Tribunal: TJPA
Processo: 0002823-77.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. 1) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do Auto de apresentação e Apreensão de objeto; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo. 2) PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – IMPROCEDÊNCIA. Constatando-se a presença de fundamentação negativa dos arestos judiciais relativos aos antecedentes criminais e culpabilidade do agente, autorizado está o distanciamento proporcional da pena-base do mínimo legal abstratamente cominado. Súmula nº 23 desta Corte. 3) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 (UM SEXTO) – PROCEDÊNCIA. Constatação de erro material a quo no cálculo da pena intermediária, vez que o magistrado foi expresso em mencionar a fração de 1/6 (um sexto) decorrente da atenuante da confissão espontânea. Pena intermediária reajustada. Pena final redimensionada, regime inicial de cumprimento fechado mantido, dada a reincidência do recorrente. Pena de multa reajustada. Imposição legal prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador. 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002823-77.2019.8.14.0401

APELANTE: JEAN DA SILVA ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
1) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA
. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do
Auto de apresentação e Apreensão de objeto; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo.
2)

PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – IMPROCEDÊNCIA
. Constatando-se a presença de fundamentação negativa dos arestos judiciais relativos aos antecedentes criminais e culpabilidade do agente, autorizado está o distanciamento proporcional da pena-base do mínimo legal abstratamente cominado. Súmula nº 23 desta Corte.
3) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 (UM SEXTO) – PROCEDÊNCIA
. Constatação de erro material
a quo
no cálculo da pena intermediária, vez que o magistrado foi expresso em mencionar a fração de 1/6 (um sexto) decorrente da atenuante da confissão espontânea. Pena intermediária reajustada. Pena final redimensionada, regime inicial de cumprimento fechado mantido, dada a reincidência do recorrente. Pena de multa reajustada. Imposição legal prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador.
4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e

julgá-lo
parcialmente provido
, na conformidade do voto do relator.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por
JEAN DA SILVA ANDRADE
, inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou como incurso no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente sob alegação de insuficiência probatória e existência de dúvidas; e, subsidiariamente, postulou pela redução da pena-base próxima ao mínimo legal, aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d,
do CPB) em 1/6 (um sexto), redução da pena de multa fixada e modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça, por sua vez, também se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Narra a peça acusatória,
verbis:

“
Descrevem as peças de informação constantes no Inquérito Policial n° 00006/2019.100143-0, juntado aos autos, que no dia 04/02/2019, por volta das 06h00min (BOP à fl. 17), os Agentes Prisionais Gilberto Nazareno Monteiro, Walmir Amaral da Silva Sobrinho e Carlos Augusto Vogado Abadessa Filho estavam de serviço no Centro de Recuperação do Coqueiro (CRC) e foram realizar uma revista no pavilhão 05, em virtude de uma suspeita de que teria uma arma de fogo na cela de número nove.

No momento em que o agente Amaral estava entrando no local, o detento JEAN DA SILVA ANDRADE correu em direção ao vaso sanitário e tentou se desfazer de um embrulho que trazia consigo, contudo, foi detido pelos agentes públicos e o material foi apreendido. Constataram que dentro do saco existiam 02 (dois) embrulhos acondicionando erva prensada semelhante a droga conhecida popularmente como "maconha", pesando no total 35,195g (trinta e cinco gramas e cento e noventa e cinco miligramas).

Diante dos fatos narrados, todo material encontrado foi apreendido e o denunciado conduzido à Seccional da Marambaia.
”.

Assim, foi o apelante denunciado nos termos do
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
sendo processado e sentenciado nos moldes descritos acima.

Inicialmente, a defesa pugna pela absolvição do recorrente, sob alegação de insuficiência probatória e existência de dúvidas, o que não merece guarida, conforme passarei a fundamentar.

Ao contrário do que tentou alegar a defesa, exsurge dos autos que a materialidade e a autoria delitiva encontram ressonância por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Definitivo nº 2019.01.000557 – QUI; e depoimentos testemunhais prestados em juízo.

Segundo o referido Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, foram apreendidos na posse do recorrente:
“
02 EMBRULHOS CONFECCIONADOS COM PLÁSTICO INCOLOR, ACONDICIONANDO ERVA SECA PRENSADA, PESANDO NO TOTAL 35,195 gramas, positivo para a droga entorpecente vulgarmente conhecida como MACONHA (...).”.

O Laudo Técnico, por seu turno, relatou os seguintes materiais: “
Trata-se de 02 embrulhos confeccionados com plástico incolor, acondicionando erva seca prensada, pesando no total 35,195 gramas
”.

E concluiu: “
POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais se inclui a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA
”.

A autoria do crime em voga se sobressai por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e no curso do processo, já sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo os referentes aos agentes prisionais GILBERTO NAZARENO MONTEIRO, WALMYR AMARAL DA SILVA e CARLOS AUGUSTO VOGADO,
transcritos fielmente no bojo da fundamentação da sentença condenatória:

“
A este respeito tem-se o depoimento da testemunha Gilberto Nazareno Monteiro, agente penitenciário, que estava presente no momento do flagrante em juízo, vejamos:

(...) Que foi chefe da equipe do CRC por sete anos e estava fazendo a troca de plantão, onde a diretora recebeu uma denúncia que poderia haver uma arma de fogo no pavilhão 5; especificamente na cela 09 e 12; que sempre fez a revista geral; que adentraram o bloco, liderando a revista juntamente com outro supervisor; que o acusado correu quando adentraram no pavilhão; que correu para o banheiro tentando jogar a substância; que rapidamente abriram a cela do acusado e constataram que estava com uma embalagem; que fizeram todo o procedimento de revista e encaminharam para a delegacia; que o acusado jogou a droga, mas foi pego; que o acusado assumiu a propriedade da droga; que reconhece o acusado como sendo a pessoa pega com droga no dia dos fatos; (...)

A testemunha arrolada pela acusação Walmir Amaral da Silva Sobrinho, agente penitenciário, em Juízo, confirmando o depoimento prestado anteriormente, narrou o que segue abaixo:

(...) Que tinha suspeita de arma de fogo; que a rotina era tirar os internos e revistar as celas; que adentrou no pavilhão com outro agente Gilberto; que avistou o acusado se desfazendo da droga; que algemaram o acusado, apreenderam a droga e levaram para a delegacia; que avistou quando o acusado estava tentando se livrar da droga no banheiro; que chegaram na hora que ele estava tentando se livrar da droga; que reconhece o acusado como a pessoa apreendida no dia dos fatos; que o fato aconteceu no interior da cela; que ele jogou, pegou o acusado e o embrulho; (...)

A testemunha arrolada pelo Ministério Público, Carlos Augusto Vogado Abadessa Filho, agente penitenciário, em Juízo, afirmou o que segue no relato abaixo:

(...) que foram fazer uma revista, em razão da suspeita de uma arma de fogo na cela; que quando chegaram na cela do acusado; que o agente Amaral suspeitou que ele estivesse com alguma coisa; que foi acionado e entrou na cela para ver; que já pegou a situação lá dentro e conduziu o acusado para a delegacia; que ficou na porta da cela; que viu um volume com a droga; (...).”

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Constata-se, pois, que os agentes prisionais, ao efetuarem uma revista nas celas, em razão de uma denúncia de que haveria arma de fogo, depararam-se com o apelante tentando se desfazer da droga descrita no laudo acima, tendo este afirmado a propriedade da substância ilícita entorpecente.

Assim, vê-se não prosperar o argumento sustentado em sede de apelo, quanto à suposta ausência de provas suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório, ora guerreado.

Sem maiores divagações, resta clara e cristalina a materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, assim como a autoria do recorrente, conforme relatos coerentes e harmônicos prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Deve, portanto, ser mantida sem reparos a condenação de JEAN DA SILVA ANDRADE nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

De forma subsidiária, quanto à dosimetria da pena, a defesa
postula pela redução da pena-base próxima ao mínimo legal, aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d,
do CPB) na fração de 1/6 (um sexto), modificação do regime inicial de cumprimento de pena e reforma da pena de multa.

Na primeira fase da marcha dosimétrica, colhe-se que o magistrado considerou neutros todos os vetores judiciais, à exceção do aresto judicial dos antecedentes criminais, o que o levou a exasperar a pena-base no patamar acima do mínimo legal em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

De fato, da leitura da Certidão Judicial Criminal Positiva acostada ao ID – 7222121 constata-se condenação havida no processo nº 00025063620188140009, e, conforme pesquisa efetuada no sistema informatizado de gestão processual LIBRA desta Corte, tal condenação já transitou em julgado em 11/04/2019, consoante Doc. n 20190221147497.

Em que pese tenha o magistrado a quo considerado neutra a culpabilidade do recorrente, entendo que a mesma resta evidenciada em virtude de ter o apelante ingressado e mantido substância entorpecente ilícita dentro de um estabelecimento prisional, lugar que deveria estar voltado a sua ressocialização. Ao revés, decidiu pela prática de crime, indo no sentido diametralmente oposto ao que devia seguir. Por isso, entendo negativa sua culpabilidade.

Destarte, em se havendo dois arestos judiciais valorados negativamente, justa, razoável e proporcional a pena inicial fixada em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delitivo.

Na segunda etapa do cálculo da pena, assim fundamentou o magistrado:

“
Na segunda fase da dosimetria entende-se que deve se aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada agravante ou atenuante presente, por ser fração superior à pena-base e correspondente à menor fração prevista na terceira fase. Não existem circunstâncias agravantes.

Considerando que o réu confessou perante em juízo a prática delituosa do crime de entorpecentes, na modalidade trazer consigo, inclusive com a afirmação de que estaria guardando a droga para outro detento, ATENUO A PENA BASE EM 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, FIZANDO-A EM 06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA”.

Constata-se que o magistrado aplicou a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6, contudo, ao fixar a pena intermediária, o cálculo não guardou harmonia com a fração por ele determinada, pois, atenuou em menor quantidade.

Assim, entendo ter havido erro material na fixação em tela, visto que o magistrado foi expresso em mencionar a fração de 1/6 (um sexto), razão a qual reformo a pena intermediária para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Por fim, na terceira e última fase do cálculo, nada se considerou, nem mesmo a minorante especial alocada no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, vez que o recorrente não é mais tecnicamente primário.

Resta, portanto, a nova pena do recorrente quantificada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
fechado
, nos termos do art. 33, §2º,
a
, do CPB, dada a reincidência do apelante.

No tocante ao pedido de reforma da pena de multa, além da mesma já ter sido reajustada, deve-se rememorar que tal sanção faz parte do preceito secundário do tipo penal e tem caráter sancionatório, de sorte que a imposição de pena de multa não é discricionariedade facultada ao julgador, mas sim determinação imposta em lei.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, redimensionando a pena final do recorrente para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado,
nos termos do art. 33, §2º,
a
, do CPB,
bem como pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

É como voto.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 16/11/2023