Tribunal: TJPA
Processo: 0025274-81.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS- TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE N° 1.066.677. INDEVIDA A COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS A TÍTULO DE ISS PARA RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DANO MORAL INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia acerca do direito ou não da apelada, servidora temporária do Município recorrente, ao recebimento do valor correspondente ao saldo do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, décimo terceiro salário, férias proporcionais + 1/3 constitucional e compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias; 2. O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”; 3. O Supremo Tribunal Federal, em 22/05/2020, passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, e fixou a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Assim, de acordo com a análise do período trabalhado pela parte recorrida, a situação se enquadra perfeitamente à segunda exceção fixada pelo Pretório Excelso. Destarte, além do FGTS e do saldo salário, a recorrida também faz jus ao recebimento do décimo terceiro e férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; 4. No caso, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Precedentes STF; 5. Ademais, considerando que os únicos efeitos jurídicos decorrentes da contratação temporária declarada nula, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, são o FGTS, saldo de salário, 13º salário e férias, a exclusão da compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, é medida que se impõe; 6. Não há justificativa para o pagamento de indenização por danos morais. Apesar da inadequação da conduta da Administração Pública ao manter a recorrente em contrato temporário por um longo período, essa ação não apresenta gravidade suficiente para impor o dever de indenizar. A recorrente estava ciente da natureza temporária de sua contratação, o que não garante estabilidade no cargo, mesmo que tenha permanecido na posição por um período prolongado. Portanto, não há fundamento para alegações de dano moral passível de reparação; 7. Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Belém desprovido. Recurso adesivo interposto por Elizandra Lucia Vasconcelos Pinheiro desprovido; 8. Em sede de remessa necessária, reformo a sentença para afastar a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, mantendo-a nos seus demais fundamentos. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, conhecer e negar provimento ao recurso adesivo e em remessa necessária, afastar a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11/12/2023. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0025274-81.2014.8.14.0301

APELANTE: ELIZANDRA LUCIA VASCONCELOS PINHEIRO, MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, ELIZANDRA LUCIA VASCONCELOS PINHEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS- TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE N° 1.066.677. INDEVIDA A COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS A TÍTULO DE ISS PARA RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DANO MORAL INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
Cinge-se a controvérsia acerca do direito ou não da apelada, servidora temporária do Município recorrente, ao recebimento do valor correspondente ao saldo do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, décimo terceiro salário, férias proporcionais + 1/3 constitucional e compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias;

2.
O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”;

3.

O Supremo Tribunal Federal, em 22/05/2020, passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, e fixou a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Assim, de acordo com a análise do período trabalhado pela parte recorrida, a situação se enquadra perfeitamente à segunda exceção fixada pelo Pretório Excelso. Destarte, além do FGTS e do saldo salário, a recorrida também faz jus ao recebimento do décimo terceiro e férias proporcionais acrescidas do terço constitucional;

4.
No caso, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Precedentes STF;

5.
Ademais, considerando que os únicos efeitos jurídicos decorrentes da contratação temporária declarada nula, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, são o FGTS, saldo de salário, 13º salário e férias, a exclusão da compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, é medida que se impõe;

6.
Não há justificativa para o pagamento de indenização por danos morais. Apesar da inadequação da conduta da Administração Pública ao manter a recorrente em contrato temporário por um longo período, essa ação não apresenta gravidade suficiente para impor o dever de indenizar. A recorrente estava ciente da natureza temporária de sua contratação, o que não garante estabilidade no cargo, mesmo que tenha permanecido na posição por um período prolongado. Portanto, não há fundamento para alegações de dano moral passível de reparação;

7.
Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Belém desprovido. Recurso adesivo interposto por Elizandra Lucia Vasconcelos Pinheiro desprovido;

8.
Em sede de remessa necessária, reformo a sentença para afastar a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, mantendo-a nos seus demais fundamentos.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, conhecer e negar provimento ao recurso adesivo e em remessa necessária, afastar a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11/12/2023.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
RECURSO DE

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM,
manifestando seu inconformismo com a sentença

proferida pelo M.M Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Capital, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA,
ajuizada por
ELIZANDRA LUCIA VASCONCELOS PINHEIROV
em face do ora apelante.

Historiando os fatos, a demandante moveu a referida ação, alegando que trabalhou para o réu desde outubro de 2008 até dezembro de 2013, mês em que foi rescindido seu contrato como prestadora de serviços para atuar na Secretaria Municipal de Educação do Município de Belém.

Afirmou que apesar de receber as férias, no período correspondente às férias escolares, não recebeu os acréscimos de 1/3 salarial correspondente, a qual faria jus. Também não recebeu as gratificações natalinas, vale refeição e vale transporte e outras verbas trabalhistas.

Ao final, requereu que fosse julgada procedente a presente ação, para condenar o réu: a) ao pagamento dos valores concernentes ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, desde 2008 até 2013; b) à compensação pelos danos morais sofridos pela autora, no montante de R$ 15.000,00; c) à compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento das contribuições previdenciárias ao INSS (data da petição inicial: 24/06/2014. Data da distribuição: 02/07/2014).

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença nos seguintes termos:

“(...)
Dispositivo

Ante as razões acima delineadas, assim
decido
:

a) Julgo parcialmente procedente
a ação, para:

a.1) deferir
o pedido relativamente ao pagamento dos valores concernentes ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, proporcionalmente à contraprestação pecuniária, alusivos ao lustro que antecede o ajuizamento da ação, excluindo-se, assim, o período alcançado pela prescrição quinquenal;

a.2) deferir
o pedido de compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias;

a.3) indeferir
o pedido de condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

(...)

f) Fixo
juros e correção monetária de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG) e, subsequentemente, de acordo com o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021.
”

Inconformado, o ente recorrente interpôs o presente recurso de apelação (id nº 14593793 - Pág. 1).

Nas razões recursais, em breve síntese, o patrono do ente recorrente defende a legalidade da contratação temporária.

Aponta que a simples prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não tem o poder de transformar o vínculo administrativo com o Município em uma relação de natureza trabalhista, capaz, em tese, de conceder o direito ao recolhimento de FGTS ou qualquer outra verba trabalhista.

Argumenta que, em observância ao princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, não procede o pleito relativo às férias proporcionais, por absoluta falta de amparo legal.

Além disso, sustenta que em eventual manutenção da condenação, esta deve restringir-se ao pagamento de FGTS pelo ente público, devendo contemplar apenas o período que excedeu o biênio legal para a contratação temporária, conforme § 2º do art. 13, da Lei Municipal 7.453/1989, e não todo o período de contratação, sob pena de enriquecimento ilícito da recorrida.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença em todos os seus termos.

A princípio, os autos foram encaminhados ao Excelentíssimo Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, que ordenou a redistribuição do processo por envolver matéria de competência das Turmas de Direito Público (id nº 14635025 - Página 1).

Coube-me o feito por redistribuição.

O recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (id nº 14712673 - Pág. 1).

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando, em síntese, pelo seu desprovimento (id nº 15094425 - Pág. 1).

Por conseguinte,
ELIZANDRA LUCIA VASCONCELOS PINHEIRO
interpôs apelação adesiva (id nº 15094427 - Pág. 1). Nas razões recursais, a patrona da parte recorrente, requer o provimento do recurso para condenar o réu ao pagamento de danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Quando solicitada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de emitir parecer nos autos, alegando a ausência do interesse público que justificasse sua intervenção (id nº 15958198 - Pág. 2).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Inicialmente, cumpre consignar que a sentença deve ser analisada também sob o enfoque da remessa necessária, na esteira do entendimento da Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça, externado no julgamento do REsp nº 1.101.727-PR (relator o Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 04.11.2009, publicado no "DJe" de 03.12.2009), segundo o qual a sentença ilíquida deve ser examinada sob o prisma da remessa necessária, não se configurando, nesse caso, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC.

Dito isso, presentes os requisitos para a sua admissibilidade, conheço a remessa necessária, do recurso de apelação e do recurso adesivo interposto, e passo a proferir o voto.

Cinge-se a controvérsia acerca do direito ou não da apelada, servidora temporária do Município recorrente, ao recebimento do valor correspondente ao saldo do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, décimo terceiro salário, férias proporcionais + 1/3 constitucional e compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias.

Da nulidade do contrato temporário e do direito ao FGTS.

O tema em questão foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre das diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, que tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais.

Apesar das argumentações do Apelante, os elementos probatórios constante nos autos demonstram que a Apelada permaneceu como funcionária temporária do Município de Marituba por mais de 05 (cinco) anos, o que contradiz o requisito de temporariedade
.

Portanto, patente o direito da recorrida de perceber os valores relativos ao FGTS, todavia, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, mas por necessidade de se adequar aos ditames constitucionais.

É importante anotar que a situação em questão levanta assunto que, para além de polêmico, põe em evidência, de um lado, a herança de um passado marcado por práticas contrárias aos princípios jurídico-administrativos e morais por parte da Administração Pública que, sob a justificativa da imperiosa necessidade do serviço, prescindia das exigências constitucionais, dando azo ao ingresso de pessoas mais ligadas ao Estado por vínculos sanguíneos ou de afinidade do que por sua qualificação profissional e, de outro lado, percebe-se a evolução dos órgãos e mecanismos de controle estatal, bem como o positivo amadurecimento intelectual e político da sociedade que, cada vez mais, se opõe a práticas desse jaez.

Das verbas trabalhistas

Em 22/05/2020, a Suprema Corte iniciou a análise do Tema 551 da Repercussão Geral, no RE nº 1.066.677, que trata da possibilidade de estender os direitos previstos no art. 39, §3°, da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidades de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, IX, da CF/88.

Após amplo debate, o Pretório Excelso, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”

Como mencionado anteriormente, a parte recorrida foi contratada sob a égide do contrato temporário, no entanto, trabalhou durante o período de
outubro de 2008
a
dezembro de 2013
.

Nesse sentido, a situação se enquadra perfeitamente na segunda exceção estabelecida pelo Pretório Excelso, na tese supramencionada, que diz respeito ao “
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, devido a sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

Portanto, no caso, além do FGTS e do saldo salarial, a recorrida possui o direito ao décimo terceiro salário, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, conforme pleiteado na inicial.

A seguir, apresento a ementa do RE n° 1066677/MG- Tema 551 da Repercussão Geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho
. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de
2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

Ademais, considero a inadmissibilidade de compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias
.

Em situação análoga, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. S U C E S S I V A S P R O R R O G A Ç Õ E S .
DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. NA HIPÓTESE, PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INDEVIDO O RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES P R E V I D E N C I Á R I A S . H O N O R Á R I O S ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELAÇÕES CONHECIDAS. D E S P R O V I M E N T O D O A P E L O D A MUNICIPALIDADE E PROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA. EM REMESSA NECESSÁRIA, ALTERADA A SENTENÇA EM PARTE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

(...) Depreende-se, assim, que é nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, havendo o direito ao recebimento do FGTS e do saldo de salário. Contudo, o juízo de origem condenou o ente municipal ao pagamento das contribuições previdenciárias, o que não cabe, pois, conforme já consignado neste voto, os únicos efeitos jurídicos decorrentes da contratação temporária declarada nula, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, são o FGTS, saldo de salário, 13º salário e férias, de modo que, a exclusão da condenação em questão é medida que se impõe.

(...).

(TJPA, processo n.º 0002889-66.2011.8.14.0133 – PJE, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 27 de novembro de 2022). (grifei).

Dessa forma, a sentença necessita de correção nesse ponto, a fim de que seja excluída a condenação do Ente Municipal a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias.

Do prazo prescricional.

No que se refere à matéria em discussão, é relevante destacar que, no julgamento do ARE 709212/DF, o STF aplicou a modulação dos efeitos da decisão com base no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, conferindo efeitos prospectivos à instrução. Nesse sentido, seguiram-se os seguintes termos: “
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.”

Ao analisar os autos, observamos que houve um vínculo temporário entre
07/10/2008
a
30/12/2013
. Considerando a tese estabelecida pela Honrosa Corte, a conta a ser feita é a seguinte: se adicionarmos 30 (trinta) anos à data inicial do contrato, ou seja,
07/10/2008
, o resultado será
07/10/2038
como a data final. Por outro lado, se contarmos 5 (cinco) anos a partir da data da decisão do STF, chegaremos a
13/11/2019
como a data final. Portanto, a data de
13/11/2019
ocorre primeiro, o que significa que o prazo prescricional aplicável ao caso é quinquenal.

Assim, a sentença deve ser mantida no que tange a prescrição quinquenal.

RECURSO ADESIVO

No recurso de apelação adesiva interposto por
Elizandra Lucia Vasconcelos Pinheiro
, há pedido de reforma da sentença quanto ao indeferimento do pedido relativo ao dano moral.

Em relação a este assunto, esclareço que não há justificativa para o pagamento de indenização por danos morais. Apesar da inadequação da conduta da Administração Pública ao manter a recorrente em contrato temporário por um longo período, essa ação não apresenta gravidade suficiente para impor o dever de indenizar. A recorrente estava ciente da natureza temporária de sua contratação, o que não garante estabilidade no cargo, mesmo que tenha permanecido na posição por um período prolongado. Portanto, não há fundamento para alegações de dano moral passível de reparação.

Nesse sentido, colaciono julgados desta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA - SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL E TRIENAL. REJEITADA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACOLHIDA -
SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. PERCEPÇÃO DE VERBAS DE FGTS POR OCASIÃO DO DISTRATO. PRECEDENTES DO STF. DANO MORAL. INAPLICABILIDADE -
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL ? HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. (...)
5- O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou a tese de que se assemelha à culpa recíproca a declaração de nulidade do contrato de trabalho pela inobservância da regra do concurso público; incabível, portanto, dano moral
(...)

(2018.01846746-73, 190.183, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-07, Publicado em 2018-05-18)

Nesse contexto, o pleito de indenização por dano moral não se mostra aplicável ao caso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Belém, nos termos da fundamentação. Outrossim, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso adesivo interposto por Elizandra Lucia Vasconcelos Pinheiro.

Em sede de remessa necessária, reformo a sentença para afastar a compensação dos valores retidos a título de ISS para recolhimento de contribuições previdenciárias, mantendo-a nos seus demais fundamentos.

Providencie a Secretaria as devidas retificações nos assentos para deles constar que a vinda dos autos a esta relatora se deu também por remessa necessária.

É como voto.

Belém, 11 de dezembro de 2023.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 08/01/2024