Tribunal: TJPA
Processo: 0814754-15.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PARDO. DECISÃO A QUO QUE CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA MANTER O AGRAVADO NA LISTA DE COTAS PARA NEGROS/PARDOS DO CERTAME. PRESENÇA DOS REQUISITOS REFERENTES À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO (FUMUS BONI IURIS) E DO PERICULUM IN MORA EM FAVOR DO RECORRIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Voga/Convocado). Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0814754-15.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: MATHEUS ADOLFO DOS SANTOS DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PARDO. DECISÃO
A QUO
QUE CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA MANTER O AGRAVADO NA LISTA DE COTAS PARA NEGROS/PARDOS DO CERTAME.
PRESENÇA DOS
REQUISITO
S
REFERENTE
S
À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO (
FUMUS BONI IURIS
)
E DO
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO RECORRIDO
.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

V
istos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Públic
o do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Voga/Convocado).

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito
suspensivo
,

interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão proferida pelo Juízoda 3ª Vara de Fazenda
Pública
de Belémque, nos autos daAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER(processo nº0860037-31.2021.8.14.0301), concedeu a tutela de urgência nos seguintes termos,
verbis
:

“(...)

É o relatório. Decido.

A presente ação tem por objeto especificamente a fase de
heteroidentificação
do concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargo de nível superior do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA), regido pelo Edital n. 1 –
TJPA ,
de 15 de outubro de 2019.

A citada etapa, cujas disposições pertinentes encontram-se previstas conforme itens transcritos abaixo, consiste, em linhas gerais, na avaliação realizada por uma comissão examinadora “
quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra
” (item 6.2.8 do Edital n. 1).

Assim dispôs o Edital:

6.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

6.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão avaliadora.

6.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

6.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

6.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo
Cebraspe
para fins de registro de avaliação e a filmagem será de uso exclusivo da banca examinadora.

6.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

6.2.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora.

6.2.6 Os candidatos que não forem reconhecidos pela comissão avaliadora como negros, se recusarem a ser filmados, não responderem às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora ou os que não comparecerem para o procedimento de verificação na data, no horário e no local a serem estabelecidos em consulta individual continuarão participando do concurso concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenham pontuação para figurar entre os classificados.

6.2.7 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

6.2.8 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza.

6.2.9 A avaliação da comissão avaliadora quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso.

6.3 A comissão avaliadora poderá ter acesso a informações, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra.

6.4 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 6.5 Além das vagas de que trata o subitem 6.1 deste edital, os candidatos negros poderão optar por concorrer às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.6 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros.

6.7 Os candidatos negros aprovados para as vagas a eles destinadas e às reservadas às pessoas com deficiência, convocados concomitantemente para o provimento dos cargos,

deverão manifestar opção por uma delas.

6.8 Na hipótese de que trata o subitem 6.7 deste edital, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas aos negros.

6.9 Na hipótese de o candidato aprovado tanto na condição de negro quanto na de deficiente ser convocado primeiramente para o provimento de vaga destinada a candidato negro, ou optar por esta na hipótese do subitem 6.7 deste edital, fará jus aos mesmos direitos e benefícios assegurados ao servidor com deficiência.

6.10 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.

6.10.1 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação no concurso.

6.11 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o
número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

De acordo com o autor, inobstante as disposições editalícias, houve violação da legalidade na referida etapa do concurso, consubstanciada na sua exclusão da lista de classificação destinada à reserva de vagas aos candidatos negros, uma vez que concretizada com base em decisão genérica da banca examinadora, como também em razão de ter sido a resposta ao recurso administrativo fundada em argumentos inespecíficos em relação aos termos e pedidos do próprio recurso.

Além disso, quanto ao mérito da decisão de desclassificação, o autor sustenta que faz jus a permanecer na lista de candidatos negros, apresentando, por seu turno, os documentos de ID 37664933 e seguintes, objetivando, de um lado, a caracterização do seu alegado direito e, de outro, o suposto desacerto da comissão examinadora.

Traçadas as linhas gerais da controvérsia sobre a qual reside a ação, relevante pontuar que, em razão do princípio da separação dos Poderes, o controle judicial do mérito de decisões e critérios adotados por bancas examinadoras de concurso público integrantes da Administração Pública direta ou indireta é excepcional, de modo que autorizado estritamente por razões de legalidade e/ou eventual violação de normas constitucionais.

Na hipótese dos autos, já se verifica que o autor não se insurge, propriamente, quanto à previsão editalícia da etapa de
heteroidentificação
, inclusive porque, tendo aderido às normas do edital, submeteu-se regularmente às etapas do concurso público, denotando concordância aos seus termos.

Questiona, entretanto, o procedimento adotado concretamente pela banca examinadora na execução da referida etapa e o respectivo resultado que culminou na decisão de sua exclusão da lista de classificação destinada à reserva de vagas aos candidatos negros.

Nesse contexto, o autor requer, em sede de tutela de urgência, “
seja deferida a antecipação de tutela para anular o ato administrativo, a fim de que seja o autor incluído nas vagas destinadas às pessoas negras, com a consequente reclassificação dos candidatos”.

Para tanto, fundamenta o preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 300 do CPC/2015, justificando que a probabilidade do direito, no caso sob análise, reside: 1) na ilegalidade da efetiva composição dos membros da comissão avaliadora; 2) na falta de motivação do ato administrativo (decisão de exclusão e julgamento do recurso administrativo) e; 3) na sua identidade de pessoa parda e respectiva aprovação como cotista em concursos anteriores.

Afirma presente, ainda, o perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, vez que já teriam ocorrido as primeiras nomeações do concurso público em questão, o que ensejaria prejuízos ao autor, uma vez que, em sendo confirmado o seu direito à classificação na lista reservada aos candidatos negros, faria jus ao primeiro lugar na ordem de convocação.

Sustenta, ainda, a reversibilidade da medida, uma vez que, caso haja julgamento desfavorável ao final, poderá deixar o cargo assumido, em já tendo sido concretizadas a posse e o exercício.

Passo, então, ao exame de tais requisitos, a partir dos documentos e alegações apresentados pelo autor.

Já tendo sido declarada a constitucionalidade da reserva de vagas em concursos públicos e do próprio procedimento de
heteroidentificação
nos casos de vagas destinadas a candidatos autodeclarados negros (STF. Plenário. ADC 41/DF,

Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868), a análise da questão parte, precisamente, da verificação da etapa de
heteroidentificação
no concurso público em questão, tomando por
critério as disposições do edital, as normas e a jurisprudência aplicáveis ao tema.

De plano, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar precisamente o tema da
heteroidentificação
em concursos públicos e decidiu que a exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da
heteroidentificação
, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa (STJ. 2ª Turma. RMS 62040-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/12/2019).

Quanto à alegação de que houve ilegalidade na composição da banca pela suposta inexistência de diversidade entre os membros, tal circunstância, vez que desacompanhada de elemento probatório mínimo, não pode ser, ao menos neste juízo de cognição sumária, admitido para fins de concessão de eventual tutela de urgência, uma vez que, quanto a ela, impõe-se o contraditório para a melhor elucidação dos fatos.

No que diz respeito, entretanto, à alegação de que teria havido violação ao contraditório e à ampla defesa, o autor traz aos autos a comprovação de que lhe fora franqueado o manejo do recurso administrativo – em tese, assegurando, do ponto de vista formal e procedimental o direito ao contraditório e à ampla defesa – como também a resposta da banca examinadora (ID Num. 37668268 - Pág. 1), permitindo-se aferir, no caso concreto, se o procedimento adotado pela banca examinadora ateve-se ao cumprimento de tais parâmetros de legalidade.

É sabido que o franqueamento ao contraditório e à ampla defesa não se esgota na mera
oportunização
do recurso administrativo, mas exige que, efetivamente, seja assegurada a capacidade de interferir/modificar a decisão.

No caso dos autos, reputo verossímil a tese de que houve prejuízo ao exercício do contraditório efetivo. Isso porque, impossibilitado de oferecer outros elementos de
heteroidentificação
à consideração da banca, esvazia-se a possibilidade de efetiva interferência no resultado desta etapa do certame, ao ponto de permitir, quanto ao mérito da decisão de exclusão, quase que estritamente a mera possibilidade (formal) de reiteração da autoidentificação já realizada pelo candidato.

Enfatize-se que, na resposta ao recurso administrativo, os examinadores afirmaram que o candidato não possui características fenotípicas capazes de suscitar culturalmente preconceito/discriminação. Transcrevo, nesse contexto, os

pareceres exarados por
cada um membros
da banca:

Membro 1: “A finalidade da Comissão de
Heteroidentificação
é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSI SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da
fenotipia
, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico TRF 4ª Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111 – 552019. 4. 04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020).

Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela
heteroidentificação
feita pessoalmente a qual deve-se basear na
fenotipia
, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja
discriminado
socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que alguns aspectos não condizem com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial.

Membro 2: “As Comissões de
Heteroidentificação
são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui a características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifício quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo.

Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargo efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBE BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08- 2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita p candidato, e a
heteroidentificação
, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas,
verbis
: “Tanto a autoidentificação, quanto a
heteroidentificação
, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, dentre outros aspectos que no conjunto não forma um fenótipo apto a sofrer discriminação por parte da sociedade. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais.

Membro 3: “O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de
heteroidentificação
por parte de uma Comissão de
heteroidentificação
Evidencia que a metodologia adotada pela Banca de
Heteroidentificação
, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios

devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de u sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes.

A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos.

A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como

negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo nº Processo nº 1001818-48.2018.4.01.3500).

Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, nariz, queixo e lábio não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. (grifei)

Verifica-se, assim, que consta da resposta aos recursos afirmações tais como “não forma um fenótipo apto a sofrer discriminação por parte da sociedade” (Membro 2); “o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja
discriminado
socialmente e sofra as consequências disso (Membro 1); “O formato do rosto, nariz, queixo e lábio não carregam as características típicas do afrodescendente” (Membro 3).

Estas conclusões, inobstante justificadas a partir de um suposto critério fenotípico, evidenciam verdadeira avaliação sobre o contexto cultural e social do candidato, sobre o qual não lhe é dada a possibilidade de interferir/modificar a partir, por exemplo, da apresentação de outros elementos documentais de prova que também veiculem meios legítimos de
heteroidentificação
.

No que diz respeito estritamente à fundamentação da decisão do recurso administrativo, os pareceres apresentados pelos membros da banca examinadora também apontam, em um juízo de cognição sumária, para a verossimilhança de um prejuízo ao dever constitucional de motivação das decisões.

Isso porque o espelho de resposta ao recurso juntado pelo autor evidencia que a decisão da banca examinadora naquela oportunidade
centrou-se na reprodução e paráfrase de jurisprudências sobre o tema da
heteroidentificação
; no emprego genérico de afirmações, tais como “não apresentou fenótipo” “não carrega características típicas de afrodescendente”, sem aduzir razões concretamente relacionadas ao caso específico do candidato, além do que se vislumbra que nenhum dos pedidos formulados pelo candidato em sede recursal fora efetivamente respondido.

Não se desconhece que os Tribunais Superiores já pacificaram a tese de que, em se tratando de atividade decisória, não é necessário enfrentar todos os argumentos suscitados pelas partes (STJ. 1ª Seção.
EDcl
no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva
Malerbi
(Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016), porém, no caso de que aqui se cuida, resulta comprovada, neste juízo de cognição sumária, que houve excessivo teor de generalidade e vagueza na resposta dada ao candidato, em prejuízo não só do respeito a um dever de fundamentação, mas do próprio exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa.

Em outras palavras, o que se evidencia é que a resposta ao recurso administrativo
centrou-se
na mera negativa de reconsideração da decisão. Aliás, relevante pontuar o seguinte: se, após o procedimento de
heteroidentificação
, o autor fora eliminado por decisão da banca examinadora, constitui verdadeiro pressuposto lógico desta decisão o suposto não preenchimento dos requisitos (fenotípicos) para a permanência na lista de classificação destinada aos candidatos negros pelo candidato.

Assim, ao responder o recurso do candidato apenas reafirmando tal pressuposto lógico, em termos genéricos, evidencia-se que houve prejuízo não apenas ao exercício do contraditório efetivo e da ampla defesa conforme acima evidenciado, mas também à própria fundamentação da decisão que sequer apreciou, em concreto, os argumentos suscitados pelo autor em sede de recurso administrativo.

Destaco julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 01/09/2020, da 1ª Câmara de Direito Público, no Agravo de Instrumento n º 5005299-29.2020.8.24.0000, da relatoria do Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER, com a seguinte ementa, que evidencia a necessidade não apenas de concretização de ampla defesa e contraditório, como também de adoção de cautela no que diz respeito à
heteroidentificação
de casos que ensejam dúvida razoável sobre o fenótipo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE PROFESSOR AUXILIAR, EM CARÁTER TEMPORÁRIO, INTEGRANTE DO QUADRO DE PROFISSIONAIS DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DE MUNICÍPIO. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLAROU AFRODESCENDENTE. DECISÃO QUE DENEGOU O PEDIDO

DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. ROGO PARA SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO INDEFERITÓRIO DA AUTODECLARAÇÃO

ÉTNICO-RACIAL APRESENTADA, OPORTUNIZANDO A ESCOLHA DE VAGAS DESTINADAS A NEGROS. TESE SUBSISTENTE. PRECEDENTES.

"[...] Ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de
heteroidentificação
, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser

idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela
exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial" (ADC n. 41 do STF). CONFIRMADO O DEFERIMENTO DA TUTELA, ORDENANDO O CUMPRIMENTO DO COMANDO DECISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

É também das lições da doutrina especificamente direcionada ao debate da
heteroidentificação
que se colhe a necessidade de assegurar o contraditório e a ampla defesa aos candidatos. Nesse sentido, transcrevo a oportuna lição de Roger Raupp Rios, Doutor em Direito (UFRGS) e Desembargador Federal do TRF4 (Porto Alegre – RS), na obra “
Heteroidentificação
e cotas raciais: dúvidas, metodologias e procedimentos”, organizada pelo Instituto Federal Rio Grande do Sul, Campus Canoas, em 2018 (p. 234-236): Num esforço sistematizador, tendo presentes os aportes das seções 2.2. (Autodeclaração e
heteroidentificação
no direito brasileiro: prevalência e harmonia) e 2.3. (Identidade
étnicoracial
: multiplicidade e “eletividade”), pode-se assinalar que: a) a autodeclaração é ponto de partida legítimo para a definição identitária quanto ao pertencimento aos grupos destinatários das ações afirmativas;

b) a tarefa
heteroidentificatória
da comissão não implica derrogação da autodeclaração, mas atividade complementar e necessária, dissipando dúvidas e via de regra confirmatória da autodeclaração, visando à consecução dos objetivos das ações afirmativas; c) no exercício de sua tarefa
heteroidentificatória
, a comissão deve corrigir eventual
autoatribuição
identitária equivocada, à luz dos fins da política pública, iniciativa que não se confunde com lugar para a confirmação de percepções subjetivas ou satisfação de sentimentos pessoais, cuja legitimidade não se discute nem menospreza, mas que não vinculam, nem podem dirigir, a política pública; d) na atividade de identificação étnico-racial, o que importa, tanto para a autodeclaração, quanto para a
heteroidentificação
, é a raça social, uma vez que a discriminação e a desigualdade de oportunidades atuam de modo relacional, no contexto das relações sociais e intersubjetivamente; e) a previsão de consideração exclusiva dos aspectos fenotípicos, presente na política pública, deve ser compreendida contextualmente, uma vez que a compreensão da raça social, da identidade racial e do racismo subjacentes às ações afirmativas é sociológica, política, cultural e histórica, e não em investigações biológicas; f) a autodeclaração requer interpretação cuidadosa, livre de preconceitos ou desconfianças prévias de dolo maldoso ou simulação quando legitimamente questionada a identidade autoatribuída, dada a complexidade do fenômeno identitário, onde um mesmo indivíduo pode experimentar uma multiplicidade de identidades nos diversos ambientes em que vive e transita, num mesmo momento ou ao longo de sua trajetória de vida; g) a comissão pode deliberar por identidade étnico-racial diversa daquela inicialmente autodeclarada, com a consequente exclusão do certame do candidato
autodeclarante
, sem que esteja presente má-fé, em virtude de conclusão por identidade étnico-racial social diversa daquela autodeclarada; h) a imputação de declaração falsa na
autoatribuição
identitária, decorrente do compromisso institucional com a higidez da política pública, deve ser reservada somente para a hipótese em que efetivamente o candidato tenha agido conscientemente de má-fé, em situações onde não paire dúvida; i) as decisões da comissão, sempre que concluírem por atribuição identitária diversa daquela autodeclarada, requerem decisão
fundamentada, sempre possibilitando a presença, a ampla defesa e o contraditório pelo candidato.

Deste modo, pelas razões acima evidenciadas, atendo-se estritamente ao procedimento adotado pela banca examinadora ao analisar o recurso do candidato, vislumbra-se efetivo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, como também prejuízo à fundamentação da decisão, aptos a ensejar reparação pelo Poder Judiciário.

Vislumbra-se, ainda, quanto ao alegado direito a permanecer na lista de classificação de candidatos negros, que o autor trouxe elementos de prova suficientes no que diz respeito à compatibilidade da sua autoidentificação em relação aos parâmetros de identificação étnico-racial aptos à reserva de vagas.

Isso porque, juntou aos autos a sua certidão de nascimento, em que consta sua identificação como pessoa parda (ID Num. 37664933 - Pág. 1); ficha cadastral junto ao Programa de Mestrado da Universidade Federal do Tocantins, que o identifica como pardo (ID 37668260); bem como a comprovação de aprovação em concurso público em lista de vagas destinada a candidatos negros (ID 37666787), aliado, ainda, ao exame médico de fototipia (ID 37666765 - Pág. 1), denotando verossimilhança nas alegações de que sua identificação encontra-se, em juízo de cognição sumária, em parâmetro de compatibilidade com a reserva de vagas prevista no edital.

Vislumbro, ademais, a presença do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo vez que, consoante sabido, há significativa probabilidade de convocações durante o período necessário para o curso regular do processo, de modo que a continuidade da decisão de desclassificação do autor quanto à inclusão na lista de vagas destinadas aos candidatos negros poderá resultar prejuízo de difícil reparação, não se configurando, ademais, como providência irreversível, vez que

corresponde estritamente à manutenção e reclassificação em lista destinada à reserva de vagas.

Diante das razões expostas, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA, para suspender os efeitos da decisão proferida pela Comissão do Concurso regulamentado pelo “Edital n° 1 – TJ/PA, de 15 de outubro de 2019”, para que o Autor seja mantido na lista de cotas para negras(os)/pardas(os) do Concurso em epígrafe, de acordo com a sua pontuação e classificação final para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador/Marabá, sob a inscrição de n° 1007108.
(...)”.

Em suas razões (Id.7562112), o ente estatal, ora agravante,
a
presentou a síntese dos fatos informando se tratar, na origem, deação ajuizada por candidato do Concurso nº 01/2019 TJ/PA, no qual concorre a uma vaga ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador - Marabá, tendo sido excluído do certame na etapa de validação da autodeclaração como negro/pardo.

Disse que o candidato, ora recorrido, aduziu que a decisão da banca avaliadora não foi devidamente motivada, tendo violado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e ainda ressaltando que já obtivera aprovação como candidato cotista em outro concurso, anexando fotografias para fazer prova de suas alegações.

Discorreu o recorrente ainda sobre a presunção de legitimidade do ato administrativo; Impossibilidade de revisão da decisão da banca avaliadora pelo Poder Judiciário.

Afirmou ser válido registrar ainda que as decisões da banca foram devidamente motivadas n
a
medida em que cada um dos membros da banca apontou seu voto no sentido de que o agravado não possui
ria
traços fenotípicos que justifiquem a utilização de cotas raciais.

Encerrou pugnando pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento do recurso.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (id nº 8806497).

Apesar de intimado, o
a
gravado não apresentou contrarrazões (v. certidão id nº 9468516).

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de
cust
o
s legis
, manifestou-se pelo conhecimento e
des
provimento (id nº 9566052).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo e, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo
ao seu julgamento de mérito.

Conforme relatado
, insurge-se o
a
gravante contra decisão
a quo
que concedeu tutela de urgência determinando-lhe
que mantivesse
o
recorrido
na lista de cota de negros/pardos do certame a que concorre.

Pois bem, primeiramente cumpre relembrar que,
tratando-se de recurso de agravo de instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que deferiu a tutela de urgência, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Estabelecido, pois, os limites de atuação de juízo “ad quem” em sede de recurso de agravo de instrumento, cabe analisar se houve o
u
não o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada pelo agravado.

Conforme sabemos, de acordo com o art. 300 do novo Código de Processo Civil dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (
fumus boni iuris
) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)

Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

No que
tange
à probabilidade do direito,
Luiz Guilherme

Marinoni
assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória
.”
1
.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona
Araken de Assis
que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia
(segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança
)”
2
.

Importante lembrar aqui da lição de
Fredie
Didier Jr.
, que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus
bonis
juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”).

No caso, em que pese
m

as razões apresentadas pelo Estado do Pará em seu recurso,
cuido
estar correta a decisão proferida
pelo
j
uízo de 1º grau, tendo em vista que

diviso presente os requisitos da relevância da fundamentação e do
periculum in mora
, como exigido pelo art. 300, “caput”, do CPC, em favor do

agravado
.

De fato, na questão sob análise,
observa-se
que há a aludida aparência de razão da parte
autora
,
ora agravada,
posto que
conseguiu se desincumbir do ônus probatório concernente à sua condição de pardo, em franca contradição ao
decisum
da organizadora do certame público, na medida em que os documentos acostados direcionam nesse sentido, conforme muito bem pontuou o juízo de 1º grau ao dizer que “(...)
Vislumbra-se, ainda, quanto ao alegado direito a permanecer na lista de classificação de candidatos negros, que o autor trouxe elementos de prova suficientes no que diz respeito à compatibilidade da sua autoidentificação em relação aos parâmetros de identificação étnico-racial aptos à reserva de vagas. Isso porque, juntou aos autos a sua certidão de nascimento, em que consta sua identificação como pessoa parda (ID Num. 37664933 - Pág. 1); ficha cadastral junto ao Programa de Mestrado da Universidade Federal do Tocantins, que o identifica como pardo (ID 37668260); bem como a comprovação de aprovação em concurso público em lista de vagas destinada a candidatos negros (ID 37666787),
aliado, ainda, ao exame médico de fototipia (ID 37666765 - Pág. 1), denotando verossimilhança nas alegações de que sua identificação encontra-se, em juízo de cognição sumária, em parâmetro de compatibilidade com a reserva de vagas prevista no edital
(...).”

Fora isso
,
verifica-se
que, na situação em tela, a medida pleiteada, consistente na continuidade do
a
gravado no certame, não constitui providência irreversível, ante a possibilidade de retorno da situação posta ao “status quo”. Sucede que, caso haja entendimento, em sede de cognição exauriente, acerca da inexistência do direito postulado na via judicial, o recorrido poderá ser eliminado da condição de cotista pardo, tendo em vista o caráter precário da decisão concedida.

Fora isso, os casos singulares como o ora analisado devem ser tratados com ponderação
e de forma individualizada, o que não ocorreu n
a
presente
situação
, tendo em
conta
que a Banca Examinadora
utilizou-se
de fundamentos genéricos para dizer que o candidato não
se
enquadrava no fenótipo de negro/pardo, implicando em óbice ao direito de ampla defesa e do contraditório do candidato em sede recursal. A nossa jurisprudência pátria segue nesse sentido,
in
verbis
:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - COTAS RACIAIS - RESERVA DE VAGAS - AUTODECLARAÇÃO RACIAL - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - EXCLUSÃO DE CANDIDATO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. - No contexto das políticas de reserva de vagas para ingresso em concursos públicos, as autodeclarações raciais possuem presunção relativa de veracidade, devendo, para tanto, o ato administrativo que excluiu o candidato ser devidamente fundamentado - A simples indicação de que o candidato não detém fenótipo de pessoa negra não se mostra insuficiente, visto que, para que sejam observados o contraditório e a ampla defesa, o candidato deve estar ciente das razões de sua exclusão, bem como dos critérios adotados pela Comissão para o indeferimento de seu recurso. (TJ-MG - AI: 10000205411226001 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 03/12/2020, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020).
”

“
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ENTREVISTA. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FENÓTIPO NEGRO OU PARDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A entrevista para aferição da adequação do candidato à concorrência especial das cotas raciais se posta legal, desde que pautada em critérios objetivos de avaliação. "Não há, pois, ilegalidade na realização da entrevista. Contudo, o que
se exige do candidato é a condição de afrodescendente e não a vivência anterior de situações que possam caracterizar racismo. Portanto, entendo que a decisão administrativa carece de fundamentação, pois não está baseada em qualquer critério objetivo (...) Considero que o fato de alguém 'se sentir' ou não discriminado em função de sua raça é critério de caráter muito subjetivo, que depende da experiência de toda uma vida e até de características próprias da personalidade de cada um, bem como do meio social em que vive. Por isso, não reconheço tal aspecto como elemento apto a comprovar a raça de qualquer pessoa" (STF - ARE: 729611 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/09/2013, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 06/09/2013 PUBLIC 09/09/2013). 2. A simples afirmação pela Comissão de Validação de Matrículas da Universidade de que determinado candidato não possui características fenotípicas da etnia negra é totalmente descabida, uma vez que atos que gerem prejuízo para os administrados devem, necessariamente, ser motivados. (...) (AC 0004104- 08.2012.4.01.3700, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 30/08/2016 PAG.).
”

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento
.

É o voto.

Belém/PA,
1
7
de
julho
de 202
3
.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 22/07/2023