Tribunal: TJPA
Processo: 0004888-78.2011.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10389 - Revogação
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA, COLETA, TRANSPORTE E DESTINO DE RESÌDUOS SÓLIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2.º DA LEI N.º 9.074/95. REJEITADA. DESNATURAÇÃO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESTABELECIDA NA LEI N.º 8.987/95. CARACTERIZADA. NULIDADE. CONFIGURADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. INACOLHIDO. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DO STJ. 1 – In casu a sentença deve ser reformada em relação a impossibilidade de arguição de inconstitucionalidade, por meio de ação civil pública, pois o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria no julgamento do RE n.º 424993, consignando a possibilidade de apreciação de inconstitucionalidade arguida de forma incidental, como causa de pedir, na forma ocorrida na espécie dos autos, onde o pedido principal diz respeito a nulidade do contrato administrativo firmado entre a prestadora e o Município de Marabá e para tal finalidade é arguida a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95; 2 – A previsão de dispensa de autorização do legislativa nas hipóteses de saneamento básico e limpeza urbana, estabelecida no art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, não afronta a autonomia dos Municípios estabelecida no art. 18 da Constituição Federal, pois encontra respaldo na interpretação sistemática e harmonia, conforme o previsto no art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal, que permitiu a regulamentação da matéria pelo legislador ordinário; 3 – Na espécie, restou caracterizada a nulidade do contrato firmado entre as partes, por força da desnaturação do instituto da concessão de serviço público, que pressupõe a remuneração por cobrança de tarifas dos usuários, se tratando, na realidade, verdadeiro contrato de prestação de serviço público de limpeza pública, coleta, transporte e destino de resíduos sólidos, remunerado diretamente pelo poder público municipal, na forma regulada na Lei n.º 8.666/1993; 4 – A jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça adota a tese de impossibilidade de devolução dos valores recebidos por serviços já prestados, por força de contrato administrativo de prestação de serviço declarado nulo, quando não seja demonstrada a existência de má fé da contratada ou que concorreu para a nulidade declarada, por força da vedação de enriquecimento ilícito; 5 – Apelação conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença em relação a impossibilidade de apreciação do pedido de inconstitucional do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, mas, apreciando a matéria, julgar improcedente o pedido, incidenter tantum, à unanimidade, mantendo a sentença em seus demais fundamentos.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente) e Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e o Juiz Convocado José Torquato de Araújo Alencar, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de julgamento presencial presidida pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto e realizada em 03.07.2023. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004888-78.2011.8.14.0028

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MUNICIPIO DE MARABA, LEAO AMBIENTAL SA, AZALEIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA, COLETA, TRANSPORTE E DESTINO DE RESÌDUOS SÓLIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2.º DA LEI N.º 9.074/95. REJEITADA. DESNATURAÇÃO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESTABELECIDA NA LEI N.º 8.987/95. CARACTERIZADA. NULIDADE. CONFIGURADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. INACOLHIDO. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DO STJ.

1 –
In casu
a sentença deve ser reformada em relação a impossibilidade de arguição de inconstitucionalidade, por meio de ação civil pública, pois o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria no julgamento do RE n.º 424993, consignando a possibilidade de apreciação de inconstitucionalidade arguida de forma incidental, como
causa de pedir
,

na forma ocorrida na espécie dos autos,

onde o pedido principal diz respeito a nulidade do contrato administrativo firmado entre a prestadora e o Município de Marabá e para tal finalidade é arguida a inconstitucionalidade do art.
2.º da Lei n.º 9.074/95;

2 – A previsão de dispensa de autorização do legislativa nas hipóteses de saneamento básico e limpeza urbana, estabelecida no art.
2.º da Lei n.º 9.074/95, não afronta a autonomia dos Municípios estabelecida no art. 18 da Constituição Federal, pois encontra respaldo na interpretação sistemática e harmonia, conforme o previsto no art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal, que permitiu a regulamentação da matéria pelo legislador ordinário;

3 – Na espécie, restou caracterizada a nulidade do contrato firmado entre as partes, por força da desnaturação do instituto da concessão de serviço público, que pressupõe a remuneração por cobrança de tarifas dos usuários, se tratando, na realidade, verdadeiro contrato de prestação de serviço público de limpeza pública, coleta, transporte e destino de resíduos sólidos, remunerado diretamente pelo poder público municipal, na forma regulada na Lei n.º 8.666/1993;

4 – A

jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça adota a tese de impossibilidade de devolução dos valores recebidos por serviços já prestados, por força de contrato administrativo de prestação de serviço declarado nulo, quando não seja demonstrada a existência de má fé da contratada ou que concorreu para a nulidade declarada, por força da vedação de enriquecimento ilícito;

5 – Apelação conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença em relação a impossibilidade de apreciação do pedido de inconstitucional do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, mas, apreciando a matéria, julgar improcedente o pedido,
incidenter tantum
, à unanimidade, mantendo a sentença em seus demais fundamentos.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente) e Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e o Juiz Convocado José Torquato de Araújo Alencar, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de julgamento presencial presidida pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto e realizada em 03.07.2023.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos da AÇÃO CÍVIL PÚBLICA ajuizada pelo apelante em desfavor de LEÃO AMBIENTAL S/A e MUNICÍPIO DE MARABÁ, que declarou a nulidade do contrato administrativo de prestação de serviço público de limpeza pública, coleta, transporte e destino de resíduos sólidos celebrado entre os apelados, mas consignou a impossibilidade de aferição da constitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, em sede de ação civil pública, sob pena de fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade, como também rejeitou o pedido de devolução dos valores pagos, pois consignou que a nulidade de contrato administrativo não exonera a administração pública de reembolsar o contrato de serviços já prestados, por força da vedação de enriquecimento sem causa, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.

O Ministério Público apresenta apelação aduzindo que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos:

Alega que a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95 pode ser arguida em ação civil pública, por via incidental, e que a matéria deve ser apreciada por violação ao disposto no art. 175 da CF, tendo em vista a previsão de desnecessidade de autorização legislativa prevista afrontaria o princípio da autonomia dos Estados e Municípios, constante do art. 18 da CF, para regulamentação dos serviços públicos diretamente ou sob o regime de concessão, sempre por meio de licitação.

Defende assim que o ato impugnado dependeria de autorização legislativa, o que não teria ocorrido na espécie, face a inconstitucionalidade da dispensa estabelecida no art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, pois o legislador teria criado exceção inexistente na Constituição Federal, em afronta ao princípio da supremacia constitucional, transcrevendo doutrina e jurisprudência sobre a matéria.

Aduz que a inconstitucionalidade arguida teria efeito apenas entre as partes do caso concreto no âmbito do Município de Marabá evitando que utilize a modalidade de concessão de serviço público, sem autorização legislativa, para outorgar a concessão do serviço ao particular, principalmente em se tratando de limpeza pública que requer atendimento de diretrizes como o plano de saneamento, estudo de viabilidade econômico-financeira, realização de audiências públicas dentre outras.

Requer assim a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, de forma incidental, para afastar a dispensa de autorização legislativa na hipótese de concessão de serviço público de saneamento básico e limpeza urbana.

Defende ainda que o serviço objeto do contrato não foi prestado de forma eficiência e adequada, pois 10 (dez) meses após a celebração do contrato, em 04.04.2011, houve reunião no Ministério Público com a finalidade de averiguar a má prestação do serviço, conforme reportagem jornalísticas consignando que a Cidade se encontrava imunda, realizada em 28.04.2011; sobre a ausência de limpeza na praia do Tucunaré, realizada em 05.07.2011, e de moradores cobrando providencias sobre o acúmulo de lixo nas ruas, o que demonstraria a ineficiência da prestação do serviço público em questão, mas ainda assim diz o Juízo
a quo
teria consignado a inexistência de prova sobre a ausência da prestação do serviço contratado.

Requer ao final seja a apelação conhecida e provida, para reformar a sentença recorrida, para declarar a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, de forma incidental, na parte que dispensa a autorização legal para a concessão dos serviços de saneamento básico e limpeza urbana no Município de Marabá, e condenar a empresa LEÃO AMBIENTAL S/A a devolver ao Município o valor de R$ 21.851.580,00 (vinte e hum milhões, oitocentos e cinquenta e um mil, quinhentos

O Município de Marabá apresentou contrarrazões a apelação na petição constante do ID-
2118112 - Pág. 01/08.

O Ministério Público apresentou manifestação opinando pelo conhecimento e provimento da apelação para que seja reformada a sentença, no sentido de reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.074/95 e que há comprovação que o serviço não foi prestado de forma eficiência e adequada.

Em despacho proferido no ID-
9637403 - Pág. 1, foi determinado o apensamento do presente feito ao processo n.º 0000924-04.2016.8.14.0028 e fosse intimadas as empresas Azaleia Empreendimentos e Participações S/A e Leão Ambiental S/A para apresentar as contrarrazões recursais.

As contrarrazões da empresa
Leão Ambiental S/A foram apresentadas no ID- 10218786 - Pág. 01/ 15 e da empresa Azaleia Empreendimentos e Participações S/A no ID- 10795757 - Pág. 01/13.

O Ministério Público em manifestação do Excelentíssimo Procurador de Justiça Estevam Alves Sampaio Filho consignou que não há interesse que justifique a intervenção ministerial, na forma do art. 178 do CPC e da art. 2.º da Recomendação n.º 34/2016 do CNMP.

É o relatório.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Inicialmente deve ser observado que o objeto da
presente ação civil pública (processo n.º 0004888-78.2011.8.14.0028), encontram-se conexo ao objeto da ação de cobrança (processo n.º 0000924-04.2016.8.14.0028), tendo

em vista que ambas as ações dizem respeito ao contrato administrativo n.º 036/2011, decorrente da Concorrência Pública

n.º 008/2010/CPL/PMM.

Na presente ação civil pública houve a declaração de nulidade do referido contrato e a apelação interposta pelo Ministério Público Estadual pretende a reforma da sentença, sob o fundamento que os valores recebidos pelo contrato devem ser restituídos aos cofres públicos, por força da nulidade declarada, sob o fundamento que os serviços não foram prestados de forma eficiência e adequada, tendo em vista a ineficiência na prestação.

Na ação de cobrança houve condenação do Município apelante a pagar a empresa contratada à importância de R$ 25.959.696,56 (vinte e cinco milhões novecentos e cinquenta e nove mil e seiscentos e noventa e seis reais e cinquenta e seis centavos), por serviços que teriam sido prestados e supostamente não foram pagos, sendo que, a apelação interposta pelo Município de Marabá tem a finalidade de reformar a sentença, sob o fundamento de ausência de prova da efetiva prestação dos serviços cobrados, para efeito de sua condenação.

Logo, em ambas as ações há discussão sobre os serviços prestados por força do contrato administrativo n.º 036/2011, pois na presente ação civil pública há pedido de restituição aos cofres públicos dos valores que já foram pagos, mas na ação de cobrança há pretensão de recebimento dos valores que, em tese, não foram pagos apesar dos serviços prestados, o que deixa evidente a existência de prejudicialidade entre as ações.

Por isso, faz-se necessário o julgamento de ambas as apelações na mesma Sessão de Julgamento e que a partir de agora os processos tramitem em conjunto, para que não hajam decisões conflitantes em desfavor da finalidade pretendida no art. 55, §§1.º e 3.º do CPC.

Feito esse esclarecimento necessário, passo a apreciar o mérito da ação civil pública.

A controvérsia entre as partes decorre da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em desfavor do Município de Marabá e da empresa
Leão Ambiental S/A, face o contrato
administrativo de prestação de serviço público de limpeza pública, coleta, transporte e destino de resíduos sólidos, que foi firmado entre os apelados.

A sentença recorrida consignou em seus fundamentos a parcial procedência da ação para declarar a nulidade do contrato firmado entre as partes, por ter sido

desnaturada a contratação de concessão de serviço público, estabelecida na Lei n.º 8.987/95, e se tratar, na realidade, de verdadeiro contrato de prestação de serviço público, regido pela Lei n.º 8.666/93, por ter sido remunerado exclusivamente com recursos públicos.

Também foi consignado nos fundamentos da sentença recorrida a impossibilidade de aferição da constitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, em sede de ação civil pública, sob pena de fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade, mas julgou improcedente o pedido de devolução dos valores pagos, posto que a nulidade do contrato administrativo não exonera a administração pública de reembolsar os serviços já prestados, por força da vedação de enriquecimento sem causa, e transcreveu jurisprudência sobre a matéria.

A apelação tem a finalidade justamente de reformar a sentença em relação a apreciação da inconstitucionalidade levantada junto ao 1.º grau, que foi rejeitada, como também a restituição dos valores pagos por força da nulidade declarada.

Em relação a impossibilidade de apreciação de pedido de inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, em sede de ação civil pública, entendo que a sentença merece reforma. Vejamos:

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria consignando a possibilidade de apreciação de pedido de inconstitucionalidade em ação civil pública, desde que, arguida a inconstitucionalidade
incidenter tantum
, pois o que se veda, na realidade, é a utilização da ação civil pública com a finalidade exclusiva de alcançar a declaração de inconstitucionalidade de norma, com efeitos
erga omnis,
conforme se verifica do seguinte julgado:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no Distrito Federal. Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso extraordinário.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir.
Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal
.
”

(RE 424993, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 12/09/2007, DJe-126, DIVULG 18-10-2007, PUBLIC 19-10-2007, DJ 19-10-2007, PP-00029, EMENT VOL-02294-03, PP-00547)

Na espécie, a inconstitucionalidade tem a finalidade de
nulidade do contrato administrativo firmado entre o Município de Marabá e a empresa
Leão Ambiental S/A, por inexistência de autorização legislativa, pois, defende o apelante, que a dispensa de autorização legal estabelecida no
art. 2.º da Lei n.º 9.074/95,
para as hipóteses de

permissão e concessão de serviços públicos de saneamento básico e limpeza urbana implicaria em afronta a autonomia dos Municípios estabelecida no art. 18 da Constituição Federal, por conseguinte, o contrato firmado padeceria de vicio de ausência de autorização legislativa, o que, segundo o apelante, leva também a nulidade da contratação.

Neste sentido, o pedido da inicial encontra-se consignado no ID- 2118049 - Pág. 18/19, nos seguintes termos:

“a)
Que seja julgado procedente o pedido constante da presente ação reconhecendo-se a nulidade do procedimento licitatório e do contrato dele decorrente, firmado entre a Municipalidade de Marabá e a empresa Leão Ambiental S/A, com a paralização dos serviços, pagamentos futuros e devolução dos pretéritos eventualmente pagos e retomada da execução dos serviços de limpeza urbana pelo Município de Marabá, bem como seja declarado inconstitucional o art. 2.º da Lei n.º 9.074/95
por contrariar os arts. 18 e 15 da Constituição Federal;

(...)

d) A condenação do Município a cumprir sua obrigação de fazer, qual seja: a retomada imediata dos serviços de limpeza urbana, coleta, transporte e destino de resíduo sólidos que foram objetos da contratação...”

Verifico que a inconstitucionalidade é arguida como
causa de pedir
, pois o pedido principal da inicial é de nulidade do contrato administrativo, firmado entre as partes, portanto, não se caracterizou a existência de pedido de declaração de inconstitucionalidade
com efeitos
erga omnis,
mas sim
incidenter tantum,
que apenas terá efeito entre as partes do processo, por conseguinte, não há óbice a apreciação da matéria em sede de ação civil pública, consoante o entendimento do Supremo tribunal Federal
retro
transcrito.

No entanto, apreciando o pedido de inconstitucionalidade formulado, entendo que não assiste razão ao apelante, pois não vislumbro a existência de inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, por suposta afronta ao disposto no art. 18 da Constituição Federal, tendo em vista que a normatização da matéria em legislação infraconstitucional tem respaldo no próprio texto da Constituição Federal de 1988, que autorizou a regulamentação da matéria de forma expressa no art. 175 da Constituição Federal,
in verbis:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público,
na forma da lei
, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único.
A lei disporá sobre:

I -
o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão
;”

Assim, não vislumbro inconstitucionalidade na previsão de dispensa de autorização legislativa, nos casos de
concessão de serviço público de saneamento básico e limpeza urbana, pois a referida regulamentação em nada
afronta a autonomia federativa municipal, que deve ser interpretada de forma sistemática em harmonia com o previsto no art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal, que permitiu a regulamentação da matéria pelo legislador ordinário, consoante o estabelecido no art. 2.º da Lei n.º 9.074/95:

“
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos,
dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal
, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da
Lei n
o
8.987, de 1995
.”

Por tais razões, rejeito o pedido de nulidade da licitação e/ou contratação, sob o fundamento de ausência de lei autorizativa, por força da exceção estabelecida no art. 2.º da Lei n.º 9.074/95.

No mérito, o MM. Juízo
a quo
acolheu o pedido de nulidade do contrato por outro fundamento consubstanciado na desnaturação da concessão de serviço público, face a existência de remuneração direta pelos cofres públicos e não por tarifas cobradas dos usuários, na forma exigida nos contratos de concessão de serviço público
, in verbis:

“Com efeito, o Município de Marabá, ao contratar a segunda empresa requerida para a prestação do serviço público de limpeza urbana, criou uma modalidade de concessão onde a remuneração fica a cargo, unicamente, do poder público. Em momento algum, o processo
licitatório
dispõe sobre concessão administrativa, caso em que. preenchidos outros requisitos próprios da Lei n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004. poder-se-ia aceitar que a contraprestação ficasse, integralmente, sobre o Poder Público.

Frise-se que as regras gerais de licitação e contração são de competência
privativa
da União. Assim, as previsões constantes nas Leis n.º 8.987/95, n.
0
9.074/95 e 11.079/2004., não são meras sugestões
ou diretrizes não vinculativas, mas
sim
normas jurídicas imperativas para todos os demais entes federativos, dentre os quais se incluí o Município de Marabá.

Assim sendo, não poderia o Município de Marabá ter criado uma nova modalidade de concessão (diga-se comum), onde o Poder concedente arca, exclusivamente, com a remuneração da empresa concessionária, desnaturando o
instituto
da concessão regulada pela Lei n.º 8.987/95.

O contrato sub judice, na forma como entabulado não se trata de contrato de concessão de serviço público propriamente dito, visto que atribuiu exclusivamente ao Poder Público Municipal a obrigação relativa ao pagamento dos serviços prestados. Trata-se, na verdade, de contrato de prestação de serviços, regido pela Lei n
u
8.666/93. Tendo-se, na verdade, uma 'concessão’ a ser remunerada exclusivamente com recursos públicos.

Feitas essas considerações, inarredável a procedência do pedido de declaração de nulidade do contrato administrativo entabulado entre o Município de Marabá e a requerida Leão Ambiental S/A.”

Importa salientar que não houve recurso das partes interessadas na reformulação da sentença em relação a declaração de nulidade do contrato administrativa, e o Município de Marabá apresentou contrarrazões pleiteando o provimento da apelação, para que seja determinada a restituídos os valores pagos no período de prestação de serviço ao Município, conforme se verifica do ID-2118112 - Pág. 01/08.

Analisando a matéria, verifico que os fundamentos da sentença encontram guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que delineou os requisitos da concessão de serviço público, dentre os quais a remuneração da exploração do serviço por tarifa cobrada do usuário (consumidor), nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇÃO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1.
A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

2.
O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.

3.
A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela

Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário.

4.
A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa.

5.
A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária. Precedentes do STJ: REsp 979.500/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 05/10/2007; AgRg no Ag 819.677/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 14/06/2007; REsp 804.444/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/10/2007; e REsp 555.081/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28/09/2006.

6.
O regime aplicável às concessionárias na composição da tarifa, instrumento bifronte de viabilização da prestação do serviço público concedido e da manutenção da equação econômico-financeira, é dúplice, por isso que na relação estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a Concessionária e o usuário o direito consumerista. Precedentes do STJ: REsp 1062975/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJ de 29/10/2008.

7. O repasse de tributos para o valor da tarifa, consectariamente, não obedece ao regime tributário da responsabilidade tributária, por transferência, sucessão ou substituição, senão ao edital, ao contrato de concessão, aos atos de regulação do setor; e ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

8. (...)

9.
As premissas assentadas permitem concluir que: (a) a remuneração tarifária do valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, tem seu fundamento

jurídico primário no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança/fixação depende de lei; (b) no contrato de concessão firmado entre a concessionária e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura?, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Precedentes do STJ: REsp 994144/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJ de 03/04/2008; REsp 1036589/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJ de 05/06/2008.

(...)

47. Recurso Especial interposto por CLÁUDIO PETRINI BELMONTE desprovido.”

(REsp n. 976.836/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 5/10/2010)

Ademais, não se trata também de aplicação do modelo relativo à concessão de parceria público-privada, na forma estabelecida na Lei n.º 11.079/2004, pois não foram observadas as diretrizes regulamentadas no referido diploma legal.

Ao contrário, resta caracterizada a contratação de empresa para realização de serviços de limpeza pública, na forma regulamentada na Lei n.º 8.666/1993, por empreitada por preço unitário, conforme se verifica tanto das atas das reuniões realizadas pela Comissão Permanente de Licitações do Município no procedimento concorrência pública n.º 08/2010-CPL/PMM – Processo n.º 16.679/2010, realizado em 16.03.2011, constante do ID-
2118079 - Pág. 18/23, como também do contrato administrativo n.º 036/2011 firmado entre as partes constante do ID- 2118079 - Pág. 35/39.

Assim, não merece reparos a sentença recorrida em relação a declaração de nulidade do contrato de concessão de serviço público, pois, realmente, restou desnaturado o instituto na espécie, por se tratar de verdadeiro contrato de prestação de serviço público de limpeza pública, coleta, transporte e destino de resíduos sólidos, remunerado diretamente pelo poder público municipal, na forma regulada na Lei n.º 8.666/1993.

Ademais, o Ministério Público se insurge contra a sentença pleiteando a restituição dos valores que já foram pagos pelo Município, na importância de R$ 21.851.580,00 (vinte e um milhões, oitocentos e cinquenta e um mil e quinhentos e oitenta reais), correspondentes ao preço global de 12 meses de empreitada por preço unitário, na forma estabelecida na Cláusula Terceiro, Título Especificação dos Serviços, do contrato administrativo constante do ID-
2118079 - Pág. 31/34,
sob o fundamento que o serviço não foi prestado de forma eficiência e adequada, com base em reportagem jornalística do Jornal Correio do Tocantins, respectivamente, publicadas em 28.04.2011; 01.05.2011; 05.07.2011 e 27.01.2012, que supostamente comprovariam suas alegações, para finalidade de aplicação do disposto no art. 59 e 66 da Lei n.º 8.666/93.

No entanto, entendo que as provas dos autos não são suficientes para comprovar a inexecução dos serviços, posto que a própria administração admite que os serviços foram realizados, apesar de arguir a deficiência na prestação.

Daí porque, entendo que não merece reparos a sentença em relação a improcedente do pedido neste capítulo
,
consignando que a nulidade da contratação não exonera a administração pública de reembolsar o contratado pelos serviços já efetivamente prestados, por força da vedação de enriquecimento sem causa, sob os seguintes fundamentos:

“Os contratos administrativos são regidos pela Lei n. 8.666/93. são acordos de vontade entre a Administração Pública e terceiros. Suas principais características são: cláusulas exorbitantes e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. O artigo 66 da Lei n. 8.666/93 prevê:

‘O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial ‘.

No mesmo passo, dispõe o art. 59 da mesma lei que:

‘A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos’.

Contudo, uma vez que a segunda requerida prestou os serviços para o Município de Marabá, não pode ser compelida a devolver, de forma integral, os valores que recebeu a título do contrato objeto da ação, a menos que o Ministério Público tivesse comprovado a não prestação de serviços.

A nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato de serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.

Tal entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos...”

É que
inobstante a desnaturação que levou a nulidade da contratação, o apelante não logrou êxito em comprovar a existência de má fé da empresa contratada na relação jurídica contratual em questão, pois a contratação foi precedida de
procedimento licitatório
,
o que, em tese, indica a existência de livre concorrência entre os participantes do Certame de forma isonômica, em obediência aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa, conforme

se verifica das peças da concorrência pública
n.º 008/2010/CPL/PMM.

Outrossim,
foram carreadas aos autos as Atas de Reuniões da Comissão de Licitação constantes do ID-
2118079 - Pág. 16/23; Termo de Homologação e Adjudicação e correspondente publicação no Diário Oficial do Estado constantes do ID- 2118079 - Pág. 27 e ID- 2118080 - Pág. 4, além do contrato administrativo assinado pelas partes
constante do ID-
2118079 - Pág. 31/34.

Consta ainda dos autos que o serviço licitado já era prestado de forma terceirizada desde 2009 pela empresa Limp Ford Limpeza Urbana, que também participou do procedimento licitatório, sem obter êxito, na forma narrado na inicial da ação civil pública constante do ID-
2118078 - Pág. 41/42
.

Nestas circunstâncias, caberia ao apelante indicar de forma discriminada, individualizada e específica, a irregularidade cometida pela empresa apelada, assim como apresentar provas hábeis a demonstrar a referida irregularidade e a existência de má fé da prestadora ou que concorreu para a nulidade declarada, o que não ocorreu na espécie.

Neste diapasão, milita de forma desfavorável a pretensão do apelante a existência de presunção de boa-fé favorável a contratada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido que a administração não pode pretender a restituição dos valores pagos pelos serviços executados, pois, inobstante a nulidade, se mantém os efeitos patrimoniais, que não

podem ser desfeitos sem afronta aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança, consoante precedente da Corte

Especial do Superior Tribunal de Justiça, relativa à contratação de serviço de servidor,
in verbis:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. NULIDADE. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ. PRESTÍGIO À

CONFIANÇA E SEGURANÇA JURÍDICA. EFEITOS PATRIMONIAIS RESTRITOS PODEM ADVIR DO CONTRATO NULO.

-
Ao reconhecer a nulidade da contratação de servidores públicos, não se deve exigir que as partes retornem a sua situação patrimonial anterior, com a devolução da remuneração auferida, desde que o servidor, agindo de boa-fé, tenha efetivamente prestado serviços à Administração Pública.

-
Se a Administração Pública recebe de volta a remuneração que pagou a seus servidores e ainda aufere os benefícios dos serviços que lhe foram prestados, experimenta claro enriquecimento sem causa.

-
A eficácia do contrato nulo fica adstrita à manutenção das consequências patrimoniais do sinalagma que não pode ser desfeito sem violação aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança
.

- Essas considerações não impedem que o agente público responsável pela nulidade venha a responder nas esferas administrativa, cível e criminal caso sua conduta revele improbidade e lesividade particulares.

-
Se a Administração Pública contratou, mesmo que irregularmente, serviços dos quais necessitava, por preço justo e efetivamente recebeu a prestação avençada, daí não se extrai prejuízo cujo ressarcimento deva ser imposto ao agente responsável pela nulidade.

-

Embargos de divergência aos quais se nega provimento.”

(EREsp n. 575.551/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 1/4/2009, DJe de 30/4/2009)

No mesmo sentido, a jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça também vem adotando a referida tese em relação de vedação de enriquecimento ilícito, na hipótese de devolução dos valores recebidos por força de contratos administrativos de prestação de serviços, pois, nestes casos, consigna a necessidade de demonstração da má fé ou que a contratada concorreu para a nulidade, consoante os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO.
NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. No que concerne à citada afronta ao art. 373, I, do CPC/2015, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido de que existe prova suficiente dos fatos constitutivos. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ.

2.
O acórdão recorrido está em sintonia com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a vedação do enriquecimento sem causa impede a Administração Pública de deixar de indenizar o contratado pelos serviços efetivamente prestados (excluído o lucro do negócio), sob o argumento de ausência de licitação e inobservância de requisitos formais do contrato. O ente público somente pode se eximir do pagamento em caso de má-fé do contratado ou quando o último concorre para a nulidade, circunstâncias não descritas pelo acórdão impugnado.

3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”

(REsp n. 1.749.626/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 11/3/2019)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO C/C RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU SER HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Agravo interno aviado contra decisão publicada em 22/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

(...)

IV -

Ademais,
o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que 'ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade
' (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009)". (STJ, AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2013). Em igual sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016); REsp 1.143.969/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/11/2017.

V. Agravo interno improvido.”

(AgInt no AREsp n. 1.128.268/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 10/4/2018)

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E CONTRATO FORMAL. DEVER DE PAGAMENTO
.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a Corte de origem se vale de fundamentação suficiente para a solução da lide. No caso, as alegativas de ilegitimidade de parte, cerceamento de defesa e de violação à Lei de Licitações foram devidamente rechaçadas pelo acórdão recorrido, ainda que não tenha havido menção expressa aos dispositivos legais invocados pela parte.

2. O Tribunal a quo consignou que o julgamento antecipado da lide ocorreu diante da suficiência das provas documentais acostadas pelas partes, mostrando-se desnecessária a produção de prova testemunhal. Da mesma forma, manteve os danos morais fixados na sentença, por entender demonstrados o nexo de causalidade, o dano sofrido e a razoabilidade do valor estipulado. Para reformar essas conclusões, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado na seara extraordinária, consoante a Súmula 7/STJ.

3.
De acordo com a jurisprudência do STJ, tendo havido a efetiva prestação dos serviços, não pode o ente público, sob o argumento de que não foi realizada a licitação, nem celebrado contrato formal, valer-se da própria torpeza para eximir-se do dever de realizar o pagamento, o que somente seria admissível em caso de má-fé do contratado ou de ter ele concorrido para a nulidade - circunstâncias afastadas pelo acórdão recorrido.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.256.578/PE, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 27/4/2016.)

É que nosso ordenamento jurídico segue o princípio de vedação do enriquecimento ilícito, como ocorre na hipótese de prestação de serviços, sem a correspondente contraprestação pecuniária da Administração ou devolução de valores recebidos, por serviços que já foram prestados, pois em ambos os casos há enriquecimento indevido, por descumprimento de obrigação sinalagmatica.

Nesta linha,
forçoso é reconhecer que o apelante não logrou êxito em comprovar a existência de prejuízo ao patrimônio público ou
decréscimo do patrimônio público,
tendo em vista que os elementos existentes nos autos indicam que os serviços foram prestados e as provas produzidas não são hábeis a evidenciar que houve pagamento exagerado ou desproporcional, para que seja acolhido o pedido de ressarcimento de valores.

Ressalta-se que os princípios são normas hierarquicamente superiores do sistema jurídico de observância obrigatória e sua violação implica em ofensa não só a um mandamento legal, mas a organização de todo o sistema que ele objetiva esclarecer definindo sua inteligência de forma harmônica.

Assim,
os fundamentos do arrazoado não são suficientes para reforma da sentença recorrida, que julgou improcedente o pedido de devolução dos valores pagos, face a vedação de enriquecimento ilícito estabelecida no nosso ordenamento jurídico.

Ante o exposto,
conheço da Apelação e dou-lhe parcial provimento, apenas para reformar a sentença em relação a impossibilidade de apreciação do pedido de inconstitucional do
art. 2.º da Lei n.º 9.074/95, mas, apreciando a matéria, julgar improcedente o pedido
incidenter tantum
, mantendo a sentença nos seus demais capítulos,
nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 03/07/2023