Tribunal: TJPA
Processo: 0865516-73.2019.8.14.0301
Classe: AGRAVO INTERNO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CORRETA A APLICAÇÃO DA TESE ORIUNDA DO REsp 1119872 / RJ (TEMA 430). RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se sustenta o agravo interno interposto contra decisão de não admissibilidade de recurso especial, fundada na alínea a do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, examinando o Recurso Especial 1119872 / RJ, à luz da Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."), firmou a tese: “No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo” (Tema n.º 430). 2. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em negar provimento ao agravo interno em recurso especial, nos termos do voto da Relatora, Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Vice-Presidente, em exercício). Julgamento presidido pela Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha (Presidente da Sessão). 37ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno - Plenário Virtual (de 27 de setembro a 04 de outubro de 2023). Belém (PA), data registrada no sistema. Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em exercício Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) - 0865516-73.2019.8.14.0301

AGRAVANTE: CONDOMINIO DO SHOPPING BOSQUE GRAO PARA

AGRAVADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Vice-presidência do TJPA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CORRETA A APLICAÇÃO DA TESE ORIUNDA DO
REsp 1119872 / RJ
(TEMA 430). RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não se sustenta o agravo interno interposto contra decisão de não admissibilidade de recurso especial, fundada na alínea a do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tendo em
vista que o
Superior Tribunal de Justiça, examinando o Recurso Especial 1119872 / RJ, à luz da Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."), firmou a tese: “No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo” (Tema n.º 430).

2. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em
negar provimento ao agravo interno em recurso especial
, nos termos do voto da Relatora, Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Vice-Presidente, em exercício). Julgamento presidido pela Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha (Presidente da Sessão). 37ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno - Plenário Virtual (de 27 de setembro a 04 de outubro de 2023).

Belém (PA), data registrada no sistema.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em exercício

Relatora

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Vice-Presidente, em exercício / Relatora):

Trata-se de
agravo interno
(ID. N.º 14.588.482), interposto contra a decisão de negativa de seguimento a recurso especial (ID. N.º 14.168.805), fundada na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, sendo aplicada tese fixada no recurso especial n.º
1119872 / RJ
(Tema 430), para causa em que esta corte reconheceu a impossibilidade de manejar mandado de segurança
para invocar a inconstitucionalidade de lei (ID. N.º 14.168.805 e 11.998.022)

Em linhas gerais, a parte agravante aduz que a autoridade apontada como coatora vem
coagindo o ora agravante ao pagamento da alíquota de 25%, incidente sobre os serviços de energia elétrica, afrontando, assim, o princípio da seletividade.

Em razão disso, afirma que “há o respaldo legal para impetração de mandado de segurança em face de controvérsia sobre matéria de direito (Súmula 625 – STF) e que a matéria fora prequestionada ao longo de toda a fase processual no Tribunal de Justiça do Pará”.

Foram apresentadas contrarrazões, conforme ID. N.º 14.910.401.

É o relatório.

VOTO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Vice-Presidente, em exercício / Relatora):

Sem delongas. Não assiste razão ao agravante, vez que, conforme se infere do acórdão constante nos autos (ID. N.º 11.998.022), a Turma julgadora entendeu que
não cabe a ação constitucional posta em análise contra ato normativo abstrato, conforme teor da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF.

1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 62.454/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF.
ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado em 18/11/2016, contra o Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no qual se pleiteia a declaração da alegada inconstitucionalidade do art. 51, II, i, do Decreto estadual 6.284/97, no que pertine à alíquota especial majorada do ICMS, em operações com energia elétrica, por suposta ofensa aos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, assim como a compensação dos valores recolhidos a maior, a título desse tributo. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça manteve o indeferimento liminar da petição inicial do Mandado de Segurança, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF.

II. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo das impetrantes, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, as impetrantes não apontaram ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se indica coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas alegaram a suposta inconstitucionalidade do art. 51, II, i, do Decreto estadual 6.284/97, no que pertine à alíquota especial majorada do ICMS, em operações com energia elétrica. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).

III. É certo que a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 806.467/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 20/09/2007), decidiu que a indicação errônea de autoridade coatora, no polo passivo do mandado de segurança, é deficiência sanável. Entretanto, a jurisprudência mais recente desta Corte orienta-se no sentido de que a oportunidade para emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica, no presente caso. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.505.709/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2016; REsp 1.703.947/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, a aplicação, em sede de mandado de segurança, da regra contida no § 3º do art. 64 do CPC/2015, correspondente ao § 2º do art. 113 do CPC/73, de modo a autorizar o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente, acaso reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos em que houve mero erro de endereçamento do writ - porque, nas situações em que há indicação equivocada da autoridade impetrada, tal providência importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração, já que seria necessária a correção do pólo passivo -, e também nos casos em que, após excluída, do Mandado de Segurança, autoridade com prerrogativa de foro, remanesça autoridade, indicada na petição inicial, sem prerrogativa de foro. Precedentes do STJ (PET no MS 17.096/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 05/06/2012; AgRg no MS 20.134/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 02/09/2014; AgRg no MS 12.412/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2015; MS 21.744/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/10/2015).

V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido.

VII. Nos termos da jurisprudência do STJ, o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a aplicação de alíquota especial majorada do ICMS. Nesse sentido: STJ, RMS 29.490/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2011; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016.

VIII. Mantida a extinção do Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal seria incompatível com a decisão tomada. Nesse contexto, também não se justifica o sobrestamento do feito, até o julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, pelo STF, na forma estabelecida pelo art. 1.030, III, do CPC/2015.

IX. Recurso Ordinário improvido.

(RMS n. 59.935/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 14/6/2019.)”

Ressalta-se que a negativa de seguimento do recurso especial obedeceu à tese fixada no Resp
1119872 / RJ
(Tema 430), cuja q
uestão submetida a julgamento visou definir se o
mandamus
poderia ou não ser impetrado contra lei em tese, tendo sido firmado o seguinte entendimento:

“No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo”.

Ainda conforme a Corte Superior:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTENO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. WRIT OBJETIVANDO A DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 E, SUBSIDIARIAMENTE, DO CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. DESCABIMENTO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DO MARANHÃO. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

1. Trazem os autos mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão no qual se questiona a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuintes do imposto no Estado do Maranhão.

2. Os argumentos expostos na impetração evidenciam a inexistência de possíveis atos de efeitos concretos, insurgindo-se a impetrante contra ato genérico e abstrato, consistente nas normas que disciplinam a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Logo, conforme consta do acórdão recorrido, a hipótese é de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via eleita, tendo em vista o óbice da Súmula 266/STF.

3.
Por ocasião do julgamento do REsp 1.119.872/RS, sob a sistemática do recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese (Tema 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.").

4. Não há, na petição inicial, indicação de qualquer notificação ou ato praticado, ou que esteja na iminência de ser praticado, pelo Secretário de Estado da Fazenda, capaz de violar suposto direito líquido e certo do contribuinte, apto a justificar a impetração, ainda que na forma preventiva, limitando-se a impetrante a discorrer sobre a inconstitucionalidade das disposições constitucionais e legais que autorizam a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo consumidores localizados no Estado do Maranhão.

5. Vale lembrar que o Secretário de Estado, agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais, no âmbito estadual, não detém atribuição legal específica para o exercício de função de arrecadação, fiscalização ou lançamento do ICMS.

6. Segundo orientação jurisprudencial consolidada do STJ, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais, haja vista que a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito (MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019.

7. De outro lado, inexiste possibilidade de aplicação da teoria da encampação em face da hierarquia do Secretário de Estado sobre agentes fiscais vinculados à pasta, na medida em que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes:

AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019;

RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019.

8. Importante consignar, por fim, que os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 3.4.2019).

9. Quanto ao art. 10 do CPC/2015, vinculado à tese de ofensa ao princípio da não surpresa, verifica-se que o argumento utilizado pela agravante não induz à modificação do decisum, porquanto não se pode alegar desconhecimento de entendimento jurisprudencial vigente e recorrentemente adotado por esta Corte Superior.

10. Consoante já decidiu esta Primeira Turma em caso similar, esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal (AgInt no RMS n. 55.310/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 31/10/2018).

11. Nesse contexto, mantém-se, na íntegra, a decisão agravada, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, pela inviabilidade da via eleita e pela ilegitimidade passiva da autoridade coatora.

12. Agravo interno do contribuinte a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 62.935/MA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022.)

Diante do exposto, abstrai-se que a tese do Tema 430, decorrente do REsp 1.119.872/RS, aplica-se à lide em análise, razão pela qual voto pelo não provimento do agravo interno.

Decorrido o prazo recursal, retornem os autos conclusos à Coordenadoria de Recursos Extraordinários e Especiais, haja vista a pendência de análise do agravo em recurso extraordinário interposto sob o ID 14588483 (de 14/6/23).

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em exercício

Relatora

Belém, 10/10/2023