Tribunal: TJPA
Processo: 0800158-51.2020.8.14.0100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. REAVALIAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CPB. VETORES DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE, ALIADOS A CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE PESAM EM DESFAVOR DO APELANTE. MANUTENÇÃO DA ATENUANTE PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3) PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA E INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE AFASTAM A APLICAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES. 4) PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. IPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA E DA AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DO ART. 59 DO CPB. 5) RECURSO CONHECIDO PARCIALMENT E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800158-51.2020.8.14.0100

APELANTE: JHEMISON DOS SANTOS SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO.
2)
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO
.
REAVALIAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CPB. VETORES DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE, ALIADOS A CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE PESAM EM DESFAVOR DO APELANTE. MANUTENÇÃO DA ATENUANTE PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
3)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA E INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE AFASTAM A APLICAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES.
4)
PLEITO

DE

RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. IPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DO
QUANTUM
DA PENA E DA AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DO ART. 59 DO CPB.
5)
RECURSO CONHECIDO PARCIALMENT E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO

UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JHEMISON DOS SANTOS SOUZA
, inconformado com a sentença condenatória (
fls. 184/193 – ID 5619931
) proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Aurora do Pará, que o condenou pela prática do delito previsto nos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (
fls. 224/228 – ID 5619936
), o apelante
postulou, em suma, pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, bem como, o reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

Por derradeiro, demandou que fosse assegurado ao apelante o direito de recorrer em liberdade, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu benefício.

Em contrarrazões (
fls. 258/264 – ID 5619951
), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou (
fls. 287/298 – ID 5728678
) pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente que sejam reavaliados os vetores do art. 59 do CPB, sem, contudo, alterar da pena definitiva fixada.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

De início,
ressalta-se que o pedido do recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial, que norte indicado, nesta cidade de Aurora do Pará/PA, Jhemison dos Santos Souza foi flagrado executando atividades de tráfico de drogas, as quais sejam aquisição, depósito, venda e exposição à venda.

Consta nos autos que, após receber
notitia criminis
de que na residência do acusado funcionava ponto de comercialização de entorpecentes, a Guarnição da Polícia Militar realizou diligências preliminares, permanecendo de campana no local, oportunidade em que constataram movimentação característica de usuários comprando entorpecentes. Outrossim, os policiais militares viram quando um indivíduo bateu na janela e pediu em voz alta “duas pedras de nóia”, ocasião em que

Jhemison abriu a janela e vendeu as duas pedras solicitadas.

Diante da situação flagrancial, a guarnição se aproximou e solicitou que os mesmos ficassem parados, no entanto o usuário correu e empreendeu fuga, enquanto Jhemison tentou se desfazer da droga, jogando-a detrás da cama. Com a permissão

do denunciado, a Polícia Militar adentrou imóvel, afastou a cama, encontrou 13 (treze) pedras da droga conhecida como “Oxi” e 12 (doze) trouxas de “Maconha”, bem como

apreendeu a quantia de R$38,40 (trinta e oito reais e quarenta centavos) fracionados

em cédulas de pequeno valor e moedas e 01 (um) aparelho celular REDMI NOTE 8.

Perante a Autoridade Policial, Jhemison confessou a autoria do delito.

Outrossim, a Autoridade Policial juntou auto de extração dos dados do celular apreendido em poder do acusado, conforme autorização judicial ID 19509193. No celular do acusado foram encontradas fotos de entorpecentes na galeria.

Constatou-se que no aplicativo Whatsapp, o acusado entrou para um grupo denominado “GP Oficial Mãe do Rio CV”. Após Jhemison

ser adicionado ao supramencionado grupo
,
o nacional “Colômbia” (sic) enviou um áudio às 19h36min (00:13’’) afirmando: “Adicionei aí o nosso irmão R7 aí oh, disciplina de Aurora aí, pra tá pegando a visão com nós. Seja Bem-vindo, meu irmão R7, é que nós tá aí oh.”

Também foram encontradas conversas com o numeral *55 91 99205-6888, registrado na agenda de Jhemison como “Conta1”, as conversas registradas entre 08/08/2020 e 12/08/2020 se referem às contas bancárias fornecidas pelo acusado para que seu contato realizasse um depósito, bem como o comprovante de depósito encaminhando por “Conta1”.

No dia 04/09/2020, o contato “Conta01” envia um áudio alertando Jhemison

sobre a prisão do nacional “Foguinho”, e sugerindo que ele bloqueie o contato do mesmo no celular.

Com o contato registrado como “Foguinho” (+55 91 9392-5286) foram encontradas mensagens sobre venda de entorpecentes.

Foram encontradas conversas com o contato registrado como “Macio” (+55

91 91739455” que também trata de comercialização de entorpecentes.

Desta forma, os dados extraídos do celular de Jhemison comprovaram o envolvimento do mesmo no tráfico de drogas na cidade de Aurora do Pará.

Após a regular instrução do feito, o acusado foi sentenciado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteou, pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, bem como, pelo reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, além da retificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.
De plano, atesto que a insurgência não merece prosperar. Explico.

In casu
, muito embora o magistrado sentenciante tenha cometido atecnia ao valorar de forma equivocada a
culpabilidade, os motivos, as consequências do crime e o comportamento da vítima
, utilizando fundamentos genéricos, ínsitos ao próprio tipo penal e vetor que deve ser considerado neutro, nos termos da Súmula n. 18 do TJEPA
[1]
, após a reavaliação dos elementos do art. 59 do CPB, verifica-se que
a natureza e quantidade do material entorpecente apreendido
, a luz do art. 42 da Lei de Drogas
[2]
, constituem fatores que justificam a exasperação da pena-base, nos termos entabulados na sentença recorrida; do mesmo modo, as
circunstâncias do delito
merecem maior reprovabilidade, tendo em vista que os policiais tomaram conhecimento da prática delitiva em razão de inúmeras denúncias acerca da prática do ilícito no local, conhecido ponto de venda de entorpecentes, fato confirmado com a campana realizada próximo a residência do acusado; demais disso,
a culpabilidade
do acusado também merece maior reprovabilidade em razão da atitude dissimulada do réu no momento da abordagem policial, tendo o acusado tentado a todo custo se desfazer do material entorpecente no momento do flagrante, chegando a jogar a droga por detrás da cama, razão pela qual, deve ser mantida a pena base do acusado no patamar médio
[3]
para o tipo penal em apreço, isto é, em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa
.

Ressalta-se que, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 23 deste TJEPA
[4]
, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, justifica-se a fixação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes, observa-se que o magistrado de piso reconheceu em benefício do recorrente a atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantida a pena intermediária em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e mais 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
.

Na etapa derradeira, inexistindo causas de aumento a serem consideradas,
não merece amparo a insurgência recursal quanto a incidência da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
, descrita no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes
[5]
.

É que a prova colhida nos autos, em especial a extração de dados com autorização judicial realizada no aparelho de celular do acusado demonstra a dedicação do réu a atividade criminosa referente ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao passo que a extração das conversas também denota que o acusado integrava a organização criminosa denominada “Comando Vermelho – CV”, elementos que justificam o afastamento da minorante. No mesmo sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NÃO SOMENTE EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, MAS TAMBÉM PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ONDE AS INVESTIGAÇÕES DEMONSTRARAM A TRAFICÂNCIA CONTUMAZ COM A APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E DAS DROGAS NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

(...)

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 700.162/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Ressalta-se por oportuno que a alegação de que a defesa não teve acesso a extração de dados realizadas no aparelho celular do ofendido não merece prosperar, haja vista que consta nos autos o auto de extração de dados realizado pela Polícia Civil (
fls. 58/71 – ID 5619255
), contendo os elementos necessários ao exercício do contraditório e a ampla defesa do acusado. Outrossim, a simples alegação de nulidade sem a efetiva demonstração do eventual prejuízo suportado pela defesa técnica do réu se mostra insuficiente para tornar nulo o ato impugnado, nos termos do art. 563 do CPP
[6]
.

Pelas razões acima elencadas, a pena definitiva do acusado deve ser mantida no
quantum
definitivo de
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Em atenção ao
quantum
da pena, bem como por serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, deve ser mantido o regime inicial de cumprimento da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea a) e §3º do CPB
[7]
, mantendo-se a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[8]
, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo Códex
[9]
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.

[2]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[3]
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[4]
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

[5]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[6]
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[7]
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

[8]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[9]
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

Belém, 13/07/2023