Tribunal: TJPA
Processo: 0807826-09.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão julgador: JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 12194 - Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 24-A, DA LEI 11.340/2006. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “F”, DO CPB. APLICAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO. ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. CRIME COMETIDO DO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos termos do art. 385, da Lei Adjetiva Penal, podem ser reconhecidas agravantes de ofício pelo magistrado sentenciante, em se tratando de ação penal pública. Isso porque as agravantes são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação. 2. O art. 387, inciso I, do CPPB, também dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer”. 3. A partir de tais apontamentos, improcedente a tese de decisão ultra petita, pois ao magistrado é lícito o reconhecimento de agravantes ou atenuantes, ainda que não descritas na peça denunciativa. 4. Assiste razão à defesa no tocante à aventada ocorrência de bis in idem, diante da inviabilidade de reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal em relação ao crime de descumprimento de medidas protetivas, tendo em vista que se trata de delito previsto na própria Lei n.º 11.340/2006, de maneira que o fato de ser cometido em contexto de violência doméstica contra a mulher trata-se de circunstância elementar do crime, que já foi levada em consideração pelo legislador ao tipificar a conduta e cominar a pena. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para o afastamento da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB, em face do princípio do non bis in idem, mantendo-se, entretanto, inalterada a pena definitiva do recorrente em 03 (três) meses de detenção. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e um dias e encerrada aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 21 de agosto de 2023. JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR Juiz Convocado – Relator designado apenas para assinatura do acórdão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807826-09.2021.8.14.0401

APELANTE: THIAGO VITORIA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 24-A, DA LEI 11.340/2006. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “F”, DO CPB. APLICAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO.
ULTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA.
BIS IN IDEM.
CRIME COMETIDO DO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Nos termos do art. 385, da Lei Adjetiva Penal, podem ser reconhecidas agravantes de ofício pelo magistrado sentenciante, em se tratando de ação penal pública. Isso porque as agravantes são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação.

2. O art. 387, inciso I, do CPPB, também dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “
mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer
”.

3. A partir de tais apontamentos, improcedente a tese de decisão
ultra petita
, pois ao magistrado é lícito o reconhecimento de agravantes ou atenuantes, ainda que não descritas na peça denunciativa.

4. Assiste razão à defesa no tocante à aventada ocorrência de
bis in idem
, diante da inviabilidade de reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal em relação ao crime de descumprimento de medidas protetivas, tendo em vista que se trata de delito previsto na própria Lei n.º 11.340/2006, de maneira que o fato de ser cometido em contexto de violência doméstica contra a mulher trata-se de circunstância elementar do crime, que já foi levada em consideração pelo legislador ao tipificar a conduta e cominar a pena.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para o afastamento da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB, em face do princípio do
non bis in idem
, mantendo-se, entretanto, inalterada a pena definitiva do recorrente em 03 (três) meses de detenção. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e um dias e encerrada aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 21 de agosto de 2023.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado – Relator
designado apenas para assinatura do acórdão.

RELATÓRIO

THIAGO VITÓRIA DA SILVA

interpôs recurso de apelação criminal, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal do Distrito de Icoaraci/PA (ID 12864330), que o condenou, como incurso no tipo penal elencado no art. 24-A, da Lei n.º 11.340/2006, à pena de 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Narra a
peça incoativa
(ID 12864246) que o apelante em voga descumprira medidas protetivas concedidas em favor de Anne Cristina Souza Baia, sua ex-companheira. Detalha que, no dia 26/05/2021, por volta das 10h, a vítima estava em sua lanchonete e, na ocasião, o réu se dirigiu a um estabelecimento localizado em frente de onde ela estava, acerca de quinze metros de distância, e começou a tirar fotografias do local. Ato contínuo, o recorrente entrou na lanchonete da vítima, afirmando que queria conversar com as funcionárias. Nesse momento, a vítima trancou as portas do local e acionou a Polícia Militar, informando que seu ex-companheiro havia descumprimento medidas protetivas anteriormente impostas.

Ressalta que, segundo a ofendida, o réu, por diversas vezes, teria ido ao citado endereço, além constantemente persegui-la e ameaçá-la.

Em
razões recursais
(ID 12864346), questiona a defesa a aplicação da agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, ao argumento de que sua incidência enseja indevido
bis in idem
, haja vista que o delito em testilha foi praticado no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Insurge-se, outrossim, no tocante à fixação
ultra petita
da agravante em referência, pois não requerida pelo
Dominus Litis
.

Clama pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 12864349), manifesta-se o
Dominus Litis
pelo conhecimento e parcial provimento do esmero defensivo, para exclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB, a fim de se evitar o
bis in idem
na decisão guerreada.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado pela
Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, opina pelo
conhecimento e parcial provimento
da apelação, para ajuste do cálculo de pena, com a exclusão da focada circunstância agravante (art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB.

É o relatório. Sem revisão (pena de detenção).

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Do pretendido decote da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB.
Bis in idem. Ultra petita:

Na hipótese, questiona a defesa a aplicação da agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, ao argumento de que sua incidência enseja indevido
bis in idem
, haja vista que o delito em testilha foi praticado no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Insurge-se, outrossim, no tocante à fixação
ultra petita
da agravante em referência, pois não requerida pelo
Dominus Litis
.

Ab initio,
urge

consignar que,

nos termos do art. 385, da Lei Adjetiva Penal, podem ser reconhecidas agravantes de ofício pelo magistrado sentenciante, em se tratando de ação penal pública. Isso porque as agravantes são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação.

O art. 387, inciso I, do CPPB, também dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “
mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer
”.

A partir de tais apontamentos, improcedente a tese de decisão
ultra petita
, pois ao magistrado é lícito o reconhecimento de agravantes ou atenuantes, ainda que não descritas na peça denunciativa.

Nessa senda de raciocínio:

“APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. LESÃO CORPORAL DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)
Alegação de sentença ultra petita. Pedido de nulidade. Improcedência. Muito embora o órgão acusatório não tenha requerido incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP ao presente caso, o fato de o juízo ‘a quo’ a ter reconhecido de ofício na sentença não enseja qualquer ilegalidade. Isso porque, prevê o art. 385 do CPP que, nos crimes de ação penal pública, “o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
”.
2) Alegação de bis in idem na condenação como incurso no art. 129, § 9º do CP em conjunto com a agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP. Inocorrência. Rito da Lei Maria da Penha.
A agravante incidiu no presente caso, em razão da vítima ser mulher, o que não é elementar da lesão corporal qualificada prevista no art. 129, § 9º do CP, não havendo que se falar em bis in idem
.
Além disso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a aplicação da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’, do CP de modo conjunto com outras disposições da Lei Maria da Penha não acarreta bis in idem
. 3) Recurso conhecido e improvido. (TJ/PA 00075056420178140201, Relator: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Data de Julgamento: 18/07/2022, 3Âª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 27/07/2022).”
(GRIFEI)

“APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE PERSEGUIÇÃO. CONDUTA ÚNICA. PRESSUPOSTO DA REITERAÇÃO DA CONDUTA. NÃO EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. CRIME DE AMEAÇA. AFRONTA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. PROVA PERICIAL. PRESCINDÍVEL. FATO TÍPICO. TUTELA DE BEM JURÍDICO INDISPONÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...).

1.
Quando se tratar de crime de ação penal pública, o artigo 385 do Código de Processo Penal, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, autoriza que o Magistrado profira sentença condenatória, mesmo diante de pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público em sede de alegações finais, observado o princípio do livre convencimento motivado e o princípio da indisponibilidade, por meio do qual prevalece o interesse público na persecução penal. Precedentes desta Corte e do STF
.
2. O artigo 147-A ao Código Penal, exige, para a configuração do crime de perseguição, a reiteração da conduta. Na espécie, o conjunto probatório demonstrou somente um ato capaz de perturbar a liberdade e privacidade da vítima (a ida não autorizada do acusado à fazenda da vítima). Os demais atos expressos na denúncia embasaram a condenação por outros delitos autônomos (ameaça e descumprimento de medida protetiva). Portanto, não sendo evidenciada a reiteração dos atos de perseguição. 3. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de ameaça, e restando demonstrado que a intimidação sofrida pela vítima foi suficiente para lhe incutir temor, inviável o acolhimento do pleito absolutório por insuficiência de provas. 4. (...) (TJ/DF 07115118720218070020 DF 0711511-87.2021.8.07.0020, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/02/2022, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/03/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada).
” (GRIFEI)

De outra banda,
assiste razão à defesa no tocante à aventada ocorrência de
bis in idem
, diante da inviabilidade de
reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal em relação ao crime de descumprimento de medidas protetivas, tendo em vista que se trata de delito previsto na própria Lei n. 11.340/2006, de maneira que o fato de ser cometido em contexto de violência doméstica contra a mulher trata-se de circunstância elementar do crime, que já foi levada em consideração pelo legislador ao tipificar a conduta e cominar a pena.

Quanto ao tema:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (CP, ART. 147 E ART. 24-A DA LEI N. 11.340-06) - RECURSO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE AMEAÇA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO OU EM FACE DO CONSENTIMENTO DA OFENDIDA - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REANÁLISE EX OFFICIO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - AFASTAMENTO DA MÁCULA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE - NECESSIDADE - REDUÇÃO DO INCREMENTO EFETUADO NA PENA-BASE - AFASTAMENTO DE AGRAVANTES - POSSIBILIDADE PARA A "VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA" (CP, ART. 61, F) APENAS PARA O DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS - ELEMENTAR AO TIPO PENAL - DECOTE DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA PARA AMBOS OS DELITOS - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSALIDADE ENTRE O CONTEXTO PANDÊMICO DO CORONAVÍRUS E A PRÁTICA DELITIVA - ISENÇÃO DE CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO. 1. Os elementos dos autos, notadamente a palavra da vítima, consubstanciam-se em provas hábeis a sustentar um decreto condenatório, porquanto demonstram a autoria e materialidade do crime de ameaça. Assim, é de rigor a condenação do acusado nas sanções do art.147 do CP. 2. Restou comprovado que o apelante, mesmo ciente das medidas protetivas concedidas em favor da vítima, descumpriu a ordem judicial de se manter à distância, razão pela qual deverá responder pelo crime previsto no art. 24-A da Lei n. 11.340/2006. 3. "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, T ERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)", pelo que devida é a reanálise de tais circunstâncias e, via de consequência, o decote do respectivo incremento efetuado na pena-base.
4. No delito de descumprimento de medidas protetivas (Lei n. 11.340/06), a violência doméstica já constitui elementar ao tipo penal do art. 24-A da Lei n. 11.340/06, razão pela qual deve ser afastada a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, "f' do CP em observância ao princípio do non bis in idem.
5. "A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos. 6. A teor do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, o pagamento das custas é um dos efeitos da condenação e a análise da condição de hipossuficiência do condenado deve ser remetida ao Juízo da Execução. VVP: O réu hipossuficiente, assistido por Defensor Público, faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça e, por conseguinte, à suspensão da exigibilidade das custas processuais, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil. (TJMG - Apelação Criminal 1.0209.21.002308-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 26/04/2023, publicação da súmula em 26/04/2023)
(GRIFEI)

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. CRIMES DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E POR ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. 2ª FASE. AGRAVANTE ART. 61, II, F, CP. BIS IN IDEM. DECOTE. PENA REDIMENSIONADA. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovada a materialidade e a autoria do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência, por meio de conjunto probatório sólido e coerente colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a condenação é medida que se impõe. 2. Nos delitos cometidos no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima, prestadas nas fases policial e judicial, podem embasar o decreto condenatório, em especial quando as versões apresentadas por ela forem coesas e harmônicas entre si e corroboradas por outros elementos de prova. 3. Eventual consentimento da vítima não revoga a decisão que determinou as medidas protetivas, tampouco afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 24-A da Lei 11.340/06, haja vista tratar-se de crime contra a Administração da Justiça, cujo bem jurídico tutelado é indisponível e para o qual subsiste o interesse público no cumprimento da ordem judicial, independentemente do arbítrio da ofendida.
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, II, alínea "f", do CP, no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência, caracteriza bis in idem, devendo ser afastada. Pena definitiva redimensionada.
5. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios formulou pedido de fixação de valor mínimo reparatório, de modo que não há óbice para a condenação do acusado à reparação dos danos morais, de natureza in re ipsa, em favor da vítima. Outrossim, o quanto indenizatório fixado na sentença (R$ 400,00) não se mostrou exorbitante, tampouco afrontoso à condição financeira do réu, o qual exerce a profissão de serralheiro e aufere cerca de R$ 2.000,00 mensais. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJEDFT, Acórdão 1715775, 07004549620218070012, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no PJe: 22/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”
(GRIFEI)

Logo, imperiosa a exclusão da agravante da violência doméstica (artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal), pelo que,
passa-se ao redimensionamento da pena:

Na
primeira etapa
, diante da avaliação favorável das vetoriais do art. 59, do CPB, a pena primária foi estabelecida no mínimo legal de 03 (três) meses de detenção. Não há reparos.

Na
segunda etapa,

excluída a agravante a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB, e, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, consoante art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB,

a reprimenda secundária deve ser mantida no
quantum
basilar, de vez que já imposto no mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).

Na
terceira fase
, inexistentes causas de aumento e de diminuição de pena, mantém-se a pena definitiva e concreta de 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Pelo exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso
e
lhe dou parcial provimento
, para o afastamento da a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do CPB, em face do princípio do
non bis in idem
, mantendo-se, entretanto, inalterada a pena definitiva do recorrente em 03 (três) meses de detenção, nos termos do voto.

É o voto.

Belém/PA, 21 de agosto de 2023.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado – Relator
designado apenas para assinatura do acórdão.

Belém, 12/09/2023