Tribunal: TJPA
Processo: 0002009-18.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002009-18.2018.8.14.0040 APELANTE/APELADA: MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA APELANTE/APELADA: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA RELATOR(A): Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO - PRELIMINAR - DECISUM EXTRA PETITA – REJEITADA - MÉRITO - BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO – RETENÇÃO DO IMÓVEL – IMPOSSIBILIDADE - CUMULAÇÃO DA MULTA COMPENSATÓRIA COM TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 970 DO STJ - ÔNUS SUCUMBENCIAL – EXIGIBILIDADE SUSPENSA – PARTE REQUERIDA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL DE MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA 1. Cinge-se a controvérsia recursal a necessidade de retenção do imóvel até a efetiva indenização das benfeitorias pela empresa apelada. 2. Como é sabido, o direito de retenção pelo valor das benfeitorias, delineado no art. 1.219 do CC/2002, tem por pressuposto a boa-fé objetiva do possuidor, ao qual se faculta a retenção do bem como medida assecuratória da indenização devida. 3. O art. 578 do Código Civil, disciplina que na locação o locatário tem direito, quando agindo de boa-fé, de retenção no caso de benfeitorias necessárias, ou com o consentimento do locador tiverem sido feitas as benfeitorias úteis. Restando claro, ainda, que a regra das benfeitorias úteis e necessárias se aplica somente quando não houver disposição contratual em contrário. 4. As benfeitorias úteis e necessárias são indenizáveis, gerando direito a retenção, apenas na hipótese de não existir disposição contratual em contrário. 5. Existência de disposição contratual em relação a rescisão do contrato e a indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel, conforme cláusula 17º (ID. 11035342). 6. in casu, a indenização pelas benfeitorias ainda não fora apurada, deixando o juízo primevo para analisá-la na fase de liquidação da sentença, de modo que, não se torna possível a concessão do direito de retenção do bem imóvel, fazendo-se, portanto, imperiosa a análise das benfeitorias úteis e necessárias realizadas no bem, e consequentemente o direito de retenção, em liquidação de sentença, a fim de apurar, naquela sede, o quantum devido ao locatário a título de indenização e o seu direito de retenção. 7. No que tange, a impugnação ao deferimento da gratuidade de justiça, aduzido pela apelada em contrarrazões, razão não assiste a parte recorrida, uma vez que, em que pese afirmar a impossibilidade da concessão, não colacionou nos autos qualquer documento para comprovar ou afastar a hipossuficiência financeira da parte autora/apelada, a ensejar o recolhimento das custas processuais. APELAÇÃO CÍVEL DE L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA 8. Preliminar de Sentença Extra Petita em Danos Morais e Materiais. 9. Alegação de decisão extra petita quanto à indenização por acessões, diante da ausência de pleito pela requeria em sede de contestação, rejeitada em virtude da impugnação feita pela requerida/apelada, no item “3” dos pedidos. PRELIMINAR: REJEITADA. 10. MÉRITO. 11. Cinge-se controvérsia recursal quanto a condenação da apelada ao pagamento da taxa de fruição, a legalidade da cumulação da cláusula penal e da taxa de fruição e a condenação da recorrida em ônus sucumbenciais de 20%. 12. Acerca da matéria, o STJ, na seara dos Recursos Repetitivos, firmou entendimento quanto à necessidade de aferição da culpa na hipótese de desfazimento de Contrato de Promessa de Compra e Venda, oportunidade em que restou assentada a possibilidade de restituição integral (se verificada a culpa da Construtora) ou parcial, na hipótese de culpa do promitente comprador, como in casu. 13. Havendo multa compensatória no sentindo de fixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em cumulação com a taxa de fruição, por aplicação analógica do Tema 970 do STJ, uma vez que esta também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar bis in idem. 14. Em relação à condenação da parte recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, observa-se que a mesma é beneficiária da justiça gratuita, nos termos da decisão proferida pelo próprio Juízo de 1º grau (ID Nº. 11035368), razão pela qual tal sanção deve ser suspensa, em razão do que estabelece o art. 98, §3º do CPC. 15. Recursos CONHECIDOS e IMPROVIDOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos de APELAÇÃO CÍVEL, tendo como partes MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA e L.M.S. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER dos RECURSOS DE APELAÇÃO e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença guerreada nos termos do voto da Exma. Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 20 de junho de 2022. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002009-18.2018.8.14.0040

APELANTE: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, MARIA DA CONCEICAO SOUSA

APELADO: MARIA DA CONCEICAO SOUSA, L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002009-18.2018.8.14.0040

APELANTE/APELADA: MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA

APELANTE/APELADA: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO - PRELIMINAR -
DECISUM EXTRA PETITA
– REJEITADA
- MÉRITO - BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO – RETENÇÃO DO IMÓVEL – IMPOSSIBILIDADE - CUMULAÇÃO DA MULTA COMPENSATÓRIA COM TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 970 DO STJ - ÔNUS SUCUMBENCIAL – EXIGIBILIDADE SUSPENSA – PARTE REQUERIDA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL DE MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA

1.

Cinge-se a controvérsia recursal a necessidade de retenção do imóvel até a efetiva indenização das benfeitorias pela empresa apelada.

2.

Como é sabido, o direito de retenção pelo valor das benfeitorias, delineado no art. 1.219 do CC/2002, tem por pressuposto a boa-fé objetiva do possuidor, ao qual se faculta a retenção do bem como medida assecuratória da indenização devida.

3.

O art. 578 do Código Civil, disciplina que na locação o locatário tem direito, quando agindo de boa-fé, de retenção no caso de benfeitorias necessárias, ou com o consentimento do locador tiverem sido feitas as benfeitorias úteis. Restando claro, ainda, que a regra das benfeitorias úteis e necessárias se aplica somente quando não houver disposição contratual em contrário.

4.

As benfeitorias úteis e necessárias são indenizáveis, gerando direito a retenção, apenas na hipótese de não existir disposição contratual em contrário.

5.

Existência de disposição contratual em relação a rescisão do contrato e a indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel, conforme cláusula 17º (ID. 11035342).

6.

in casu,
a indenização pelas benfeitorias ainda não fora apurada, deixando o juízo primevo para analisá-la na fase de liquidação da sentença, de modo que, não se torna possível a concessão do direito de retenção do bem imóvel, fazendo-se, portanto, imperiosa a análise das benfeitorias úteis e necessárias realizadas no bem, e consequentemente o direito de retenção, em liquidação de sentença, a fim de apurar, naquela sede, o
quantum
devido ao locatário a título de indenização e o seu direito de retenção.

7.

No que tange, a impugnação ao deferimento da gratuidade de justiça, aduzido pela apelada em contrarrazões, razão não assiste a parte recorrida, uma vez que, em que pese afirmar a impossibilidade da concessão, não colacionou nos autos qualquer documento para comprovar ou afastar a hipossuficiência financeira da parte autora/apelada, a ensejar o recolhimento das custas processuais.

APELAÇÃO CÍVEL DE L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

8.

Preliminar de Sentença Extra Petita em Danos Morais e Materiais.

9.

Alegação de decisão extra petita quanto à indenização por acessões, diante da ausência de pleito pela requeria em sede de contestação, rejeitada em virtude da impugnação feita pela requerida/apelada, no item “3” dos pedidos.

PRELIMINAR:

REJEITADA.

10.

MÉRITO.

11.

Cinge-se controvérsia recursal quanto a condenação da apelada ao pagamento da taxa de fruição, a legalidade da cumulação da cláusula penal e da taxa de fruição e a condenação da recorrida em ônus sucumbenciais de 20%.

12.

Acerca da matéria, o STJ, na seara dos Recursos Repetitivos, firmou entendimento quanto à necessidade de aferição da culpa na hipótese de desfazimento de Contrato de Promessa de Compra e Venda, oportunidade em que restou assentada a possibilidade de restituição integral (se verificada a culpa da Construtora) ou parcial, na hipótese de culpa do promitente comprador, como
in casu.

13.

Havendo multa compensatória no sentindo de fixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em cumulação com a taxa de fruição, por aplicação analógica do Tema 970 do STJ, uma vez que esta também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar bis in idem.

14.

Em relação à condenação da parte recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, observa-se que a mesma é beneficiária da justiça gratuita, nos termos da decisão proferida pelo próprio Juízo de 1º grau (ID Nº. 11035368), razão pela qual tal sanção deve ser suspensa, em razão do que estabelece o art. 98, §3º do CPC.

15.

Recursos
CONHECIDOS
e
IMPROVIDOS
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, tendo como partes
MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA
e
L.M.S. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
.

Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER dos RECURSOS DE APELAÇÃO e NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo a sentença guerreada nos termos do voto da Exma. Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 20 de junho de 2022.

MARIA DE
NAZARÉ SAAVEDRA
GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002009-18.2018.8.14.0040

APELANTE/APELADA: MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA

APELANTE/APELADA: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA
e
L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
inconformada com a Sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Parauapebas que, nos autos da
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E PERDAS E DANOS,
ajuizada pela segunda em face da primeira, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, extinguindo o feito com resolução mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

A autora ajuizou a ação mencionada alhures, alegando que firmou com a requerida contrato de compromisso de compra e venda de um lote/terreno, localizado no Residencial Cidade Jardim, salientando que o requerido ficou inadimplente com as prestações ajustadas desde a 66ª parcela, vencida em 01/10/2015, e, em que pese ter sido notificado, não cumpriu com suas obrigações contratuais, razão pela qual ingressou com a demanda sob exame.

O feito seguiu a tramitação regular até a prolação da sentença (ID 11035368), que julgou procedente os pedidos esposados na inicial, com fim de:

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente os pedidos formulados na petição inicial, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para:

A) DECLARAR rescindido, judicialmente, o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto desta lide, com efeitos retroativos à citação da ré, para os efeitos legais;

B) Como consequência, REINTEGRAR a posse do imóvel à parte autora;

C) Determinar a RESTITUIÇÃO das parcelas pagas (excluídos eventuais juros e multa de atraso) ao compromissário comprador, em valor único (Tema 577-RR/STJ), sobre o qual deve incidir apenas a correção monetária pelo IGPM, a partir de cada desembolso, sendo incabível a aplicação de juros de mora, porquanto a rescisão contratual deu-se por seu inadimplemento, podendo o promissário vendedor reter:

C.1) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C), levando-se em conta as despesas realizadas pelo vendedor com publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras; e

C.2) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C) a título de multa compensatória pela rescisão;

D) A parte autora deverá indenizar a parte requerida das benfeitorias úteis e necessárias (ou acessões), caso comprovado nos autos sua efetiva e regular realização, a serem apuradas em liquidação de sentença, podendo compensar com os valores que terá que restituir à requerida, tudo na forma do contrato e da Lei 6.766/79.

Condeno a parte promovida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor a ser efetivamente restituído, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, suspendendo a referida cobrança pelo prazo de 5 anos, ante a concessão da gratuidade judiciária.

Inconformada, a requerida
MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA
interpôs recurso de apelação (ID. 11035373), arguindo a necessidade de retenção do imóvel ao pagamento de indenização prévia, alega ser ilícita a reintegração de posse antes da indenização, conforme art. 1.219 CC.

Em contrarrazões ((ID. 11035382), aduz a apelada quanto a impossibilidade da concessão dos benefícios da justiça gratuita, sustenta que a recorrente ao cumprir com os requisitos necessários para a comprovação da realização de benfeitorias, sendo impossível as indenizações pelas mesmas, no mais, destaca que cumpriu com todas as cláusulas estabelecidas em contrato, não havendo que se cogitar qualquer ilicitude sobre o ato de rescisão automática do termo em voga pela Apelada.

Noutra ponta, inconformada, a autora
L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
interpôs recurso de Apelação (ID 11035375), arguindo
preliminarmente a nulidade da sentença, em face ao suposto julgamento extra petita, no que tange à indenização pelas acessões em favor da ré/apelada.

No mérito, pleiteia pela condenação da apelada ao pagamento de indenização a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (taxa de fruição). Sustenta ainda quanto à legalidade da cumulação da cláusula penal e da taxa de fruição, requer a reformada a sentença, a qual considerou indevida a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória, com a alegação de ser ela abusiva, para que seja mantida e reconhecida a automática validade da referida cumulação, posto que não se trata de dupla compensação.

Por fim, ressalta que o contrato firmado entre as partes constitui ato jurídico perfeito, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentença, julgando procedente a demanda, requerendo ainda a condenação da apelada em ônus sucumbenciais de 20%.

Em sede de contrarrazões (ID 11035383), a recorrida pugna pelo desprovimento do presente recurso.

Coube-me, por distribuição a relatoria do feito.

É o relatório.

VOTO

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto
.

INCIDÊNCIA DO DIREITO INTERTEMPORAL

Precipuamente, em observância as regras de Direito Intertemporal, positivada no art. 14 do Código de Processo Civil de 2015, o recurso em exame será apreciado sob a égide deste, visto que a vergasta decisão foi proferida e publicada na vigência do Novo Diploma Processual Civil.

QUESTÕES PRELIMINARES

Arguida preliminar pela apelante, L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, analiso-a prefacialmente ao mérito.

Preliminar de Sentença Extra Petita em Danos Morais e Materiais

Analisando os autos, verifica-se que o apelante argumenta no presente recurso que a sentença recorrida teria sido extra petita quanto à indenização por

acessões, visto que a aludida condenação não teria sido pleiteada pela requerida/apelada em sede de contestação.

Como é sabido, a legislação processual civil estabelece expressas vedações ao julgamento citra, ultra ou extra petita, vide arts. 141 e 492 do CPC/2015, senão vejamos:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

[...]

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Com efeito, ao proferir uma decisão, o julgador deve ficar adstrito ao pedido formulado pelas partes, para impedir que se configurem os conhecidos vícios de decisões citra, ultra e/ou extra petita, trata-se, na verdade do princípio da adstrição ou congruência.

Nas palavras do processualista Vallisney de Souza Oliveira:

“Na incongruência objetiva ultra petita o órgão jurisdicional concede mais do que o reclamado; na incongruência extra petita o juiz outorga algo que não foi pedido pelas partes; na incongruência citra petita olvida pronunciar-se sobre algum ou alguns dos pedidos e, portanto, concede menos que o postulado. Todas as três espécies são vícios de que padece a sentença transgressora do princípio da congruência.”

(OLIVEIRA, Vallisney de Souza.
Nulidade da Sentença e o Princípio da Congruência
. 2º ed. São Paulo:Saraiva, 2009).

Assim, a decisão deve observar não apenas os limites do pedido, mas também a causa de pedir e os sujeitos da relação processual, é o que se denomina limites objetivos e subjetivos da sentença.

Nessa senda, a decisão extra petita pode ser definida como aquela que julga algo diferente daquilo que foi pedido, analisando questão diversa da pleiteada, podendo inclusive ser estranha à causa de pedir.

Cinge-se a controvérsia recursal a aferição de eventual ocorrência de decisão
extra petita
; bem assim, a impossibilidade indenizar a requerida em

acessões.

Na hipótese em exame, da simples leitura da contestação (ID. 11035352), constata-se que contrariamente ao alegado pelo recorrente, a

indenização por

acessões foi expressamente pugnada pela requerida/apelada, no item “3” dos pedidos, cita-se:

3) na eventualidade do pedido de reintegração de posse ser acolhido, requer o reconhecimento do direito de retenção do imóvel pela parte ré, devendo este permanecer na posse do imóvel até a indenização integral das acessões atendido ao disposto no art. 1.219 do CC. bem como a restituição integral e imediata das parcelas pagas pela parte ré, atualizados da mesma forma prevista para a atualização das parcelas devidas aos Autores. na forma da cláusula segunda do contrato celebrado entre as partes, caso a referida cláusula não tenha a sua nulidade decretada.

Dessa forma, tem-se que a sentença recorrida fora proferida em estrita observância ao princípio da adstrição, não havendo que se falar em
decisum extra petita
na hipótese.

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR DE SENTENÇA
EXTRA PETITA.

MÉRITO

Prima face
, diante dos pontos aduzidos pela autora e pela requerida, analiso primeiramente o apelatório interposto pela requerida, MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA.

APELAÇÃO CÍVEL DE MARIA DA CONCEIÇÃO SOUSA

Cinge-se a controvérsia recursal a necessidade de retenção do imóvel até a efetiva indenização das benfeitorias pela empresa apelada.

Como é sabido, o direito de retenção pelo valor das benfeitorias, delineado no art. 1.219 do CC/2002, tem por pressuposto a boa-fé objetiva do possuidor, ao qual se faculta a retenção do bem como medida assecuratória da indenização devida.

Ocorre que o direito de retenção, quando da ação reintegratória, deve ser afirmado no momento da contestação, como matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa.

O momento para que o devedor faça o pedido de indenização por eventuais benfeitorias, portanto, é na contestação, oportunidade em que deverá indicar o respectivo valor, conforme se extrai do §1º do art. 538 do CPC/2015.

O §2º da citada norma processual, dispõe, ainda, que o direito de retenção do imóvel até o ressarcimento das benfeitorias deve ser exercido na fase de conhecimento, em contestação, senão vejamos:

Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 1º. A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor.

§ 2º. O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

In casu
, como se depreende dos autos, a apelante, conquanto regularmente citada na fase de conhecimento, realizou o pedido de indenização de benfeitorias, bem como, requereu o direito de retenção.

O art. 578 do Código Civil, disciplina que na locação o locatário tem direito, quando agindo de boa-fé, de retenção no caso de benfeitorias necessárias, ou com o consentimento do locador tiverem sido feitas as benfeitorias úteis.

Restando claro, ainda, que a regra das benfeitorias úteis e necessárias se aplica somente quando não houver disposição contratual em contrário.

A Lei do Inquilinato, em seu art. 35, ratifica o disposto no Código Civil, senão vejamos:

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção.

Desta feita, tem-se que as benfeitorias úteis e necessárias são indenizáveis, gerando direito a retenção, apenas na hipótese de não existir disposição contratual em contrário.

No caso sub judice, existe disposição contratual em relação a rescisão contratual e a indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel, conforme cláusula 17º (ID. 11035342).

Diante da existência de cláusula contratual que dispõe quanto aos requisitos para a indenização das benfeitorias, assim dispôs a sentença:

No contrato firmado entre as partes há a possibilidade de indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, de modo que as mesmas devem ser apuradas em liquidação de sentença e devidamente indenizadas ao compromissário comprador, ora requerido, em obediência aos princípios da boa-fé, vedação do enriquecimento sem causa e da manutenção do equilíbrio entre as partes, caso a parte interessada comprove a realização das alegadas benfeitorias em conformidade com a lei e o contrato.

[...]

DISPOSITIVO

[...] D) A parte autora deverá indenizar a parte requerida das benfeitorias úteis e necessárias (ou acessões), caso comprovado nos autos sua efetiva e regular realização, a serem apuradas em liquidação de sentença, podendo compensar com os valores que terá que restituir à requerida, tudo na forma do contrato e da Lei 6.766/79.

Deste modo, tendo em vista, que a indenização pelas benfeitorias ainda não fora apurada, não se torna possível a concessão do direito de retenção do bem imovel, fazendo-se, portanto, imperiosa a análise das benfeitorias úteis e necessárias realizadas no bem, e consequentemente o direito de retenção, em liquidação de sentença, a fim de apurar, naquela sede, o
quantum
devido ao locatário a título de indenização e o seu direito de retenção.

No que tange, a impugnação ao deferimento da gratuidade de justiça, aduzido pela apelada em contrarrazões, razão não assiste a parte recorrida, uma vez que, em que pese afirmar a impossibilidade da concessão, não colacionou nos autos qualquer documento para comprovar ou afastar a hipossuficiência financeira da parte autora/apelada, a ensejar o recolhimento das custas processuais.

APELAÇÃO CÍVEL DE L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Cinge-se controvérsia recursal quanto a condenação da apelada ao pagamento da taxa de fruição, a legalidade da cumulação da cláusula penal e da taxa de fruição e a condenação da recorrida em ônus sucumbenciais de 20%.

Acerca da matéria, o STJ, na seara dos Recursos Repetitivos, firmou entendimento quanto à necessidade de aferição da culpa na hipótese de desfazimento de Contrato de Promessa de Compra e Venda, oportunidade em que restou assentada a possibilidade de restituição integral (se verificada a culpa da Construtora) ou parcial, na hipótese de culpa do promitente comprador, como
in casu
, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

Como é sabido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 543, perfilhou entendimento no sentido de ser justo e razoável que o vendedor retenha parte das prestações pagas pelo consumidor como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador.

STJ – Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

O texto da súmula pacificou o entendimento de que quando a vendedora der causa a rescisão deverá restituir a integralidade do valor pago em uma única parcela e de imediato, porém no caso da rescisão motivada pelo promitente comprador a devolução deve ser parcial.

Assim, plenamente viável a retenção de parte das parcelas pagas em caso de resolução contratual em razão de inadimplemento contratual do consumidor comprador.

No caso
sub examine
, constatado que a resilição do contrato em comento decorreu da arguição por parte da compradora, ora recorrida, de que não mais poderia arcar com o pagamento das parcelas em razão de dificuldades financeiras, oportunidade em que fixou o magistrado primevo a retenção de valores no percentual de 20% (vinte por cento) dos valores pagos por esta, patamar que se encontra dentro do limite consagrado pelo próprio STJ para a hipótese, que é de 25% (vinte e cinco por cento).

Nesse sentido, vejamos precedente jurisprudencial da Corte da Cidadania:

DIREITO CIVIL PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE ATÉ 25% EM BENEFÍCIO DO VENDEDOR.

1.

A rescisão de contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas - que pode variar de 10% a 25% - como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes.

2.

No caso, o Tribunal a quo, com base no contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a previsão de perda da totalidade das parcelas pagas seria abusiva (fl. 165), devendo ser retidos 10% sobre

esse valor, percentual que reputou suficiente para reparar todos os prejuízos da empresa recorrente. Incidência da Súmula 7 do STJ.

3.

Recurso especial a que se nega seguimento.

(STJ - Resp n° 1269059 SP 2011/0158858-9, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Data de Publicação: DJ 17/06/2015). (Grifei).

Noutra ponta, quanto a taxa de fruição, deve ser destacado que esta possui como fato gerador a posse, uso e gozo exercidos por terceiro sobre o bem da autora, isto porque, a aplicação da taxa de fruição objetiva estabelecer o equilíbrio no desfazimento do negócio, buscando o retorno ao
status quo ante
, sob pena de configurar-se o enriquecimento imotivado, critério este acolhido no direito pátrio, por aplicação dos arts. 884 a 886 do Código Civil.

No caso em comento, oportuno destacar que o contrato firmado pelas partes prevê indenização, a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (fruição), durante o período compreendido entre a data da assinatura e rescisão deste contrato ou a devolução da posse precária à vendedora, considerando o que ocorrer por último.

Pugna o recorrente para, além da condenação da parte recorrida ao pagamento da retenção, já fixada na origem, também pelo percentual de 1% (um pro cento) a título de taxa de fruição, o que, por certo, caracteriza vedado
bis in idem
.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ. REsp n° 1.635.428/SC. Segunda Seção. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Data do julgamento 22/05/2019. DJe 25/06/2019).

Assim, é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período da mora, quando o contrato previr cláusula penal moratória, de modo que, analogamente não pode a empresa recorrente pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, dado que já existe cláusula penal com a mesma finalidade indenizatória/compensatória.

Dessa forma, pela
ratio decidendi
do Acórdão n° 1.635.428/SC, que sedimentou o Tema 970 pelo Superior Tribunal de Justiça, entende-se que a cumulação de tal parcelas restou impossibilitada (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Nesse contexto, vejamos precedente da deste Egrégio Tribunal,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. PEDIDO PARA MAJORAR A MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.
TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO TAL COMO A CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO IMPLICA EM
BIS IN IDEM
. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ/PA – AP 2020.00715745-15, 212.319, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02-03-2020, Publicado em 04-03-2020). (Grifei).

Assim, havendo multa compensatória no sentindo de fixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em cumulação com a taxa de fruição, uma vez que está também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar
bis in idem
.

Destarte, em razão da impossibilidade de cumulação com a multa compensatória, impõe-se a impossibilidade de fixação da taxa de fruição na hipótese, devendo a sentença guerreada ser mantida.

Noutra ponta, quanto à condenação da parte recorrida ao pagamento de sucumbência em segundo grau, no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, observa-se que a mesma é beneficiária da justiça gratuita, nos termos da decisão proferida pelo próprio Juízo de 1º grau (ID Nº. 11035368), razão pela qual tal sanção deve ser suspensa, em razão do que estabelece o art. 98, §3º do CPC, vejamos:

Art. 98, §3º- Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nessa esteira de raciocínio, a condenação ao pagamento do ônus sucumbencial deve ser afastada, conforme disposto no
decisum
.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo na íntegra a sentença atacada.

É como voto.

Belém/PA, 20 de junho de 2023.

MARIA DE
NAZARÉ SAAVEDRA
GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora
.

Belém, 29/06/2023