Tribunal: TJPA
Processo: 0006844-09.2017.8.14.0097
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 – RETIFICAÇÃO CABÍVEL. 1. Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA. 2. Nota-se a ausência de fundamentação substancial a lastrear a aplicação da fração de 1/2 pela redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da reprimenda em 2/3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006844-09.2017.8.14.0097

APELANTE: LUCIENE CORDEIRO DE CASTRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 – RETIFICAÇÃO CABÍVEL.
1. Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.
FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
PROCEDÊNCIA.
2. Nota-se a ausência de fundamentação substancial a lastrear a aplicação da fração de 1/2 pela redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da reprimenda em 2/3.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

LUCIENE CORDEIRO DE CASTRO
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Benevides, que a condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e art.16 da Lei 10.826/03.

Consta na denúncia, que no dia 23.11.2017, policiais militares receberam denúncia anônima de que várias pessoas estariam comercializando entorpecentes em determinado endereço. Dirigindo-se até o local, por volta das 10h, encontraram a apelante, juntamente com outros elementos, portando 34 (trinta e quatro) papelotes de cocaína em uma mochila, totalizando 102 (cento e duas gramas) da substância, bem como uma arma de fogo de fabricação caseira, calibre .40 e uma munição .40 deflagrada.

Na oportunidade, os policiais foram recebidos à tiros e várias pessoas conseguiram empreender fuga, permanecendo apenas a apelante e o nacional Roni Carlos Raiol Dias, sendo estes conduzidos até a autoridade policial.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
julgou parcialmente procedente a denúncia e absolveu
Luciene Cordeiro de Castro
do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, e, convencido da autoria e da materialidade dos crimes previstos no art. 33, § 4º
,
da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03, condenou-a a pena de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 302 (trezentos e dois) dias-multa, em regime semiaberto.

Inconformada a acusada recorreu da decisão, pugnando pela retificação na dosimetria da pena. Aduz, que a pena base foi fixada acima do mínimo legal, com base em fundamentação inidônea, postulando por ajuste.

Ademais, pondera pela possibilidade da diminuição da pena na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo legal, e, requer na terceira fase, a aplicação de fração máxima à causa de diminuição do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. Por fim, requer a imposição de regime de cumprimento de pena menos gravoso.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos. No mesmo sentido, a Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa da acusada, por reforma na dosimetria da pena, aplicação de fração mais benéfica ao privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 e readequação do regime prisional para cumprimento de pena.

Cumpre-se ressaltar inicialmente, que a materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de 102g (cento e dois gramas) da droga vulgarmente conhecida como cocaína, e, no Laudo Pericial de Mecanismo, realizado na arma de fogo.

Quanto a autoria delitiva, os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram a acusada em via pública, na posse da droga e da arma de fogo, restando demonstradas as práticas delituosas.

Pois bem.

No que se refere a dosimetria da pena, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito contido no art. 16 da Lei 10.826/03, o d. juízo fixou a pena-base no mínimo legal, reconheceu a circunstância atenuante da menoridade, contudo deixou de atenuar a pena em razão do que dispõe a Súmula 231 do STJ, e, não identificou causas de aumento ou diminuição de pena, tornando definitiva a pena em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Destarte, não vislumbro qualquer equívoco que mereça reparo nessa seara, o que mantenho.

Já na dosimetria de pena do crime de tráfico, o magistrado sopesou como desfavorável a apelante, 01 (uma) circunstância judicial, qual seja a natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei 11.343/06), fixando a pena base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Vejamos
in verbis
, o trecho da sentença:

“Conforme acima analisado, pesa contra a ré a qualidade e quantidade de drogas apreendida consigo: pois trata-se de 102g cocaína, sendo de elevado poder viciante. Tratam-se de circunstâncias que ensejam maior reprimenda pois, se tais drogas entrassem em circulação, certamente, destruiriam ou continuariam a destruir a vida de muitas famílias, seja em decorrência do vício, seja em razão da prática de diversos crimes que orbitam o tráfico de drogas.”

In casu,
observa-se que a quantidade apreendida de droga não pode ser considerada expressiva. Logo, merece reforma a dosimetria da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06.

Em minha análise, nenhuma circunstância judicial, na primeira fase, encontra-se desfavorável a apelante de forma concreta, mesmo traçando as circunstâncias do art. 59 do CPB com aquelas dispostas no art. art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que a natureza da droga objeto de mercancia é normal à espécie do delito, bem como a quantidade do material entorpecente apreendido (102 gramas de cocaína, conforme Laudo).

Sabe-se, que a esse respeito, assim entende a jurisprudência mais atual do STJ, senão vejamos
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Diante disso, neutralizo o referido vetor. Por esse motivo, entendo justo refazer a dosimetria penal, definindo a pena base em seu mínimo permitido, que é de
05 (cinco) anos de prisão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
, pois inexistente qualquer circunstância judicial, na primeira da dosimetria desfavorável ao recorrente.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e verificou a atenuante de menoridade, prevista no art. 65, I, do CP. Contudo, deixo de diminuir a pena aquém do mínimo legal, com fundamento na súmula n.º 231 do STJ.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento de pena e presente a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, aplicando a fração na 1/2 da pena.

Nesse ponto, a sentença assim fundamentou:

“Assim entendo porque mencionada Ré é primária, apresenta bons antecedentes, não havendo provas nos autos de que ela está envolvida com atividade ou organização criminosa. Entretanto, pelo fato de ser um crime de maior reprovabilidade e considerando a qualidade e quantidade de droga apreendida entendo por bem reduzir a pena na proporção de 1/2 (metade), por entender ser suficiente contra a Denunciada (...)

Verifico a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pelo que diminuo a pena em 1/2 (metade), passando a dosá-la em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias multa, pelo que torno definitiva por inexistirem outras causas de diminuição e aumento de pena.”.

Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que
in
casu, há ajuste a ser realizado.

De fato, milita em favor da acusada, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Nesse aspecto, entendo que assiste razão ao pleito da defesa, em relação a fração aplicada na causa de diminuição referente ao privilégio, tendo em vista que não se observa
in casu
, fundamentação idônea à escolha da fração de 1/2.

Nota-se a ausência de fundamentação adequada por parte do magistrado, a lastrear a aplicação da referida fração, a redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade em dois terços, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea.

Logo, incumbe ao magistrado fundamentar devidamente sua decisão, quando aplicar fração diversa da máxima de 2/3, em observância aos princípios da motivação das decisões judiciais e da ampla defesa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, indicando a ocorrência em situações semelhantes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL SEM 04 FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POUCA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] II - Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. III - Na espécie, cotejando a sentença condenatória e o acórdão impugnado, denota-se que não houve qualquer fundamentação a lastrear a aplicação da fração mínima legal de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício.
Nesse contexto, a pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 13 pedras de crack, bem como a primariedade do paciente, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). [...]. (STJ - HC: 466753 PE 2018/0222248-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2018).

Assim, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Sendo assim, conforme a regra do art. 69 do CP, procedo a soma das penas impostas a apelante, quais sejam, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa e 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, chegando-se a uma pena definitiva de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 177 (cento e setenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no semiaberto, nos termos do art.33, § 2º, b, do CP.

Inaplicáveis os art. 44 e art. 77, ambos do CP.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 13/04/2023