Tribunal: TJPA
Processo: 0802892-72.2021.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
Processo n° 0802892-72.2021.8.14.0024 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Itaituba/PA Apelantes: José Manoel Silva da Silva e Idenildo Cardoso Moraes Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA. DOIS RÉUS. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, II E VII DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1) Apelação Criminal interposta por José Manoel. 1.1) Preliminar de nulidade da sentença. Violação ao princípio da identidade física do juiz. Não verificada. Tal princípio deve ser relativizado quando restar impossível, diante do caso concreto, que o juízo que coletou as provas possa, por absoluta impossibilidade, proferir a sentença. Suposta violação exige comprovação de prejuízo. Nulidade relativa. Não comprovado. Preliminar rejeitada. 1.2) Mérito recursal. Pleito de absolvição. Pedido de absolvição do recorrente. Fragilidade probatória à condenação não verificada. O exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, a prática pelo réu dos delitos de roubo majorado, não havendo o que se falar em insuficiência probatória a fundamentar a requerida absolvição. 1.3) Dosimetria da Pena. Regime inicial de cumprimento de pena. Juiz que fixou o regime fechado para pena menor de 08 (oito) anos. Em matéria de regime prisional, cabe ao legislador apenas apresentar regras basilares, porém, na hipótese de o caso concreto reclamar a fixação de regime prisional diferenciado, caberá ao julgador fazê-lo em decisão fundamentada. Análise de elementos jurídicos fáticos. Análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (art. 33, §3° do CP). Fundamentação do magistrado que se mostra idônea. 1.4) A detração penal realizada nos moldes do art. 387, §2º do CPP pelo Juízo de conhecimento, somente deve ser procedida caso haja benefício ao apenado para modificação do seu regime inicial de cumprimento de pena e, caso o cômputo não seja hábil a modificá-lo, não haverá detração a ser realizada, sob pena de o Juízo de conhecimento invadir a competência do Juízo da execução, bem como ocasionar prejuízos ao condenado para aferição dos benefícios da progressão de regime de cumprimento de pena. Abatimento do período preso que não gera alteração do regime de cumprimento de pena. 2) Apelação Criminal de Idenildo Cardoso Moraes. 2.1) Pedido de isenção de pagamento de custas e despesas processuais que deve ser feito junto ao juízo da execução, não cabendo a esta instância recursal conhecer da matéria. Recurso não conhecido quanto a este pleito. 2.2) Pedido de alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base. Ausência de interesse recursal. Magistrado aplicou a fração pleiteada no recurso. Não conhecimento do pedido. 2.3) Mérito. Recurso que se limita a impugnar a dosimetria e aplicação da pena. 2.3.1) Pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Indevida. O recorrente não confessou a prática delitiva nos autos, na medida em que, na fase policial, negou sua participação e, na fase processual, exerceu seu direito constitucional de permanecer calado. 2.3.2) Fração adotada na continuidade delitiva. O recorrente foi condenado pela prática de 03 (três) crimes de roubo, a fração de 1/5 (um quinto) adotada pelo juízo ‘a quo’ se mostra adequada aos parâmetros objetivos definidos pela doutrina e jurisprudência pátria. 2.3.3) Impossibilidade de se operar a detração da pena, dado que o abatimento do período preso que não gera alteração do regime de cumprimento de pena. 2.3.4) Pedido de cumprimento da prisão preventiva em regime domiciliar. Apesar de restar demonstrado que o recorrente possui uma filha menor de 12 (doze) anos, não provou ser o único responsável pelo cuidado dela. Art. 318 do CPP. A prisão domiciliar não constitui direito subjetivo do réu a ser reconhecido automaticamente, devendo ser avaliado em cada caso concreto a situação da criança, a fim de sopesar os direitos em conflito. Ausência de elementos concretos. 3) Recurso de José Manoel conhecido e desprovido. Recurso de Idenildo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 30/10/2023 e 08/11/2023, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso interposto por José Manoel Silva da Silva e CONHECER PARCIALMENTE e, na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Idenildo Cardoso Moraes, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero . Belém (PA), 09 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802892-72.2021.8.14.0024

APELANTE: IDENILDO CARDOSO MORAES, JOSE MANOEL SILVA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0802892-72.2021.8.14.0024

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Itaituba/PA

Apelantes: José Manoel Silva da Silva e Idenildo Cardoso Moraes

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA. DOIS RÉUS. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, II E VII DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Apelação Criminal interposta por José Manoel.

1.1) Preliminar de nulidade da sentença. Violação ao princípio da identidade física do juiz. Não verificada. Tal princípio deve ser relativizado quando restar impossível, diante do caso concreto, que o juízo que coletou as provas possa, por absoluta impossibilidade, proferir a sentença. Suposta violação exige comprovação de prejuízo. Nulidade relativa. Não comprovado. Preliminar rejeitada.

1.2) Mérito recursal. Pleito de absolvição. Pedido de absolvição do recorrente. Fragilidade probatória à condenação não verificada.
O exame aprofundado dos autos

demonstra, de forma cristalina, a prática pelo réu dos delitos de roubo majorado, não havendo o que se falar em insuficiência probatória a fundamentar a requerida absolvição.

1.3) Dosimetria da Pena. Regime inicial de cumprimento de pena. Juiz que fixou o regime fechado para pena menor de 08 (oito) anos. Em matéria de regime prisional, cabe ao legislador apenas apresentar regras basilares, porém, na hipótese de o caso concreto reclamar a fixação de regime prisional diferenciado, caberá ao julgador fazê-lo em decisão fundamentada. Análise de elementos jurídicos fáticos. Análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (art. 33, §3° do CP). Fundamentação do magistrado que se mostra idônea.

1.4)
A detração penal realizada nos moldes do art. 387, §2º do CPP pelo Juízo de conhecimento, somente deve ser procedida caso haja benefício ao apenado para modificação do seu regime inicial de cumprimento de pena e, caso o cômputo não seja hábil a modificá-lo, não haverá detração a ser realizada, sob pena de o Juízo de conhecimento invadir a competência do Juízo da execução, bem como ocasionar prejuízos ao condenado para aferição dos benefícios da progressão de regime de cumprimento de pena. Abatimento do período preso que não gera alteração do regime de cumprimento de pena.

2) Apelação Criminal de Idenildo Cardoso Moraes.

2.1) Pedido de isenção de pagamento de custas e despesas processuais que deve ser feito junto ao juízo da execução, não cabendo a esta instância recursal conhecer da matéria. Recurso não conhecido quanto a este pleito.

2.2) Pedido de alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base. Ausência de interesse recursal. Magistrado aplicou a fração pleiteada no recurso. Não conhecimento do pedido.

2.3) Mérito. Recurso que se limita a impugnar a dosimetria e aplicação da pena.

2.3.1) Pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Indevida. O recorrente não confessou a prática delitiva nos autos, na medida em que, na fase policial, negou sua participação e, na fase processual, exerceu seu direito constitucional de permanecer calado.

2.3.2) Fração adotada na continuidade delitiva. O recorrente foi condenado pela prática de 03 (três) crimes de roubo, a fração de 1/5 (um quinto) adotada pelo juízo ‘a quo’ se mostra adequada aos parâmetros objetivos definidos pela doutrina e jurisprudência pátria.

2.3.3) Impossibilidade de se operar a detração da pena, dado que o abatimento do período preso que não gera alteração do regime de cumprimento de pena.

2.3.4) Pedido de cumprimento da prisão preventiva em regime domiciliar. Apesar de restar demonstrado que o recorrente possui uma filha menor de 12 (doze) anos, não provou ser o único responsável pelo cuidado dela. Art. 318 do CPP. A
prisão domiciliar não constitui direito subjetivo do réu a ser reconhecido automaticamente, devendo ser avaliado em cada caso concreto a situação da criança, a fim de sopesar os direitos em conflito. Ausência de elementos concretos.

3) Recurso de José Manoel conhecido e desprovido. Recurso de Idenildo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 30/10/2023 e 08/11/2023,
à unanimidade,
em
CONHECER
e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
interposto por José Manoel Silva da Silva e CONHECER PARCIALMENTE e, na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de
Idenildo Cardoso Moraes, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero .

Belém (PA), 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por
JOSÉ MANOEL SILVA DA SILVA
e
IDENILDO CARDOSO MORAES
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA, nos autos do processo n° 0802892-72.2021.8.14.0024, que condenou os apelantes como incurso no art. 157, §2°, II e VII c/c art. 71 do CP, fixando a pena de ambos os recorrentes em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, a ser cumprido no regime fechado, e ao pagamento de 63 (sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas
razões recursais
(Num, 12019834 – Pág. 1/12),
o

recorrente José Manoel Silva da Silva
, assevera, preliminarmente, que houve violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que o juiz que presidiu a instrução não foi o mesmo que proferiu a sentença. Sendo assim, requer a declaração da nulidade da sentença, nos termos do art. 564, IV c/c art. 399, §2°, ambos do CPP.

No mérito, defende que a instrução criminal não reuniu de forma suficiente elementos probatórios quanto a autoria delitiva, o que entende conduzir a sua absolvição, nos termos do art. 386, V ou VII do CPP.

Caso a condenação seja mantida, requer a reforma da dosimetria no que tange ao regime inicial de cumprimento, para que seja fixado o regime semiaberto, bem como seja operada a efetiva detração, nos termos do art. 387, §2° do CPP.

Já o
recorrente Idenildo Cardoso Moraes
, insurge-se da sentença por meio das
razões recusais
de Id. Num. 12019825 – Pág. 1/16, pugnando, inicialmente, para que seja concedido a gratuidade de justiça, nos termos do art. 804 e seguintes do CPP e art. 5°, LXXIV, da CF, por não possuir condições financeiras para arcar com s despesas e custas processuais.

Ademais, discorda da fração utilizada para exasperar a pena-base, defendendo que a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo magistrado se mostrou desarrazoada e desproporcional. Sendo assim, requer sua reforma para que o aumento da pena-base seja limitado a 1/8 (um oitavo).

Pugna para que seja reconhecida em seu favor a atenuante da confissão espontânea, eis que ela se deu de forma integral, clara e sem retratação.

Requer, ainda, a redução do aumento da pena em razão da continuidade delitiva, argumentando que a fração de 1/6 (um sexto) se mostra mais adequada e proporcional.

Por fim, pleiteia o reconhecimento da detração penal pelo período em que permaneceu preso, com a consequente alteração de regime para o semiaberto. Alternativamente, requer que lhe seja deferido o cumprimento da prisão preventiva em regime domiciliar, em razão de possuir filhos menores de 12 (doze) anos.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 12019837 – Pág. 1/9), o Ministério Público requereu o conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo seu improvimento, com manutenção
in totum
da sentença guerreada.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, se pronunciou pelo conhecimento dos recursos interpostos para que seja, tão somente, reformada a pena-base e modificado o regime de cumprimento da pena (Num. 13408795 – Pág. 1/16).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

Observa-se que os recorrentes insurgiram-se da sentença condenatória por meio de peças recursais autônomas com pedidos distintos, pelo o que passar-se-á a análise separadamente:

I –
APELAÇÃO CRIMINAL DE JOSÉ MANOEL SILVA DA SILVA

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Argui o recorrente, inicialmente, a
nulidade da sentença
, por violação ao princípio da identidade física do juiz, nos termos do art. 564, IV c/c art. 399, §2°, ambos do CPP.

Com efeito, analisando os autos, observa-se que o feito foi recebido e instruído pelo Juiz de Direito José Gomes de Araújo Filho (Num. 12019752 – Pág. 1/5), no entanto, teve a sentença condenatória proferida pelo Juiz de Direito Mario Botelho Vieira (Num. 1201809 – Pág. 1/19).

Pois bem.

Não se ignora a regra contida no art. 399, §2° do CPP, em que o juiz que presidiu a instrução deve proferir a sentença, consagrando, no processo penal, o
princípio da identidade física do juiz
.

Todavia, tal princípio não é absoluto, sob pena de gerar uma total impossibilidade do sistema jurídico, logo, tal dispositivo
deve ser relativizado quando restar impossível, diante do caso concreto, que o juízo que coletou as provas possa, por absoluta impossibilidade, proferir a sentença
. Tais como acontecem nos casos de transferência, promoções ou aposentadoria do magistrado.

Além disso, cumpre asseverar que a violação a tal princípio configura
nulidade relativa
e, em razão disso,
exige comprovação do prejuízo
. Note-se que, por disposição do art. 563 do CPP,
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa
.

In casu
, verifica-se que a instrução foi gravada em mídia audiovisual, a qual encontra-se devidamente e integralmente juntada aos autos no Sistema PJe (Num. 12019755 – Pág. 1 a Num. 12019786 – Pág. 1), permitindo ao juiz sentenciante o acesso a toda instrução, de modo que restar afastada qualquer tese de eventual prejuízo.

Desta forma,
rejeito a preliminar de nulidade
e, então, passo a análise do mérito recursal.

No mérito, o recorrente defende que o
édito condenatório teria sido consubstanciado em um conjunto probatório frágil
,
insuficiente para apontar com precisão

a materialidade e autoria delitiva
dos crimes que lhe estão sendo imputado.

Não obstante as razões recursais, analisando as provas dos autos,
evidencio que
a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da ocorrência delitiva, bem como da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa
.

Veja-se que o recorrente foi denunciado e processado pela prática de 03 (três) roubos, cometidos em face de 03 (três) vítimas diferentes, em dois momentos diferentes.

Quanto ao
primeiro fato
, narrou a denúncia que, no dia 25/07/2021, por volta das 06h40min, o recorrente, em conjunto com o corréu e com emprego de arma branca, subtraiu uma bolsa de cor bege, contendo 01 aparelho celular marca Samsung A20, cor vermelha, 01 óculos de grau de armação rosa e 01 chaveiro da
vítima Fabiana Ximendes Vieira
.

Apesar de nenhuma testemunha arrolada nos autos ter, de fato, presenciado este fato criminoso, entendo que a
materialidade e autoria delitiva restaram suficientemente comprovadas pela palavra da vítima em juízo
que foi bastante contundente em suas declarações, quando afirma que,
o apelante, juntamente com outro indivíduo, lhe abordou, a ameaçando com uma faca e, então, subtraiu seus pertences (Num. 12019759 – Pág. 1 – 00:01:45, Num. 12019759 – Pág. 1 – 00:00:02).

Note-se que a
vítima reconheceu o recorrente em audiência
, declarando que ele estava sem capacete e de cara limpa no momento do assalto, tendo ficado frente a frente com ele, notadamente porque foi ele quem estava na garupa da moto e pulou em sua direção apontando a faca (Num. 12019759 – Pág. 1 – 00:01:48 e Num. 12019760 – Pág. 1 – 00:00:03).

Embora não se trate de testemunha, o
ofendido tem especial relevância na apuração do crime
. Por conta disso, o legislador considerou relevante sua oitiva, dedicando-lhe um capítulo próprio na parte concernente à prova, e a jurisprudência tem especial apreço por sua palavra, devendo seu relato ser apreciado em confronto com os outros elementos probatórios, podendo, então, conforme a natureza do crime, muito contribuir para a convicção do juiz.

Nos crimes de natureza patrimonial, especificamente, as
palavras da vítima, quando manifestadas de forma serena, clara e harmônica com as demais provas dos autos, possuem elevado valor probatório
, devendo serem tidas como decisivas, exatamente como ocorre no caso em voga, no qual a autoria e materialidade delitiva encontram-se plenamente comprovada.

Em relação ao
segundo fato
, a denúncia esclareceu que, no dia 25/07/2021, por volta das 20h30min, o recorrente, em concurso com o corréu e com emprego de arma branca, subtraiu 02 (dois) aparelhos celulares, sendo um pertencente à
vítima Beatriz Moura Magalhães
e outro à
vítima Urich Santos de Matos
.

De igual modo
,
a subtração dos bens das vítimas restou suficientemente comprovada nos autos,
o que se extrai do
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(Num. 12019691 – Pág. 1/4), do
depoimento, em juízo, dos policiais
que fizeram a apreensão do recorrente na posse dos bens das vítimas (Sr. Joselino Pereira Viana – Num. 12019768 – Pág. 1 – 00:00:18 e Sr. Aramanahy de Menezes Couto – Num. 12019770 – Pág. 1 – 00:01:13).

Quanto a
autoria delitiva
, também entendo restar devidamente demonstrada nos autos.

Importa esclarecer que os policiais militares, os quais procederam a prisão do denunciado, esclareceram em audiência, que o réu foi encontrado com os pertences das vítimas, o que indica que o réu tinha vínculo com a
res
delitiva.

Ressalta-se que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(STJ. HC 198.846/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

Ademais, deve se levar em consideração, ainda, que a
vítima afirmou em juízo
que reconheceu o recorrente (Num. 12019783 – Pág. 1 – 00:00:01), o qual possui especial relevância dado a natureza do delito, conforme adiantado supra.

Sendo assim, em que pese o argumento de
insuficiência probatória à condenação
levantado nas razões recursais da defesa, este não encontra respaldo nos demais elementos de prova coligidos aos autos,
restando inconteste a presença das elementares dos 03 (três) crimes de roubo, pelo o que
nego provimento ao recurso nesse particular
.

Subsidiariamente, requereu o recorrente a
reforma da dosimetria no que tange ao
regime inicial de cumprimento
, para que seja fixado o regime semiaberto, bem como seja operada a efetiva
detração
, nos termos do art. 387, §2° do CPP.

É sabido que, em matéria de regime prisional, o
art. 33, §2° do CP
fornece dados basilares que devem ser observados pelo magistrado em sua fixação na sentença.

Com exceção da hipótese prevista no art. 33, §2°, ‘a’, do CP (regime fechado), todas as demais situações previstas não poderão ser taxadas como absolutas, mas tão somente como
parâmetros legais a serem observadas como ponto de partida à definição do regime prisional ideal
.

Veja-se que a lei não terá como prever todas as situações que poderão ocorrer no plano fático concreto, de modo que
cabe ao legislador apenas apresentar regras basilares, porém, na hipótese de o caso concreto reclamar a fixação de regime prisional diferenciado, caberá ao julgador fazê-lo em decisão fundamentada
.

Assim, para os condenados a pena até 08 (oito) anos, a definição do
regime de cumprimento de pena passará pela análise de outros elementos jurídicos e fáticos concretos
, tais como fato do agente ser reincidente ou ter pesado contra si, como desfavoráveis, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (art. 33, §3° do CP).

Com efeito, analisando a sentença ora guerreada, observa-se que o juízo ‘a quo’ fixou a pena final do recorrente em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e fixou o regime fechado para o cumprimento de pena, tendo por consideração a valoração negativa das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria.

Note-se, portanto, que o magistrado fixou regime de cumprimento de pena mais severo que o parâmetro ideal fixado pelo art. 33, §2° do CP, no entanto, o fez
utilizando-se de fundamentação idônea, segundo critérios previstos, inclusive, pelo legislador penal
(art. 33, §3° do CP).

Desta feita, entendo que a fixação na sentença não constitui opinião abstrata do julgador e nem ofende o princípio de individualização da pena, não havendo o que se corrigir na sentença.

No mais, quanto a realização da detração, não se pode ignorar que este instituto
somente deve ser aplicado na sentença quando acarretar fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o previsto no art. 33, §2º do CP, sob pena de se alterar a data-base para o exercício de futuros direitos na fase de execução da pena, culminando em prejuízos ao condenado
.

Sobre o tema, o C. STF entende que a detração prevista no art. 387, §2º do CPP,
somente terá lugar quando importar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, sob pena de usurpação da competência do juízo da execução penal.
(STF - HC: 144186 MG MINAS GERAIS 0005298-88.2017.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:09/06/2017, Data de Publicação: Dje-125 13/06/2017).

No mesmo sentido caminha o STJ,
in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. OMISSÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL ABERTO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. [...] 3. O abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao juízo da execução penal, a qual será levada a efeito após o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena, consoante dicção do art. 66, III, "c", da Lei n. 7.210/1984. [...] (EDcl no AgRg no AREsp 1255507/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

Portanto, o objetivo da detração realizada no juízo de conhecimento é somente determinar o regime inicial de pena, e,
caso o cômputo não seja hábil a modificar o regime, não haverá detração a ser realizada, sob pena de o Juízo de conhecimento invadir a competência do Juízo da Execução
, importando nova data de início de cumprimento provisório da pena, a resultar em prejuízo no cálculo de benefícios ao apenado.

No presente caso, observa-se que o recorrente foi preso em flagrante, cuja prisão foi convertida em preventiva no dia
28/07/2021
(Num. 12019691 – Pág. 1/4), permanecendo preso durante todo o processo.

Logo, denota-se que o
recorrente permaneceu preso neste feito pelo período de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias
, o que de fato deverá ser abatido do total da pena que lhe foi imputado.

Ocorre que, dado que a pena final do recorrente foi fixada em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, o abatimento de tal período, leva a um remanescente de pena totalizado em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias, a qual não é suficiente a gerar mudança para o regime aberto, nos termos do art. 33, §2°, ‘c’, do CP.

Sendo assim,
observa-se que o abatimento do período cumprido a título de prisão preventiva
não
enseja alteração de regime
, de modo que a realização do instituto da detração deve ficar a cargo do juízo da execução, sob pena de importar prejuízo ao próprio sentenciado.

II –
APELAÇÃO CRIMINAL DE IDENILDO CARDOSO MORAES

Inicialmente, a defesa requer, em sede de apelação, a
isenção do pagamento de custas e despesas processuais
, pois o acusado seria hipossuficiente economicamente, não tendo condições de com elas arcar sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Todavia, quanto a este pleito especificamente, a jurisprudência pátria pacificou entendimento no sentido de que compete ao juízo da execução apreciá-lo, não podendo ser o pedido veiculado originariamente em sede recursal.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE.
CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 9. De acordo com a jurisprudência desta Corte,
o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022) (grifo nosso).

Sendo assim,
deixo de conhecer
do recurso no que diz respeito ao pedido concessão da justiça gratuita, por não ser o juízo competente para apreciar o pleito.

Igual conclusão deve ser alcançada quanto ao pedido de
alteração da fração de aumento da pena-base
.

Veja-se que o recorrente argumenta que o juízo ‘a quo’ utilizou de fração excessiva na exasperação da pena-base dos crimes que lhe foram imputados, na medida em que utilizou a fração de 1/3 (um terço) quando deveria ser se limitado à fração de 1/8 (um oitavo).

Ocorre que, analisando a dosimetria da pena realizada pelo magistrado, observa-se que a pena-base dos três crimes de roubo que lhe foram imputados foi fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, tendo por consideração uma única circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime).

Logo, denota-se que o magistrado utilizou-se d
a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima previstas no tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável, isto é, limitou-se a fração de 1/8 (um oitavo), tal como pretende o recorrente por ocasião deste recurso.

Diante disso, resta evidente a
ausência de interesse recursal nesse particular, devendo o recurso não ser conhecido quanto a este pedido.

Quanto aos demais pedidos,
o recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

A irresignação do recorrente limita-se à dosimetria e aplicação da pena fixada pelo juízo ‘a quo’, requerendo que (1) seja reconhecida, em seu favor, a atenuante da confissão espontânea, (2) seja modificada a fração aplicada à título de continuidade delitiva e, ainda, (3) que seja realizada a detração pena ou que seja deferido o cumprimento da pena em regime domiciliar.

Pois bem.

Quanto ao reconhecimento da
confissão espontânea
, adianto que não merece razão o recorrente.

Isso porque, analisando os autos, observa-se que
não houve confissão das práticas delitivas por parte do recorrente
, na medida em que, na fase policial, negou sua participação (Num. 12019678 – Pág. 12) e, na fase processual, exerceu seu direito constitucional de permanecer calado (Num. 12019775 – Pág. 1 – 00:01:00).

Sendo assim,
não há como reconhecer em favor do recorrente a atenuante pleiteada
.

Ademais, de fato, o magistrado reconheceu a
continuidade delitiva
entre os
03 (três) roubos
imputados ao recorrente, nos termos do art. 71 do CP, logo, aumentou a pena de um dos crimes, dados que são iguais, e aumentou em 1/5 (um quinto).

Não obstante o recorrente discorde da fração escolhida para tal aumento, cumpre asseverar que o vetor para o aumento da pena entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) é o número de crimes, exclusivamente, de modo que “
aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações
” (STJ. AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 13/8/2019).

Assim, dado que o recorrente foi condenado pela prática de 03 (três) crimes de roubo,
a fração de 1/5 (um quinto) adotada pelo juízo ‘a quo’ se mostra adequada aos parâmetros objetivos definidos pela doutrina e jurisprudência pátria
, não havendo nada que reformar na sentença nesse sentido.

Pugna o recorrente para que seja realizada a
detração da pena
, considerando o tempo em que permaneceu preso preventivamente, para ajustar o regime inicial de cumprimento de pena.

Apesar disso, tal como já evidenciado quando da análise do recurso do corréu, a
detração só deve ser realizada na sentença

quando acarretar fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o previsto no art. 33, §2º do CP, sob pena de se alterar a data-base para o exercício de futuros direitos na fase de execução da pena, culminando em prejuízos ao condenado
.

Tal como verificado para o outro apelante, o tempo que o recorrente ficou preso cautelarmente não é suficiente a ensejar o cumprimento da pena no regime aberto, eis que o abatimento do período de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias da pena fixada na sentença, não alcança montante igual ou inferior a 04 (quatro) anos.

Sendo assim,
observa-se que o abatimento do período cumprido a título de prisão preventiva
não
enseja alteração de regime
, de modo que a realização do instituto da detração deve ficar a cargo do juízo da execução, sob pena de importar prejuízo ao próprio sentenciado.

Por fim, o recorrente requer que o
cumprimento da prisão preventiva se dê em regime domiciliar
, tendo por consideração que possui filhos menores de 12 (doze) anos.

O regime domiciliar é uma forma de cumprimento de pena em que o acusado terá sua liberdade restringida ao âmbito de sua residência, ele é regulado tanto pelo CPP quanto pela Lei de Execução Penal, no entanto, para que a LEP seja aplicada faz-se necessário a índole de pena da medida.

No presente caso, o recorrente está preso preventivamente, de modo que trata-se de medida cautelar, atraindo, assim, a aplicação da disposição aludida no Código de Processo Penal.

Nesse sentido, de acordo com o art. 318 do CPP, a prisão preventiva pode ser substituída pela domiciliar quando o agente for: a)
maior de 80 (oitenta) anos;

b)
extremamente debilitado por motivo de doença grave; c)
imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; d)
gestante; e)
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos e; f)

homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
.

In casu
, denota-se que o acusado é homem e comprovou ter 01 (uma) filha menor de 12 (doze) anos, conforme se extrai da certidão de nascimento juntada sob o Id. Num. 12019827 – Pág. 1.

Apesar disso, cumpre evidenciar não restou provado nos autos que o recorrente é o único responsável pelo cuidado desta. Veja-se que a prisão domiciliar não constitui direito subjetivo do réu a ser reconhecido automaticamente, devendo ser avaliado em cada caso concreto a situação da criança, a fim de sopesar os direitos em conflito.

Diante da ausência de elementos concretos a se proceder a devida avaliação, inferido o pleito de cumprimento da prisão em regime domiciliar.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
à Apelação Criminal interposta por
José Manoel Silva da Silva
e
CONHEÇO PARCIALMENTE
e, na parte conhecida,
NEGO PROVIMENTO
à Apelação Criminal interposta por
Idenildo Cardoso Moraes
, mantendo
a r. sentença condenatória em seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/11/2023