Tribunal: TJPA
Processo: 0809526-88.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE. MUNICÍPIO QUE DISPONIBILIZOU VAGA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO DISTANTE DA RESIDÊNCIA DO MENOR. DEVER DE FORNECIMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU MANTIDA. UNÂNIME. I- O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais. II- As creches constituem garantia dada pelo Estado ao indivíduo, de maneira que não pode o Município, por meio de afirmações do caráter programático da norma ou de ausência de recursos alocados, subverter a ordem constitucional, especialmente porque o próprio texto constitucional fixou o direito de acesso ao ensino obrigatório como um direito público subjetivo (artigo 208, § 1º, CF). III- Quanto a distância entre a unidade de ensino e a residência da criança, muito embora o ECA preveja de que deve ser “próxima”, a jurisprudência entende que será considerada próxima a instituição que diste até 2 (dois) quilômetros, o que não é o caso dos autos. IV- Todavia, em casos excepcionais, admite-se a oferta de matricula em unidade de ensino distante, desde que seja fornecido também o transporte escolar gratuito, o que também não se verifica no presente caso. V- Em caso de matrícula em unidade distante da residência do autor, o Município deverá se responsabilizar pelo transporte escolar do menor. VI- Recurso conhecido e desprovido. Decisão a quo mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo Município de Belém, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809526-88.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: DEISEANE BIANCA SALU SOARES, A. G. S. S.

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE. MUNICÍPIO QUE DISPONIBILIZOU VAGA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO DISTANTE DA RESIDÊNCIA DO MENOR. DEVER DE FORNECIMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU MANTIDA. UNÂNIME.

I- O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

II- As creches constituem garantia dada pelo Estado ao indivíduo, de maneira que não pode o Município, por meio de afirmações do caráter programático da norma ou de ausência de recursos alocados, subverter a ordem constitucional, especialmente porque o próprio texto constitucional fixou o direito de acesso ao ensino obrigatório como um direito público subjetivo (artigo 208, § 1º, CF).

III- Quanto a distância entre a unidade de ensino e a residência da criança, muito embora o ECA preveja de que deve ser “próxima”, a jurisprudência entende que será considerada próxima a instituição que diste até 2 (dois) quilômetros, o que não é o caso dos autos.

IV- Todavia, em casos excepcionais, admite-se a oferta de matricula em unidade de ensino distante, desde que seja fornecido também o transporte escolar gratuito, o que também não se verifica no presente caso.

V- Em caso de matrícula em unidade distante da residência do autor, o Município deverá se responsabilizar pelo transporte escolar do menor.

VI- Recurso conhecido e desprovido. Decisão
a quo
mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo Município de Belém, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Infância e Juventude da Capital, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (
proc. n.
0834971-78.2023.8.14.0301
), tendo como ora agravado
ANGELLO GABRIEL SALÚ CARVALHO,
representado por sua genitora Deiseane Bianca Salú Soares.

Narra o agravante que o autor ajuizou referida ação alegando que não conseguiu se matricular em creche pública situada próximo a sua residência, sendo informado que não havia vagas. Argui que o autor teria solicitado vaga na creche UEI Jesus, Maria e José.

O Juízo
a quo
deferiu a liminar, nos seguintes termos:

“(...)
Assim, pelos fatos e fundamentos esposados, considerando demonstrado pelas alegações apresentadas o preenchimento dos requisitos necessários do art. 300 do Código de Processo Civil, bem como Pelo Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA, na forma requerida pela Autora, e DETERMINO que o MUNICÍPIO DE BELÉM efetue o imediato fornecimento de vaga em creche para a criança ANGELLO GABRIEL SALÚ CARVALHO, localizada o mais próximo de sua residência, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir em caso de descumprimento na Fazenda Pública Municipal.

Ademais, DETERMINO:

I- INTIME(M)-SE o(s) requerido(s), por meio de seu representante legal, para CUMPRIMENTO DA PRESENTE DECISÃO NO PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS, a contar da sua ciência, e tão logo cumprir, informar nos autos, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, QUE ARBITRO MODERADAMENTE, NO VALOR DE R$ 1.000,00 (mil reais), limitada à 50.000,00 (cinquenta mil reais), sobre a Fazenda Pública Municipal.

II- A CITAÇÃO do requerido, na mesma ocasião da intimação, para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias – artigo 335 do Código de Processo Civil c/c artigo 152, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, apresentar defesa, sob pena de revelia e presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo Ministério Público – artigo 341 c/c artigo 344 do Código de Processo Civil. (...)”

Em suas razões, o Município de Belém aduz que, segundo a inicial, a negativa foi quanto à vaga de creche próximo à residência da família, ou seja, não houve negativa quanto a vaga em si e que segundo a legislação que trata da matéria, não há determinação para que a creche seja aquela mais próxima da residência da família.

Assevera que inexiste prova nos autos de que o Município tenha se negado a garantir vaga em creche ao agravado e que foi ofertada a vaga na segunda creche mais próxima, que se situa a 3,4km de distância da residência da família, mas que até o momento não consta que a família tenha matriculado o menor.

Argui que a Administração Pública está adstrita a sua disponibilidade orçamentária, de modo que não pode investir além do limite previsto e que ao deferir a liminar, a decisão judicial está quebrando a ordem e o cronograma existente no preenchimento das vagas.

Pontua que a aplicação das astreintes nos valores propostos é excessiva, não guardado qualquer simetria com o caso concreto em que não há recalcitrância do requerido.

Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento do recurso com a reforma da decisão a quo ou, ao menos, que se reconheça o excesso do valor das astreintes.

Em decisão monocrática de id. nº 14629325, indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

A Parte Autora não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 15498381.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 15506358).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

A hipótese dos autos versa sobre o acerto ou não da decisão de 1º grau que determinou que o Município de Belém disponibilizasse vaga em creche ao autor localizada o mais próximo de sua residência, sob pena de multa diária.

O Município Agravante sustenta que a legislação que rege a matéria não prevê a determinação que a creche seja a mais próxima da residência da família e que disponibilizou vaga na segunda instituição mais próxima, que se situa a 3,4km de distância da residência da família.

Pois bem.

O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo, pois, o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos
:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Possui ainda um capítulo dedicado exclusivamente a disciplinar o exercício do referido direito individual:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

“Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º. O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.”

Da dicção dos dispositivos legais acima transcritos fica evidente que a Constituição Federal impôs em seu texto normativo a obrigatoriedade da adoção, pelo Poder Público, de meios necessários ao implemento do direito social fundamental da educação a todos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 4º, 53º e 54º, também ampara o direito à educação.
Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

O artigo 53, inciso V, do ECA estabelece que o Estado deve assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças e adolescentes, em escola pública e gratuita, próxima de sua residência.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seu artigo 4º, inciso VIII, igualmente assegura o direito à educação dos menores:

“Art. 4º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

...

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

Dessa forma, resta evidente a importância de se resguardar a devida proteção ao direito à educação, tendo em vista que a Constituição Federal o considerou como o primeiro direito a ser protegido, à luz do disposto em seu art. 6º, como já transcrito alhures.

Como é cediço, as creches constituem garantia dada pelo Estado ao indivíduo, de maneira que não pode o Município, por meio de afirmações do caráter programático da norma ou de ausência de recursos alocados, subverter a ordem constitucional, especialmente porque o próprio texto constitucional fixou o direito de acesso ao ensino obrigatório como um direito público subjetivo (artigo 208, § 1º, CF).

É necessário lembrar também que a indicação da unidade de ensino infantil para atendimento do infante é um ato discricionário do Município.

Quanto a distância entre a unidade de ensino e a residência da criança, muito embora o ECA preveja de que deve ser “próxima”, a jurisprudência entende que
será considerada próxima a instituição que diste até 2 (dois) quilômetros, o que não é o caso dos autos.

Todavia, em casos excepcionais, admite-se a oferta de matrícula em unidade de ensino distante, desde que seja fornecido também o transporte escolar gratuito, o que também não se verifica no presente caso.

Nesse sentido:

Apelação. Mandado de segurança. Educação Infantil. Pedido de transferência da criança para determinado estabelecimento de ensino, mais próximo de sua residência. Sentença que concedeu parcialmente a segurança para compelir a Secretária Municipal da Educação do Município de Ribeirão Preto à disponibilização de vaga à apelante em unidade da rede pública municipal situada a uma distância máxima de dois quilômetros do seu domicílio, responsabilizando-se a Municipalidade pelo transporte escolar gratuito, caso a vaga seja disponibilizada em estabelecimento mais distante. Cumprimento de sentença. Impugnação do Município acolhida.
Inexistência de direito de escolha de unidade de ensino de preferência da infante e nem de matrícula na escola mais próxima de sua residência. Poder Público que tem relativa discricionariedade quanto à forma de cumprimento da obrigação que lhe foi imposta. Executado que comprovou o cumprimento da obrigação. Disponibilização de vaga em unidade situada a uma distância de dois quilômetros e setecentos metros do domicílio da exequente, com oferecimento de transporte escolar gratuito
. Cumprimento da obrigação que importa na extinção do feito. Recurso de apelação desprovido (TJSP: APELAÇÃO Nº 0012011-37.2019.8.26.0506. Câmara Especial, Relatora Desembargadora Daniela Maria Cilento Morsello, julgado em 22 de julho de 2020).

Na hipótese dos autos, observa-se que a vaga disponibilizada pelo Município de Belém, localiza-se a uma distância de 41 minutos a pé da residência do menor, conforme se verifica no mapa que consta na peça contestatória apresentada pelo ente público (id. 94848431 – Pág. 3).

Em que pese o Agravante alegar que a creche onde foi disponibilizada a vaga para o menor é a segunda mais próxima de sua residência e que ela fica a uma distância de apenas 3,4 km da residência do autor, observa-se que o acesso a pé é demorado e penoso para uma criança de apenas 04 (quatro) anos de idade.

Nessa esteira, em caso de matrícula em unidade distante da residência do autor, o Município deverá se responsabilizar pelo transporte escolar do menor.

No mais, ao contrário do que se alega, a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo 5º, inciso XXXV).

Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional declarada, observando o sólido entendimento do Egrégio STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida”. (STJ, EDcl no RMS nº 18205/SP, rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18.04.2006).

Por todo exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO

E NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo
Município de Belém,
mantendo a decisão de 1º grau em todos os seus termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 11 de dezembro de 2023.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 10/01/2024