Tribunal: TJPA
Processo: 0001081-72.2020.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO. APESAR DO PODER VICIANTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, A QUANTIDADE NÃO AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, DIFERENTEMENTE, ESCORREITA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A PENA DE MULTA INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL PELO QUAL O APELANTE FOI PROCESSADO E CONDENADO, ASSIM, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A DE MULTA DEVEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE SENDO, PORTANTO, DE IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NÃO É UMA FACULDADE DO JUIZ POR INCORPORAR O TIPO PENAL, E SUA IMPOSIÇÃO NÃO DEVE SER CONFUNDIDA COM CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia C. Silveira. Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001081-72.2020.8.14.0048

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: RODRIGO SOUZA DE ALMEIDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33
DA LEI 11.343/06.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE.

PARCIAL PROVIMENTO.
APESAR DO PODER VICIANTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, A QUANTIDADE NÃO AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
, DIFERENTEMENTE, ESCORREITA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS.

NOVA DOSIMETRIA
.
PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE
.
A PENA DE MULTA INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL PELO QUAL O APELANTE FOI PROCESSADO E CONDENADO, ASSIM, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A DE MULTA DEVEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE SENDO, PORTANTO, DE IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NÃO É UMA FACULDADE DO JUIZ POR INCORPORAR O TIPO PENAL, E SUA IMPOSIÇÃO NÃO DEVE SER CONFUNDIDA COM CUSTAS PROCESSUAIS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RODRIGO SOUZA DE ALMEIDA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Salinópolis
, que o condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos
e
6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
ID 10853104, o Ministério Público relatou que no dia 07 de fevereiro de 2020, no período noturno, o denunciado foi detido ao ser flagrado realizando conduta de traficância de entorpecentes, fato ocorrido em residência particular, localizada na PA-444, Rua do Madecon, s/n, Bairro Central, no Município de Salinópolis.

Prossegue a denúncia, relatando que o nacional de prenome “Maciel”, vulgo “Maxico”, praticou um furto contra um Policial Militar, ao passo que este foi encontrado pela Polícia e informou que os objetos furtados estavam sob posse de um nacional de prenome “Rodrigo”, se tratando do então denunciado.

“Maciel” também informou para a guarnição o endereço de “Rodrigo”, pelo que os agentes diligenciaram até o local e o encontraram, porém, ao visualizar os agentes, o acusado passou a jogar entorpecentes pela janela da casa, na intenção de escapar do flagrante policial, entretanto, tal conduta foi constatada pela guarnição, que realizou a sua detenção e o conduziu até a delegacia de polícia.

Assim, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia em desfavor de Rodrigo Souza de Almeida, como incurso nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em ID 10853107, recebida a
Denúncia
em 02/03/2020.

Em ID 10853112 – fls. 09/10, Laudo Toxicológico Definitivo,

Em ID 10853112 fls. 11/12, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 22/09/2020.

Em sentença
, ID 10853132, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
RODRIGO SOUZA DE ALMEIDA
como incurso nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, na modalidade “guardar”.

Em
razões recursais,
ID 10853133 – fls. 12/18, requereu a defesa do apelante a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo e, subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, bem como a dispensa da pena de multa.

Em sede de
contrarrazões,
ID 11853133 – fls. 21/27, o Ministério Público Estadual pugnou pelo
conhecimento
do recurso de Apelação interposto e, no mérito, pelo seu
desprovimento.

Nesta
Instância Superior,
ID 11051248, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
, mas, no mérito,

pelo
não provimento.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Revisor.

Feito a ser pautado em Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RODRIGO SOUZA DE ALMEIDA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Salinópolis
, que o condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos
e
6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, ao argumento de que as provas coligidas aos autos não autorizavam a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, pois embora tenha confessado a propriedade das substâncias apreendidas, nega que estivesse comercializando, haja vista ser mero usuário.

Desde já, externo meu entendimento de que tal pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o recorrente flagrado na posse de 07 (sete) petecas, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína, além de 03 (três) embrulhos, contendo a substância vulgarmente conhecida como “maconha”, conforme vastamente comprovado, sendo tais substâncias de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal de desclassificação para uso de entorpecentes,
previsto no art. 28 da lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA
. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES QUE ATESTAM A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL DESCARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DESPROVIMENTO.
1. Se o álbum processual revela, incontestavelmente, a materialidade e a autoria, em adição ao conjunto de circunstâncias que permearam o acusado no momento da apreensão efetuada, há que se considerar correta e legítima a conclusão de que a hipótese em exame contempla o fato típico de tráfico, reprovado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, assim, em absolvição ou desclassificação para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da citada lei. 2. Ocorrendo a prisão em flagrante delito na posse da droga pronta para comercialização, mostra-se comprovado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico e, não, ao consumo próprio. 3. "Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comerc (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00191985220148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 02-05-2019). (TJ-PB 00191985220148152002 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 02/05/2019, Câmara Especializada Criminal). (
GRIFEI
).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. Impõe-se referendar o édito condenatório quando o substrato probatório harmônico amealhado aos autos, composto pelos elementos informativos, e posteriormente jurisdicionalizados, demonstra, de forma clara, a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, restando comprovado pelos elementos de convicção, especialmente pela prova oral colhida em juízo, que o apelante praticou verbo contido no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, consubstanciado na conduta de transportar, trazer consigo e ter em depósito substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de difusão ilegal no meio consumidor.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço. O fato de ser o apelante usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que a droga encontrada em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. [...].
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 02379127920178090178, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2696 de 26/02/2019). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
,
avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão
(...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência dos crimes descritos na exordial acusatória, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois as provas testemunhais, juntamente com o laudo juntado, mostraram-se suficientes para corroborar aquelas contidas na fase de inquérito policial. Outrossim, não há que falar ainda em in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito narrado na denúncia em relação a acusada;
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de

desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. O pleito de aplicação da detração referente ao tempo em que o ré restou provisoriamente segregada, é matéria afeta ao juízo da execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau;

4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de
07 (sete) petecas feitas em pedaços de plástico transparente, contendo substância química vulgarmente conhecida por cocaína, além de 03 (três) embrulhos feitos em pedaços de plástico, contendo erva prensada vulgarmente conhecida como “maconha”, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ademais, conforme relatado pelo PM Alan Ricardo dos Santos Correa, após abordarem Maciel para investigar um crime de roubo, este informou que a
res furtiva
havia sido trocada por drogas com o ora apelante e, tendo levado os agentes ao local do fato, o acusado tentou se desfazer das drogas, jogando uma parte pela janela, restando claro que as circunstâncias que envolvem a ação demonstram que as drogas se destinavam à traficância.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Improcedente, portanto, o pedido de desclassificação.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE:

Neste tópico, requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que a quantidade de entorpecentes encontrada em poder do apelante não autoriza a valoração negativa da natureza e quantidade das drogas.

Para melhor análise do alegado, trago à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, vejamos:

“
a.2)
antecedentes: O réu registra antecedentes em seu desfavor.

(...).

a.8)
natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): a droga apreendida, que, segundo laudo,
foi POSITIVO para a substância química Delta-9-TCH (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), vulgarmente conhecida como MACONHA e substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina princípio ativo da COCAÍNA (fl. 99). Ocorre que, como se disse em linhas atrás, a grande vítima quando se trata de crime de tráfico de drogas é a saúde pública, a preocupação da lei de entorpecente é evitar o risco à integridade social que os entorpecentes acarretam a coletividade. No caso dos autos, as substâncias ilícitas que o acusado tinha em guarda tem ação no organismo afetando o sistema nervoso central, acarretando graves danos à saúde, motivo pelo qual tal circunstância é desfavorável ao réu, devendo ser valorada...”

Compulsando a sentença penal condenatória, nota-se que o magistrado singular, em observância ao disposto no
artigo 59 do Código Penal
, fixou a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
pena esta superior ao mínimo previsto ao crime do art. 33, da Lei 11.343/2006.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Na hipótese, verifico que o vetor referente aos
antecedentes criminais
fora analisado corretamente, pois possui o apelante sentença condenatória nos autos do processo nº 0012245-73.2016.8.14.0048, a qual transitou em julgado no dia 04/06/2018.

Quanto à
natureza e quantidade das drogas
, tenho que, apesar do poder viciante das substâncias apreendidas, a quantidade não autoriza a exasperação da pena-base, razão pela qual procedo a
valoração neutra
do vetor em exame.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
analisadas individualmente, bem como da valoração desfavorável do vetor referente aos
antecedentes criminais
, fixo a
pena-base
em
05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
500 (quinhentos dias-multa) dias-multa.

Ressalto que a pena de multa foi mantida no mínimo legal para não incorrer em
reformatio in pejus.

Na
2ª fase
: reduzo a pena em 10 (dez) meses de reclusão, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

A quantidade de dias-multa não foi alterada em observância ao disposto da súmula 231, do STJ

Na
3ª fase
, inexistem causas de aumento ou diminuição, pelo que torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos.

DO PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA:

Quanto ao pedido para exclusão da pena de multa sob a alegação de que o apelante foi representado pela Defensoria Pública e que suas condições econômicas não são favoráveis, tenho que não há como ser dado provimento ao apelo, explico.

Do excerto da sentença ao norte colacionado denota-se que a pena de multa fora cominada para o ora apelante em 500 (quinhentos) dias-multa, estando, portanto, proporcional à pena efetivamente imposta, sendo seu valor mínimo, 1/30 do salário mínimo, e isto já em razão da situação econômica do réu, como se denota da sentença.

Vale ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
(STJ, HC n. 853.604/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.6.2007, DJe 6.8.2007)

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o tipo penal, e que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 13 de fevereiro de

2023.

DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2023