Tribunal: TJPA
Processo: 0003031-49.2014.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº. 0003031-49.2014.8.14.0009 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFERENTE AO TEMA 1.077 DO STJ APELANTE: JOSÉ MARCOS COSTA DA SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO APELAÇÃO. AUTOS REMETIDOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL, PARA EXAME DA PERTINÊNCIA DO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DA SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.030, INCISO II, E 1.040, INCISO II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À TESE FIXADAS PELO STJ. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, votar no sentido de se realizar o juízo de retratação, na forma dos artigos 1.030, inciso II, e 1.040, inciso II, do CPC, para adequar o Acórdão de número 10494173 (Apelação) à tese fixada pelo STJ (Tema 1.077), para reformar de OFÍCIO a pena-base em sua 1ª fase e fixar a reprimenda para 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, com consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003031-49.2014.8.14.0009

APELANTE: JOSE MARCOS COSTA DA SILVA

APELADO: JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº.
0003031-49.2014.8.14.0009

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFERENTE AO TEMA 1.077 DO STJ

APELANTE: JOSÉ MARCOS COSTA DA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR.
HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

APELAÇÃO. AUTOS REMETIDOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL, PARA EXAME DA PERTINÊNCIA DO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DA SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.030, INCISO II, E 1.040, INCISO II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À TESE FIXADAS PELO STJ.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade
, votar no sentido de se realizar o juízo de retratação, na forma dos artigos 1.030, inciso II, e 1.040, inciso II, do CPC, para adequar o
Acórdão de número 10494173 (Apelação)
à tese fixada pelo STJ (Tema 1.077), para reformar de OFÍCIO a pena-base em sua 1ª fase e fixar a reprimenda para
03 (três) anos
de reclusão
e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa,
a ser cumprido em regime aberto, com consequente substituição
da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº.
0003031-49.2014.8.14.0009

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFERENTE AO TEMA 1.077 DO STJ

APELANTE: JOSÉ MARCOS COSTA DA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR.
HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATÓRIO

Trata-se de
adequação do Acórdão de nº 10494173 (Apelação)
ao tema
1.077 do STJ,
nos termos dos arts. 1.030, inciso II, e 1.040, inciso II, do CPC.

Com fundamento nos referidos dispositivos, a Vice-Presidência deste Tribunal encaminhou os autos ao órgão julgador, para viabilizar o juízo de retratação, pois considerou que o acórdão recorrido diverge do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado no tema em questão.

Trata-se de Recurso de
Apelação

interposta por
JOSE MARCOS COSTA DA SILVA
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Bragança, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Inconformado, a defesa do Réu interpôs recurso de apelação (
ID nº 4653931 p. 16-25
), o qual foi improvido, nos termos do
Acórdão de nº. 10494173.

Irresignado com a referida decisão, interpôs Recurso Especial (ID nº 1105917), arguindo, em síntese, violação do
art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal c/c art. 35 da Lei nº 11.343/06 pois as provas produzidas não permitem concluir que o réu estava associado de forma estável e permanente para praticar crimes relacionados ao tráfico de entorpecente. E, subsidiariamente aponta transgressão aos parágrafos 2º e 3º, art. 33 do Código Penal
em razão de
error in iudicando
proveniente de equívoco na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em decisão (ID nº 11546524), a Vice-Presidência deste Tribunal encaminhou os autos à 3ª Turma de Direito Penal, para adequação do caso concreto à tese firmada no julgamento da controvérsia correspondente ao Temas 1.077 do STJ, que diz:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O presente exame se limita a promover a adequação do Acórdão de nº
10494173 (Apelação)
à tese fixada no julgamento da controvérsia relativa ao Tema 1.077 do STJ, que diz:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.

O acórdão ora combatido assim foi julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O art. 927, inciso III, do CPC estabelece que os Juízes e os Tribunais devem observar os acórdãos do STF e do STJ, relativos ao julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos.

No julgamento do Recurso Especial nº. 1794854/DF, representativo da controvérsia correspondente ao TEMA 1.077, o STJ fixou a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. [...]

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o

comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A

inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que

está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

(
REsp 1794854
DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

Na espécie, considerando a tese acima fixada passo a analisar de ofício a dosimetria da pena em sua 1ª fase:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, ante o reconhecimento de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos do crime, nos seguintes termos:

“Não se vislumbra, em relação ao denunciado, qualquer excludente de culpabilidade, por ser ele imputável, ter, certamente, consciência da ilicitude do fato e ser-lhe, no caso em tela, exigida conduta diversa, vez que não agiu sob coação irresistível ou em obediência hierárquica.
Culpabilidade acentuada, portanto.

(...)

A
conduta social
e a
personalidade
do acusado são propensas às práticas delitivas, conforme se infere da certidão de fls. 45, já havendo inclusive sido condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes nos autos do processo nº 0002503-49.2013.8.14.0009.

Os
motivos do crime
estão ligados à obtenção de dinheiro de forma fácil.

(...)

Quanto as
consequências
são danosas, tendo em vista as graves consequências trazidas pelo tráfico de entorpecentes.

(...)”

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos vetores
culpabilidade, motivos do crime e consequências
, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativas, não devendo, portanto, figurarem como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base.

Com relação à
conduta social
,

vale frisar que esta retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo idôneo elevar a pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento da ré,
o que não foi corretamente avaliado na presente hipótese
.

É cediço que
Personalidade
é o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir, ou seja, a individualidade pessoal e social de determinado indivíduo.

Assim a simples indicação de envolvimento criminal materializada por investigação criminal ou ação penal em andamento não pode desabonar a personalidade do agente, uma vez que por vias inversas estará ferindo o princípio constitucional da não-culpabilidade.

Nesse sentido destaco a Súmula nº 444 do STJ:

Súmula 444
- É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444, TERCEIRA SEÇÃO, julg
ado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Portanto, reformo a valoração referente a personalidade do agente como
neutra.

Diante disso, considerando a ausência de vetores desfavoráveis fixo a pena base em
03 (três) anos
de reclusão
e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa,
a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, eis que o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

Ante o exposto,
voto no sentido de se realizar o juízo de retratação, na forma dos artigos 1.030, inciso II, e 1.040, inciso II, do CPC, para adequar o
Acórdão de nº 10494173 (Apelação)
à tese fixada pelo STJ (Tema 1.077), reformando de OFÍCIO a pena-base em sua 1ª fase e redimensionando a reprimenda para
03 (três) anos
de reclusão
e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa,
a ser cumprido em regime aberto, com consequente substituição
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções.

Considerando o disposto no art. 37, VIII, alínea
a
, do Regimento Interno deste Tribunal, bem como a Portaria nº. 604/2019 - GP, após a adequação, os autos devem ser encaminhados à Vice-Presidência, órgão competente para a realização do juízo de admissibilidade do Recurso Especial.

É o voto.

Belém____, de ______ de 2023.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 06/09/2023