Tribunal: TJPA
Processo: 0005531-40.2019.8.14.0130
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APELADO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1. A controvérsia recursal versa sobre a aprovação e classificação de candidato inicialmente fora do número de vagas ofertadas em edital de concurso público e o seu direito à nomeação e posse no cargo em que obteve êxito. 2. Verifica-se que o ora recorrido juntou aos autos da ação diversos documentos comprobatórios a respeito das convocações de candidatos aprovados em posição anterior à sua, totalizando a nomeação e posse de 29 (vinte e nove) colocados (Id’s 6019706, 6019707 e 6019715), até a 39ª posição. 3. Além disso, logrou o apelado comprovar que fora efetivamente classificado na 40ª posição (Id. 6019705 – Pág. 7) e que o edital do concurso, no item 12.4, cita que sua validade era de dois anos (Id. 6019704 – Pág. 5). Com efeito, originariamente, o ora recorrido detinha apenas expectativa de direito à nomeação e posse no cargo, pois fora classificado fora do número de vagas estabelecido no edital do concurso público. 4. Todavia, a desistência de 10 (dez) candidatos torna a mera expectativa do requerente, ora apelado, em direito subjetivo à sua nomeação e posse no cargo pretendido, pois a previsão de vagas, no edital do concurso, demonstra, inequivocamente, a necessidade de pessoal por parte da Administração Pública. 5. Recurso de Apelação CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO; ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador. Mairton Marques Carneiro

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005531-40.2019.8.14.0130

APELANTE: MUNICIPIO DE ULIANOPOLIS

APELADO: LUIS DE LIMA MUNIZ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APELADO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1.

A controvérsia recursal
versa sobre a aprovação e classificação de candidato inicialmente fora do número de vagas ofertadas em edital de concurso público e o seu direito à nomeação e posse no cargo em que obteve êxito.

2.

Verifica-se que o ora recorrido juntou aos autos da ação diversos documentos comprobatórios a respeito das convocações de candidatos aprovados em posição anterior à sua, totalizando a nomeação e posse de 29 (vinte e nove) colocados (Id’s 6019706, 6019707 e 6019715), até a 39ª posição.

3.

Além disso, logrou o apelado comprovar que fora efetivamente classificado na 40ª posição (Id. 6019705 – Pág. 7) e que o edital do concurso, no item 12.4, cita que sua validade era de dois anos (Id. 6019704 – Pág. 5). Com efeito, originariamente, o ora recorrido detinha apenas expectativa de direito à nomeação e posse no cargo, pois fora classificado fora do número de vagas estabelecido no edital do concurso público.

4.

Todavia, a desistência de 10 (dez) candidatos torna a mera expectativa do requerente, ora apelado, em direito subjetivo à sua nomeação e posse no cargo pretendido, pois a previsão de vagas, no edital do concurso, demonstra, inequivocamente, a necessidade de pessoal por parte da Administração Pública.

5.

Recurso de Apelação CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO;

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL,
E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
apelação cível

interposta pelo
Município de Ulianópolis
, contra a sentença prolatada pelo douto juízo da Vara Única da Comarca de Ulianópolis que, nos autos da
Ação Ordinária Cominatória de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada
ajuizada em seu desfavor por
Luís de Lima Muniz
, julgou procedente o pedido, determinando a nomeação do candidato para o cargo almejado.

Consta na exordial da ação o apelado prestou o Concurso Público nº 01/2015, promovido pela Prefeitura Municipal de Ulianópolis, que previa o provimento de 30 (trinta) vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil e Séries/Anos Iniciais do Ensino Fundamental (Magistério) Zona Urbana, sendo aprovado na 40ª (quadragésima) colocação, isto é, inicialmente, fora do número de vagas constantes do edital. (Id’s n° 6019699, n° 6019700 e n° 6019701)

Ademais, argumentou o recorrido que sua preterição no caso concreto é patente, haja vista que o Município em questão contratou servidores temporários para ocupar o cargo em litígio ainda durante o período de validade do concurso. Assim, requereu a concessão da tutela antecipada e a procedência da ação em caráter definitivo, a fim de que fosse nomeado e tomasse posse no cargo para o qual fora aprovado.

O pedido liminar foi indeferido com fundamento na ausência de requisitos do art. 300 do CPC (Id n° 6019716 – Pág. 11).

O Juízo de origem proferiu a sentença guerreada julgando procedente o pedido do autor, ora apelado. (Id n° 6019717 – Pág. 4 a 7)

O Município de Ulianópolis interpôs recurso de apelação, afirmando que o concurso público não previu cadastro de reserva, que as nomeações decorreram dos ditames editalícios, que não houve prorrogação da validade do concurso público e que as contratações temporárias respeitaram a previsão legal. (Id n° 6019717 - Pág. 10 a n° 6019718 - Pág. 6)

Alegando também o recorrente que a contratação de servidores temporários ocorreu dentro dos parâmetros de lei municipal autorizadora, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que haja a reforma da sentença, com o indeferimento do pedido inicial de nomeação e posse no vergastado cargo.

Conforme certidão, apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões ao recurso no prazo legal. (Id n° 6019719)

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso. (Id n° 7104371 - Pág. 1 a 6).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

A controvérsia recursal
versa sobre a aprovação e classificação de candidato inicialmente fora do número de vagas ofertadas em edital de concurso público e o seu direito à nomeação e posse no cargo em que obteve êxito.

Verifica-se que o ora recorrido juntou aos autos da ação diversos documentos comprobatórios a respeito das convocações de candidatos aprovados em posição anterior à sua, totalizando a nomeação e posse de 29 (vinte e nove) colocados (Id’s 6019706, 6019707 e 6019715), até a 39ª posição.

Além disso, logrou o apelado comprovar que fora efetivamente classificado na 40ª posição (Id. 6019705 – Pág. 7) e que o edital do concurso, no item 12.4, cita que sua validade era de dois anos (Id. 6019704 – Pág. 5). Com efeito, originariamente, o ora recorrido detinha apenas expectativa de direito à nomeação e posse no cargo, pois fora classificado fora do número de vagas estabelecido no edital do concurso público.

Todavia, a desistência de 10 (dez) candidatos torna a mera expectativa do requerente, ora apelado, em direito subjetivo à sua nomeação e posse no cargo pretendido, pois a previsão de vagas, no edital do concurso, demonstra, inequivocamente, a necessidade de pessoal por parte da Administração Pública. Esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação. II. Na forma da jurisprudência do STJ,
"a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes
: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no RMS 30776 / RO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2009/0209170-6, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, T6 - SEXTA TURMA, 17/09/2013, DJe 11/10/2013, grifos nossos).

Cumpre enfatizar que a preterição do candidato fica ainda mais patente, na medida em que comprovou a existência de 111 (cento e onze) servidores contratados para o cargo em discussão (Id. 6019709 – Pág. 7), inclusive com contratos assinados durante a vigência do concurso público (Id. 6019710 – Pág. 1 e 2).

Nesse sentido, o Município de Ulianópolis tinha até o final da validade do concurso o poder discricionário para nomear o apelado, dada a sua classificação inconteste dentro das vagas estabelecidas no edital, na data que fosse mais conveniente e oportuna para a administração pública municipal. No entanto, de acordo com o que consta nos autos, superado o prazo de validade do concurso, a preterição do aprovado pelo Município em comento, consistente na sua não convocação para o cargo, constitui ato administrativo ilegal, que viola o seu direito subjetivo, líquido e certo.

Destarte, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital possui mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo caso haja a comprovação, durante o prazo de validade do concurso público, de preterição em favor de outros candidatos em posição inferior ou em favor de pessoal contratado para as mesmas funções sem ter prestado o certame público, caso das contratações precárias ou temporárias.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
2. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las. 3. Segundo o entendimento preconizado nesta Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2018).
1 e 4. Omissis. (AgInt no RMS 57380/MG; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; j. 27/11/2018; p. DJe 03/12/2018)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
6. No caso, a recorrente logrou êxito em comprovar que a contratação temporária de servidores se deu de forma ilegal, visto que ela própria exerce, em caráter precário, o cargo para o qual fora aprovada em concurso. 7. Além disso, à fl. 18, e-STJ, observa-se que a própria Administração Pública do Estado, ainda dentro do prazo de validade do concurso, reconhece a existência de cargo vago em resposta a consulta feita pela insurgente ao Portal da Transparência. 8. Enfim, nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais daeducação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 9. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.
1,2,3,4,5 e 10.Omissis. (RMS 55675/MG; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; j. 17/04/2018; p. DJe 23/05/2018)”

O entendimento assentado na jurisprudência do STJ abaixo transcrita segue a linha de raciocínio aqui esposada, de modo que a mera expectativa de direito, no caso de aprovados, em concurso públicos, fora do número de vagas se convola em direito a tomar posse no cargo se surgirem novas vagas para o cargo público efetivo, se houver o interesse de preenchê-las por parte da Administração Pública ou, ainda, em caso de preterição:

“(...) o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
". (STJ, AgInt no RMS 51.590/MS, Relator: Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/04/2020, grifos apostos).

Nesse diapasão, conforme exaustivamente demonstrado, a sentença hostilizada, proferida pelo Juízo a quo, não merece reparos e deve ser mantida, na sua integralidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 28/02/2023