Tribunal: TJPA
Processo: 0829286-95.2020.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão julgador: JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10431 - Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-01-31

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO Nº 0829286-95.2020.8.14.0301 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA APELANTE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS EMPREGADOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA - CASEMBRAPA. ADVOGADOS: VANIA DE ARAUJO LIMA TORO DA SILVA - OAB/SP-181.164 e JOSÉ LUIZ TORO DA SILVA - OAB/SP 76.996 APELANTE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI. ADVOGADO: MARIA EMÍLIA GONÇALVES DE RUEDA - OAB/PE-23748. APELADO: JOSÉ RUI TEIXEIRA DE SOUZA ADVOGADO: BRUNO DOS SANTOS ANTUNES - OAB/PA 10.551 PROCURADOR DE JUSTIÇA: ROSA MARIA RODRIGUES CARVALHO. RELATOR: JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR. EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – PACIENTE PORTADOR NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON (CID 10 18) METÁSTASE – NEGATIVA DE COBERTURA – COBERTURA DEVIDA – PERMANÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO ROL NÃO TAXATIVO DA ANS - QUESTÃO SUPERADA COM A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 14.454 DE 21/09/2022 – CARÁTER NÃO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária no Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso de Apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Belém, datado e assinado digitalmente. JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0829286-95.2020.8.14.0301

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS EMPREGADOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUARIA CASEMBRAPA, CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: JOSE RUI TEIXEIRA DE SOUZA

RELATOR(A):
Juiz Convocado JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO Nº 0829286-95.2020.8.14.0301

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA

APELANTE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS EMPREGADOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA - CASEMBRAPA.

ADVOGADOS: VANIA DE ARAUJO LIMA TORO DA SILVA - OAB/SP-181.164 e JOSÉ LUIZ TORO DA SILVA - OAB/SP 76.996

APELANTE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI.

ADVOGADO: MARIA EMÍLIA GONÇALVES DE RUEDA - OAB/PE-23748.

APELADO: JOSÉ RUI TEIXEIRA DE SOUZA

ADVOGADO: BRUNO DOS SANTOS ANTUNES - OAB/PA 10.551

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ROSA MARIA RODRIGUES CARVALHO.

RELATOR: JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR.

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – PACIENTE PORTADOR
NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON (CID 10 18) METÁSTASE
– NEGATIVA DE COBERTURA –
COBERTURA DEVIDA –
PERMANÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO ROL NÃO TAXATIVO DA ANS - QUESTÃO SUPERADA COM A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 14.454

DE 21/09/2022 – CARÁTER NÃO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária no Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso de Apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS EMPREGADOS DA EMPRESA BRASILEIRA
DE PESQUISA AGROPECUÁRIA
– CASEMBRAPA
e
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI,
em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém, que, nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
ajuizada contra a ora apelante

e contra a
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI
por
JOSÉ RUI TEIXEIRA DE SOUZA
, julgou parcialmente procedente a ação.

Na inicial o autor/apelado alegou, em síntese,

que é usuário do plano de
saúde oferecido pela CASEMBRAPA, conveniada à CASSI; que descobriu ser portador de neoplasia maligna de cólon (CID 10 18), metástica para fígado, pulmão e linfonodos, de modo que necessita de tratamento oncológico constante e ininterrupto; que o seu médico concluiu pela necessidade urgente de internação para tratamento de recidiva hepática de metástases colaterais, através de técnicas de ANGIOGRAFIA HEPÁTICA e RADIOEMBOLIZAÇÃO com YTRIUM 90; que o tratamento solicitado relativo a ANGIOGRAFIA HEPÁTICA e RADIOEMBOLIZAÇÃO com YTRIUM 90 foi negado pelo plano de saúde, apesar de possuir cobertura total e que não há qualquer restrição contratual em relação ao que versa esta demanda; requereu o cumprimento da obrigação pelas rés/apelantes, com a condenação de valor não inferior a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a título de dano moral.

Tutela de urgência concedida no sentido de que as rés autorizem a internação, consoante decisão liminar em plantão no ID 5786427.

Sentença julgando parcialmente procedente a ação (ID 5786524) para realização da internação e do tratamento oncológico pleiteado na inicial, confirmando a tutela antecipada deferida, com a condenação das rés/apelantes na importância de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais.

Não houve recurso da
CAIXA DE ASSITENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI.

Irresignada a Caixa de Assistência dos empregados da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - CASEMBRAPA interpôs o presente recurso (ID 5786530), em que sustenta que atua na condição de autogestão, conforme registro mantido na Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e que por essa razão, não há que se falar na configuração de relação de consumo entre as partes, afastando a aplicação do CDC, devendo ser mantido o que foi pactuado, conforme regulamento do plano.

Assevera que o procedimento requerido pelo apelado não está previsto no rol da ANS, de forma que não pode ser coberto pelo plano de saúde, logo, não há que se falar em obrigação da operadora de fornecer cobertura para o tratamento. Nesse sentido, aduz a lhe imputar o ônus de conceder procedimento que não se encontra no rol da ANS, implica em violação a diversos princípios constitucionais e, ocasionaria, a quebra do equilíbrio econômico-financeiro entre a CASEMBRAPA e seus beneficiários.

Por fim, alega que como a recusa na cobertura do procedimento foi legítima, não houve qualquer ato ilícito praticado pela operadora apelante a ser indenizado, ressaltando ainda que tampouco houve dano moral, requerendo o total provimento do recurso, além do indeferimento dos pedidos feitos em exordial e atendidos na sentença.

Contrarrazões no ID 5786556.

Opinou o Ministério Público em segundo grau pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 9565760).

Considerando ser o apelado pessoa idosa, observo para o julgamento a prioridade na tramitação do presente feito para os fins do art. 12, VII do CPC.

É o relatório, que apresento para julgamento no Plenário Virtual.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado - Relator

VOTO

VOTO

O recurso é cabível (art. 1009 do CPC), tempestivo, preparado e foram juntadas as peças necessárias, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente apelo e passo ao seu julgamento.

Analisando detidamente os autos verifico que restou comprovado que o apelado é beneficiário do plano de saúde da apelante, sendo portador de neoplasia maligna de cólon (CID 10 18), metástase para fígado, pulmão e linfonodos, que necessita de tratamento oncológico constante e ininterrupto, conforme os relatórios médico expedido pelo Hospital de referência AC CAMARGO (id. 5786421 pag. 1-14), onde já realizou inúmeros procedimentos médicos, incluindo consultas, diversos exames, e até mesmo complexas intervenções cirúrgicas e internações em UTI.

Solicitado pelo médico, Dr. Charles Zurstrassen - CRM 90493, um procedimento específico que necessitaria internação e autorização das guias para tratamento oncológico, com a técnica da ANGIOGRAFIA HEPÁTICA e RADIOEMBOLIZAÇÃO com YTRIUM 90 (id. 5786424 pag. 02 a 04); solicitada autorização para o plano de saúde, esta foi negada (id. 5786425 pag. 1 a 3).

A recorrente alega inicialmente a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, posto que a CASEMBRAPA é entidade de autogestão em saúde, conforme registro mantido na Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e de acordo com o regulamento do plano.

Tal alegação é procedente, inclusive o STJ, ao editar a Súmula 608, mandando aplicar o CDC aos contratos de plano de saúde, excluiu os administrados por entidades de autogestão.

Ocorre que, em que pese ser a alegação procedente, em nada altera o julgado, haja vista que o juízo
a quo
não baseou sua argumentação e seu convencimento em norma advinda do CDC, mas sim da relação contratual entre as partes, à luz da legislação que rege a matéria, qual seja, a Lei
nº 9.656, de 03 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Portanto, tal argumentação carece de força modificativa do julgado.

Sendo o apelado portador de doença grave, se enquadra na definição de emergência e urgência, já que a intervenção médica deve ser imediata, sendo evidente que a negativa quanto ao seu fornecimento pode causar-lhe danos irreparáveis à sua saúde.

A negativa da cobertura por não se encontrar no rol da ANS, nas ações como a presente, devem ser observadas as coberturas mínimas definidas na Resolução Normativa nº 428/2017, atual RN 465/2021, da Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS), que apresenta Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, a qual não pode prever aquelas excetuadas no artigo 10 da Lei nº 9.656/98 e, também, não pode excluir ou mitigar as hipóteses do artigo 12 do mesmo diploma legal
, verbis
:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

Quanto a natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, se taxativo ou exemplificativo, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em (REsp 1.733.013/PR), passou a adotar posição de que a exclusão do custeio de meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela ANS ou, então, no conteúdo adicional contratual, diante dos dispositivos legais da lei de regência, não é abusiva. Firmou posição no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar tem natureza taxativa.

Considerando não haver uma pacificação na jurisprudência, vez que a Terceira Turma da Corte Superior adotava posição de que o rol da ANS era meramente exemplificativo, a Segunda Sessão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 1886929 e REsp 1889704, por maioria de votos, definiu a controvérsia, concluindo ser taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, de forma que as operadoras do plano de saúde não estão obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Por maioria de votos, a seção definiu as seguintes teses:

1) O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2) A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3) É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4) Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
da ANS.

Posteriormente, a Lei nº 14.454, sancionada em 21/09/2022, estabeleceu novos critérios para permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, utilizando dois parâmetros semelhantes aos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para excepcionar a taxatividade do rol, nos seguintes termos:

Art. 10. (...)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no
rol
referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à
saúde
, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais." (NR)

(grifei)

No caso concreto o médico prescreveu o tratamento, que se encontra enquadrado nas condicionantes legais, sendo necessário a uma sobrevida do apelado.

Sobre o tema, colaciono os julgados, cujas ementas transcrevo a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA QUE A RÉ PROVIDENCIE O CUSTEIO DO TRATAMENTO DO QUAL O AUTOR NECESSITA. TRATAMENTO PARA AUTISMO. INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC, NÃO DEMONSTRADOS. Autor possui diversos atrasos no desenvolvimento e limitações em razão da patologia que o acomete. Relatório médico que descreve precisamente o quadro do autor e evidencia a necessidade do tratamento prescrito, sob pena de comprometimento de sua saúde. Contrato deve ser interpretado em favor do consumidor. Em princípio, se a doença tem cobertura contratual, os tratamentos disponíveis pelo avanço da medicina também estarão cobertos. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura e custeio de tratamento sob o argumento de natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Neste momento processual, não há aplicabilidade do EREsp 1.886.929, vez que ainda não disponibilizado o Acórdão. Decisão vencedora sem caráter vinculante, por maioria de votos, envolvendo direitos constitucionais. Agravo não provido.(TJ/SP – AI 2069959-58.2022.8.26.0000. Rel. Edson Luiz de Queiroz. 9ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 21/06/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AVASTIN. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE O MÉDICO ASSISTENTE E A JUNTA MÉDICA DA UNIMED. PREVALÊNCIA DA INDICAÇÃO DO PROFISSIONAL QUE ASSISTE À PACIENTE. TRATAMENTO OFF LABEL. PRECEDENTES DO STJ FAVORÁVEIS AO FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. A matéria diz respeito à negativa do plano de saúde em fornecer fármaco (AVASTIN) indicado ao tratamento da doença acometida pela Agravada, ante a justificativa de que seu uso estaria em desacordo com a bula (off label). 2. Foi demonstrada a utilidade do medicamento por meio de laudo médico, sendo coerente acolher a indicação do profissional que assiste à paciente por ser melhor conhecedor da patologia devido ter contato direto com a enferma, acompanhando a evolução da doença. Por isso, acredita-se que ele é mais capacitado para ministrar os meios/procedimentos adequados ao tratamento específico. 3. Outrossim, a Unimed, em nenhum momento, alegou inexistir cobertura da doença enfrentada pela Recorrida, não sendo, então, justificável a recusa ao tratamento prescrito pelo médico responsável. 4. O uso off label do AVASTIN (10853735, 10853735, Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado, Julgado em 2022-08-23, Publicado em 2022-08-30)

Assim, considerando que o havendo prescrição médica para o referido tratamento e cobertura da patologia pelo plano de saúde, e garantidor de uma sobrevida ao apelado não cabe a negação no seu fornecimento.

No tocante ao DANO MORAL, resta evidente por todo sofrimento psicológico sofrido pelo autor que esteve na iminência de não receber o tratamento necessário para sua doença grave que está em estágio avançado, cuja luta contra o câncer já perdura há muitos anos. Portanto resta comprovado o nexo de causalidade entre a conduta negativa das rés e o dano sofrido pelo autor. Partilho do entendimento do juízo
a quo
, mantenho o valor (R$10.000,00) fixado por ter sido razoável.

Isto posto, e na esteira do parecer do Ministério Público, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença apelada
e,
nos termos no art. 85, § 11º do CPC, majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por centro) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Relator

Belém, 07/02/2023