Tribunal: TJPA
Processo: 0000971-74.2012.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
PROCESSO N°: 0000971-74.2012.8.14.0009 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: MARIA DOS REIS OLIVEIRA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL. REJEITADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO 13° E FÉRIAS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO NÃO ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. Preliminar de prescrição bienal: O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a prescrição para cobrança contra a Fazenda Pública é quinquenal, porque regulada em lei específica sobre a matéria, consubstanciada no Decreto nº 20.910/32. De acordo com julgado do STF a prescrição bienal somente se aplica nas relações trabalhistas de direito privado, o que não se enquadra ao presente caso. Preliminar Rejeitada. Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente a ação, condenando a ré a pagar à autora os valores do FGTS relativos ao período de 02.03.1992 a 01.02.2009, bem como ao pagamento 13º salário proporcional do ano de 2009 na proporção de 1/12 (um doze avos) e férias proporcionais referente ao período aquisitivo de 02.03.08 a 01.02.2009 acrescida de 1/3 (um terço). A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, II, estabelece os princípios que os Entes Federativos devem obrigatoriamente obedecer, bem como dispõe a necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público. Ao desobedecer diretamente a Constituição Federal, há violação do princípio da moralidade, assim, a nulidade do contrato é medida que se impõe. São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo assim, faz jus o servidor ao recebimento do FGTS. Em relação às verbas trabalhistas, cabe ressaltar que até pouco tempo o posicionamento adotado nos casos semelhantes, era de que o trabalhador não fazia jus às verbas trabalhistas, de acordo com o julgamento do RE 596478-7/RR. Em 22/05/2020, a Suprema Corte passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39 §3° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88. Foi fixada a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” Entretanto, o STF foi específico ao tratar apenas sobre o décimo terceiro salário e férias, sendo assim, a sentença também não merece reforma neste aspecto. Como pedido subsidiário, o apelante afirma que o contrato temporário é regular quanto aos dois primeiros anos, em atendimento aos termos da Lei Complementar Estadual n. 07/91, motivo pelo qual pugna para que seja julgado improcedente o pedido de condenação quanto aos dois primeiros anos do contrato. Sobre o tema, é cediço que a Lei Complementar n° 07/91 mencionada pelo apelante, dispõe sobre a contratação por tempo determinado “para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”, e prevê no parágrafo único do art. 1° as causas que podem ser consideradas de excepcional interesse público. Além disso, estabelece em seu art. 2° que “o prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez”, de modo que existem contratos temporários com prazo menor de um ano e a prorrogação não é automática. Destarte, a ausência de qualquer elemento probatório por parte do apelante torna impossível a análise do pedido subsidiário. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26/06/2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro. Belém, 26 de junho de 2023. Rosileide Maria da Costa Cunha Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000971-74.2012.8.14.0009

APELANTE: ESTADO DO PARA SECRETARIA DE EDUCACAO, ESTADO DO PARA

APELADO: MARIA DOS REIS OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N°: 0000971-74.2012.8.14.0009

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARIA DOS REIS OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL. REJEITADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO 13° E FÉRIAS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO NÃO ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO.

Preliminar de prescrição bienal: O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a prescrição para cobrança contra a Fazenda Pública é quinquenal, porque regulada em lei específica sobre a matéria, consubstanciada no Decreto nº 20.910/32. De acordo com julgado do STF a prescrição bienal somente se aplica nas relações trabalhistas de direito privado, o que não se enquadra ao presente caso. Preliminar Rejeitada.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente a ação, condenando a ré a pagar à autora os valores do FGTS relativos ao período de 02.03.1992 a 01.02.2009, bem como ao pagamento 13º salário proporcional do ano de 2009 na proporção de 1/12 (um doze avos) e férias proporcionais referente ao período aquisitivo de 02.03.08 a 01.02.2009 acrescida de 1/3 (um terço).

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, II, estabelece os princípios que os Entes Federativos devem obrigatoriamente obedecer, bem como dispõe a necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público. Ao desobedecer diretamente a Constituição Federal, há violação do princípio da moralidade, assim, a nulidade do contrato é medida que se impõe.

São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo assim, faz jus o servidor ao recebimento do FGTS.

Em relação às verbas trabalhistas, cabe ressaltar que até pouco tempo o posicionamento adotado nos casos semelhantes, era de que o trabalhador não fazia jus às verbas trabalhistas, de acordo com o julgamento do RE 596478-7/RR.

Em 22/05/2020, a Suprema Corte passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39 §3° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88.

Foi fixada a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Entretanto, o STF foi específico ao tratar apenas sobre o décimo terceiro salário e férias, sendo assim, a sentença também não merece reforma neste aspecto.

Como pedido subsidiário, o apelante afirma que o contrato temporário é regular quanto aos dois primeiros anos, em atendimento aos termos da Lei Complementar Estadual n. 07/91, motivo pelo qual pugna para que seja julgado improcedente o pedido de condenação quanto aos dois primeiros anos do contrato.

Sobre o tema, é cediço que a Lei Complementar n° 07/91 mencionada pelo apelante, dispõe sobre a contratação por tempo determinado “para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”, e prevê no parágrafo único do art. 1° as causas que podem ser consideradas de excepcional interesse público. Além disso, estabelece em seu art. 2° que “o prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez”, de modo que existem contratos temporários com prazo menor de um ano e a prorrogação não é automática.

Destarte, a ausência de qualquer elemento probatório por parte do apelante torna impossível a análise do pedido subsidiário.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26/06/2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro.

Belém, 26 de junho de 2023.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo ESTADO DO PARÁ em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1° VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BRAGANÇA - PA, que nos autos da Ação Ordinária, julgou parcialmente procedente a ação.

Historiando os fatos, MARIA DOS REIS OLIVEIRA ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que foi admitida nos quadros funcionais do Estado em 02/03/1992 para exercer o cargo de servente, sob a égide do contrato temporário, até 01/02/2009.

Assim, requereu a nulidade do contrato temporário, bem como a condenação da requerida ao pagamento de 13° salário proporcional, férias e FGTS.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação de sentença (id n° 13020188), que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

“(...)

Por estes fundamentos, julgo PROCEDENTE, os pedidos para:

a) Declarar a nulidade do pacto entre as partes

b) Condenar o requerido ao pagamento das verbas atinentes aos depósitos no FGTS relativos ao período de 02.03.1992 a 01.02.2009 consoante o estatuído no artigo 19-A da Lei n° 8036/90. Determinar, ainda, o pagamento de correção monetária e juros de mora desde a data em cada prestação determinada acima deveria ter sido paga e não o foram pela SELIC, a qual deverá ser calculada uma única vez.

c) Condenar o requerido ao pagamento 13º salário proporcional do ano de 2009 na proporcional de 1/12 (um doze avós) e férias proporcionais referente ao período aquisitivo de 02.03.08 a 01.02.2009 acrescida de 1/3 (um terço). Determinar, ainda, o pagamento de correção monetária e juros de mora desde a data em cada prestação determinada acima deveria ter sido paga e não o foram pela SELIC, a qual deverá ser calculada uma única vez.

d) Extinguir o feito com resolução do mérito na forma do artigo 487, I do CPC.”

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de apelação (id n° 13020191).

Em sede de preliminar, suscita que deve ser aplicado o prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação.

Dessa forma, assevera que tendo transcorrido lapso temporal superior a dois anos entre a data da extinção do contrato e o ajuizamento da presente ação, forçoso reconhecer a necessidade de reforma da sentença ora recorrida.

No mérito, defende que o contrato temporário é regular quanto aos dois primeiros anos, em atendimento aos termos da lei complementar estadual n. 07/91.

Na sequência, assevera que ao reconhecer o direito que o ex- servidor temporário tem à percepção do FGTS, o Supremo Tribunal Federal tem por pressuposto a ocorrência da nulidade. Isto é, somente após a nulidade surge a necessidade de pagamento da verba fundiária. No caso do Estado do Pará, somente após o desrespeito ao prazo previsto na Lei Complementar nº 7/1991 é possível falar de contrato nulo. Inexistindo nulidade nos dois primeiros anos, não pode o Estado ser condenado ao pagamento das parcelas de FGTS.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para afastar qualquer condenação. Subsidiariamente, pugna para que seja julgado improcedente o pedido de condenação quanto aos dois primeiros anos do contrato.

De acordo com a certidão de id n° 13020194, não foram apresentadas contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Representante Ministerial deixou de exarar parecer diante da ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

PRELIMINAR- Prescrição bienal

Em sede de preliminar, defende a aplicação do prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação, motivo pelo qual a ação se encontra prescrita.

No entanto, não assiste razão ao apelante no tocante a alegação de ser o prazo prescricional de 02 (dois) anos para que a apelada ajuizasse demanda pleiteando o direito ao recolhimento de FGTS, conforme será demonstrado a seguir.

Como cediço, nas demandas de qualquer natureza contra a fazenda pública aplica-se o prazo quinquenal, nos moldes do decreto nº. 20.910/32.

O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a prescrição para cobrança contra a Fazenda Pública é quinquenal, porque regulada em lei específica sobre a matéria, consubstanciada no Decreto nº 20.910/32, que, em seu artigo 1º, dispõe:

"
Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal. Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram
."
(grifo nosso)

Vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES. 1.
"O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos"
( REsp 1.107.970/PE , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 2. Agravo interno não provido. (AgRg no REsp 1525652/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016). (grifei)

“ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL.
ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1.
A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32).

2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90).

3.
Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.

4.
O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042).

5.
A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299).

6.
Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011.

7.
No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema.

8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

( REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012) (grifei)

Ademais, De acordo com julgado do STF a
prescrição bienal
somente se aplica nas relações trabalhistas de direito privado, o que não se enquadra ao presente caso, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO
FGTS
.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO BIENAL
. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da
prescrição bienal
, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.STF - RE: 1181279 PA, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/08/2020.

Conforme se observa, a apelada laborou de 02/03/1992 até 01/02/2009, tendo ingressado com a ação em 23/04/2012, portanto dentro do prazo de 05 anos.

Nessa esteira de raciocínio, não há o que se falar em reforma da sentença, quando deve prevalecer a prescrição quinquenal para a propositura da ação por servidor temporário contra a Fazenda para a cobrança de FGTS, motivo pelo qual REJEITO a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente o pedido formulado pela autora.

Na ocasião, declarou a nulidade do contrato administrativo e condenou a ré a pagar à autora os valores do FGTS relativos ao período de 02.03.1992 a 01.02.2009, bem como ao pagamento 13º salário proporcional do ano de 2009 na proporção de 1/12 (um doze avos) e férias proporcionais referente ao período aquisitivo de 02.03.08 a 01.02.2009 acrescida de 1/3 (um terço).

O tema em questão foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre das diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais.

Portanto, patente o direito da autora da inicial de perceber os valores relativos ao FGTS, não cabendo a insurgência do Ente Estadual neste capítulo.

Em relação às verbas trabalhistas, cabe ressaltar que até pouco tempo o posicionamento adotado nos casos semelhantes, era de que o trabalhador não fazia jus às verbas trabalhistas, de acordo com o julgamento do RE 596478-7/RR.

Todavia, em 22/05/2020, a Suprema Corte passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39 §3° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88.

Após amplo debate, o Pretório Excelso, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Entretanto, o STF foi específico ao tratar apenas sobre o décimo terceiro salário e férias, de modo que a sentença também não merece reforma neste aspecto.

Por fim, passo a analisar o pedido subsidiário.

O apelante afirma que o contrato temporário é regular quanto aos dois primeiros anos, em atendimento aos termos da Lei Complementar Estadual n. 07/91, motivo pelo qual pugna para que seja julgado improcedente o pedido de condenação quanto aos dois primeiros anos do contrato.

No entanto, não há nos autos qualquer contrato ou documento demonstrando qual foi o excepcional interesse público que culminou na contratação temporária, tampouco o prazo determinado previamente ajustado e sua prorrogação.

Sobre o tema, é cediço que a Lei Complementar n° 07/91 mencionada pelo apelante, dispõe sobre a contratação por tempo determinado “para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”, e prevê no parágrafo único do art. 1° as causas que podem ser consideradas de excepcional interesse público. Além disso, estabelece em seu art. 2° que “o prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez”, de modo que existem contratos temporários com prazo menor de um ano e a prorrogação não é automática.

Destarte, a ausência de qualquer elemento probatório por parte do apelante torna impossível a análise do pedido subsidiário.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Ressalto que os valores relativos ao FGTS deverão ser atualizados de acordo com os parâmetros fixados pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

É como voto.

Belém, 26 de junho de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 04/07/2023