Tribunal: TJPA
Processo: 0072564-49.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA ABSOLVIÇÃO POR ADUZIDO ERRO DE TIPO, AFIRMANDO O APELANTE DESCONHECER QUE O QUE CARREGAVA ERA DROGA ILÍCITA. TESE INFUNDADA. Com efeito, para o reconhecimento do erro do tipo, é do sujeito processual que o suscita o ônus de demonstrar a sua ocorrência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não bastando a simples invocação da tese jurídica que o ampara PRETENDIDA REANÁLISE DA PENA BASE POR ALEGADO ERRO IN JUDICANDO, ASSIM COMO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. Refeita a dosimetria da pena base, bem como a reprimenda final, em importe menor. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS TEMAS TRATADOS NO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0072564-49.2015.8.14.0401

APELANTE: FABRICIO FELIPE RODRIGUES SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA ABSOLVIÇÃO POR ADUZIDO ERRO DE TIPO, AFIRMANDO O APELANTE DESCONHECER QUE O QUE CARREGAVA ERA DROGA ILÍCITA. TESE INFUNDADA.
Com efeito, para o reconhecimento do erro do tipo, é do sujeito processual que o suscita o ônus de demonstrar a sua ocorrência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não bastando a simples invocação da tese jurídica que o ampara
PRETENDIDA REANÁLISE DA PENA BASE POR ALEGADO ERRO IN JUDICANDO, ASSIM COMO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Refeita a dosimetria da pena base, bem como a reprimenda final, em importe menor.
DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS TEMAS TRATADOS NO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Fabrício Felipe Rodrigues Silva
,
por meio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 600 dias multa, pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Narra a denúncia
que

“(...) no dia 04/12/2015, por volta de 01:41 os Policiais Militares MARCOS ROBERTO ALMEIDA DE VILHENA, ELIZABETE BRITO ARAUJO e FABIO TEIXEIRA BATISTA se encontravam de serviço nas VTR’s 2018 e 9906 realizavam barreira policial na Avenida José Bonifácio, próximo ao cemitério Sta. Izabel, bairro do Guamá quando o denunciado foi abordado e após revista, os policiais encontraram com ele, dentro de uma sacola de papel 227,60g da droga conhecida como cocaína. Diante dos fatos narrados, todas as substâncias encontradas foram apreendidas e dado voz de prisão ao Denunciado e encaminhado até a Unidade Integrada Pro-Paz da Terra Firme. (...).”

A denúncia foi devidamente recebida na data de 18 de fevereiro de 2016
, conforme ID 4857396.

A sentença condenatória foi prolatada no dia 25 de setembro de 2017
(ID 4857399).

Em razões recursais
,
ID 4857400, pag. 13/35
,
requer a defesa, inicialmente, a rejeição da denúncia apresentada e a absolvição do denunciado, em virtude de erro de tipo, haja vista este ignorar por completo a presença de drogas ilícitas dentro da sacola que lhe foi entregue por uma terceira pessoa, sendo este um motivo que exclui o dolo e, por consequência, o próprio tipo penal. Postula também a reanálise da dosimetria penal, por alegado equívoco da autoridade julgadora ao considerar desfavorável algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, inexistindo fundamentação idônea para tanto.

Por último, requer a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo esta Corte se manifestar, de forma expressa, sobre as matérias tratadas neste recurso, como forma de prequestionamento.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se pelo provimento parcial do recurso, para que seja reduzida a pena base do apelante, bem como reconhecida a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

Nesta Superior Instância
, a douta Procuradora de Justiça, Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja reduzida a pena base do recorrente e, de ofício, reconhecida a atenuante do art. 61, I, do CPB.

É o relatório, cuja revisão coube ao Excelentíssimo Sr. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Passo à análise do mérito recursal.

1 - Do alegado erro de tipo.

Requer a defesa a rejeição da denúncia apresentada e a absolvição do denunciado, em virtude de erro de tipo, haja vista este ignorar por completo a presença de drogas ilícitas dentro da sacola que lhe foi entregue por uma terceira pessoa, sendo este um motivo que exclui o dolo e, por consequência, o próprio tipo penal.

Entendo que a pretensão trazida neste tópico não prosperar.

Com efeito, para o reconhecimento do erro do tipo, é do sujeito processual que o suscita o ônus de demonstrar a sua ocorrência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não bastando a simples invocação da tese jurídica que o ampara.

No caso, o apelante não se desincumbiu desse ônus, muito pelo contrário, a tese do erro de tipo não encontra amparo nas provas constantes nos autos, conforme se extrai dos seguintes trechos da sentença:

“As testemunhas ELIZABETE BRITO ARAÚJO e FABIO TEIXEIRA BATISTA, policiais militares e indicadas pela acusação, inquiridas durante a instrução do feito, mídia fl. 48, confirmaram os fatos descritos na denúncia.

No tocante a testemunha DARCY SIQUEIRA CALDAS, ouvida na instrução do feito, mídia fl. 48, em nada socorreu a tese defensiva, pois nada sabe dos fatos criminosos.

Ressalte-se outrossim que no inquérito fl. 06 IPL, o réu FABRÍCIO FELIPE RODRIGUES DA SILVA, confessa a autoria do crime, afirmando que foi preso em via pública por policiais militares, inclusive que o produto entorpecente encontrado consigo se destina à venda.

Desta forma, muito embora o acusado FABRÍCIO FELIPE RODRIGUES DA SILVA tenha negado de forma peremptória em Juízo, mídia fl. 48, que estivesse traficando produto entorpecente no bairro do Guamá em Belém, sua confissão no inquérito policial aliada às demais provas encontradas no feito ou seja, os depoimentos dos policiais militares ELIZABETE BRITO ARAÚJO e FABIO TEIXEIRA BATISTA em Juízo, servem de amparo para um decreto condenatório, eis que confrontadas encontram entre si coerência que lhes dão credibilidade.”

Diante disso, rejeito a alegação de erro de tipo ventilada pelo apelante e mantenho a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343
/2006.

2 - Da pretendida reanálise da dosimetria penal.

De forma subsidiária, postula a reanálise da dosimetria penal, por alegado equívoco da autoridade julgadora ao considerar desfavorável algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, inexistindo fundamentação idônea para tanto, bem como a a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo esta Corte se manifestar, de forma expressa, sobre as matérias tratadas neste recurso, como forma de prequestionamento.

O juízo a quo procedeu a dosimetria penal, ora guerreada, conforme abaixo transcrito
(ID 4857399):

“
Culpabilidade evidenciada
, o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, além do que a culpabilidade apresenta contornos especiais, tendo em vista a quantidade de droga apreendida e a natureza do produto entorpecente, no caso cocaína, que provoca sérios danos físicos e psíquicos ao ser humano (artigo 42 da lei nº 11343/06) (
negativa
);
Antecedentes criminais imaculados
, não registrando sentença condenatória transitada em julgado (
neutra
);
Conduta social e Personalidade são dados inerentes ao acusado
que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (
neutras
);
Motivos do crime
o lucro e a obtenção de dinheiro fácil, não desbordam do ilícito de tráfico de entorpecentes, nada a valor (
neutra
);
Circunstância do crime normal a espécie
do crime de tráfico de produtos entorpecentes, sem valoração (
neutra
);
consequências do crime relevantes
, ressaltando dentre elas os sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (
negativa
);
Comportamento da vítima
(a saúde pública), não facilitou e nem incentivou o ato criminoso (
neutra
); Situação econômica do réu não é boa, haja vista ser pessoa sem posses, que vive em condições financeiras precárias, não possuindo emprego lícito, ou seja, não possui estrutura para suportar as despesas e custas processuais (neutra). Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas, ou seja, culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima (a saúde pública), situação econômica do réu,
fixo a pena base privativa de liberdade em 08 (oito) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 700 (setecentos) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a existência de
circunstância atenuante que milita em favor do réu tal seja, ter o agente confessado perante autoridade
(o delegado de polícia no inquérito) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra ̈d ̈, do CP, atenuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de pagamento de multa em 100 (cem) dias-multa, fixando-as em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outra circunstâncias atenuantes a se verificar.

Considerando a inexistência de circunstâncias agravantes que militem em desfavor do réu,
mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 600 (seiscentos) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.

Mostra-se
inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº.11.343/2006
,
eis que o réu não preenche todos os requisitos para tal, apesar de possuidor de bons antecedentes criminais e de ser primário, a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, qual seja, 226g (duzentos e vinte e seis gramas) de cocaína, extremamente nociva ao ser humano
. Assim, considerando a inexistência de outras causas de diminuição de pena que militem em favor do acusado, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 600 (seicentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário-Mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando o não reconhecimento de causas de aumento de pena que militem em desfavor do réu, fixo em definitivo a pena privativa de liberdade em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 600 (seiscentos) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.”
Grifei

Analisando a dosimetria acima exposta, entendo que realmente ocorreu equívoco da magistrada sentenciante ao dosar a pena base do apelante no importe que foi fixado, já que as duas circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente ao réu (culpabilidade e consequências do crime) já fazem parte do próprio tipo incriminador, devendo a pena base ser dosada para menos, mas não o mínimo legal, já que como a natureza e quantidade de droga apreendida com o réu deve ser levada em consideração, com preponderância às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, conforme determina o art. 42 da Lei 11.343/2006.

Assim, refaço a dosimetria penal
, impondo a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 600 dias multa, haja vista a quantidade e qualidade de droga apreendida com o recorrente (226 gamas de cocaína), com esteio no art. 42 da Lei 11.343/2006.

Mostra-se presente duas circunstâncias atenuantes de pena, quais sejam, a menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e a confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), a qual foi utilizada na sentença, razão pela qual decoto 01 anos da pena aplicada, passando a pena intermediária para o importe de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 dias multa, haja vista inexistir qualquer outra causa atenuante ou agravante da pena.

Verifico presente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, já que o recorrente é réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa nem integra organização criminosa, bem como a quantidade e natureza da droga já foram utilizadas na 1ª fase da dosimetria da pena, motivo este que diminuo a pena em 1/6 (um sexto),
passando a reprimenda para o quantum de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 400 dias multa, pena esta que torno final
, por inexistir qualquer outra causa de diminuição ou aumento de pena, devendo esta ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

Impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a concessão do sursis, tendo em vista o quantum de pena imposta.

Por último, apesar do apelante ter requerido que este Tribunal de Justiça emita juízo de valor expresso sobre a matéria aqui discutida, como forma de prequestionamento, entendo que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o prequestionamento de questões suscitadas poderá ser procedido de forma ficta, conforme se averigua na simples leitura de seu art. 1.025, que aflui o seguinte: “
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
” confirmando o que a Jurisprudência de nossos Tribunais já vinha enfatizando em vários julgados.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso interposto e, na esteira do Parecer Ministerial, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
redefinindo a pena base, assim como a pena final, conforme discriminado alhures.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
a

MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 15/06/2023