Tribunal: TJPA
Processo: 0007567-11.2018.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO IMPRESTÁVEL PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Conforme jurisprudência atual do C. STJ, a dispensa do laudo toxicológico definitivo depende de provas robustas e incontestes da traficância, aliadas a um laudo de constatação provisório capaz de atestar a ilicitude das substâncias apreendidas. 02 – No caso, as provas presentes nos autos não são suficientes para o convencimento da materialidade dos delitos imputados aos réus, uma vez ausente o laudo toxicológico definitivo, e mais, o laudo de constatação provisório não foi assinado por peritos oficiais, tampouco submetidas as substâncias a testes que consolidassem de forma inconteste a ilicitude do material apreendido, e ainda, não comprovado o vínculo associativo em caráter permanente com divisão de tarefas e dos lucros entre os réus, impondo-se à absolvição. 03 – Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007567-11.2018.8.14.0059

APELANTE: JOSIMAR AUGUSTO SILVA DA SILVA

APELANTE/APELADO: GABRIEL DA SILVA FELIPE

ADVOGADO DATIVO: JOSELENE SILVA ELERES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO IMPRESTÁVEL PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Conforme jurisprudência atual do C. STJ, a dispensa do laudo toxicológico definitivo depende de provas robustas e incontestes da traficância, aliadas a um laudo de constatação provisório capaz de atestar a ilicitude das substâncias apreendidas.

02 – No caso, as provas presentes nos autos não são suficientes para o convencimento da materialidade dos delitos imputados aos réus, uma vez ausente o laudo toxicológico definitivo, e mais, o laudo de constatação provisório não foi assinado por peritos oficiais, tampouco submetidas as substâncias a testes que consolidassem de forma inconteste a ilicitude do material apreendido, e ainda, não comprovado o vínculo associativo em caráter permanente com divisão de tarefas e dos lucros entre os réus, impondo-se à absolvição.

03 – Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Josimar Augusto Silva da Silva e Gabriel da Silva Felipe, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a eles a prática do crime disposto nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id.
11986861 - Pág. 2/5
), consta
ipsis litteris
:

No dia 26 de agosto de 2018, foi deflagrada a operação sob a liderança do Delegado YAN ROBERTO ALMEIDA DA SILVA para dar cumprimento a diversos mandados de prisão temporária e de busca e apreensão.

Representados pela Autoridade Policial e deferidos pela Autoridade Judicial desta comarca, um dos alvos dos referidos mandados era o nacional GABRIEL DA SILVA FELIPE, vulgo "CATITA", do qual se obteve informações de que estava realizando a venda de entorpecente em sua residência. Ao chegar ao endereço de "CATITA", o mesmo estava na companhia de seus familiares e de outras pessoas, a autoridade policial comunicou a todos que o ato se tratava de um cumprimento de mandado judicial de prisão temporária e de busca e apreensão contra o indiciado GABRIEL DA SILVA FELIPE, vulgo "CATITA", o mesmo e seus familiares, acompanharam as buscas realizadas no quintal da residência pelos Investigadores TORRES e Nelson.

O investigador NEISON ao olhar dentro de um galinheiro no quintal da residência, encontrou um saquinho transparente contendo 17(dezessete) "PETECAS" DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A DROGA CONHECIDA POR "OXI"; e ao serem indagados os indiciados, DISSERAM QUE A DROGA LHES PERTENCIA e que iam dividir os entorpecentes com amigos presentes na casa de "CATITA".

Antes de deixarem a residência, o investigador TORRES, encontrou dentro da residência de "CATITA", uma sacola com linhas de costura, recortes de saco plástico e uma quantia em dinheiro. Foram apreendidos os objetos por ordem do Delegado YAN, e os denunciados foram presos em flagrante e até a DEPOL.

Foram tomadas as medidas de estilo, e diante da Autoridade Policial, os indiciados, JOSIMAR AUGUSTO SILVA DA SILVA, vulgo "ACARI" e GABRIEL DA SILVA FELIPE vulgo "CATITA", negaram a autoria delitiva, contradizendo o que afirmaram no momento da abordagem policial.

Os apelantes apresentaram resposta escrita (id.
11986862 - Pág. 14 e 11986862 - Pág. 1/2
), reservando-se para discutir as teses meritórias após a instrução processual, sendo recebida a denúncia conforme id.
11986863 - Pág. 1
.

Na audiência de instrução, foram ouvidas 2 (duas) testemunhas da acusação, 4 (quatro) testemunhas da defesa de Josimar e 2 (duas) testemunhas da defesa de Gabriel, sendo interrogados os Réus (id.
11986864 - Pág. 4/7
).

Alegações finais no id.
5902933 - Pág. 8/20 e 5902933 - Pág. 3/5.

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes pela prática dos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/2006, Gabriel Felipe à sanção de
7
(sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
pelo tráfico, e 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, pela associação para o tráfico
, em regime fechado, após a somatória; e Josimar Silva à sanção de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa
, em regime inicial fechado, após a somatória (id.
5902934 - Pág. 1/13 e 5902935 - Pág. 1/2
).

Sobrevieram as apelações, cujas razões voltaram-se à insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, detração e redução da pena de multa (id.
5902936 - Pág. 18/22 e 11986870 - Pág. 16/18)
.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5902937 - Pág. 23/27; 5902938 - Pág. 1
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5902937 - Pág. 6
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer com conclusão pelo improvimento do apelo (id.
5902938 - Pág. 5/11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos encontram-se adequados, tempestivos, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-os, por conseguinte.

02 –
DA ABSOLVIÇÃO

Do ato ora impugnado, extraio (id.
5902934 - Pág. 1/13; 5902935 - Pág. 1/2
):

É importante esclarecer que até a presente data não houve expedição do Laudo Definitivo da Droga, mas a SÚMULA 32 do Tribunal do Estado do Pará, juntada aos presentes autos, autoriza que na ausência de Laudo Toxicológico Definitivo, a materialidade poderá ser comprovada por outros elementos probatórios, e no caso concreto, existe nos autos Laudo Provisório atestando que a droga apreendida é positiva para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA, e as provas testemunhas são claras ao afirmarem que a droga apreendida seria da espécie COCAÍNA. A materialidade do delito de tráfico de droga se encontra cabalmente comprovada nos autos, por meio do Laudo de Constatação Provisória de fls 05, que afirma ser a substância aprendida positivo para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA, Auto de Apreensão de fls 04. Em relação a materialidade do delito de Associação ao Tráfico, somente após uma análise minuciosa dos depoimentos colhidos em audiência, este Juízo terá condições de avaliar. No caso em análise, faz-se importante consignar que para caracterização típica do delito de tráfico de droga, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar as autorias e responsabilidades criminais dos Réus, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 52, I, da Lei nº 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: 1) natureza e quantidade da droga apreendida; 2) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; 3) circunstâncias da prisão e; 4) conduta e antecedentes do agente. Com relação as autorias e responsabilidades penal dos Réus, bem como quanto as demais circunstâncias supra enumeradas, necessário se torna proceder o estudo das provas carreadas nos autos, cotejando-as com os fatos descritos na peça vestibular acusatória. VEJAMOS COMENTÁRIOS DE TRECHOS DE DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIOS DOS RÉUS. As testemunhas de acusação ouvidas em Juízo afirmam que a bastante tempo vinham investigando os acusados em relação ao tráfico de droga em virtude de inúmeras denúncias anônimas e informações de usuários dando conta de que os mesmos vinham praticando a comercialização de droga, inclusive a polícia estava de posse de mandado de busca e apreensão na residência de Gabriel e também em relação ao mesmo estavam os policiais de posse de uma mandado de prisão temporária, e no dia 26 de agosto de 2018, foi deflagrada uma operação da polícia civil objetivando o cumprimento de vários mandados de busca e apreensão domiciliar e de prisões temporária, sendo um dos alvos o nacional Gabriel da Silva, e que também a polícia tinha informações de que os acusados comercializavam droga na própria residência de Gabriel, onde vários usuários de droga se encontravam para fazerem o consumo da substância entorpecente, e de posse das informações e no horário indicado pelas investigações de melhor horário onde havia a comercialização, uma equipe se deslocou a residência de Gabriel, onde lá estavam várias pessoas e numa revista no quintal do imóvel, onde estavam as pessoas(usuários), e no interior de um galinheiro e dentro de um saco plástico foram apreendidas 17 porções da droga da espécie OXI, prontas para o comércio. Dizem as testemunhas que no momento em que a droga foi apreendida perguntaram a Gabriel a quem pertencia a mesma, sendo respondido que seria de Josimar, e ao perguntarem a Josimar, este afirmou que a droga pertencia a Gabriel. Na Delegacia de Polícia Gabriel diz que a droga não lhe pertencia, e Josimar afirma que sabia que Gabriel vendia droga, mas achava que o mesmo havia parado. Os investigadores ainda informam que numa revista no interior do imóvel, dentro de uma sacola, foram apreendidos tubos de linha, recortes de sacos plásticos, que segundo as testemunhas de acusação seriam usados para embalar droga para a venda, e ainda um valor em dinheiro. A droga foi encontrada pelo investigador Neison, mas os demais investigadores viram o momento em que a droga foi apreendida. Os réus, em Juízo, negam que vinham praticando a comercialização de droga e afirmam não saberem a quem pertencia a droga apreendida na residência de Gabriel. Os argumentos da defesa dos réus não podem prosperar, pois na residência do acusado Gabriel foi apreendido droga em forma de papelotes prontos para serem comercializados, as investigações apontam que os dois acusados vinham praticando o tráfico de droga, e as investigações foram confirmadas, pois no momento da apreensão de droga os dois acusados estavam no mesmo local, e um ficou jogando aos outro a propriedade da droga.

O laudo pericial juntado aos autos é provisório, e assim faz constar (id.

11986857 - Pág. 6)
:

Aos 26 dias do mês de SETEMBRO de 2018, na cidade de Soure, Estado do Pará, na Sala do Cartório da Delegacia de Polícia, onde se achava presente o Bel. Yan Roberto Almeida da Silva, Delegado de Polícia, comigo Escrivão de Polícia Civil ao final assinado e de conformidade com que preceitua o parágrafo 1º, do art. 50, da Lei n.º 11.343/02006, forma designados para servirem na qualidade de peritos “ad hoc” AMANDA DE SOUZA, brasileira, paraense, nascida em 09/11/1989, Ensino Superior Completo, Papiloscopista de Polícia Civil, Residente na Travessa 15, entre as 4ª e 5ª Ruas, Centro, Soure/PA; JOSE THIAGO FARO BARROS DA COSTA, brasileiro, natura de Belém, Solteiro, Nível Superior Completo, Escrivão da Polícia Civil, Residente na Travessa 15, entre as 4ª e 5ª Ruas, Centro, Soure/PA, as quais aceitaram o compromisso de bem e fielmente desempenharem a elaboração do Laudo TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO da substância tida como entorpecente adiante especificada: 1) 17 porções de substância de forte odor semelhante a droga conhecida por "OXI” envolta em plástico verde conhecidas por "petecas"; apresentados na Unidade Policial na data de 26/09/2018, os quais estavam em poder dos nacionais GABRIEL DA SILVA FELIPE e JOSIMAR AUGUSTO SILVA DA SILVA. O material descriminado supracitado, AO EXAME: Ao efetuarmos os exames macroscópicos necessários das substâncias ora apresentadas pela autoridade policial, constatamos que o objeto ora apresentado pela aparência, textura e forte odor característicos, possivelmente trata-se da droga conhecida vulgarmente por "OXI", entretanto, há a necessidade dos materiais examinados serem encaminhados ao Centro de Perícias Cientificas Renato Chaves, para confecção de Laudo de de Exame Toxicológico Definitivo que deverá substituir o presente Laudo de Exame de Constatação Provisório, para fins penais. (...)

O art. 50, da Lei n.º 11.343/06, assim determina:

Art. 50.
Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º
Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º
O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3º
Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 4º
A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 5º
O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Para feito de condenação, esta e. Corte editou a Súmula n.º 32 que determina:

Súmula nº 32 (DJ Nº 6414/2018, 27/04/2018)
: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

O c. STJ tem decidido que a dispensa do laudo definitivo depende de provas robustas e incontestes da traficância, aliadas a um laudo provisório capaz de atestar a ilicitude das substâncias apreendidas.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APONTA A AUSÊNCIA DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO, NO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. No caso, contudo, o acórdão recorrido absolveu o réu, ao fundamento de que " não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo, ressaltando que foi realizada apenas análise macroscópica e os testes foram descritos como 'preliminares', inclusive foi requisitado o exame definitivo das drogas, porém, referida prova não foi acostada aos autos".

5. Assim, consignando o acórdão que o laudo provisório não foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, em procedimento equivalente, o caso vertente não se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp 1.544.057/RJ, devendo, portanto, ser mantido o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, cuja reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.046.619/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Vê-se, portanto, que não é a simples existência de um laudo provisório nos autos que supre a ausência do laudo definitivo para efeito de condenação, havendo a extrema necessidade desse laudo atestar a ilicitude da substância, atrelado à existência de outras provas incontestes da traficância, para que se obtenha então a materialidade do delito e a possibilidade de condenação, até porque a ausência do laudo definitivo e a aceitação do laudo provisório é uma excepcionalidade.

No caso, além da imprestabilidade do laudo de constatação provisório, a prova judicial é confusa, os réus negaram veementemente em Juízo a propriedade da droga, e os demais policiais resumiram-se a afirmar que um policial civil que não consta do inquérito policial que achou a droga afirmando que havia encontrado-a no quintal da casa.

Pois bem.

O artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal, prescreve
:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Liberdade de apreciação da prova
:
não significa que o magistrado possa fazer a sua opinião pessoal ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova. O juiz, extrai sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, mas não presta depoimento pessoal, nem expõe suas ideias como se fossem fatos incontroversos.
Imagine se o magistrado que, julgando um delito de trânsito, declare, nos autos, que o local do acidente é, de fato, perigoso pois ele mesmo já foi vítima de uma colisão naquele sítio, razão pela qual entende estar certa a posição desta ou daquela parte. Trata-se de um depoimento prestado sem o devido contraditório e distante da ampla defesa, uma vez que não contrariado pelas partes
, É natural que possa o julgador extrair da sua vivência a experiência e o discernimento necessários para decidir um caso, embora deva estar fundamentado, exclusivamente, nas provas constantes dos autos.
No exemplo supramencionado, se ele sabe que o local é realmente perigoso, deve determinar a produção de prova nesse sentido, valendo-se de outros elementos, diversos da situação fática por ele vivida. (Destaquei)

Assim, considerando a ausência de balança de precisão ou de qualquer outro apetrecho que indicasse o exercício da traficância; igualmente a substância supostamente entorpecente apreendida, sob a qual sequer o laudo provisório cita a quantidade por peso (17 petecas); além da falta de melhor colheita de provas concernentes às denúncias anônimas dirigidas à polícia, entendo que os apelantes devem ser absolvidos com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
in verbis
: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: não existir prova suficiente para a condenação”.

Para melhor fundamentar, eis a respeito, ilustrativamente, precedente jurisprudencial desta Turma:

EMENTA: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I e II, DO CPB. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO E PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO SEU MÍNIMO LEGAL E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. ART. 155 DO CPP. ELEMENTOS INDICIÁRIOS NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO. CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS. ÚNICA PROVA TESTEMUNHAL COLETADA NA FASE PROCESSUAL QUE NÃO APONTA COM CLAREZA A AUTORIA DO RECORRENTE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. Pela leitura dos autos, constata-se que a única prova coligida em Juízo no fluxo instrutório foi de testemunha ausente no momento do crime (ARMANDO CANTÉ TAVARES), gravado em recurso audiovisual de fl. 57, que apenas ouviu os gritos das vítimas e deduziu ser o recorrente o agente, não havendo outras provas idôneas para ensejar a condenação do apelante.

Nesse sentido, não poderia o magistrado se fundar nos depoimentos das vítimas e na confissão do apelante prestados na polícia, as quais não foram confirmados em Juízo.

Poderia sim, utilizá-los de modo subsidiário, desde que apoiados em elementos robustos coligidos em Juízo que apontassem a autoria do recorrente, obedecendo a exegese do art. 155 do CPP, o que não aconteceu.

Assim tais elementos indiciários não podem se sobrepor ao silêncio do apelante na fase processual, e, assim, manter uma condenação.

Vê-se que os elementos utilizados pelo Juízo para condenar o recorrente não passaram pelo crivo do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, verificando-se a ausência de elementos probantes que possam conduzir à autoria do recorrente no crime apurado nos autos, a sua absolvição é a medida que se impõe, nos termos do art. 386, VII, do CPP, pelo que se torna prejudicado o pedido subsidiário de redução da pena base ao mínimo legal.

(2018.03168408-59, 193.979, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-08)

Por fim,
para
o crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros, e tais pressupostos não foram demonstrados nestes autos, já que, apesar do processo possuir neste momentos dois Réus, não ficou comprovado sequer o tráfico por ausência de materialidade, quanto

mais esse vínculo associativo e com divisão de tarefas, o que não é suficiente para sustentar a condenação pelo crime do art. 35 da mesma lei.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

1. As premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias não demonstraram, de forma concreta e efetiva, o vínculo associativo autônomo, estável e permanente, restringindo-se a evidenciar mero concurso eventual de agentes para a configuração do delito de tráfico.

2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 740.238/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Assim, procedente é a argumentação defensiva de inexistência de provas dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, obrigando à absolvição dos apelantes.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e concedo-lhe provimento para absolver os apelantes por inexistir prova suficiente à condenação (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal), expedindo-se o competente Alvará de Soltura, caso estejam presos.

É o voto.

Belém, 03/07/2023