Tribunal: TJPA
Processo: 0801185-23.2022.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECA). PRELIMINAR DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 244-B DO ECA. CABÍVEL. CRIME ÚNICO SOB INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DEVIDA. CONSEQUENTE CORREÇÃO DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO CORRETA POR FORÇA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia. Em que pese o atual tratamento legal da cadeia de custódia, previsto no art. 158 e subsequentes do CPP, tem-se que a violação a eventual forma de acondicionamento dos vestígios do crime deve ser analisada à luz da teoria das nulidades. Sendo assim, por força do princípio do pas de nullité sans grief, somente é cabível a nulidade requerida diante da comprovação de prejuízo, o que não ocorreu in casu, devendo ser mantido válido o conjunto probatório dos autos. 2. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Havendo nos autos prova da materialidade delitiva, por meio de auto de apreensão das drogas e laudos toxicológicos, assim como a autoria, por meio dos depoimentos prestados em juízo, não há que se falar em absolvição por insuficiência, nem em aplicação da máxima do in dubio pro reo, quando se tem um juízo de certeza da culpabilidade do agente. 3. Pedido de absolvição pelo crime de corrupção de menores. É cabível a absolvição quanto ao crime do art. 244-B do ECA, não por ser crime material, ante o teor da súmula nº 500 do STJ, mas sim porque no contexto da Lei nº 11.343/06, a prática do tráfico de entorpecentes com participação de menor implica a incidência da majorante do art. 40, inciso VI, e não em concurso de delitos. Recurso parcialmente provido, para absolver o acusado do crime de corrupção de menores. 4. Pedido de readequação de dosimetria penal. Incabível, considerando que as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06 foram devidamente analisadas e valoradas pelo juízo, devendo ser mantida a exasperação. A despeito da incidência da majorante do art. 40, inciso VI da Lei, a pena final restou mantida no mesmo patamar por força da máxima da non reformatio in pejus, pois mais favorável ao acusado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para reformar a sentença e absolver o acusado do crime do art. 244-B do ECA, reclassificando a conduta para o crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, mantendo, porém, a pena final aplicada em sentença por força da máxima da non reformatio in pejus, nos termos do voto do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801185-23.2022.8.14.0028

APELANTE: VINICIUS DE SOUZA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECA). PRELIMINAR DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 244-B DO ECA. CABÍVEL. CRIME ÚNICO SOB INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DEVIDA. CONSEQUENTE CORREÇÃO DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO CORRETA POR FORÇA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia. Em que pese o atual tratamento legal da cadeia de custódia, previsto no art. 158 e subsequentes do CPP, tem-se que a violação a eventual forma de acondicionamento dos vestígios do crime deve ser analisada à luz da teoria das nulidades. Sendo assim, por força do princípio do
pas de nullité sans grief,
somente é cabível a nulidade requerida diante da comprovação de prejuízo, o que não ocorreu
in casu,
devendo ser mantido válido o conjunto probatório dos autos.

2. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Havendo nos autos prova da materialidade delitiva, por meio de auto de apreensão das drogas e laudos toxicológicos, assim como a autoria, por meio dos depoimentos prestados em juízo, não há que se falar em absolvição por insuficiência, nem em aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
quando se tem um juízo de certeza da culpabilidade do agente.

3. Pedido de absolvição pelo crime de corrupção de menores. É cabível a absolvição quanto ao crime do art. 244-B do ECA, não por ser crime material, ante o teor da súmula nº 500 do STJ, mas sim porque no contexto da Lei nº 11.343/06, a prática do tráfico de entorpecentes com participação de menor implica a incidência da majorante do art. 40, inciso VI, e não em concurso de delitos. Recurso parcialmente provido, para absolver o acusado do crime de corrupção de menores.

4. Pedido de readequação de dosimetria penal. Incabível, considerando que as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06 foram devidamente analisadas e valoradas pelo juízo, devendo ser mantida a exasperação. A despeito da incidência da majorante do art. 40, inciso VI da Lei, a pena final restou mantida no mesmo patamar por força da máxima da
non reformatio in pejus,
pois mais favorável ao acusado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para reformar a sentença e absolver o acusado do crime do art. 244-B do ECA, reclassificando a conduta para o crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, mantendo, porém, a pena final aplicada em sentença por força da máxima da
non reformatio in pejus,

nos termos do voto do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
VINICIUS DE SOUZA SILVA
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Marabá/PA, em 07.06.2022 (Num. 10931416), nos autos da Ação Penal nº 0801185-23.2022.8.14.0028 (sistema PJE), na qual foi condenado pelos crimes de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) e tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06), à pena somada de 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão pelo primeiro e 07 (sete) anos e 09 (nove) meses e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa pelo segundo, respectivamente.

Em suas razões recursais (Num. 10931421), a defesa impugna primeiramente a validade do conjunto probatório, pleiteando a nulidade do processo por força da quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a absolvição ao menos pelo crime de corrupção de menores, pois o menor já seria corrompido e a conduta do art. 244-B do ECA seria material. Requer a readequação da dosimetria penal, com decote da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10931434, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 11710854.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Preliminar de nulidade do conjunto probatório por quebra da cadeia de custódia.

A defesa alega a nulidade do conjunto probatório dos autos, pela suposta quebra da cadeia de custódia na apreensão e conservação do corpo de delito, o que ensejaria a consequente nulidade de todos os elementos de prova derivados, nos termos do art. 157, §1º do CPP.

Tal instituto encontra-se disciplinado no art. 158-A do CPP, que diz:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

Embora consista em grande avanço no campo dos direitos fundamentais e na implementação do sistema processual acusatório, a eventual quebra da cadeia de custódia não pode implicar em trunfo defensivo, “dispositivo automático” a nulificar todo um conjunto de atos encadeados tão somente por mera violação à forma, quando a idoneidade do meio de prova não for maculada. Entender o contrário, seria esvaziar por completo toda a teoria da nulidade, fulminando princípios basilares como o do prejuízo e da instrumentalidade das formas. Sobre o tema, a jurisprudência tem dito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e, uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade.
2. Não se trata, portanto, de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 665948 MS 2021/0143812-4, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 24/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO INCIDÊNCIA DE NULIDADE. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em consonância com o princípio da fungibilidade recursal. 2. De acordo com o que prescreve o art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
". 3. Destacou o Tribunal local que "não é possível observar irregularidades na apreensão das drogas, considerando que, após devidamente documentada a apreensão, foram remetidas à Polícia Científica, a qual efetuou o laudo pericial definitivo, constatando que de fato foram apreendidos os referidos entorpecentes", afirmando que o procedimento previsto nos arts. 158-A a 158-F do CPP foi observado. 4. Acrescentou a Corte que "não há identificação de possível irregularidade na destinação do material ilícito apreendido até a chegada aos peritos, sobretudo por que as substâncias foram minuciosamente descritas nos documentos", esclarecendo que, "[p]ara que uma prova seja tida por imprestável, ilegítima ou ilícita é necessário que, além da quebra da cadeia de custódia, haja algum indício de que a fonte de prova tenha sido modificada, maculada, adulterada, substituída, o que não ocorreu no presente caso, pois não há qualquer elemento que indique tais vícios".
5. Inviável, nesta sede, rever o posicionamento externado pelo Tribunal local, pois, por óbvio, seria imprescindível o revolvimento das provas lá colhidas, procedimento esse, como se sabe, impraticável em habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido.(STJ - EDcl no RHC: 163793 GO 2022/0112148-8, Relator: OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

Logo, não basta à defesa alegar a quebra da cadeia de custódia, com violação às disposições dos arts. 158-A a 158-F do CPP, pois esta quebra há de restar evidente nos autos, assim como o prejuízo dela decorrente, consistente na mácula do valor probatório do vestígio apreendido. No caso em tela, a defesa limitou-se a afirmar que a substância entorpecente foi apresentada junto ao órgão oficial de perícias em sacola plástica incolor, fechada por nó, o que tornaria frágil o seu acondicionamento, fragilizando também seu valor probatório.

Da análise do auto de apresentação e apreensão de
Num. 10931342 - Pág. 10/11, laudo toxicológico provisório (Num. 10931351 - Pág. 1/2) e laudo toxicológico (Num. 10931378 - Pág. 13/14), evidencia-se que a referência a sacos plásticos não diz respeito à forma de guarda da substância apreendida pelo órgão oficial, mas sim à forma de acondicionamento dos entorpecentes realizada pelos próprios agentes criminosos. Não evidencia, portanto, quebra da cadeia de custódia, nem afronta às disposições do CPP, logo entendo não ser o caso de nulidade do conjunto probatório, uma vez que as provas produzidas são idôneas a formar o convencimento judicial.

Destarte, nego provimento ao recurso quanto ao pleito de nulidade por quebra da cadeia de custódia.

II. 2 – Pleito de absolvição por insuficiência de provas

A defesa impugna o mérito da sentença, requerendo a absolvição do acusado por suposta insuficiência de provas para ensejar uma condenação, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, uma guarnição da polícia militar foi comunicada de que embaixo do viaduto que liga o Bairro Araguaia ao KM 07, haveria pessoas em atitude suspeita. Ao se dirigir ao local, encontraram o acusado, na companhia do menor E. S. X., e na posse de 300 (trezentas) gramas de maconha e 30 (trinta) gramas de “crack”, além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). Na sede policial, o investigado negou a propriedade da droga.

Foi, portanto, denunciado pelos crimes do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B do ECA.

À luz da narrativa fática da denúncia, tem-se como provas da materialidade delitiva o auto de apresentação e apreensão de R$ 35,00 (trinta e cinco reais). 300 g (trezentas gramas) de maconha e 30 gramas de “crack” - Num. 10931342 - Pág. 10/11; laudo toxicológico provisório, atestando a natureza entorpecente das substâncias, consistentes em 300 gramas de maconha, acondicionada através de 128 porções em plástico transparente, e 30,446 gramas de cocaína, acondicionada em 61 embrulhos confeccionados em plástico transparente, popularmente chamadas petecas - Num. 10931351 - Pág. 1/2; e laudo toxicológico definitivo confirmando o laudo provisório e a natureza entorpecente das substâncias apreendidas nos autos - Num. 10931378 - Pág. 13/14, os quais comprovam a natureza entorpecente das substâncias e suas quantidades.

No que diz respeito à autoria delitiva, tem-se esta provada por meio dos depoimentos testemunhais colhidos em juízo, prestados pelos agentes responsáveis pela apreensão, PM Raimundo Marques Barros Silva (Num. 10931398 a Num. 10931401), PM Ramiro Fernando Garcia dos Santos (Num. 10931402 a Num. 10931405) e PM Diego Moraes Ramos (Num. 10931405 a Num. 10931407), os quais foram contundentes e uníssonos em narrar como se deram os fatos e como a droga foi encontrada junto ao acusado, em local de venda.

Sendo assim, entendo plenamente comprovada a prática do crime de tráfico de entorpecentes pelo acusado, assim como a participação do menor E. S. X. no comércio das drogas, cuja menoridade encontra-se também provada nos autos por meio da certidão de nascimento de Num. 10931342 - Pág. 13, que comprova seu nascimento em 18.06.2004, não havendo que se falar em absolvição pela máxima do
in dubio pro reo
quando se tem um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente.

Condenação mantida, portanto.

II.3 – Pedido de absolvição pelo crime de corrupção de menores

A defesa requer a absolvição do acusado quanto ao crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, pois entende que o tipo penal preveria um crime material, a demandar a produção de resultado naturalístico que,
in casu,
seria a efetiva corrupção do menor, não podendo se configurar o delito quando este já possui antecedentes infracionais.

A despeito da polêmica sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria por meio de sua súmula nº 500, que assim enuncia:
“A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal
.”.
Matéria já pacificada de modo vinculante pelo tema nº 221 do STJ, cuja tese é:
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”.
Portanto, por este fundamento, incabível a absolvição do acusado. Em respeito ao efeito devolutivo amplo da apelação defensiva, analiso a questão sob outra perspectiva.

Uma análise mais detida dos autos demonstra que o único crime praticado pelo acusado em conjunto com o menor teria sido o tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Dentro desse contexto, tem-se que o tratamento legal dado à hipótese é específico, havendo previsão no diploma legal, de causa de aumento de pena para os crimes cometidos em associação a menores, senão vejamos:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

[...]

Sendo assim, não se pode falar em concurso de crimes quando a corrupção de menores acontecer no contexto de crimes de tráfico, pois em tais casos, haverá a incidência da majorante e não do tipo penal do art. 244-B do ECA, sob pena de
bis in idem.
Esse tem sido o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim já decidiu:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DUPLA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. A controvérsia cinge-se em saber se constitui ou não bis in idem a condenação simultânea pelo crime de corrupção de menores e pelo crime de tráfico de drogas com a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. 2. Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de pena e a condenação por corrupção de menores, uma vez que o agente estaria sendo punido duplamente por conta de uma mesma circunstância, qual seja, a corrupção de menores (bis in idem).

3. Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n.

11.343/2006.
4. In casu, verifica-se que o réu se associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado entre os delitos dos arts.

33 a 37, da Lei de Drogas, correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da mesma Lei.

5. Recurso especial improvido. (REsp 1622781/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 12/12/2016)

(Grifei)

No mesmo sentido, tem decidido a jurisprudência dos demais Tribunais, consoante seguintes ementas:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. ENVOLVIMENTO DE MENOR. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06 E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO.

[...] 5.
No que se refere ao crime de corrupção de menores, assiste razão ao apelante. Tendo em vista que o art. 40, VI da Lei nº 11.343/06 prevê como causa de aumento de pena a prática do tráfico de drogas envolvendo criança ou adolescente, deve esse dispositivo legal prevalecer, ante o princípio da especialidade, em relação ao delito tipificado no art. 244-B do ECA. Tratar-se-á de crime autônomo (corrupção de menores) quando o delito praticado pelo agente e o menor não estiver elencado nos arts. 33 a 37 da Lei nº 11.343/06, o que não é o caso dos autos. 6. Assim, impõe-se a absolvição do recorrente da prática do delito do art. 244-B do ECA e a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei nº 11.343/06 no crime de tráfico de drogas
.

[...] (TJ-CE - APR: 00209941220178060034 Aquiraz, Relator: MARIA EDNA MARTINS, Data de Julgamento: 08/11/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/11/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – REGIME FECHADO - MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INCABÍVEL - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES, COM A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – NEUTRALIZADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME, E NEGATIVADO O VETOR DA NATUREZA DA DROGA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. V - O crime de corrupção de menores é de natureza formal, logo, para a sua consumação, basta que se demonstre que o réu praticou o crime com a ajuda de um menor, o que restou claramente comprovado nos autos.
No entanto, em razão do princípio da especialidade, o envolvimento de menor de 18 anos no tráfico de drogas enseja a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, mas não a condenação pelo delito de corrupção de menores, previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90.
VI - Quanto aos antecedentes, motivos, conduta social e personalidade, essas devem ser neutralizadas por não terem fundamentações idôneas. VII – Com o parecer, recurso parcialmente provido. (TJ-MS - APR: 00053722420178120001 Campo Grande, Relator: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 25/05/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/05/2022)

(Grifei)

Entendo, portanto, com esteio na jurisprudência pátria, que o juízo
a quo
laborou em erro em condenar o acusado pelo crime autônomo de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, pois diante do crime de tráfico consumado, deveria ter aplicado a majorante do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06. Assim, considerando que a situação fática (prática de tráfico de entorpecentes em associação com menor de idade) encontra-se claramente descrita na peça acusatória, entendo cabível a absolvição por aquele tipo penal e a aplicação da técnica da
emendatio libelli,
com correção da classificação da conduta, para o crime do art. 33 c/c art. 40, inciso VI da Lei de Drogas.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso, para absolver o acusado do crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA e passo a dosar a reprovabilidade da conduta por meio da dosimetria penal quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Frise-se, por oportuno, que não há que se falar em ofensa à
non reformatio in pejus,
pois ainda que se aplique a majorante do art. 40, inciso VI da referida lei, a situação do acusado será evidentemente melhorada à luz da absolvição quanto ao delito autônomo do estatuto da criança e do adolescente. Também sobre este tema, o STJ já se manifestou, assim decidindo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO DE CORRUPÇÃO DE MENORES PARA MAJORANTE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA TRAFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITOS PREJUDICIAIS NA EXECUÇÃO DA PENA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Hipótese em que não há como acolher a alegação de reformatio in pejus, pois, embora o Tribunal a quo tenha desclassificado a condenação do paciente pelo delito de corrupção de menores para a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, de ofício, o réu foi beneficiado com pena muito mais branda. 2. Eventual agravamento na futura progressão de regime não foi debatida na origem, o que impede o enfrentamento do tema diretamente por esta Corte. Ademais, não se verifica, de plano, o alegado prejuízo causado ao réu pela decisão impugnada que lhe aplicou uma pena bem menor. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 677187 MS 2021/0202556-3, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)

II.4 – Pedido de readequação da dosimetria penal

Por fim, a defesa requer a readequação da dosimetria penal, pois entende que as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei nº 11.343/06 foram mal valoradas, pois o julgador teria fracionado o binômio natureza x quantidade de entorpecentes, o que seria contrário a entendimento majoritário dos tribunais superiores.

Todavia, analisando-se detidamente os termos da sentença, tem-se que em momento algum o juízo valorou duplamente o binômio quantidade x natureza da substância entorpecente. Isso porque, em sede de 1ª fase da dosimetria penal, o magistrado consignou:

A natureza de uma das drogas apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a cocaína um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal.

[...]

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de “maconha” no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína. Não porque a droga conhecida como “maconha” seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal. Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006):

A quantidade da substância apreendida não é relevante para exasperar a pena base.

Sem valorar qualquer outra circunstância judicial do art. 59 do CP/40 de forma negativa, assim fixou a pena-base:

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão – sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperação de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza da droga) e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Utilizou o critério de 1/6 sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima previstas no preceito secundário do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06, para exasperação da pena-base, critério este admitido pela jurisprudência pátria, não havendo que se falar em desproporção da pena aplicada, qual seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Em segunda fase de dosimetria, incidiu tão somente a agravante genérica da reincidência (comprovada pela certidão de Num. 10931356), corretamente, gerando uma pena provisória de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na 3ª fase do processo dosimétrico, o juízo também corretamente afastou a incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, por força da reincidência do acusado e considerou ausente quaisquer causas de aumento de pena. Contudo, por força do que já se discutiu, acerca da especialidade da majorante do art. 40, inciso VI da Lei referida em relação ao crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, tem-se que nesta etapa há de se aplicar a majorante pela associação a menor na prática da traficância, no justo patamar de 1/6 previsto no dispositivo legal, o que geraria a pena final de 09 (nove) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 907 (novecentos e sete) dias-multa.

Todavia, aqui sim por força da máxima da
non reformatio in pejus,
tem-se que a pena final aplicada ficou além daquela originariamente fixada pelo juízo
a quo,
não podendo, portanto, ultrapassar esta, razão pela qual fica mantida a pena de 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, embora desproporcional ao caso concreto, pois mais favorável ao acusado.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para reformar a sentença e absolver o acusado do crime do art. 244-B do ECA, reclassificando a conduta para o crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, mantendo, porém, a pena final aplicada em sentença por força da máxima da
non reformatio in pejus,
consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023