Tribunal: TJPA
Processo: 0814338-29.2021.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS - FGTS. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0814338-29.2021.8.14.0006

APELANTE: RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS - FGTS. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0814338-29.2021.8.14.0006

APELANTE:
RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA

APELADO:
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA/PA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA
contra a Sentença proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA

VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ANANINDEUA/PA
,

que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos de
Ação Ordinária de Cobrança de Verbas Trabalhistas – FGTS
movida em face do
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
, ora apelado, extinguindo o feito com resolução do mérito, cujo dispositivo transcrevo a seguir (ID n. 11985457):

“Ante o Exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e, por conseguinte, EXTINGO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I do CPC.

Custas pelo autor, ficando a condenação com a exigibilidade suspensa em razão da concessão da gratuidade.

Condeno a autor em honorário de sucumbência, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §2º do CPC. Fica a condenação com a exigibilidade suspensa em virtude da concessão da gratuidade.

Certificado o trânsito em julgado, ARQUIVE-SE.

P. R. I.C.
(...)”

Inconformado,
RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA
interpôs recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(ID n. 11985460), aduzindo, em suma, que o apelante prestou seu mister na função de servidor público temporária de AGENTE DE PORTARIA, trabalho de caráter operacional; jamais ocupando qualquer cargo comissionado, navegando em aguas rasas as assertivas o Ente Público Municipal, sendo certo que o Reclamante foi contratado pela Prefeitura/Reclamada em 01 de março de 2005, para exercer a função de Agente de portaria, onde cumpria uma jornada semanal de trabalho das 13has 18h de segunda a sexta feira, percebendo como último salário o valor de R$ 1.100,00, tendo sido dispensado em 01 de janeiro de 2021.

Afirma que durante todo o período de prestação de serviços, o ente público jamais depositou os valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS em conta vinculada do Autor, havendo, por conseguinte, a total ausência dos depósitos fundiários, consoante atestado pelos Relatórios Financeiros emitidos pela Municipalidade-ré, juntados aos autos.

Por fim, requer a reforma integral da sentença, reconhecendo-se o direito do apelante ao recebimento do FGTS.

No ID n. 11985463,
CONTRARRAZÕES
pugnando pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer, por entender restar ausente o interesse público primário. (ID n. 12039758)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Como cediço, a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, destarte, é defeso aos entes públicos, a atuação discricionária em matérias reservadas a lei.

Nesse sentido, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, estabelece a necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Todavia, no mesmo dispositivo resta previsto que há exceção para esta regra, para os cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Destarte, cristalino é que não existe ilegalidade no ingresso do particular aos quadros da Administração Pública mediante nomeação para exercer cargo em comissão, existindo, no caso, a possibilidade de o Poder Público exonerar o servidor a qualquer tempo sem que para isso importe motivação do ato ou instauração de procedimento administrativo.

Partindo ao caso concreto, em que pese o autor/apelante, defenda que o regime jurídico que regia sua relação de trabalho com a Municipalidade de Ananindeua era o celetista, os documentos contidos nos autos, em especial pelas fichas financeiras acostadas nos ID’s n. 11985435, 11985437, 11985444 e 11985445, verifico que o mesmo, não exerceu função temporária, mas sim o
cargo comissionado
de Assistente Técnico Executivo (ATE-02).

Sobre o fato de o cargo de Assistente Técnico Executivo (ATE-02) ser comissionado, tem-se a
Lei Nº 2176/05
, que

dispõe sobre o novo plano de cargos, carreiras e remuneração da prefeitura Municipal de Ananindeua e dá outras providências.

Na referida Lei, especificamente no art. 57, “b”, resta estabelecido que o cargo de ATE-02, tem natureza comissionada, senão vejamos o teor do dispositivo:

Art. 57 - Os valores relativos à remuneração dos Cargos em Comissão, Função de Confiança e Função Gratificada serão definidos por Decreto pelo Prefeito do Município de Ananindeua, Da seguinte forma:
(...)
b)
Cargo Comissionado de Assistência Técnico-Executiva - ATE. Escala de "ATE 03 a ATE 01".
(...) (grifei)

Ora, nessa esteira de raciocínio, tenho que o apelante contratado sob o vínculo de servidor comissionado, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo, não faz
jus
ao recebimento de FGTS.

Sobre o tema, vejamos arrestos proferidos nos Tribunais Pátrios, e neste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E MULTA DE 40% INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1- O servidor municipal nomeado para exercer cargo declarado em lei de livre nomeação e exoneração não faz jus ao FGTS e à multa de 40%, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo e de ausência de previsão no art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2- Na hipótese em julgamento, pelos documentos acostados, restou comprovada que a relação de trabalho do autor/apelante com o Município de Ananindeua era estatutária, já que o mesmo exercia o cargo comissionado de Assistente Técnico Executivo (ATE-O1). Por conseguinte, a CLT não pode ser invocada como paradigma legal da sua pretensão indenizatória. 3- Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(APC e RemNecCiv n. 0010953-53.2014.8.14.0006, Acórdão n. 189.414, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 03/05/2018, Publicado em 04/05/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração. 2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - AC: 00185608920188080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 22/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 37, IX DA CF. NÃO CONFIGURADA. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. VÍNCULO CONTRATUAL VÁLIDO. FGTS INDEVIDO.
Não há falar em invalidação contratual por conta da inexistência de aprovação prévia da apelada em concurso público (inciso II do art. 37 da Constituição Federal), e nem mesmo por violação ao inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, vez que trata-se de cargo de livre nomeação e exoneração, devidamente previsto em lei
.
Sendo assim, em virtude da validade e natureza do vínculo contratual, incabível o pagamento dos valores relativos ao FGTS do período trabalhado, resguardado, apenas, as parcelas de natureza remuneratória.
Recurso Provido, por fundamento diverso. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0005519-76.2009.8.05.0146, Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 07/03/2017 ). (TJ-BA - APL: 00055197620098050146, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 07/03/2017). Grifei.

Diante da fundamentação suso expendida, não há o que se falar em recolhimento do FGTS em favor do apelante, quando em verdade o mesmo exercia cargo comissionado de natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se, integralmente, os termos da sentença vergastada.

É COMO VOTO
.

Belém
/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 04/04/2023