Tribunal: TJPA
Processo: 0809519-96.2023.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
ACÓRDÃO Nº HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR PROCESSO Nº 0809519-96.2023.8.14.0000. IMPETRANTE: CARLOS VALÉRIO FARIAS GOMES, OAB/PA Nº 20.032. PACIENTE: JOSÉ VITOR ARAÚJO BARBOSA. IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURÉM-PA. Processo originário nº 0000427-38.2008.8.14.0038. PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO DO ART.225, DO CP, ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº.12.015/2009. CABIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA. DEMAIS ALEGAÇÕES. PRESCINDIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. PREJUDICADA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE. ADVENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. 1. A alteração legislativa introduzida no art.225, do CP pela Lei nº. 12.015/2009, pertinente à ação penal cabível para o processamento dos crimes contra a dignidade sexual (com entrada em vigor na data de publicação no D.O.U, em 10/08/2009), representou uma norma processual de natureza mista ou hibrida e de caráter mais gravoso ao réu, motivo pelo qual, à época da propositura da ação penal pelo Ministério Público (em 18/04/2018), remanescia como devida a instrumentalização do art.225, do CP, consoante a redação que lhe foi dada anteriormente à modificação legislativa. 2. Diante dos depoimentos prestados pela vítima na Delegacia de Polícia e das provas periciais produzidas, infere-se que a ação penal cabível ao crime perpetrado era de ação penal privada, segundo a regra geral prevista no art.225, caput, do CP, não sendo subsumível ao caso concreto as exceções disciplinadas no dispositivo legal. 3. O oferecimento de ação penal pública pelo Ministério Público em 18/04/2018 (ID 14590371 – fls.04/06) e seu recebimento pela autoridade coatora em 07/05/2018 (ID 14590371 – fl.10) violou as disposições contidas no art.225, do CP, com redação anterior ao advento da Lei nº.12.015/2009, eis que o Órgão Ministerial não estava investido de legitimidade ativa para inaugurar a persecução penal na via judicial, a quem competia tão apenas a própria vítima, estando representada por seus genitores dada a sua menoridade à época. 4. O curso da ação penal nº0000427-38.2008.8.14.0038, não pode subsistir por estar eivada de nulidade absoluta, devendo ser objeto de trancamento por este writ e cessarem os desdobramentos penais dela oriundos, ficando prejudicada a análise de mérito quanto ao pedido defensivo postulado em caráter subsidiário, relativo à prescindibilidade da custódia preventiva do paciente. 5. Cabível a extinção de punibilidade do paciente, eis que, tendo sido proposta ação penal de natureza diversa daquela prevista pela lei aplicável à época dos fatos e tendo estes ocorridos em 28/09/2008, já decorreu o prazo decadencial de 06 (seis) meses para a propositura da ação penal privada, levando-se em conta o que alude o art.38, caput, do CPP e sua forma de contagem segundo o art.10, do CP. 6. Ordem conhecida e concedida para determinar o trancamento da ação penal, com a consequente nulidade absoluta dos atos processuais praticados, e declarar, de ofício a extinção de punibilidade do agente. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer o writ e, no mérito, conceder a ordem, declarando de ofício a extinção de punibilidade do agente pelo advento da decadência do direito de queixa, tudo nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 17 dias do mês de novembro de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0809519-96.2023.8.14.0000

PACIENTE: JOSE VITOR ARAUJO BARBOSA

AUTORIDADE COATORA: COMARCA DE OURÉM

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

PROCESSO Nº
0809519-96.2023.8.14.0000
.

IMPETRANTE:
CARLOS VALÉRIO FARIAS GOMES, OAB/PA Nº 20.032.

PACIENTE:
JOSÉ VITOR ARAÚJO BARBOSA.

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURÉM-PA.

Processo originário nº
0000427-38.2008.8.14.0038
.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
.

RELATOR
:
SÉRGIO

AUGUSTO DE ANDRADE

LIMA
,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO DO ART.225, DO CP, ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº.12.015/2009. CABIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA. DEMAIS ALEGAÇÕES. PRESCINDIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. PREJUDICADA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE. ADVENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.

1.

A alteração legislativa introduzida no art.225, do CP pela Lei nº. 12.015/2009, pertinente à ação penal cabível para o processamento dos crimes contra a dignidade sexual (com entrada em vigor na data de publicação no D.O.U, em 10/08/2009), representou uma norma processual de natureza mista ou hibrida e de caráter mais gravoso ao réu, motivo pelo qual, à época da propositura da ação penal pelo Ministério Público (em 18/04/2018), remanescia como devida a instrumentalização
do art.225, do CP, consoante a redação que lhe foi dada anteriormente à modificação legislativa.

2.

Diante dos depoimentos prestados pela vítima na Delegacia de Polícia e das provas periciais produzidas, infere-se que a ação penal cabível ao crime perpetrado era de ação penal privada, segundo a regra geral prevista no art.225, caput, do CP, não sendo subsumível ao caso concreto as exceções disciplinadas no dispositivo legal.

3.

O oferecimento de ação penal pública pelo Ministério Público em 18/04/2018 (ID 14590371 – fls.04/06) e seu recebimento pela autoridade coatora em 07/05/2018 (ID 14590371 – fl.10) violou as disposições contidas no art.225, do CP, com redação anterior ao advento da Lei nº.12.015/2009, eis que o Órgão Ministerial não estava investido de legitimidade ativa para inaugurar a persecução penal na via judicial, a quem competia tão apenas a própria vítima, estando representada por seus genitores dada a sua menoridade à época.

4.

O curso da ação penal nº0000427-38.2008.8.14.0038, não pode subsistir por estar eivada de nulidade absoluta, devendo ser objeto de trancamento por este
writ
e cessarem os desdobramentos penais dela oriundos, ficando prejudicada a análise de mérito quanto ao pedido defensivo postulado em caráter subsidiário, relativo à prescindibilidade da custódia preventiva do paciente.

5.

Cabível a
extinção de punibilidade do paciente, eis que, tendo sido proposta ação penal de natureza diversa daquela prevista pela lei aplicável à época dos fatos e tendo estes ocorridos em 28/09/2008, já decorreu o prazo decadencial de 06 (seis) meses para a propositura da ação penal privada,
levando-se em conta o que alude o art.38, caput, do CPP e sua forma de contagem segundo o art.10, do CP.

6.

Ordem conhecida e concedida para determinar o trancamento da ação penal, com a consequente nulidade absoluta dos atos processuais praticados, e declarar, de
ofício a extinção de punibilidade do agente.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores
integrantes
da Seção de Direito Penal do
Tribunal de Justiça do Estado
, à unanimidade, em conhecer o
writ
e, no mérito, conceder a ordem, declarando de ofício a extinção de punibilidade do agente pelo advento da decadência do direito de queixa, tudo nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 17 dias do mês de novembro de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar
,
impetrado pelo advogado Carlos Valério Farias Gomes (OAB/PA nº.20.032),

em favor do paciente
JOSÉ VICTOR ARAÚJO BARBOSA,
apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ourém.

Segundo o impetrante,
o processo penal nº. 0000427-38.2008.8.14.0038, no qual o paciente figura como acusado, é manifestamente
nulo por ilegitimidade ativa do Ministério Público
para propor a ação penal, tendo em vista que o crime, em tese, imputado ao coato era processável mediante ação penal privada segundo a redação do art.225, do CP, vigente à época dos fatos e, ainda que assim não se considerasse e se reputasse provada a condição de
pobreza da vítima, de modo a ensejar a propositura de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, remanesceria a impossibilidade de ajuizamento da ação penal por parte do Órgão Ministerial, pois a vítima se retratou da representação em 20/09/2017, quando já era maior de idade,
sete meses antes do oferecimento da denúncia, mais precisamente na data de 18/4/2018.

Subsidiariamente, argumenta que houve a
cessação do único motivo legítimo para a decretação da prisão preventiva do paciente pelo Juízo Coator
, pela não localização do paciente para responder os termos do processo, pois houve habilitação de causídico constituído nos autos da ação penal e fornecimento de endereço atualizado.

Discorre que o crime foi injustamente imputado e ocorreu há 15 (quinze) anos, inexistindo
fato novo que indique a periculosidade do coato para a sociedade e para as testemunhas do processo (já ouvidas), mormente considerando que o paciente é genitor de duas crianças que dependem dele para seu sustento e estava em busca de melhores condições de trabalho quando foi preso em 10/06/20023, ocasião na qual
se dirigia de avião à cidade de Curitiba/PR por ter conseguido trabalho como Operador de Cargas na Empresa “Sudoeste Transportes”, localizada em São José dos Pinhais-PR e para a qual faria exame admissional no dia 12/6/2023, quando foi detido no Aeroporto de Belo Horizonte/MG, por força do mandado de prisão expedido pela autoridade coatora, e conduzido ao Presídio Inspetor José Maria Drummond, em Ribeirão das Neves/MG.

Sendo assim, requerer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de
habeas corpus para trancar a ação penal nº.
000427-38.2008.8.14.0038 pela
nulidade absoluta do processo diante da ilegitimidade ativa do Ministério Público, ante à retratação da representação da suposta vítima, e,
consequentemente, seja o paciente posto/permaneça em liberdade.

Caso não seja trancada a ação penal, o impetrante postula,
liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva

do paciente.

No ID 14608318, apreciei e concedi a medida liminar requerida, determinando a expedição de Alvará de Soltura e a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão a serem fixadas pelo Juízo Coator.

Na mesma decisão, foram
solicitadas informações a autoridade coatora e, após, determinado o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça para exame e parecer.

No ID 14628686, foram prestadas as informações solicitadas pela autoridade coatora, instruídas com os anexos de ID 14628687 e ID 14628688.

O Exmo. Procurador de Justiça,
Francisco Barbosa de Oliveira
manifesta-se, na condição de
custos legis,
pelo não conhecimento da ordem, por perda superveniente de objeto (ID 14781848).

Em petição de ID 16593193, a Defesa ratifica o pedido de trancamento da ação penal, por manifesta ilegitimidade ativa do Ministério Público, bem assim acrescenta os pleitos de nulidade do processo desde o recebimento da denúncia e extinção de punibilidade do agente, por via de consequência.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, passo a análise da Ação Constitucional.

Segundo o impetrante,
o paciente responde à Ação Penal nº 0000427-38.2008.8.14.0038 decorrente do oferecimento de denúncia, em 18/04/2018, pelo Ministério Público por suposta prática do crime inserto no art. 217-A do CP (ID 28270389), sendo a exordial recebida pela autoridade coatora em 07/5/2018 (ID 28270392).

Argumenta a Defesa que, à época do crime (em 28/09/2008), vigia para o crime de estupro a redação do art.213 do CP (
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.)
, ao qual também se aplicava o disposto no art.225, do mesmo diploma, cujo teor o impetrante transcreveu para melhor compreensão. Confira-se:

“Art. 225
– Nos crimes definidos nos capítulos anteriores,
somente se procede mediante
queixa.

§ 1º - Procede-se, entretanto,
mediante ação pública:

I – se a vítima e seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior,
a ação do Ministério Público
depende de representação”
.

Nessa esteira, discorre a Defesa que:

“Não se verifica, nos autos,
qualquer referência à falta de condição dos pais da vítima em prover as despesas processuais
.
Não há atestado de pobreza nos autos
nem ou ao menos
alegação nesse sentido
, que pudesse respaldar essa concussão.

Não se trata, igualmente, da hipótese prevista no inciso II do § 1º, do art. 225, pois o acusado não possuía pátrio poder sobre a vítima nem era seu padrasto, tutor ou curador.

Assim, a ação penal pelo suposto Estupro, conforme o art. 213, do CPB (anterior às modificações da Lei 12.015/2009)
só poderia ser do tipo privada
, ou seja, somente se procederia mediante
Queixa Crime
, da vítima, representada, à época, por sua mãe.”

Outrossim, o impetrante invoca o teor da Súmula nº.608, do STF (“
No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”) a fim de afastar a sua incidência, pois sustenta que, no caso dos autos, não há prova da “violência real” à vítima, eis que sequer houve relação sexual. Assim, afirma que “(...)
embora a vítima tenha afirmado que houve [relação sexual não consentida], não há, nos autos,
um único Laudo Pericial
indicativo dessas supostas relações sexuais (nem violência de qualquer espécie), conforme se verifica no ID 28270022 (Lesão Corporal), ID 28270023 (Verificação de Vestígio de Espermatozoide e PSA), ID 28270031 – Pág. 3-4 (Conjunção Carnal) e ID 28270031 – Pág. 5 (Ato Libidinoso Diverso da Conjunção Carnal). Todos tiveram resultado
negativo
.”

De outro vértice, o impetrante esclarece que, no ano de 2017, após quatro pedidos de diligências por parte do Ministério Público com o intuito de respaldar o oferecimento da denúncia, houve a reinquirição da vítima e de sua mãe (ID 28270035 – Pág. 2 e ID 28270035 – Pág. 5), quando relataram não ter mais interesse na continuidade das investigações pugnando pelo arquivamento do feito, eis que a vítima se casou com o primo do paciente e a família dos seus filhos passou a ser a mesma família do coato, vindo a ratificar esse pedido de arquivamento, inclusive se manifestando pela não punição do paciente, quando prestou declarações em juízo durante a instrução criminal, conforme consta do ID. 101463640.

Desse modo, o impetrante alega que “(...)
o MP, além de denunciar o réu por delito mais grave, que só passou a existir em
2009, ano seguinte ao fato investigado
, ainda o fez
desprovido de legitimidade ativa
, uma vez que somente a vítima, representada por seus pais, poderia ajuizar Ação Penal Privada, mediante
Queixa
, em desfavor do suposto agressor, pelo crime do art. 213, do CP (com a redação anterior às modificações da Lei 12.015/2009).” Arremata que “
(...)
, ainda que prova houvesse de que a vítima era pobre, o MP não poderia propor Ação Penal Pública Condicionada a representação,
porque essa representação fora
retirada (...)
”
ante a manifestação inequívoca da vítima (quando já era maior de 18 anos) e antes do oferecimento da denúncia.

Nesse contexto, a Defesa requereu o deferimento de medida
liminar para trancar a
ação penal nº. 0000427-38.2008.8.14.0038
em razão da ilegitimidade ativa do Ministério Público ante à retratação da “representação” da suposta vítima, feita em 20/09/2017
,
sete meses antes do oferecimento da Denúncia, em

18/4/2018, e, consequentemente, seja o paciente posto imediatamente em liberdade.

Em análise à documentação acostada pela Defesa, verifico que peticionou perante a autoridade coatora, postulando o mesmo pedido ora em análise (ID 14590373 – fls.03/06), em relação ao qual o Juízo Coator assim deliberou:

“
Em relação à tipificação do delito como estupro de vulnerável, verifica-se que se trata de mero erro material, uma vez que o acusado se defende dos fatos, e não da capitulação.

No que concerne à necessidade de queixa ou representação, verifica-se na espécie que a vítima e sua família são pessoas de poucos recursos financeiros, estando autorizado o Ministério Público a promover a ação penal.
Em relação à exigência de representação, o fato de familiares da vítima procurar a autoridade policial para registrar os fatos e solicitar providências contra o acusado é suficiente para demonstrar seu interesse em levar a questão ao Judiciário, servindo tal conduta de efetiva representação contra o réu.

Vale ressaltar que apesar do laudo pericial ser inconclusivo, a vítima já foi ouvida em produção antecipada de prova, narrando com riqueza de detalhes o ocorrido, confirmando o depoimento prestando anos antes perante a autoridade policial, havendo assim fortes indícios da prática do delito.” (grifo nosso)

Ao prestar informações, a autoridade coatora reiterou as mesmas razões de decidir (ID 14628686).

Por sua vez, a douta Procuradoria de Justiça manteve-se silente a respeito ao emitir parecer na condição de
custos legis
.

A análise detida dos autos revela que assiste razão à Defesa.

Explico.

Com efeito, anteriormente ao advento da Lei nº.12.015/2009 (entrada em vigor na data de publicação no D.O.U, em 10/08/2009), os crimes contra a dignidade sexual eram processáveis mediante
ação penal privada,
de modo que, apenas
excepcionalmente, tais crimes eram processáveis por via de
ação penal pública,

ora incondicionada
(se o crime fosse cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador - nos termos do art. 225, §1º, II do CP - ou nos casos de o estupro haver sido praticado mediante violência real - Súmula n.º 608, STF),
ora condicionada à representação do ofendido
(se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família - art. 225, §§ 1º, I e 2º, do CP).

A título de esclarecimento, pontua-se que, segundo a jurisprudência do STF, “caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cercando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade” (HC 81848, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30-04-2002).

Posteriormente ao advento da citada lei, houve a modificação da redação do art.225, do CP, cujo teor passou a prescrever que a
ação penal cabível para os crimes contra a dignidade sexual era condicionada à representação do ofendido como regra
, salvo se a vítima fosse
menor
de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, hipóteses nas quais seria caso de ação penal pública incondicionada.

Na atual redação, trazida pela Lei nº 13.718/18
(com entrada em vigor na data de publicação no D.O.U, em 25/09/2018)
, todos os crimes contra a dignidade sexual são considerados de
ação penal pública incondicionada.

Em relação à alteração promovida pela
Lei nº.12.015/2009, na redação do art.225, do CP, é importante pontuar que doutrina e jurisprudência concebem como uma
norma processual de natureza mista ou hibrida
(de matriz processual, mas com reflexos penais direitos), em relação a qual, tal como as normas processuais de natureza penal, deve incidir o Princípio da Irretroatividade da Lei Penal Mais Gravosa.

Nessa toada, firmou-se o entendimento segundo o qual a reforma legislativa introduzida se trata de
novatio legis gravior
, considerando que a ação penal de iniciativa privada possibilita formas de extinção de punibilidade que são inaplicáveis à ação penal pública, condicionada ou incondicionada.

Assim, por representar agravamento na situação jurídico-penal do agente, seus efeitos jurídicos não retroagem de forma a abarcar os eventos ocorridos anteriormente à entrada da sua vigência, os quais devem continuar a ser regulados pela lei vigente à época dos fatos.

Portanto, à época da propositura da ação penal pelo Ministério Público (em 18/04/2018), remanescia como devida a instrumentalização
do art.225, do CP, consoante a redação que lhe foi dada anteriormente ao advento da Lei nº.12.015/2009.

Nesse sentido, transcrevem-se lições doutrinárias do eminente Rogério Sanches Cunha. Confira-se:

“
Nos casos em que a ação penal de iniciativa privada passou para a pública, devem os fatos anteriores ser descritos em queixa-crime, oferecida pela vítima, ou em denúncia, proposta pelo Ministério Público?

Certamente haverá aqueles que, norteados pelas regras do direito intertemporal no processo penal lecionarão pela aplicação imediata da mudança, isto é, denúncia (não se observando o
tempus regit actum
).

Entendemos, com o devido respeito, que a
ação penal, para os casos praticados antes da vigência da nova lei, deve continuar como privada (queixa-crime), vez que, do contrário, estar-se-ia subtraindo inúmeros institutos extintivos da punibilidade ao acusado (ex. renúncia, perdão do ofendido, perempção etc.)
. A mudança da titularidade da ação penal é matéria do processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Daí a imperiosa necessidade de tais normas (processuais, mas com reflexos penais direitos) seguirem a mesma orientação jurídica das normas penais. Quando a inovação é desfavorável ao réu, não retroage.” (Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial – arts.121 ao 361. 8ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, pag.485) (grifo do autor) (grifo nosso)

Na mesma senda, é o magistério do Superior Tribunal de Justiça.
In verbis
:

“A mencionada norma [Lei nº.12.015/2009], sabemos todos, reformulou os capítulos do Código Penal relacionados aos denominados crimes contra os costumes, atualmente alçados a crimes contra a dignidade sexual – expressão que melhor revela a natureza dos bens jurídicos protegidos no Título VI do Estatuto Repressivo.

Antes desse marco legislativo, os delitos contra a dignidade sexual eram, de ordinário, submetidos à ação penal de iniciativa privada.
Somente em situações excepcionais, evidenciado que a vítima ou seus pais não poderiam arcar com as despesas do processo, a norma penal permitia ao Ministério Público a promoção da demanda.
A nova redação do art. 225 do Código Penal, entrementes, modificou a regra para a ação penal pública condicionada à representação
. Estamos diante, portanto, de remédio constitucional em que se discute tema relacionado ao direito intertemporal.
Noutro falar, a nova redação do art. 225 do Código Penal teria aplicação retroativa ou somente aos delitos praticados após sua vigência?

Acerca da matéria, dispõe o art. 2º do Código de Processo Penal que "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Desse modo, em matéria processual penal, a norma incide de imediato, somente não interferindo, em respeito à segurança jurídica, na validade dos atos já praticados. Em resumo, as normas processuais serão ditadas pelas regras vigentes ao tempo da prática do ato jurídico.

Entretanto, embora o art. 2º do Código de Processo Penal não estabeleça diferença entre as normas processuais penais
, a doutrina e a jurisprudência dividem essas regras em genuinamente processuais e processuais materiais ou mistas. As primeiras são aquelas relacionadas a procedimentos, atos processuais e técnicas do processo
.
As segundas possuem natureza híbrida, abrigando elementos penais e processuais
.
Desse modo, essas normas, embora inseridas em diplomas processuais penais, versam sobre o conteúdo da pretensão punitiva do Estado, sendo a elas aplicáveis, por esse motivo, os princípios que regulam a lei penal. Com efeito, tratando-se de norma benéfica ao acusado, mesmo após sua revogação, continuará a regular os fatos ocorridos durante sua vigência.

A alteração legislativa em análise no presente remédio constitucional, dúvidas não há, evidencia norma processual de natureza mista ou híbrida.

Reparem: ao disciplinar a ação penal cabível à persecução dos crimes contra a dignidade sexual, apresenta caráter genuinamente processual. Porém, ao submeter os crimes referidos à ação penal condicionada à representação interfere em institutos relacionados à pretensão punitiva. Ora, enquanto o delito era de ação penal de iniciativa privada, maiores eram as possibilidades de incidência de causas extintivas de punibilidade, bem como maiores eram as dificuldades apresentadas ao ofendido, a quem se transferia o ônus de suportar os custos da demanda penal. Sendo assim, praticado o crime sexual antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, imperiosa a observância da redação anterior do art. 225 do Código Penal, submetendo-se a alteração ao princípio geral de irretroatividade da lei penal mais severa, disciplinado no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal
.” (HC n. 400.305/SP, Excerto do Voto do Ministro Relator Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 4/9/2018.) (grifo nosso)

Assentada a pertinência quanto à aplicação da redação do art.225, do CP anteriormente ao advento da Lei nº.12.015/2009, passo ao exame do caso concreto. Para melhor compreensão, transcrevo o enunciado do dispositivo legal com a seu enunciado originário:

“
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.”

Em análise detida da documentação coligida pelo impetrante, mais precisamente os autos da ação penal nº.
0000427-38.2008.8.14.0038, constato que a mãe da vítima compareceu à Delegacia de Polícia Civil do Município de Ourém/PA, em 29/09/2008, para noticiar que sua filha L.O.S, de 14 (quatorze) anos de idade à época (nascida em 12/01/1994, segundo cópia da CTPS e identificação civil pela SEGUP/PRODEPA – ID 14590370 – fls.11 e 12), foi forçada a manter relações sexuais com o ora paciente.

Segundo se depreende pelos depoimentos prestados na Seccional de Polícia, a época, em 23/10/2008 (ID
14590366 – fl.12, a vítima relatou que vinha do igarapé, na companhia de um vizinho, o ora paciente, e, em dado momento, ele a convidou para que os dois entrassem no mato com o intuito que se escondessem do “pessoal” que vinha atrás, de modo que, após nele adentrarem, o coato pediu que ela deitasse no chão, o que foi recusado pela ofendida. Assim, o agente determinou que tirasse as roupas senão ele iria rasgá-las. Com medo das ameaças, a depoente declarou que se despiu e manteve forçosamente relações sexuais com o paciente, sem, contudo, indicar se houve conjunção carnaval ou outro ato libidinoso diverso.

Em sua reinquirição, ainda na delegacia de polícia, em 20/09/2017 (ID 14590370 – fl.10) a ofendida esclareceu que estava com 23 (vinte e três) anos e possuía 02 (dois) filhos com o primo do paciente, este residente às proximidades da casa da depoente. Externou também que, como já haviam decorrido 09 (nove) anos do fato e já havia refeito a sua vida, pretendia “acabar com esse processo”, sobretudo, tendo em conta que suas filhas são sobrinhas do coato, ou seja, “as famílias se uniram, então deseja que o caso seja arquivado”.

Neste ponto, cumpre esclarecer que os exames periciais aos quais a vítima foi submetida não evidenciam sinais de agressão física, tendo em vista que no laudo de exame de corpo de delito (lesão corporal), consta que a vítima “nega agressão física” e atesta a “ausência de sinais de violência ou seus vestígios nos diversos segmentos corpóreos” (ID 14590367 – fl.01), informações ratificadas nos laudos dos exames de conjunção carnal (ID 14590369 - fls.06/07) e ato libidinoso diverso da conjunção carnal (ID 14590369 – fl.08).

Diante dos relatos colhidos e das provas periciais produzidas, infere-se, sem aprofundada incursão probatória, que a ação penal cabível ao crime perpetrado (art.213, do CP) era de ação penal privada, segundo a regra geral prevista no art.225, caput, do CP, não sendo subsumível ao caso concreto as exceções legais disciplinadas, eis que o paciente era tão apenas vizinho da vítima e as declarações prestadas não evidenciam que o ato sexual se sucedeu mediante violência real (situações que afastam a incidência do art.225,§1º, II, CP e a Súmula nº.608, do STF).

De igual sorte, depreendo que os autos não denotam com
clareza e precisão
que a vítima ou seus pais eram hipossuficientes financeiramente a ponto de não poderem custear as despesas processuais sem comprometer o sustento próprio ou familiar, visto que não existe nenhuma declaração da vítima e de sua genitora nesse sentido nem documento a partir do qual se possa extrair essa informação, não se podendo presumir do contrário à míngua de provas nos autos (o que rechaça, igualmente, a incidência do
art. 225, §§ 1º, I e 2º, do CP).

Nesse cenário, concluo que o oferecimento de ação penal pública pelo Ministério Público, em 18/04/2018 (ID 14590371 – fls.04/06), e seu recebimento pela autoridade coatora, em 07/05/2018 (ID 14590371 – fl.10), violou as disposições contidas no art.225, do CP, com redação anterior ao advento da Lei nº.12.015/2009, uma vez que o Órgão Ministerial não estava investido de legitimidade ativa para inaugurar a persecução penal na via judicial, a quem competia tão apenas a própria vítima, estando representada por seus genitores dada a sua menoridade à época.

Desse modo, a denúncia proposta deveria ter sido rejeitada por falta de condição da ação, com fulcro no art.395, II, do CPP, porém, como ensejou a autuação da ação penal nº
.
0000427-38.2008.8.14.0038, o curso desta não pode subsistir por estar eivada de nulidade absoluta, devendo ser objeto de trancamento por este
writ
e cessarem os desdobramentos penais dela oriundos, ficando prejudicada a análise de mérito quanto ao pedido defensivo postulado em caráter subsidiário, relativo à prescindibilidade da custódia preventiva do paciente.

Noutro giro, observo que é devida a extinção de punibilidade do paciente, eis que, tendo sido proposta ação penal de natureza diversa daquela prevista pela lei aplicável à época dos fatos e tendo estes ocorridos em 28/09/2008, se revela ter decorrido o prazo decadencial de 06 (seis) meses para a propositura da ação penal privada,
levando-se em conta o que alude o art.38, caput, do CPP e sua forma de contagem, segundo o art.10, do CP, advindo, portanto, a perda do direito de agir da vítima pelo decurso do lapso temporal estabelecido em lei e, por conseguinte, o perecimento do seu direito de ação (e, indiretamente, do direito de punir do Estado), operando-se, assim, extinção da punibilidade do agente.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do
writ
e, no mérito, C
ONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS,
para determinar o
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº. 0000427-38.2008.8.14.0038,
em curso no Juízo Coator da Vara Única da Comarca de Ourém/PA, em razão da ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a peça acusatória, com a consequente
DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS
e o
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

DA

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE do paciente pelo advento da decadência do direito de queixa,
consoante termos da fundamentação.

Por conseguinte,

RATIFICO A MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA
em relação à soltura do paciente, REVOGANDO, de ofício, as medidas cautelares alternativas ao cárcere impostas pela autoridade coatora, por força da concessão da liminar e pertinente àquelas que porventura tenham lhe substituído.

É como voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 21/11/2023