Tribunal: TJPA
Processo: 0007010-11.2018.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a ordem de nomeação e posse para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia, oferecido no concurso municipal regido pelo Edital nº 01/2016;2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada em cadastro de reserva;3. Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovada em cadastro de reserva, compete à apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF;4. Não tendo a impetrante colacionado aos autos elementos capazes de comprovar a preterição do direito à nomeação e o surgimento de novas vagas, articulados na exordial, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF, prevalecendo a presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor da candidata aprovada no cadastro de reserva de concurso público;5. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 30ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 04/09/2023 a 13/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007010-11.2018.8.14.0031

APELANTE: MARIA AUXILIADORA RIBEIRO PACHECO

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOJU

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF.

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a ordem de nomeação e posse para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia, oferecido no concurso municipal regido pelo Edital nº 01/2016;
2.
O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada em cadastro de reserva;
3.
Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovada em cadastro de reserva, compete à apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF;
4.
Não tendo a impetrante colacionado aos autos elementos capazes de comprovar a preterição do direito à nomeação e o surgimento de novas vagas, articulados na exordial, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF, prevalecendo a presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor da candidata aprovada no cadastro de reserva de concurso público;
5.
Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 30ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 04/09/2023 a 13/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
apelação cível
(Id. 14247691) interposta por
MARIA AUXILIADORA RIBEIRO PACHECO
contra sentença (Id. 14247690) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Moju que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face da Secretária Municipal de Educação, denegou a ordem de nomeação e posse para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia do concurso municipal regido pelo Edital nº 01/2016.

Em suas razões, a apelante informa que foi aprovada no cadastro de reserva na 43ª colocação do concurso, tendo o réu lhe convocado para apresentação de documentos em 27/7/2018 por meio do Decreto nº 24/2018, o que não foi levado a efeito em virtude da suspensão do concurso por trinta dias por meio do Ato Administrativo nº 1/2018, que também revogou o Decreto nº 24/2018.

Narra que, a partir de reunião da Administração com o Ministério Público, ficou determinado que a convocação dos candidatos contemplados pelo Decreto nº 24/2018 seriam convocados novamente a partir de 12/8/2018. Assenta que, em 10/8/2018, por meio do Decreto nº 53/2018, foi determinada a formação de grupo de trabalho para apurar irregularidades no certame, além de convocada a impetrante a apresentar documentos, o que se deu em 21/8/2018, sendo o concurso vigente até o dia 20/9/2018.

Sustenta a nulidade do Ato Administrativo nº 1/2018, que não poderia revogar o Decreto nº 24/2018 porquanto hierarquicamente inferior a ele, bem como afasta a tese de sua convalidação pelo Decreto nº 53/2018, o qual reputa igualmente nulo, seja por não mais versar sobre a nomeação constante do decreto revogado, seja por haver designado a mesma data de escoamento do prazo de vigência do certame para o encerramento das atividades do grupo de trabalho instituído para a apuração de irregularidades. Sustenta que o Decreto nº 24/2018 foi anulado pelo Decreto nº 68/2018, que também convalidou os atos praticados até o Decreto nº 21/2018.

Afirma que satisfez as condições que lhe garantem o direito subjetivo à nomeação, já que o Decreto nº 24/2018 comprova o surgimento de novas vagas e lhe confere a expectativa de efetiva nomeação, sendo representativos da preterição de seu direito a inércia da Administração e a contratação de temporários para as atividades do cargo. Afasta qualquer causa de anulação do concurso pelo ente municipal.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para reconhecer seu direito à nomeação e posse pretendidas.

Contrarrazões (Id. 14247696), infirmando as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso com a reforma da sentença.

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 14735036).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de
apelação cível
interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a ordem de nomeação e posse para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia, oferecido no concurso municipal regido pelo Edital nº 01/2016.

O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada no cadastro de reserva.

A apelante sustenta seu direito subjetivo à nomeação com arrimo na expectativa gerada pela administração com a convocação posteriormente revogada, na nulidade do ato revogador e na contratação de servidores temporários pelo ente municipal.

Pois bem.

Acerca do direito subjetivo à nomeação, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, o STF lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Do exposto, delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovada em cadastro de reserva, compete à apelante demonstrar a preterição de seu direito à nomeação e o surgimento de novas vagas.

São os documentos pré-constituídos de interesse:

Decreto 24/2018, que convocou a apelante para “apresentação de documentos e consequente nomeação” para o cargo (Id. 14247666);

Ato Administrativo 1/2018, que suspendeu o certame por trinta dias e determinou a criação de grupo de trabalho para apurar irregularidades no certame (Id. 14247667); e

Decreto 53/2018, reabrindo o curso do certame e determinando a apresentação de documentos pelos candidatos convocados pelo Decreto 21/2018 e 24/2018.

Do exposto, depreende-se que o Ato Administrativo 1/2018 não padece de vício de nulidade na medida em que não revogou, mas apenas regulamentou o Decreto 24/2018, determinando a suspensão de seus efeitos por prazo determinado, o que não é vedado no ordenamento jurídico pátrio.

Demais disso, o Decreto 53/2018 restabeleceu o curso do Decreto 24/2018, mas o revogou tacitamente no tocante à referência sobre posterior nomeação dos candidatos convocados. Isto também não ofende a norma jurídica, já que a revogação parcial se deu por outro ato de mesma hierarquia.

Tendo-se em conta que a aprovação fora do número de vagas ofertadas, a princípio, não gera direito subjetivo à nomeação; que o apelado aponta, em suas informações, e a própria apelante explana na exordial, que em novembro/2018 foi expedido o Decreto 68/2018, de conteúdo anulatório do Decreto 24/2018 por violar as restrições do período eleitoral, o que resta da narrativa autoral é que a apelante fora convocada para apresentação de documentos por ato posteriormente anulado pela Administração diante da apuração de vício de legalidade.

Sendo assim, não há se falar em efeitos oriundos do Decreto 24/2018, tornando-se irrelevante a perquirição do surgimento de novas vagas no certame.

Anoto que, pelo mesmo motivo, a tese concernente à preterição do direito por meio da contratação de servidores temporários não é oponível à espécie na medida em que não se pode preterir direito inexistente.

Tendo em vista que a satisfação do inciso III do Tema 784/STF contempla a demonstração concomitante da preterição do direito e do surgimento de vagas, ausente a primeira condição, afirma-se despiciendo o exame da segunda.

Neste sentido, não tendo a impetrante colacionado aos autos elementos capazes de comprovar os fatos articulados na exordial, preterição do direito à nomeação e surgimento de novas vagas, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo
caput
do Tema 784 do STF, no sentido de presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva.

Dito isto, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao apelo, para manter a sentença que denegou a segurança pretendida no sentido de nomeação e posse da impetrante para o cargo de aprovação em cadastro de reserva. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do
caput
do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 4 de setembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 13/09/2023