Tribunal: TJPA
Processo: 0857484-16.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇAO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98. AFASTADA. RESP 1176753/RJ. TEMA 427/STJ. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO TEMA 118/STJ RESP 1.365.095/SP. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CABIMENTO. 1- A sentença recorrida reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança; 2- A ação preventiva visa a evitar lesão a direito e pressupõe a existência de situação concreta, na qual possa residir o direito do impetrante. Para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência; 3- O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1176753/RJ (Tema 427), fixou a tese de que “a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS; 4- No RE nº 912.888/RS - Tema 827, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário” 5- Constatada a ilegalidade da exação, é cabível a declaração de compensação de créditos tributários em sede de mandado de segurança, independentemente da apuração dos respectivos valores; sendo suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Inteligência do Tema 118/STJ (RESP 1.365.095/SP); 6- Aplicável, na espécie, a prescrição quinquenal, a teor do Dec. 20.910/32; 7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária presencial decorrida em 05/06/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar parcial provimento, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857484-16.2018.8.14.0301

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇAO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98. AFASTADA. RESP 1176753/RJ. TEMA 427/STJ. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO TEMA 118/STJ RESP 1.365.095/SP. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CABIMENTO.

1-
A sentença recorrida reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança;

2-
A ação preventiva visa a evitar lesão a direito e pressupõe a existência de situação concreta, na qual possa residir o direito do impetrante. Para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência;

3-
O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1176753/RJ (Tema 427), fixou a tese de que “a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS;

4-
No RE nº 912.888/RS - Tema 827, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”

5-
Constatada a ilegalidade da exação, é cabível a declaração de compensação de créditos tributários em sede de mandado de segurança, independentemente da apuração dos respectivos valores; sendo suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Inteligência do Tema 118/STJ (RESP 1.365.095/SP);

6-
Aplicável, na espécie, a prescrição quinquenal, a teor do Dec. 20.910/32;

7-
Apelação conhecida e parcialmente provida.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária presencial decorrida em 05/06/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar parcial provimento, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0857484-16.2018.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
recurso de apelação
(Id. 12875606) interposto por
TIM CELULAR S.A.
contra sentença (Id. 12875595) proferida pelo juízo de direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança.

Em suas razões, a apelante narra que impetrou mandado de segurança com o objetivo de impedir a inclusão dos valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n° 69/98, na base de cálculo do ICMS; e, por consequência, que o Fisco Estadual se abstenha da prática de quaisquer medidas de coerção direta ou indireta, como a inscrição em dívida ativa, a propositura de Execução Fiscal, a negativa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos, ou Positiva com Efeitos de Negativa; bem ainda, de impor qualquer restrição à compensação dos valores pagos indevidamente relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do Mandado de Segurança.

Sustenta a reforma da sentença nos seguintes pontos:
a)
a não incidência do ICMS (e adicionais) sobre serviços de valor adicionado ou atividades-meio ao de telecomunicação, já decidida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, que se posicionou no sentido da ilegalidade da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98 (REsp nº 1.176.753/RJ);
b)
o cabimento do MS preventivo para evitar uma ameaça a lesão de direitos constitucionais e infraconstitucionais, nos termos do artigo 5º, LXIX da CRFB/88;
c)
a Apelante vem pagando ICMS sobre a base de cálculo alargada, de forma completamente inconstitucional, em razão da celebração do Convênio 69/98 que determinou, sem qualquer respaldo legal, a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação, dos valores cobrados a título de adesão, habilitação, disponibilidade, entre outros serviços preparatórios;
d)
a existência de ameaça de inscrição da Apelante em dívida ativa, com eventual ajuizamento de Execução Fiscal ou com a impossibilidade da expedição da Certidão Negativa de Débitos, ou Positiva com Efeitos de Negativa, fato que pode gerar inestimável prejuízo em seu patrimônio, além de impedir o regular exercício de suas atividades empresariais;
e)
a ocorrência de afronta aos arst. 146; 150, I; 155, §2º, XII da Constituição Federal e de legislação infraconstitucional (Lei Complementar nº 87/96, art. 97, I do CTN);
f)
há direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para:
(i) que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança realizada; (ii) que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre os serviços suplementares, a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do presente
mandamus
; e (iii) no mérito, que seja concedida a segurança pleiteada, para que o Apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n°. 69/98, tais como aqueles cobrados pela adesão, habilitação, ativação, entre outros serviços que caracterizam atividades-meio à efetivação da telecomunicação propriamente dita
.

Contrarrazões em que o apelado refuta os argumentos recursais e pugna pela manutenção da sentença, subsidiariamente, que seja reconhecido o direito à restituição apenas dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação (Id. 12875613).

O Ministério Público, nesta instância, com fundamento no artigo 178, do código de processo civil, c/c artigo 1º, II, da Recomendação nº 34/2016 do CNMP, verifica a falta de interesse público primário e relevância social que tornem necessária a manifestação do Órgão Ministerial no caso em análise (Id 13511868).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Conheço

do apelo, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação contra sentença que reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança, nos termos a seguir transcritos:

“Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por TIM

CELULAR S.A em face da iminência de ato tido como ilegal e abusivo a ser raticado pelo Coordenador Executivo Especial de Administração Tributária de Grandes Contribuintes da SEFA/PA.

Antes de apreciar o mérito da causa, imperioso se faz analisar as preliminares arguidas pelo impetrado diante da situação fática apresentada na exordial.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O impetrado sustenta não ser cabível o mandado de segurança na presente situação fática, uma vez que a impetrante não apresenta o ato concreto ou mesmo a ameaça de ato concreto a ser praticada pela autoridade coatora e que justifique a impetração do writ.

A asserção
merece acolhimento
.

Isto porque, no caso em questão, muito embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade de eventual cobrança do tributo,
não indicou o ato certo e delimitado
sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que seja assegurado o seu direito líquido e certo de deduzir da base de cálculo do ICMS todo e qualquer valor referente a serviços que não sejam o de telecomunicação propriamente dito, bem como que seja determinado que o Impetrado se abstenha de impor qualquer restrição à compensação de valores que entende pagos indevidamente, relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento desta ação, nos termos do art. 150, § 4°, c/c o art. 168, I, do CTN,
sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar
.

Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática,
atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo,
não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados
.

Pontue-se que este juízo não está a afirmar que a aplicação da eventual prática da conduta hostilizada não poderia juridicamente ser combatida. Todavia, em sede de Mandado de Segurança, torna-se imprescindível que o impetrante
indique o ato certo e delimitado
praticado ou que esteja na iminência de ser praticado pela autoridade coatora e que tenha se utilizado do dispositivo impugnado, quando, então, poderia fazer jus à concessão de ordem mandamental, o que, da análise do pedido deduzido na peça de ingresso, não ocorreu. Nesse sentido é a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA. PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA EFETIVA E CONCRETA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. ENTREGA MENSAL DA GIA-SN. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA.
Impetrante que, ao sustentar a inexigibilidade da obrigação acessória de entrega da GIA-SN em virtude da alteração legislativa promovida pela Lei Estadual nº 14.436/2014, pretende obter, a rigor, o afastamento de toda e qualquer inscrição em dívida ativa a partir das informações prestadas. Pedido que se mostra inviável na estreita via do mandamus preventivo, que exige fundado receio de iminente prática de ato ilegal (pedido certo e delimitado). Inviabilidade de mandado de segurança normativo, isto é, que estabelece regra geral de conduta, para casos futuros e indeterminados.
Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que as alterações legislativas da Lei nº 8.820/89 atingiram tão somente o momento da exigibilidade do diferencial de ICMS quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional; jamais as isentando, todavia, do referido pagamento. Previsão do inciso II, do § 9º, do art. 24 da Lei nº 8.820/89 que acabou sendo regulamentada pelo Decreto nº 46.485 de 17.07.2009, que autorizou o pagamento do tributo até o dia 20 do segundo mês subseqüente, quando se tratar de estabelecimento optante pelo Simples Nacional. Não demonstrada a potencial ofensa a direito líquido e certo, tampouco ato ilegal emanado da autoridade coatora, impõe-se a denegação da segurança, com a inversão dos ônus sucumbenciais. APELO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70069508703, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em: 28-07-2016). – grifos nossos

Registre-se que muito embora o tema tenha sido arguido como preliminar, trata-se, na realidade, de nítida questão de cabimento ou não do writ. Assim, deve ser denegada a segurança.

Diante do exposto,
denego a segurança pleiteada nos termos da fundamentação, cassando, consequentemente, a medida liminar anteriormente deferida
.

Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.

P.R.I.- Arquive-se após o trânsito em julgando, registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual.”

A conclusão do julgado recorrido é de não cabimento do mandado de segurança por ausência de especificação de iminente ato coator que venha macular o suposto direito líquido e certo da impetrante.

A apelante alega a pertinência do mandado de segurança para os fins colimados na ação; a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a base de cálculo alargada, conforme o Convênio 69/98; a existência do direito à compensação de créditos tributários. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para:
(i) que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança realizada; (ii) que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre os serviços suplementares, a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do presente
mandamus
; e (iii) no mérito, que seja concedida a segurança pleiteada, para que o Apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n°. 69/98, tais como aqueles cobrados pela adesão, habilitação, ativação, entre outros serviços que caracterizam atividades-meio à efetivação da telecomunicação propriamente dita
.

Pois bem.

O mandado de segurança é remédio constitucional cuja hipótese é prevista na Lei nº 12.016/2009, conforme disposto no art. 1º, que transcrevo:

Art. 1.º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que,
ilegalmente
ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação
ou houver justo receio de sofrê-la
por parte da autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O cabimento do mandado de segurança preventivo presume uma situação de fato que enseje a prática do ato considerado ilegal, o que justificaria o receio de que o ato venha a ser praticado pela autoridade impetrada. A ação preventiva visa a evitar lesão a direito e pressupõe a existência de situação concreta, na qual possa residir o direito do impetrante, para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência, sendo dispensada a comprovação do ato de recusa da administração fazendária em reconhecer o direito pleiteado.

Nesse sentido, a lição de Hugo Brito Machado:

(...)

Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida. Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível.

Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário.

(In Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Ed. Dialética, 6a Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257.)

No caso em análise, a apelante informa que vem pagando ICMS sobre a base de cálculo alargada nos termos citados e imputa a existência do alegado direito líquido e certo à não incidência do ICMS sobre serviços suplementares de telecomunicação, com base nas aventadas ilegalidade e inconstitucionalidade da cláusula 1ª do Convênio ICMS nº 69/98.

Do contexto, conclui-se que o suposto ato coator importa na iminência da própria tributação. Desse modo, deve ser afastada a tese fundamentada na sentença de ausência de ato coator.

Considerando a causa madura, passo à análise das razões da apelante, com fulcro no art. 1.013, § 3º, I, do CPC.

Cuida-se, na origem, de ação mandamental. Em sua inicial (Id 12875566), a impetrante alega ser empresa que atua no segmento de telecomunicações, contribuinte de ICMS em decorrência desse serviço prestado; e, além disso, oferece outros serviços conexos, suplementares, como facilidades adicionais que aperfeiçoam o processo de comunicação, conforme art. 61, da Lei 9.472/97, os quais não se confundem com os de comunicação, portanto não tributados pelo ICM-Comunicação; no entanto, frequentemente, se vê instada ao recolhimento do imposto sobre tais serviços.

Os serviços não tributáveis listados pela impetrante são os seguintes:

Habilitação Bloqueio realização chamadas; Habilitação Bloqueio Chamadas Rec a Cobr; Habilitação Assinatura - Gestão Total; Habilitação Pct 800 SMS/MMS; Habilitação Liberty Web 1GB; Habilitação Bloq. Chamadas Longa Distânc; Habilitação Liberty Web 600MB; Habilitação Bloq.

Chamadas Internacional;

Habilitação Liberty Web 600MB
– Simples atividade preparatória que não tem como objetivo a transmissão de qualquer mensagem, na qual a cobrança ocorre pela habilitação do serviço acessório distinto dos serviços de telecomunicações;

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Trata-se de um “curso de inglês” através do celular. O serviço é prestado semanalmente, com envios de conteúdos de segunda a sexta, com aulas e exercícios em dias intercalados. Adicionalmente ao conteúdo recebido via SMS, o aluno também possui acesso ao mobile site do curso, contendo áudio e vocabulários complementares às lições aprendidas nas mensagens de texto.

Som de chamada
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A impetrante fundamenta seu direito líquido e certo na ilegalidade da Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 69/98 que determinou a inclusão dos valores cobrados a título de adesão, habilitação, disponibilidade, entre outros serviços preparatórios na base de cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação.

Requer:

a) que o Impetrado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n°. 69/98, tais como aqueles cobrados pela adesão, habilitação, ativação, entre outros serviços que caracterizam atividades meio à efetivação da telecomunicação propriamente dita, em razão de sua manifesta ilegalidade;

b) que o Impetrado se abstenha da prática de quaisquer medidas de coerção direta ou indireta, em decorrência da exclusão da base de cálculo do ICMS os valores relativos aos valores mencionados no item "a", em especial a inscrição da Impetrante em dívida ativa, com a propositura de Execução Fiscal, ou a negativa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos, ou Positiva com Efeitos de Negativa;

c) que seja assegurado o direito de dedução da base de cálculo do imposto de todo e qualquer valor referente a serviços que não sejam o de telecomunicação propriamente dito, tais como
adesão, disponibilidade, assinatura, e-mail e internet, portal de voz, serviços de sons, imagem e vídeo, habilitação/ativação de aparelhos, entre outros que se caracterizem como atividades-meio, conexos ao serviço de telecomunicação
;

d) que o impetrado se abstenha de impor qualquer restrição à compensação, que será efetuada pela Impetrante, dos valores pagos indevidamente, relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento desta ação.

A parte impetrada, por sua vez, sustenta: ausência de direito líquido e certo; ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória; inadequação da via eleita tendo em vista a impossibilidade de atingir efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança.

Tais pontos necessitam de incursão no mérito da demanda, o que passo a proceder.

A controvérsia cinge-se à definição do serviço de telecomunicação e delimitação da base de cálculo do ICMS-Comunicação, para verificar se os serviços arrolados pela impetrante estão enquadrados no conceito do fato gerador do ICMS.

A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, conceitua e distingue o serviço de telecomunicação e os serviços de valor adicionado, nos termos dos artigos 60 e 61. Vejamos:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o

conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação
.

§ 1º
Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é

a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações
.

§ 1º
Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações
,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Da norma, extrai-se que o serviço de telecomunicação é tido como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, sendo o principal e preexistente, ao qual adicionam-se serviços acessórios, chamados de serviços de valor adicionado (SVA); estes, por sua vez, não se constituem em serviços de telecomunicações.

Na prática, temos a prestação de serviços de telefonia, que possibilitam a comunicação à distância, e o Serviço de Valor Agregado como um benefício extra dentro de um produto de telecomunicações principal. Esses serviços extras oferecidos pelas operadoras de telecom são, geralmente, voltados, dentre outras finalidades, para interatividade, entretenimento, saúde e bem-estar, educação e segurança, tais como: contas de e-mail, personalização de
ringtones
, armazenamento em nuvem, antivírus, streaming de áudio e vídeo, etc.

Destaco trecho de julgado do TJ/BA que relaciona os Serviços de valores adicionados:

Os SVA’s-
Serviços
de
Valores

Adicionados
versam, em geral, sobre
serviços
adicionais (extras ou além) do
serviço
de telefonia, tais como, por exemplos, aplicativos pagos de jogos, horóscopos, notícias por SMS ("Short Message Service"ou
serviço
de mensagens curtas), cursos de idiomas, backup de arquivos, proteção para o celular, dentre outros.

(TJ-BA - RI: 00294913020198050080, Relator: ALBENIO LIMA DA SILVA HONORIO, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 02/07/2020)

A competência para instituir imposto sobre a prestação de serviço de comunicação é conferida aos entes federados pelo art. 155, II, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
:

II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
;

Na esfera infraconstitucional, o art. 2º, III, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) determina a incidência de ICMS sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, nos seguintes termos:

Art. 2° O imposto incide sobre:

III -
prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza
;

A LC 87/96 dispõe, também, que a base de cálculo do tributo sobre serviço de telecomunicação é o
preço do serviço
. Transcrevo o citado dispositivo:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

III -
na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

O Convênio ICMS 69/98 do CONFAZ, por sua vez, distendeu a hipótese de incidência do imposto prevista na Carta Magna e na LC 87/96, dispondo, em sua Cláusula Primeira, que:

...
se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada
.

A respeito da legalidade da dilação da base de cálculo do ICMS-Comunicação, O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1176753/RJ (Tema 427), fixou a tese de que “a prestação de
serviços conexos ao de comunicação
por meio da telefonia móvel (que são preparatórios,
acessórios
ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS”.

Segue a ementa do precedente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

1.
A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96).

2.
A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS
. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.

3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C, § 4º, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central.

4. Agravo regimental de fls. 871/874 não provido. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

REsp 1176753/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 19/12/2012

Referido julgado
manteve acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que
assentou o entendimento de que não incide ICMS sobre serviços acessórios, intermediários ou preparatórios de telefonia móvel celular
, pois tais serviços apenas possibilitam a efetiva prestação do serviço, considerando que “Segundo o artigo 2º, III da Lei Complementar 87/96, o ICMS possui campo de incidência somente sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, em sentido estrito,
não prevalecendo o Convênio ICMS 69/98, que dilargou de forma inadmissível o campo de incidência do imposto quando incluiu em sua cláusula primeira o serviço de habilitação
”.

O precedente do STJ tratou da incidência do imposto sobre os
serviços

de habilitação, troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, religação, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço e bloqueio de DDD e DDI
).

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se quando do julgamento do RE nº 572020, julgado em 06/02/2014. Colaciono ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1.
Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza
(REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003).

2.
A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98
. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.

3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.

4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.

5.
In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação
.

6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário. (RE 572020, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014)

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria (RE nº 912.888/RS - Tema 827), reforçando o entendimento de que não há incidência de ICMS sobre serviços preparatórios de comunicação; reconheceu, porém, que a tarifa de” assinatura básica mensal” é contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito, o que atrai a incidência de ICMS.

A Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”

Destaco a ementa do Tema 827:

TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio.

2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pela concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS
.

3. Fica aprovada a seguinte tese de repercussão geral: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”. 4. Recurso extraordinário provido.

(RE 912888, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC 10-05-2017).

Cumpre esclarecer a diferença entre “assinatura básica mensal” e “assinatura”, conforme bem delineado pelo Min. Teori Zavaschki, relator do RE 912888, citando a definição descrita no REsp 754.393. Vejamos:

(...)
não se pode confundir o serviço de assinatura (ou de transferência de titularidade da assinatura), referido no Convênio 69⁄98, que é serviço preparatório prestado pela concessionária (com significado assemelhado a adesão, habilitação, acesso), com a tarifa de assinatura básica mensal aqui tratada
.
A tarifa de assinatura básica não é um serviço (muito menos um serviço preparatório) prestado pela concessionária, mas sim o preço pago mensalmente pelo usuário em contraprestação a um serviço
. Dispõe, com efeito, a Resolução n.º 426⁄2005, que regulamenta o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC:

"Art. 3º - Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: (...)

XXIV - Tarifa ou preço de assinatura: valor devido pelo assinante em contrapartida da manutenção da disponibilidade do acesso telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço". (...)

Na esteira dos precedentes obrigatórios, portanto,

deve-se afastar a aplicação da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98, que aumentou o campo de incidência do ICMS incluindo em sua cláusula primeira o serviço de habilitação (assinatura), porém considerar na base de cálculo do ICMS a “assinatura básica mensal” cobrada pelas operadoras, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário.

A jurisprudência segue nessa linha:

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – TELECOMUNICAÇÃO – SERVIÇOS PREPARATÓRIOS – ATIVIDADE-MEIO – NÃO INCIDÊNCIA.

Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
– ICMS nas operações preparatórias do serviço de comunicação –
habilitação, instalação, locação, disponibilidade e assinatura
–, uma vez configurarem atividades-meio ou suplementares. Precedente: recurso extraordinário nº 572.020/DF, Pleno, redator do acórdão ministro Luiz Fux.

(ARE 1240723 AgR-segundo, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 21-05-2020 PUBLIC 22-05-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE RECEITAS ORIUNDAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO PRESTADOS NO PERÍODO DE 06/2010 A 05/2015. ORDEM DE SEGURANÇA TRANSITADA EM JULGADO EM 13.02.2012 QUE HAVIA AFASTADO A EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS ELENCADOS NA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO Nº 69/98 DO CONFAZ. TARIFA DE “ASSINATURA” CUJA COBRANÇA POSSUÍA PERIODICIDADE MENSAL E ESTAVA INVARIAVELMENTE ATRELADA À CONTRATAÇÃO DE UMA FRANQUIA DE MINUTOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO SERVIÇO DE ASSSINATURA REFERIDO NO CONVÊNIO Nº 69/98  SINÔNIMO DE CONTRATAÇÃO. COBRANÇA QUE, INDEPENDENTEMENTE DA NOMENCLATURA UTILIZADA, CARACTERIZA CONTRAPRESTAÇÃO PELO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO, SUJEITO À INCIDÊNCIA DO ICMS. OBJETO DO LANÇAMENTO DIVERSO DA MATÉRIA TRATADA DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DESCUMPIRMENTO DE ORDEM JUDICIAL OU VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. POSTERIOR JULGAMENTO DO TEMA Nº 827/STF QUE SOMENTE CORROBORA O ENTENDIMENTO DA AUTORIDADE FISCAL, DE QUE O VALOR COBRADO PELA AUTORA NÃO CORRESPONDE À TARIFA DE ASSINATURA A QUE SE REFERE A CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS Nº 69/98. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004430-64.2020.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 11.04.2023)

(TJ-PR - APL: 00044306420208160004 Curitiba 0004430-64.2020.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Lauri Caetano da Silva, Data de Julgamento: 11/04/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO EMBARGANTE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OMISSÃO DETECTADA. ENFRENTAMENTO DO RECURSO. MÉRITO. SENTENÇA PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE NÃO INCIDE O ICMS SOBRE AS ATIVIDADE ELENCADAS NA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO CONFAZ N. 69/98. MATÉRIA INCLUSIVE ANALISADA PELO ACÓRDÃO EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. OMISSÃO SANADA PARA CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

(TJ-SC - ED: 00052703920138240023 Capital 0005270-39.2013.8.24.0023, Relator: Artur Jenichen Filho, Data de Julgamento: 23/04/2020, Quinta Câmara de Direito Público)

ACÓRDÃO EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E DE HABILITAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CONVÊNIO CONFAZ nº 69/98 QUE PROMOVE INDEVIDA AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ NO SENTIDO DE QUE NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ATIVIDADES-MEIO OU SERVIÇOS PREPATÓRIOS À COMUNICAÇÃO, COMO INSTALAÇÃO E HABILITAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. APELAÇÃO QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-AL - AC: 00806124220108020001 Maceió, Relator: Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, Data de Julgamento: 29/07/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2021)

O ICMS incide sobre as atividades de comunicação propriamente ditas, considerando-se como tal a tarifa de assinatura básica mensal, e não sobre a atividades meio da operadora, tais como habilitação, assinatura, e outros serviços suplementares como os serviços de valores adicionados.

Assim, cabe razão à apelante quanto à pretensão de reconhecimento da ilegalidade de cobrança de ICMS sobre as atividades de comunicação propriamente ditas; devendo o impetrado
se abster de incluir na base de cálculo do tributo os valores referentes a tais serviços.

A apelante formula pedido de reconhecimento do direito à compensação de valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre os serviços suplementares, a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do mandado de segurança.

Consigno que, até então, meu entendimento era da impossibilidade de reconhecimento desse direito, considerando a vedação da busca de efeitos patrimoniais pretéritos por meio de mandado de segurança imposta no enunciado da Súmula 271/STF (transcrito).
Verbis:

Súmula 271

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Sem negar a aplicação da Súmula 213/STJ, que dispõe: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, reconhecia o direito à declaração da compensação apenas com efeitos prospectivos, ou seja, sobre tributos futuros.

O fundamento era de que a declaração do direito consiste em efeito inerente à gênese da ação mandamental
,
o que muito difere da determinação de pagamento de valores já pagos, ainda que por força de compensação, que nada mais é do que ressarcimento. Nessa hipótese, o
mandamus
assumiria feição de ação de cobrança fazendo atrair a aplicação de outro enunciado, o da Súmula 269/STF, segundo a qual “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.

Hoje, porém, entendo superada essa tese, dando lugar à novel orientação jurisprudencial firmada no Tema 118 (Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009): “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”, acrescida do entendimento dado pelo Recurso Especial Repetitivo nº 1.365.095/SP, que aventa a importância da natureza da pretensão deduzida pelo impetrante para definir a necessidade da prova pré-constituída à impetração de ação mandamental que discute compensação tributária.

Destaco as teses resultantes:

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Com fulcro nesse precedente, em sede de embargos de divergência no REsp nº 1.770.495/RS, o STJ reconheceu a possibilidade de declaração do direito à compensação de tributos relativos a valores recolhidos anteriormente à impetração de ação mandamental.

Vejamos a ementa do referido precedente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE
.

1.
O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária
.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
.

3.
Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração
.

4. Embargos de divergência providos.

(STJ - EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de julgamento: 10/11/2021. Data de Publicação: DJ 17/12/2021)

O recurso se deu em face de acórdão da Segunda Turma de Direito Público do STJ, que, ponderando o entendimento sedimentado na Súmula 271 do STF, que veda a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, manteve o acórdão recorrido que indeferira o pedido de declaração do direito de compensação dos indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração, limitando a declaração do direito à compensação apenas para o aproveitamento dos pagamentos ocorridos posteriormente à impetração do
writ
.

Conforme explana o relator, Min. Gurgel de Faria, reconhecida a ilegalidade a inconstitucionalidade da anterior exigência da exação - o que é imperioso -, a declaração do direito à compensação, na hipótese, não afronta a Súmula 271 do STF, ante a ausência de quantificação de valores a devolver. Senão vejamos:

Para essa espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

Frise-se que da tese explicitada no julgamento do REsp 1.365.095/SP é possível depreender que o pedido de declaração do direito à compensação tributária está normalmente atrelado ao "reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação", ou seja, aos tributos indevidamente cobrados antes da impetração, não havendo razão jurídica para que, respeitada a prescrição, esses créditos não constem do provimento declaratório.

No caso dos autos, a empresa atua no segmento das telecomunicações, tendo como atividade principal a telefonia móvel celular (Id 12875567 - Pág. 2), sendo contribuinte de ICMS sobre os serviços prestados. Alega que vem sendo tributada, também, pelo Fisco estadual, nos serviços conexos e suplementares, que se enquadram na definição do art. 61, da Lei 9.472/97 e colaciona notas fiscais de serviço em que constam a incidência de ICMS sobre serviços de valores adicionados (Id 12875570 - Pág. 2-9).

Nesse contexto e, considerando que a demanda da apelante, neste particular, restringe-se à declaração do direito à compensação de créditos, sem formular pedido específico de avaliação a respeito de certeza e da liquidez dos valores a serem compensados, entendo aplicável, ao caso, a primeira tese, porquanto justificada a pretensão de compensação de eventuais valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre serviços que não representam serviço de telecomunicação propriamente dito, nos termos já delineados neste voto.

Oportuno enfatizar que o instituto da compensação não é efetivado de forma unilateral pelo contribuinte e ao alvedrio do Fisco; ao contrário, merece o competente procedimento administrativo para apuração de eventuais valores a serem compensados.

No que concerne ao alcance temporal da compensação, deve-se aplicar o entendimento sedimentado da prescrição quinquenal retroativa em face da Fazenda Pública, a teor do Dec. 20.910/32; afastando-se, assim, a pretensão da apelante de compensação de créditos dos últimos 10 (dez) anos.

Merece acolhimento, portanto, o pedido de declaração do direito à compensação de valores recolhidos a título de ICMS-Comunicação de forma indevida pela impetrante dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração deste
mandamus
, com observação do competente procedimento administrativo.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e
dou parcial provimento
, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental. Tudo nos termos da fundamentação.

Sem honorários, em razão das Súmulas 512/STF e 105/STJ; e sem custas, em virtude da isenção da Fazenda Pública.

É o voto.

Belém, 05 de junho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 06/06/2023