Tribunal: TJPA
Processo: 0001829-02.2019.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 180, DO CP. 1) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. REQUERIMENTO INÓCUO. PENA DOSADA NO MÍNIMO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. NECESSIDADE, PORÉM, DE REANÁLISE DA 2ª ETAPA DA DOSIMETRIA PARA EFETIVAR A COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA MENORIDADE. PRECEDENTES. 2) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CONVERSÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE, BEM COMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE APONTAM PARA A HABITUALIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 44, INCISO I DO CPB, PELO MONTANTE DA PENA CORPÓREA DEFINITIVA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO, POR SER A ORA APELANTE REINCIDENTE, NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, ALÍNEA A DO CP. 3) DETRAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 180 DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, porém, de ofício, declarar extinta a punibilidade do apelante, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001829-02.2019.8.14.0061

APELANTE: ANDRESSA SALOMAO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 180, DO CP.
1)
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. REQUERIMENTO INÓCUO. PENA DOSADA NO MÍNIMO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. NECESSIDADE, PORÉM, DE REANÁLISE DA 2ª ETAPA DA DOSIMETRIA PARA EFETIVAR A COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA MENORIDADE. PRECEDENTES.
2)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CONVERSÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE, BEM COMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE APONTAM PARA A HABITUALIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 44, INCISO I DO CPB, PELO MONTANTE DA PENA CORPÓREA DEFINITIVA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO, POR SER A ORA APELANTE REINCIDENTE, NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, ALÍNEA A DO CP.
3)

DETRAÇÃO

DA PENA DEFINITIVA
.
NÃO CABIMENTO. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.
4)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 180 DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, porém, de ofício, declarar extinta a punibilidade do apelante, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por ANDRESSA SALOMÃO DA SILVA, inconformada com a sentença do Juízo da Vara Criminal de Tucuruí/Pa, que a condenou à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, por ser reincidente, e mais 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 180 do CP, na forma do art. 69 do CP.

Em razões recursais, a apelante postulou o redimensionamento da pena base ao patamar mínimo legal,
a
aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas em grau máximo, a conversão da pena corporal por restritivas de direitos, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a realização da detração.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a exordial acusatória que, no dia 09/02/2019, policiais que faziam ronda pela Rua Bahia, zona rural do município de Tucuruí/PA, foram acionados pelo senhor Douglas Oliveira dos Santos, informando que sua residência localizada na rua citada, havia sido furtada durante a madrugada, tendo sido levados uma geladeira, um ventilador, um fogão e um botijão de gás, e, a partir de então passaram a realizar buscas pela área, obtendo informações acerca dos supostos criminosos que efetuaram o furto, que souberam se chamar "Zoio" e Adrielson, que contaram que após furtarem a casa, venderam os objetos a Daiane, nome pelo qual a denunciada se apresentava.

Esclareceu a exordial acusatória que, os policiais militares ao chegarem na casa da denunciada, perguntaram sobre os objetos que Adrielson lhe vendeu, e esta respondeu que comprou uma geladeira, um ventilador e um botijão de gás pela quantia de R$130,00 (cento e trinta reais), os quais encontravam-se em sua residência. Ainda no local, os policiais realizaram uma busca e encontraram um recipiente com 16 (dezesseis) petecas da substância conhecida como “pedra de oxi”, diversos sacos plásticos e R$36,00 (trinta e seis reais) em espécie, sendo que, ao ser interrogada sobre os entorpecentes, a acusada afirmou que era traficante, porque estaria desempregada. Em sede policial, Adrielson relatou que conhece o "Zoio", porque fazem uso de entorpecentes juntos, e que este o convidou para venderem uma geladeira para a denunciada, e que a conhece pois já comprou drogas com a mesma.

Após a regular instrução processual, a recorrente fora denunciada e, posteriormente, condenada pela prática dos delitos previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 180 do CP, na forma do art. 69 do CP, à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, por ser reincidente, e mais 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Não havendo questão preliminar,
passo ao mérito recursal.

Inicialmente, insurge dos autos que a materialidade e a autoria delitiva encontram ressonância por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Definitivo e depoimentos testemunhais prestados em juízo.

Inicialmente, requereu a defesa o redimensionamento da pena base ao patamar mínimo legal.

In casu
, observa-se que, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB,
com relação ao crime de tráfico de entorpecentes,
o magistrado sentenciante avaliou todos os vetores como ínsitos ao tipo penal ou neutros, já estabelecendo a pena definitiva da ora apelante, para o crime de tráfico, no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa,
tornando, por conseguinte, inócuo o pleito defensivo.

Na segunda fase, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência, considerando a preponderância da agravante citada, para elevar a pena na fração de 1/6 (um sexto). Porém, entendo que deve ser promovida a compensação integral entre a referida atenuante e agravante, mantendo-se, dessa forma, a pena intermediária no mesmo patamar da etapa anterior.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. (...). MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. (...).
10. Reconhecida a menoridade do paciente, bem como o fato dele ser reincidente, sem que tenha sido explicitada a presença de mais de uma sentença condenatória
transitada em julgado, deve ser promovida a compensação integral entre as referidas atenuante e agravante. (...).
(STJ, HABEAS CORPUS Nº 646.844 – ES, Min. Rel. RIBEIRO DANTAS, DJe 09/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a agravante da reincidência, ainda que específica, salvo especial justificação, como no caso da multirreincidência, o que não é o caso dos autos. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 489409 SP 2019/0011576-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJe 23/05/2019)

Requereu ainda a defesa, o reconhecimento e aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas em grau máximo, a conversão da pena corporal por restritivas de direitos, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a realização da detração.

No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, melhor sorte não assiste à defesa, na medida em que a ora apelante é reincidente, com sentença condenatória transitada em julgado, nos autos do Proc. nº
0018022-08.2020.8.14.0401
, conforme análise da
certidão judicial criminal positiva acostada aos autos, motivo pelo qual torno concreta e definitiva a pena no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Oportuno mencionar, que a utilização concomitante da reincidência na segunda e terceira fase de dosimetria não configura
bis in idem
, nos termos do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 671.329/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021)

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, mantido o regime inicial de cumprimento da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea a do CPB, por ser a ora apelante reincidente, mantendo também o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

O montante da pena corpórea definitiva imposta a recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a apelante permaneceu presa provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, declara-se desde já extinta a punibilidade do
crime previsto no art. 180 do CP,
em razão da prescrição, aferida a partir da pena corporal cominada em concreto (art. 110 do CP), qual seja, em 01 (um) ano de reclusão, e mais 20 (vinte) dias multa, uma vez que, conforme preceitua o art. 109, V, do CPB, a prescrição se opera no prazo de 04 (quatro) anos, e, no caso dos autos, por ser a ora apelante menor à época dos fatos, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição de acordo com o que dispõe o art. 115 do CP, período esse já verificado entre o marco interruptivo referente a publicação da sentença no sistema PJE, ocorrida em 10/09/2021 e a data atual, operando-se a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal.

Ante ao exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, redimensionando a pena do crime de tráfico de entorpecentes, após compensação da atenuante da menoridade com a agravante da reincidência para
05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado, por ser reincidente, e mais 500 (quinhentos) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, declarando, de ofício, extinta a punibilidade da acusada, pelo crime disposto no art. 180 do CP, em razão de ter se operado a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal.

É como voto
.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 28/11/2023