Tribunal: TJPA
Processo: 0052295-71.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. AUTUAÇÃO FISCAL. ICMS. RECEBIMENTO/ESTOCAGEM DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE EMISSÃO DO DOCUMENTO FISCAL. RESPONSÃVEL SOLIDÁRIO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO FISCAL REALIZADA EM LEVANTAMENTO DOS LIVROS DA CONTRIBUINTE. ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Não se pode acolher a preliminar de nulidade da sentença por afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, face o julgado antecipadamente a lide, sob o fundamento que foi ignorado o pedido de realização de perícia contábil, com afronta ao disposto nos arts. 130, 333, 420, DO CPC/1973 (arts. 370, parágrafo único, 373, 464, § 1º, do CPC/2015, tendo em vista a existência de prova desfavorável a contribuinte e despacho indicando que o processo seria jugado de forma antecipada, mas não houve insurgência contra a referida decisão, seja indicando a existência de pontos a serem esclarecidos ou necessidade de prova, o que indicou a inexistência de matéria fática a ser esclarecida; 2 - No caso concreto, a contribuinte não logrou êxito em comprovar a irregularidade em relação a constatação de recebimento/estocagem de mercadoria pela contribuinte (GLP – derivado de gás natural), sem o correspondente documento fiscal, nos meses de 05/2002, 06/2002, 09/2002 e 11/2002, por força da análise da escrituração contábil realizada pelo fisco, ensejando a aplicação da penalidade por inobservância das normas relativas ao ICMS, na condição de responsável solidário, por substituição tributária, na forma do art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89; 3 – Em nada beneficia a apelante a revogação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 5.530/89, com a redação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 6.335/2000, posto que a autuação fiscal foi baseada no art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89, que não sofreu qualquer alteração; 4 – Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público: Mairton Marques Carneiro (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer, mas negar provimento a apelação, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento presencial realizada no dia 11 de setembro de 2023. Belém/PA, 11 de setembro de 2023. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0052295-71.2010.8.14.0301

APELANTE: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. AUTUAÇÃO FISCAL. ICMS. RECEBIMENTO/ESTOCAGEM DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE EMISSÃO DO DOCUMENTO FISCAL. RESPONSÃVEL SOLIDÁRIO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO FISCAL REALIZADA EM LEVANTAMENTO DOS LIVROS DA CONTRIBUINTE. ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA.

1 – Não se pode acolher a preliminar de nulidade da sentença por afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, face o julgado antecipadamente a lide, sob o fundamento que foi ignorado o pedido de realização de perícia contábil, com afronta ao disposto nos arts. 130, 333, 420, DO CPC/1973 (arts. 370, parágrafo único, 373, 464, § 1º, do CPC/2015, tendo em vista a existência de prova desfavorável a contribuinte e despacho indicando que o processo seria jugado de forma antecipada, mas não houve insurgência contra a referida decisão, seja indicando a existência de pontos a serem esclarecidos ou necessidade de prova, o que indicou a inexistência de matéria fática a ser esclarecida;

2 - No caso concreto, a contribuinte não logrou êxito em comprovar a irregularidade em relação a constatação de recebimento/estocagem de mercadoria pela contribuinte (GLP – derivado de gás natural), sem o correspondente documento fiscal, nos meses de 05/2002, 06/2002, 09/2002 e 11/2002, por força da análise da escrituração contábil realizada pelo fisco, ensejando a aplicação da penalidade por inobservância das normas relativas ao ICMS, na condição de responsável solidário, por substituição tributária, na forma do art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89;

3 – Em nada beneficia a apelante a revogação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 5.530/89, com a redação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 6.335/2000, posto que a autuação fiscal foi baseada no art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89, que não sofreu qualquer alteração;

4 – Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público: Mairton Marques Carneiro (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer, mas negar provimento a apelação, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento presencial realizada no dia 11 de setembro de 2023.

Belém/PA, 11 de setembro de 2023.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CIVIL interposta por
SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA contra a sentença proferida nos autos dos embargos do devedor opostos em desfavor do ESTADO DO PARÁ, que julgou improcedente os embargos e determinou o prosseguimento da execução fiscal.

Insurge-se o apelante aduzindo que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos:

Alega preliminarmente afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, por
afronta ao disposto nos arts. 130, 333, 420, DO CPC/1973 (ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 373, 464, § 1º, DO CPC/2015, e necessidade de perícia técnica com prova documental e necessidade de juntada do processo administrativo, mas houve o julgamento antecipado, sem a produção da prova técnica, em desrespeito aos princípios mencionado, pois defende que houve o pedido da produção de prova técnica contábil nos embargos, face a complexidade da matéria, mas o pedido não foi apreciado.

Diz ainda que houve ainda nulidade por afronta ao disposto no art. 535, inciso I e II, do CPC/15, por omissão na apreciação da embargos de declaração sobre suposta contradição existente nos fundamentos da sentença recorrida, inobstante os embargos de declaração opostos, que foram jugados improcedentes, pois defende que o Juízo
a quo
teria indicado que o despacho seria irrecorrível, mas indicou nos fundamentos como fundamento que o apelante teria deixado de recorrer da referida manifestação, que teria autorizado a proferir decisão, ensejando a negativa da prestação jurisdicional e violação ao art. 1.022, inciso I, do CPC/15.

No mérito, indica que a decisão recorrida merece reforma por inexistência de imposto a ser pago pelo regime de substituição tributária, sob o fundamento que a mercadoria GLP – Gás Liquefeito de Petróleo, por imposição legal, estaria submetida ao regime de substituição tributária, não incidindo o ICMS, com base no art. 155, §2.º, inciso X, alínea B, da CF, e que nas operações internas a contribuinte insere-se na sistemática de substituição tributária para frente, que possui previsão no art. 150, §7.º, da CF, recolhendo o imposto a posteriori, pois defende que a Petrobras substituta tributária efetua a retenção por toda a cadeia de vendas, e não possuiria nenhuma ingerência na retenção do imposto, e qualquer outro conclusão levaria a indução que a Petrobras vendeu o produto sem a emissão de nota fiscal, e teria sido consignada suposta responsabilidade tributária solidária da contribuinte, quando seria apenas relação subsidiária, somente ensejando a cobrança quando comprovado o não pagamento pela PETROBRAS.

Assevera ainda que não houve omissão de entradas de mercadorias no seu estabelecimento, posto que a autuação fiscal teria ocorrido com base apenas na sua movimentação de estoque extraídos dos arquivos magnéticos da apelante, o que seria insuficiente para comprovar a entrada de mercadorias em seu estabelecimento sem as notas fiscais e deveria ter sido realizada a pesquisa detalhada e levantamento, para verificação de fato concreto, pois teria ocorrido apenas equivoco e falha na escrituração do livro de registro de inventario que foi entregue a fiscalização e por isso requereu a perícia contábil.

Por final, defende a ausência de tipificação legal a caracterizar suposta omissão de entrada de mercadoria como fato gerador de ICMS e infração da legislação tributária, pois teria ocorrido alteração na legislação tributária vigente, e o fato típico não seria mais estabelecido em lei para a finalidade de autuação fiscal realizada, pois tendo sido a autuação baseada na suposta omissão na entrada de mercadorias GLP no estabelecimento da apelante, na condição de substituta tributária, pois teria deixado de existir a penalidade estabelecida no art. 78, IV, alínea “g”, da Lei n.º 5.530/89, a partir da vigência da redação do art. 78 da Lei n.º 6.330/2000, extinguindo a referida penalidade, ou seja, teria deixado de ser tipificada como infração a omissão na entrada de mercadorias, e não caberia a exigência fiscal, transcrevendo precedentes do Tribunal de Recursos Administrativos do Estado do Pará sobre a matéria.

Afirma que não se trata de cobrança de obrigação acessória, mas sim do próprio imposto devido de ICMS, portanto, não haveria penalidade por descumprimento de obrigação acessória, transcrevendo o disposto no art. 78, inciso IV, aliena “g”, da Lei n.º 5.530/89.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação, para reformar a sentença recorrida consignando:
“ ...
Seja acolhida a preliminar para declarar nula a sentença, por violação aos artigos 130, 333, 420, do CPC/1973 (equivalentes aos artigos 370, parágrafo único, 373, 464, § 1º, do CPC/2015), bem como ao artigo 535, inciso I e II, do CPC/73 (equivalente ao art. 1022, I e II, do CPC/2015), determinando o retorno dos autos para a realização de perícia técnica, contábil e fiscal; (ii) Ultrapassados estes pontos, caso não se entenda pela nulidade da sentença por ausência da realização da perícia contábil, que a mesma seja reformada para extinguir o crédito tributário diante dos argumentos acima expostos nos itens III.3.i, III.3.ii e III.3.iii, invertendo-se o ônus sucumbencial, na forma da lei. Nestes termos, Num. 480033 - Pág. 26 Assinado eletronicamente por: FABIO RODRIGUES MOURA JUNIOR - 20/04/2017 21:26:3.”

As contrarrazões foram apresentadas no ID-480040 - Pág. 01/12.

O Ministério Público deixou de se manifestar por ausência de interesse público para tal finalidade.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora do registro constante do sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação deve ser conhecida porque satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal.

Preliminarmente em relação a arguição de nulidade por afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, como também por existência de contradição que deveria ter sido sanada nos embargos de declaração apreciados pelo Juízo
a quo,
entendo que a apreciação da matéria depende da verificação da suficiência das provas apresentadas e dos fundamentos que formavam a convicção do julgador sobre a matéria, por conseguinte, não se trata de verdadeira preliminar, porque a matéria se confunde com o próprio mérito, eis que deve ser apreciada abaixo conjuntamente com o mérito da demanda.

A controvérsia entre as partes tem origem na execução do crédito fiscal decorrente da CDA n.º 2010.0570004987-4, referente ao Processo Administrativo Fiscal registrado sob nº 172005510000089-9, pois o próprio contribuinte narra em seus embargos que:

“...Em 22.09.2005, foi lavrado Auto de Infração (doc. 3) em face da Executada, ora Embargante, relativo à Notificação Fiscal nº 172005510000089-9, no qual lhe foi exigido ICMS próprio e na qualidade de responsável solidário por substituição tributária, sob o suposto fundamento de que teria havido recebimento/estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais idôneos, o que evidenciaria possível omissão na entrada de mercadorias.

Ou seja, a autuação fiscal em epígrafe foi levada a efeito por ter a Autoridade Fiscal entendido – de forma equivocada – pela existência de uma suposta diferença de estoque que configuraria omissão de entradas de mercadorias no estabelecimento da ora Embargante, sendo que tal conclusão derivou da elaboração de um ‘levantamento de estoque’ procedido pela fiscalização através de simples interpretação de arquivos magnéticos disponibilizados pela ora Embargante.

Uma análise fria dos números, sem que tenha a fiscalização buscado compreender a especificidade do negócio da Embargante e seus diversos desdobramentos, de forma a qualificar/identificar o real volume do estoque da Embargante.”

Daí porque, a
autuação fiscal foi baseada na aplicação legal da penalidade estabelecida no art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89, nos seguintes termos:

“Art. 78. Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido:

(...)

III - com relação aos documentos fiscais e à escrituração:

(...)

m) entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais hábeis, entendendo-se como tal a falta de emissão dos mesmos - multa equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor do imposto;
”

O referido procedimento consubstancia verdadeira norma acessória que tem a finalidade direta de fiscalização e somente indireta de arrecadação do fisco estadual, por conseguinte, sua inobservância ocasiona evidente prejuízo a eficácia da fiscalização estadual.

Assim,
não se trata de cobrança do próprio imposto devido de ICMS, mas descumprimento de obrigação acessória, baseada no art. 78, inciso III, aliena “m”, da Lei n.º 5.530/89, conforme consta dos próprios embargos sobre a
Notificação Fiscal nº 172005510000089-9,
in verbis:

“O contribuinte recebeu/estocou mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, entendendo-se como tal a falta de emissão do mesmo. O contribuinte deixou de recolher o ICMS sobre a operação própria no valor original de R$ 40.395,07 (quarenta mil, trezentos e noventa e cinco reais e sete centavos), na condição de responsável solidário por substituição tributária, apurado através da levantamento específico, realizado pelo confronto das notas fiscais de entradas, notas fiscais de saídas e livro registro da inventário, no período de 01/01/2002 a 31/12/2002, onde detectamos omissão de entradas, referente ao produto de GLP – Derivado de Gás Natural, no valor total de R$ 237.618,05 (duzentos e trinta e sete mil, seiscentos e dezoito reais e cinco centavos), relativo aos meses de 05/2002, 06/2002, 09/2002 e 11/2002, conforme demonstrativos anexos.”

Neste diapasão, entendo que caberia ao contribuinte comprovar a existência de irregularidade da autuação fiscal realizada, face a presunção de legitimidade que desfruta a CDA, e tendo em vista que o fisco carreou aos autos a integra do procedimento fiscal realizado, sem que houvesse qualquer prova favorável as alegações da embargante, na forma requerida nos embargos, conforme consta do ID- 479999 - Pág. 1 e ss.

Neste sentido, o
MM. Juízo
a quo
proferiu despacho encaminhando o processo para sentença, certamente por entender que caberia o julgamento antecipado da lide, face as provas produzidas pelo fisco, o que é compreensível nos autos, pois, no julgamento proferido pela Câmara Fiscal Recursal, restou consignado que a contribuinte diz que a autuação teria decorrido de erro em sua escrituração e que não trouxe aos autos nada que desqualificasse a autuação realizada e todos os elementos que levaram a autuação foram carreados aos autos, mas, regularmente intimada, a contribuinte não apresentou nenhuma manifestação, conforme se verifica do ID- 480011 - Pág. 01/14.

Nestas circunstâncias, não vislumbro a existência de afronta aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, por afronta as normas estabelecidas nos arts.
130, 333, 420, DO CPC/1973 (ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 373, 464, § 1º, DO CPC/2015), tendo em vista a existência de prova desfavorável a contribuinte e despacho indicando que o processo seria julgado e não houve insurgência contra a referida decisão de encaminhamento do processo a sentença, seja indicando a existência de pontos a serem esclarecidos relativos ao processo fiscal, como em relação a necessidade de outras provas para esclarecimento dos fatos, o que indica a inexistência de matéria fática a ser esclarecida.

Ademais, não há contradição a ser dirimida na sentença, para fossem acolhidos os embargos de declaração opostos, pois a contradição deve ser entre os elementos internos da decisão judicial e não em relação ao despacho anteriormente proferido indicando a irrecorribilidade do mesmo, o que, na realidade, é um Juízo feito pelo Magistrado, que não obsta a interposição de recurso pela parte em sentido contrário demonstrando o prejuízo sofrido.

Assim, entendo também que não há nulidade por prejuízo recursal da apelante, que deixou de se manifestar oportunamente sobre o julgamento antecipado da lide, eis que não há contradição a ser dirimida no corpo da sentença.

Outrossim, em nada beneficia a apelante a revogação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 5.530/89, com a redação do art. 78, inciso I, alínea ‘g’, da Lei n.º 6.335/2000, posto que a autuação fiscal foi baseada no art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89, que não sofreu qualquer alteração.

Nestas circunstancias, entendo que restaram caracterizados os elementos necessárias para manutenção da autuação fiscal realizada, posto que a apelante não logrou êxito em comprovar qualquer irregularidade em relação a constatação de recebimento/estocagem de mercadoria pela contribuinte (GLP – derivado de gás natural), sem o correspondente documento fiscal, nos meses de 05/2002, 06/2002, 09/2002 e 11/2002, por força da análise da escrituração contábil pelo fisco, ensejando a aplicação da penalidade, por inobservância das normas relativas ao

ICMS, na condição de responsável solidário, por substituição tributária, na forma do
art. 78, inciso III, alínea “m”, da Lei n.º 5.530/89.

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento para manter a sentença de improcedência dos embargos do devedor, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora do registro constante do sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 11/09/2023