Tribunal: TJPA
Processo: 0800128-72.2022.8.14.0091
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº.001/2020. CARGO DE GARI. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS. NÃO ALCANCE DA COLOCAÇÃO DO AUTOR. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.SENTENÇA REFORMADA. 1-A ação mandamental visa a nomeação da impetrante ao cargo de gari (zona urbana), o qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no Edital. Sentença concede a segurança pleiteada; 2- Em regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente, não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração; 3- O mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontestável dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do suposto direito líquido e certo; 4-No caso dos autos, o impetrante não comprovou o direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, uma vez que inexistem provas, nos autos, do surgimento de vagas durante a validade do Certame, tampouco a existência de preterição de temporários para o cargo, o qual concorreu o autor ou ainda que a desistência de candidatos aprovados e classificados para o cargo de Gari alcançam a sua colocação (73º lugar); 5-Reexame Necessário conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 26/06/2023 a 03/07/2023, à unanimidade, conhecer da Remessa Necessária da sentença, e dar-lhe provimento, para reformar a sentença e denegar a segurança. .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800128-72.2022.8.14.0091

JUIZO RECORRENTE: NEWTON CONCEICAO DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

RECORRIDO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº.001/2020. CARGO DE GARI. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS. NÃO ALCANCE DA COLOCAÇÃO DO AUTOR. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.SENTENÇA REFORMADA.

1-
A ação mandamental visa a nomeação da impetrante ao cargo de gari (zona urbana), o qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no Edital. Sentença concede a segurança pleiteada;

2-
Em regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente, não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração;

3
- O mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontestável dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do suposto direito líquido e certo;

4
-No caso dos autos, o impetrante não comprovou o direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, uma vez que inexistem provas, nos autos, do surgimento de vagas durante a validade do Certame, tampouco a existência de preterição de temporários para o cargo, o qual concorreu o autor ou ainda que a desistência de candidatos aprovados e classificados para o cargo de Gari alcançam a sua colocação (73º lugar);

5-
Reexame Necessário conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 26/06/2023 a 03/07/2023, à unanimidade, conhecer da Remessa Necessária da sentença, e dar-lhe provimento, para reformar a sentença e denegar a segurança.

.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Reexame Necessário
da sentença (ID. 14255970) prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
NEWTON CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA FIGUEREDO
concedeu a segurança pretendida, determinando que o Município de Salvaterra proceda à nomeação e posse do impetrante no cargo para o qual foi aprovado, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), limitada até R$30.000,00 (trinta mil reais), a ser convertida ao autor.

Não houve recurso voluntário, conforme certidão ID. 14255980.

Coube-me a relatoria do feito.

O representante do Ministério Público nesta instância (ID. 14386886), pronuncia-se pelo conhecimento da remessa obrigatória, e no mérito, pela manutenção
in totum
da sentença ora reexaminada.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Versam os autos de Reexame Necessário da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
NEWTON CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA FIGUEREDO
sob o argumento de que prestou o Concurso Público para o Município de Salvaterra/PA, no qual concorreu ao cargo de
GARI-ESPAÇO URBANO
, sendo ofertado incialmente 60 (sessenta) vagas para provimento imediato, conforme Decreto nº 43/2020, de 04 de dezembro de 2020. Que após, as fases do certame, sobreveio o resultado final, em que o Impetrante foi classificado em 73º lugar na classificação geral.

Tem-se, dos autos que
o EDITAL Nº 001/2020 – PMSVT, RETIFICADO
ofertou
60 (sessenta) vagas imediatas e 03 (três) vagas para cadastro de reserva para o cargo de Gari (espaço urbano)
(id.14255920 - Pág. 2), prevendo o prazo de validade do Concurso de 2 (dois) anos, a partir do Decreto de Homologação do Resultado Final, prorrogável, por uma vez, por igual período, conforme Parágrafo Único do Art. 109 da Lei Orgânica Municipal de Salvaterra e Art. 12 da Lei Complementar 1179/2014 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Salvaterra (id. 14255920 - Pág. 1).

Em 19/01/2021, foi publicado o edital nº.01/2021- convocando os candidatos aprovados e classificados no concurso público 01/2020 para apresentar documentos para futura nomeação e posse. E, de acordo com o
Anexo 01
(Id. 14255931 - Pág. 3), do referido edital, consta a relação dos primeiros 60 (sessentas) candidatos aprovados e classificados no cargo de Gari,
para qual se inscreveu
o
impetrante que obteve a 73ª colocação
(Id. 14255928 - Pág. 3), no certame, ou seja, fora do número de vagas no Certame.

E, de acordo com o Edital nº. 04/2021, tendo em vista o resultado final do Concurso Público, devidamente HOMOLOGADO, em
04/12/2020
, infere-se que foram chamados os primeiros 38 (trinta e oito) candidatos aprovados e classificados para cargo de Gari (Id. 14255933- Pg.2).

Em 11/03/2022, o impetrante/NEWTON CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA FIGUEIREDO, ajuizou a ação mandamental, aduzindo em síntese, a desistência de candidatos aprovados para o cargo de gari e contratados para ocuparem o referido cargo (Id. 14255861).

Acerca da existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão (RE 837.311/PI), sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), fixando a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nessa esteira, a jurisprudência pátria firma o entendimento de que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Nesse contexto, examinado as provas colacionadas nos autos, entendo que não restaram demonstrados que a desistência dos candidatos classificados e aprovados para o cargo de GARI, isto é, nas colocações de 2º, 4º,7º11º,12º,14º lugar (id. 14255918 - Pág. 2, 14255918 - Pág. 8, 14255918 - Pág. 12, 14255918 - Pág. 10, 14255918 - Pág. 4, 14255918 - Pág. 6) alcançam a colocação do impetrante aprovado em 73º lugar.

Também verifico que, a par da existência de vários contracheques, do ano de 2021, infere-se no teor que exercem o
cargo de serviços gerais,
ou seja, diverso do impetrante (Id. 14255935- 14255943 a 14255951).

Assim, observo que não resta comprovado, nos autos do mandado de segurança a existência de preterição por contratação de servidores temporários para o cargo de gari para o qual se inscreveu o impetrante.

Cediço que o mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontestável dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do suposto direito líquido e certo.

Em outras palavras, em se tratando de mandado de segurança, a prova pré-constituída do ato coator ilegal ou abusivo é requisito indispensável da inicial para se verificar a ocorrência de afronta a direito, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009,
in verbis:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Note-se, na lição do Ministro Adhemar Ferreira Maciel, citado por Sérgio Ferraz (in Mandado de Segurança: 2006. p. 46):
“A essência do processo do mandado de segurança está em ser ele um ‘processo de documentos’, exigindo prova pré-constituída. Quem não prova de modo insofismável com documentos o que deduz na inicial não tem a condição especial da ação de mandado de segurança. Logo, o julgador não tem como chegar ao mérito do pedido e deve extinguir o processo por carência de ação. Em suma: prova não se presume, aqui, deve vir com a inicial.”

Logo, no caso em apreço, não há comprovação cabal de que a desistência dos candidatos aprovados e classificados para o cargo de gari alcançaram a colocação do impetrante bem com houve preterição, ou que foram abertas vagas novas no prazo de validade do certame, exceção que, em tese, autorizaria a nomeação pretendida.

Esse é o posicionamento do STJ acerca do entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE
.

I - No que concerne à possibilidade de nomeação do recorrente, não restou demonstrada pelo impetrante a existência de direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança para convocação para o cargo de agente de polícia. É que inexiste prova nos autos da alegada preterição. De acordo com o edital do concurso em apreço, assim como das portarias de nomeação, verifica-se a previsão de 189 vagas para referido cargo, sendo que não foram nomeados candidatos em posição inferior à do recorrente. Ademais, encontrando-se o candidato na 449ª colocação não há como considerá-lo aprovado dentro das vagas previstas no instrumento editalício.

II - A jurisprudência desta Corte e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares.

III - No acórdão recorrido adotou-se o entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar que há cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares são suficientes para alcançar sua classificação, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental. Nesse sentido: RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 15/5/2015; RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014;AgRg no RMS 38.736/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/5/2013, DJe 16/5/2013.)

IV - No caso dos autos não há comprovação da existência de cargo efetivo vago suficiente para alcançar a classificação da impetrante, nem tampouco de que as contratações precárias sejam, de fato, irregulares.

V - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

VI - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente: RE 837.311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016. Essa é a orientação adotada no STJ: AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016.

VII - No caso em exame, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação.

VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018) (grifo nosso).

Colaciono, ainda, os julgados deste E. Tribunal:

“REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR – ANOS INICIAIS. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ANTE A EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL nº. 0800864-27.2021.8.14.0091, Rel, MAIRTON MARQUES CARNEIRO, DJ: 13/02/20230”

“DIREITO PÚBLICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1-A decisão guerreada deixou expresso e de forma absolutamente clara que o gestor municipal não realizou as nomeações de todos os 14 candidatos aprovados dentro do quantitativo de vagas, essa convocação - Edital 01/2021 (ID 7736419) - foi destinada à apresentação dos documentos para futura nomeação e posse.

2-Em verdade, o embargante não concorda com a conclusão do Colegiado, todavia, sua irresignação deverá ser veiculada em recurso excepcional e não rediscutir a matéria decidida pela estreita via dos aclaratórios.

3-A contradição que rende ensejo aos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, entre sua fundamentação e conclusão, jamais com relação a valoração das provas.

4-Embargos de declaração conhecidos e desprovido”

Logo, a ausência de comprovação do alegado, somada à existência de julgado paradigma do STF sobre o tema, enseja o indeferimento do pedido.

Sobre a matéria, esta Corte se pronuncia, no sentido de aplicação do Tema 784 do STF:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Cametá foram ofertadas no edital 43 (quarenta e três) vagas para o cargo pretendido pela autora/apelante, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 74 (septuagésima quarta), observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3
. Tendo a autora/apelante obtido classificação somente na 92ª (nonagésima segunda) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possui a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.
5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO, à unanimidade.

(2018.02980021-98, 193.755, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESIGNAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS PARA O EXERCÍCIO DE AGENTES DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RE 837.311 (TEMA 784). PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU O PRESENTE MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o Edital nº 002/2011/CTBEL, somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo 05 (cinco) vagas destinadas a pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência. 2. Analisando os fatos narrados pelo Apelante, na inicial, e observando os documentos constantes nos autos, observa-se que o mesmo, embora tenha alcançado a 150ª (centésima quinquagésima) colocação, não conseguiu ocupar a colocação almejada para classificar-se dentro do número de vagas ofertadas, ficando classificado no cadastro de reserva. 3. A designação de Guardas Municipais para o exercício de Agentes de Trânsito, mediante Portaria nº 0520/2012, não constitui preterição, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro preleciona que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. 4. Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação do Apelada, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas. 6. Recurso de Apelação conhecido e improvido.

(2018.02571275-62, 192.925, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-25, Publicado em 2018-06-27)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS. APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2. In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3. Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora. Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5. Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

(2018.02408867-55, 192.422, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15)

Consigno, por oportuno, que eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo.

Nesse sentido, cito a jurisprudência:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO
. I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação
. III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 49104 GO 2015/0208975-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 23/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2017) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE TÉCNICO DE SERVIÇOS NA ESPECIALIDADE DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO PIAUÍ. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ não reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame.
2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RMS: 48331 PI 2015/0110345-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016) (grifei)

Nessa senda, considerando que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso e não colacionou aos autos provas do surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame e a desistência de candidatos aprovados e classificdos (73º lugar), na estrita especificação do cargo e a lotação do candidato, deve ser observado, no caso concreto os ditames do RE867311/PI – Tema 784/STF.

Desse modo, merece reparo a sentença para denegar a segurança por ausência de liquidez e certeza.

Ante o exposto, conheço da Remessa Necessária da sentença, e dou-lhe provimento, para reformar a sentença e denegar a segurança.

É o voto.

Belém, 26 de junho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 04/07/2023