Tribunal: TJPA
Processo: 0803128-28.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. UNÂNIME. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos dezenove dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803128-28.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: JPMJ COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. UNÂNIME.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos dezenove dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
JPMJ COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA
, contra decisão interlocutória proferida pelo
M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital
, proferida nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedido de Tutela Antecipada
, tendo como ora agravado o
ESTADO DO PARÁ
, que indeferiu a liminar pleiteada, nos seguintes termos:

“(...)
Observa-se que a questão controvertida dos presentes autos é de fato e de direito, não havendo nos autos, por este momento, elementos que justifiquem a concessão da tutela requerida, salvo o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, contudo, para a concessão da tutela é imprescindível que se verifiquem em análise sumaríssima, própria desta fase, todos os elementos em conjunto, o que não foi possível visualizar.

Não vislumbro nos autos prova inequívoca que induza à verossimilhança das alegações da autora, face a pobre documentação juntada aos autos, como por exemplo, a ausência de notas fiscais, autos de infrações e etc.

Assim, compulsando os autos em busca da prova inequívoca capaz de formar convicção necessária a concessão da tutela antecipada, este Juízo constata a ausência de provas das supostas ilegalidades da cobrança de ICMS sobre meras transferências de mercadorias entre filiais.

Não podemos nos olvidar que o procedimento administrativo tributário impugnado goza de presunção de validade e legalidade, sendo necessário para a suspensão da exigibilidade do crédito relativo em questão, que a requerente demonstre cabalmente sua nulidade.

Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e art. 151, V do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
INDEFIRO
A tutela de urgência requerida.
(...)”

Narram os autos de 1º grau que a empresa ora agravante desenvolve atividade de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, com matriz no Estado do Pará e filiais em todos os Estados da Federação e no desenvolvimento de sua atividade empresarial, tem a constante necessidade de transferir fisicamente mercadorias entre seus respectivos estabelecimentos, todavia, aduz não pode haver incidência de ICMS nestas remessas, pois não há ato de mercancia que envolve necessariamente transferência de titularidade jurídica e contraprestação econômica-financeira.

Por esse motivo, ajuizou a ação declaratória de inexistência de relação jurídica, aduzindo fundado receio de que os prepostos do Estado do Pará exijam de seu estabelecimento localizado neste Estado, por meio da lavratura de Auto de Infração, o recolhimento do ICMS em função da mera remessa física de mercadorias provenientes de estabelecimentos da mesma empresa, situados neste Estado ou em outros Estados da Federação (hipótese de reconhecimento antecipado).

O Juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar, sob o fundamento de que o direito da agravante não estaria comprovado, nos termos acima transcritos.

Inconformada, a empresa autora interpôs o presente agravo de instrumento.

Em suas razões, argui que seu direito é baseado na própria legislação estadual (Decreto nº 4.676/2001) e na jurisprudência sobre a temática. Para tanto, aduz a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.676/2001, visto que afronta diretamente a tese firmada pelo STF, em julgamento de recurso repetitivo (Tema 456), de que a antecipação do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei complementar nacional.

Aponta ser evidente a probabilidade do seu direito de obter a declaração de inexistência de relação jurídica tributária com o fisco estadual para possibilitar a exigência de ICMS motivado pelo mero deslocamento de mercadoria entre matriz e filial, com base na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 e na Súmula 166 do STJ.

Assevera que nos moldes do art. 311, II, do CPC, a tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, como o presente caso.

Desse modo, defende estarem presentes os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de evidência.

Pugna pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do recolhimento do ICMS por ocasião do deslocamento físico de bens/mercadorias entre seus estabelecimentos, inclusive a exigência de pretenso ICMS antecipado cobrado pelo fisco estadual e, no mérito, pelo total provimento do recurso, confirmando-se o deferimento da tutela.

Em decisão monocrática de id. nº 12901300, indeferi o pedido de tutela antecipada recursal.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões refutando os argumentos do agravante (id. 13531927).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justi
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a opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a decis
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o recorrida (id. 13576134).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar o acerto ou não da decisão de 1º grau que indeferiu o pedido de tutela antecipada que objetivava afastar a exigência de recolhimento de ICMS por ocasião do deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Pois bem.

Estabelece o art. 1.019 do Código de Processo Civil:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Nesta seara os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida seja impossível o retorno ao
status quo
e, que mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados, tal como ocorre com as lesões aos direitos da personalidade,
v.g
, a honra, a integridade moral, o bom nome, entre outros.

Como se sabe, para a concessão do efeito suspensivo ativo são necessários a presença simultânea dos requisitos autorizadores mencionados acima.

No caso ora em análise, trata-se de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, que encontra previsão legal no art. 155, inciso II, da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital e tem como base do fato gerador a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Ao analisar o pedido de tutela recursal, entendi ser mais prudente, naquele momento processual, manter a decisão exarada pelo juízo a quo.

Todavia, por ocasião do julgamento de mérito do presente agravo, vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da medida.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao proferir o julgamento da ADC 49, pacificou o entendimento de que
“o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”
,
in verbis
:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

No caso em tela, trata-se de deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Destarte, considerando que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, entendo que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO

e DOU
PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto por
JPMJ Comércio de Roupas e Acessórios LTDA
, para reformar a decisão recorrida, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 19 de junho de 2023.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 26/06/2023