costa Pereira, Data de Julgamento: 06/07/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/08/2020).
Grifei

Destarte, tal entendimento é corroborado, ainda, pelo teor da
Súmula nº 630 do STJ
, a qual preconiza: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
.”

Diante deste contexto, torna-se
inviável
o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no
artigo 65, inciso I, do Código Penal
.

A defesa do ora apelante pretende, ainda, a reforma da sentença combatida, a fim de que seja aplicada a
fração máxima
de redução de pena de
2/3 (dois terços)
, prevista para a
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, tipificada no
§4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006
. Todavia, ao compulsar os autos, verifica-se que tal patamar já foi utilizado pelo magistrado
a quo
,
não havendo o que se modificar na decisão
, neste ponto.

Em relação ao pedido de aplicação, unicamente, de
01 (uma) pena restritiva de direitos
, insta consignar que
não há qualquer reparo a ser efetuado na decisão ora impugnada
, haja vista que o julgador, utilizando a sua discricionariedade juridicamente vinculada, e acompanhando o que dispõe o
artigo 44, §2º, segunda parte, do Código Penal
, estabeleceu ao ora apelante
02 (duas) penas restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços comunitários
e
limitação de final de semana
, de maneira fundamentada e adequada ao caso concreto.

Neste sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA SUPERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MODALIDADES. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Conforme art. 44, § 2º, do CP, cuidando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, ela pode ser substituída por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito
. 2
. À luz do princípio da individualização da pena, compete ao juiz decidir, preenchidos seus pressupostos, pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito e por qual modalidade, não sendo direito do réu escolher a opção que mais lhe agrade
. 3. Apelação conhecida e desprovida.
(TJ-DF 20180710043500 DF 0004104-18.2018.8.07.0007, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 14/11/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/11/2019 . Pág.: 139/142).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333, CP).
(...). Substituição por penas restritivas de direito. Manutenção. Requisitos legais preenchidos.
Substituição, porém, que deverá se dar por duas penas restritivas de direito, por força do art. 44, § 2º, CP, já que a pena aplicada foi superior a um ano
. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - APR: 15023873320208260544 SP 1502387-33.2020.8.26.0544, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 10/10/2022, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/10/2022).
Grifei

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso de apelação interposto em favor de
FABRÍCIO OLIVEIRA DA SILVA
, e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalteradas todas as cominações da r. sentença condenatória ora objurgada, nos termos da fundamentação jurídica delineada alhures.

É como
voto
.

Belém, 14/09/2023