Tribunal: TJPA
Processo: 0034105-31.2008.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NA ESPÉCIE – RECURSO ESPECIAL – TEMA 541 DO STJ - JUÍZO DE RETRATAÇO DO COLEGIADO (ART. 1.030, II, do CPC/2015). AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. AGRAVO INTERNO CONHECIMENTO E PROVIDO PARA REFROMAR A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU E CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA. 1 - Compulsando os autos, verifico que o entendimento firmado pela Decisão Monocrática ora agravada está em divergência com o entendimento exarado pelo superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, tendo como paradigma Acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.201.6535-MG - TEMA 541, que firmou a seguinte tese: “O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.” 2- No caso vertente, busca a empresa agravante assegurar o direito líquido e certo de escriturar os créditos de ICMS obtidos pela aquisição de energia elétrica utilizada como insumo, para abatimento do imposto devido quando da prestação dos serviços. Portanto, percebe-se que o pedido do agravante se adequa perfeitamente ao entendimento firmado no TEMA 541 do STJ, não restando outra decisão se não há de reforma da decisão agravada, para reconhecer o direito líquido e certo buscado pela empresa Claro S/A. 3 - Também, restou demonstrado que o Mandado de Segurança era o remédio adequado para garantir a observância do direito líquido e certo da empresa, não havendo que se falar em ausência de prova pré-constituída, considerando que se trata de matéria de direito, já que o art. 33, II, “b” da LC 87/96 e o artigo 1º do Decreto 640/62, equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais. Diante da previsão legal, não se pode exigir comprovação da utilização da energia elétrica em processo de industrialização, quando a lei o presume. 4 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0034105-31.2008.8.14.0301

APELANTE: CLARO S.A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NA ESPÉCIE – RECURSO ESPECIAL – TEMA 541 DO STJ - JUÍZO DE RETRATAÇO DO COLEGIADO (ART. 1.030, II, do CPC/2015).

AGRAVO INTERNO EM
APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. AGRAVO INTERNO CONHECIMENTO E PROVIDO PARA REFROMAR A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU E CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA.

1 - Compulsando os autos, verifico que o entendimento firmado pela Decisão Monocrática ora agravada está em divergência com o entendimento exarado pelo superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, tendo como paradigma Acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.201.6535-MG - TEMA 541, que firmou a seguinte tese:
“O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.”

2-

No caso vertente, busca a empresa agravante assegurar o direito líquido e certo de escriturar os créditos de ICMS obtidos pela aquisição de energia elétrica utilizada como insumo, para abatimento do imposto devido quando da prestação dos serviços. Portanto, percebe-se que o pedido do agravante se adequa perfeitamente ao entendimento firmado no TEMA 541 do STJ, não restando outra decisão se não há de reforma da decisão agravada, para reconhecer o direito líquido e certo buscado pela empresa Claro S/A.

3 - Também, restou demonstrado que o Mandado de Segurança era o remédio adequado para garantir a observância do direito líquido e certo da empresa, não havendo que se falar em ausência de prova pré-constituída, considerando que se trata de matéria de direito, já que o art. 33, II, “b” da LC 87/96 e o artigo 1º do Decreto 640/62, equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais. Diante da previsão legal, não se pode exigir comprovação da utilização da energia elétrica em processo de industrialização, quando a lei o presume.

4 - Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

Trata-se de

AGRAVO INTERNO em Apelação Cível
interposto por
CLARO S.A
contra

Decisão Monocrática que julgou improvido o recurso da empresa Agravante, por entender ausente prova pré-constituída da ameaça ao direito líquido e certo alegado.

Em suas razões recursais o Agravante pugnou pela reforma da decisão monocrática para assegurar o direito da Agravante escriturar créditos de ICMS pago pela aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na prestação de serviço de telecomunicação, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e, considerando a presunção legal de equiparação dos serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos.

O Agravo Interno foi desprovido.

A Claro S/A interpôs recurso especial.

O processo ficou suspenso no Núcleo de Gerenciamento de Precedentes, aguardando julgamento de recurso especial repetitivo do STJ.

Em análise de admissibilidade, a Vice-Presidência, retornou o processo ao órgão julgador para, se assim o entender, realizar juízo de retratação, ante a superveniência do TEMA 541, do STJ a respeito da matéria.

Coube-me a relatoria por redistribuição.

É o relatório.

VOTO

Compulsando os autos, verifico que o entendimento firmado pela Decisão Monocrática ora agravada, está em divergência com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, tendo como paradigma Acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.201.6535/MG (TEMA 541), restando assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS.
1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. 3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

No referido julgado, firmou-se a seguinte tese:

“O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.”

No caso vertente, busca a empresa agravante assegurar o direito líquido e certo de escriturar os créditos de ICMS obtidos pela aquisição de energia elétrica utilizada como insumo, para abatimento do imposto devido quando da prestação dos serviços.

Portanto, percebe-se que o pedido do agravante se adequa perfeitamente ao entendimento firmado no TEMA 541 do STJ, não restando outra decisão se não a de reforma da decisão agravada, para reconhecer o direito líquido e certo buscado pela empresa Claro S/A.

Também, restou demonstrado que o Mandado de Segurança era o remédio adequado para garantir a observância do direito líquido e certo da empresa, não havendo que se falar em ausência de prova pré-constituída, considerando que se trata de matéria de direito, já que o art. 33, II, “b” da LC 87/96 e o artigo 1º do Decreto 640/62, equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais.

Vejamos:

LC 87/96

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento

b) quando consumida no processo de industrialização;

Decreto. 640/62

Art. 1º Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional.

Diante da previsão legal, não se pode exigir comprovação da utilização da energia elétrica em processo de industrialização, quando a lei o presume.

Ante o exposto
, com base no
TEMA 541 do STJ
, e na faculdade prevista no art. 1.030, II e art. 1.040, II do NCPC,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL, PARA DAR-LHE PROVIMENTO,
reformando a decisão monocrática para
JULGAR PROCEDENTE A APELAÇÃO CÍVEL
e consequentemente,

julgar procedente os pedidos da inicial, para conceder a segurança pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante de creditar os créditos decorrentes da aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na efetiva prestação de serviços de telecomunicação.

É como voto.

P.R.I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa),
data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/05/2023