Tribunal: TJPA
Processo: 0005663-53.2018.8.14.0059
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO.TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. 1.Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação dos agentes pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. 2.Não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, sendo imperativa a absolvição dos apelantes. 3. Ausente fundamentação adequada para considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve-se proceder à sua reanálise. 4. Adequada a fixação do regime aberto, quando a pena final aplicada não ultrapassa 4 (quatro) anos de reclusão, se o réu é primário e não possue circunstâncias desfavoráveis. 5. O réu primário, condenado à pena corporal não superior a quatro anos e com avaliação inteiramente favorável das circunstâncias judiciais deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime aberto (art. 33, § 2º, alínea c do CP ). Sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos Recursos de Apelação e lhes dar Parcial Provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargado Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005663-53.2018.8.14.0059

APELANTE: JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO, ANDERSON DOS SANTOS AMADOR

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO.TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. 1.
Comprovadas
a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação dos agentes pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. 2.Não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, sendo imperativa a absolvição dos apelantes. 3. Ausente fundamentação adequada para considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve-se proceder à sua reanálise. 4. Adequada a fixação do regime aberto, quando a pena final aplicada não ultrapassa 4 (quatro) anos de reclusão, se o réu é primário e não possue circunstâncias desfavoráveis. 5. O réu primário, condenado à pena corporal não superior a quatro anos e com avaliação inteiramente favorável das circunstâncias judiciais deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime aberto (art. 33, § 2º, alínea c do CP ). Sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade
,
conhecer dos Recursos de Apelação e lhes dar Parcial Provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargado Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Tratam-se de apelações interpostas por
JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO e ANDERSON DOS SANTOS AMADOR
, irresignados com os termos da r.
sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/PA, que julgou procedente a denúncia e os condenou pelos delitos dos artigos 33,
caput
, c/c 35, ambos da Lei 11.343/2006,
à
pena definitiva de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.408 dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, além do perdimento do valor apreendido em dinheiro, sem direito a apelar em liberdade.

Na peça acusatória (
Num. 5095946 - Pág. 2/4
), há,
ipsis litteris
:

“Narram os autos da prisão em flagrante que os ora denunciados foram indiciados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico. No dia 21/07/2018, foi realizada a operação "PUMA", de combate ao tráfico de entorpecentes nesta urbe, em diligencia os policiais e cumprindo mandado de busca e apreensão, os policiais foram até as residências dos denunciados, realizando busca no local. encontraram dentro de uma guarda roupa 01(um) tablete, medindo 11cm x 3,5 cm, de substância entorpecente vulgarmente conhecido como MACONHA, e na cozinha dentro de um pote de mantimentos de açúcar foram encontradas 18(dezoito) petecas de substancia entorpecente vulgarmente conhecido como OXI. Os denunciados foram presos em flagrante e conduzidos até a DEPOL. As testemunhas, diante da autoridade policial, confirmaram que os denunciados armazenavam entorpecentes em sua residência com o fim de vender este na cidade. Diante da autoridade policial os denunciados ANDERSON DOS SANTOS AMADOR e JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO negaram a autoria delitiva, alegando não saber da existência da droga em sua residência”
.

Certidão Judicial Criminal Positiva de Anderson dos Santos Amador, id
Num. 5095947 - Pág. 1 e Josielson Silva Figueiredo, id Num. 5095947 - Pág. 2.

Petição do réu, Anderson dos Santos Amador, requerendo diligências e substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares, juntando procuração, id
Num. 5095948 - Pág. 1/3.

Intimação para oferecimento de Defesa, id
Num. 5095948 - Pág. 12/13, com indeferimento de liberdade provisória.

Certidão de citação positiva do réu Anderson dos Santos Amador, id Num. 5095949 - Pág. 4.

Certidão de citação positiva do réu Josielson Silva Figueiredo, Id Num. 5095949 - Pág. 6.

Defesa preliminar de Josielson Silva Figueiredo por meio de advogado nomeado, Num. 5095950 - Pág. 1, requerendo a apresentação da defesa em alegações, após instrução processual.

O réu Anderson dos Santos Amador apresentou, por meio de advogado habilitado, Defesa Prévia, id Num. 5095950 - Pág. 2/8.

Josielson Silva Figueiredo apresentou novamente Defesa preliminar, por meio de advogado habilitado, juntando procuração, Num. 5095950 - Pág. 10/13.

Recebimento da denúncia em 08/08/2018, id Num. 5095950 - Pág. 15.

Informações em Habeas Corpus, réu Anderson dos Santos Amador, id
Num. 5095951 - Pág. 23/25.

Termo de Audiência de 29/08/2018, id Num. 5095952 - Pág. 15/17, GRAVADO EM MÍDIA, onde foram ouvidas as testemunhas de acusação JOÃO CLÁUDIO PEREIRA PAES e JOÃO PAULO CUNHA, ocasião em que o Ministério Público desistiu da oitiva da testemunha Amanda de Souza. Na oportunidade foi realizada a oitiva da testemunha de defesa JAQUELINE AMADOR DOS SANTOS e, posteriormente, interrogatório dos réus, JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO e ANDERSON DOS SANTOS AMADOR. Foram requeridas diligências, houve deliberação do juízo e apresentação de alegações finais pelo Ministério Público, que ratificou o pedido de condenação nos moldes da denúncia.

Laudo Definitivo de Constatação de Substância Entorpecente, id
Num. 5095952 - Pág. 19/20, que atestou POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina conhecida como COCAÍNA e para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais, inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta-9-Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, popularmente conhecida como MACONHA.

Petição de Anderson da Silva Amador, id Num. 5095953 - Pág. 1⁄4, requerendo a liberdade provisória.

Manifestação contrária do Ministério Público, id Num. 5095953 - Pág. 7.

Petição do patrono do réu Anderson da Silva Amador, informando renúncia aos poderes outorgados, id Num. 5095954 - Pág. 1.

Alegações Finas de Anderson da Silva Amador, apresentada por patrono que, na oportunidade juntou procuração, id Num. 5095955 - Pág. 1/6, requerendo
“a absolvição de ANDERSON DSO SANTOS AMADOR ante a não comprovação da prática do tráfico de drogas, não sendo a hipótese dos autos a ilicitude imputada pelo Ministério Público do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 Em caso de condenação, requer a redução da pena conforme disposto no art. 33, $ 49 da Lei 11.343/2006. Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

Alegações Finais de Josielson da Silva Figueiredo, Num. 5095955 - Pág. 10 ratificando que o entorpecente era de sua propriedade e que o outro réu desconhecia a existência, requerendo a incidência do instituto da confissão e, ainda, que “
Ihe seja apresentado as drogas apreendidas, no sentido de verificar o tablete de maconha, supostamente apreendido. E, conferir as petecas de “oxi” também apreendidas. Informa ao Juiz da Comarca, que o presente denunciado, é hemofílico, portador de HIV, E Hanseníase, precisando continuar o tratamento, sob pena de risco de vida
”.

Sobreveio Sentença, id Num. 5095956 - Pág. 3/16, julgando
“PROCEDENTE, os pedidos formulados na denúncia, para CONDENAR JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO e ANDERSON DOS SANTOS AMADOR, anteriormente qualificados, como incursos nas penas do artigo 33. caput, e art. 35, ambos da Lei n' 11.343/06, e DETERMINO O PERDIMENTO DO VALOR APREENDIDO EM DINHEIRO, em favor de instituição filantrópica
”, sendo-lhes fixada a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão e 1.408 dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, sem direito de apelar em liberdade.

O réu Anderson dos Santos Amador interpôs Recurso de Apelação, id Num. 5095957 - Pág. 1/6, com inclusas razões, pugnando pela
“admissão do presente recurso e no mérito que a r. Sentença monocrática seja reformada para reexaminar a dosimetria aplicada, por questão de colidir com o Ordenamento; ato continuo ABSOLVER ANDERSON DOS SANTOS AMADOR com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, haja vista a sustentação jurídica supramencionada, e pelo IN DUBIO PRO REO”.

Contrarrazões do Ministério Público, id Num. 5095957 - Pág. 10/14, pelo conhecimento e improvimento.

Decisão redistribuindo o feito em 2º Grau, sob alegação de prevenção, id Num. 5095959 - Pág. 1.

Acolhimento da prevenção, id Num. 5095959 - Pág. 10.

Parecer do Ministério Público em 2º Grau requerendo diligências, id Num. 5095961 - Pág. 2/3.

Certidão positiva de intimação do réu Josielson Silva Figueiredo, que manifestou interesse em ser patrocinado pela Defensoria Pública, id Num. 5095961 - Pág. 7.

Recurso de Apelação com inclusas razões de Josielson Silva Figueiredo, apresentada pela Defensoria Pública, id Num. 5095962 - Pág. 1/9, requerendo a absolvição, com base no artigo 386, VII do CPP, por entender não existir provas suficientes para a condenação.

Petição do Ministério Público reiterando as contrarazões apresentadas, id Num. 5095963 - Pág. 1.

Através do parecer id Num. 5095963 - Pág. 49/, o Ministério Público manifestou pelo
“conhecimento e parcial provimento do apelo manejado em favor de Anderson dos Santos Amador e Josielson Silva Figueiredo, apenas no tocante à absolvição do crime definido no art. 35 da Lei no 11.343/2006”.

Inquérito policial, id Num. 5096415 - Pág. 1 a id Num. 5096418 - Pág. 11.

Dentre os documentos do inquérito, temos
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (id
Num. 5096415 - Pág. 15)
, Exame Preliminar de Constatação ((
Num. 5096415 - Pág. 16
), Laudo de Exame Químico Toxicológico Definitivo (
Num. 5095956 - Pág. 1/2
).

Termo de juntada de link de acesso às mídias, id Num. 10864316 - Pág. 1.

Juntada integral dos autos, id Num. 14536505 - Pág. 1 a id Num. 14536513 - Pág. 44.

Certidão de tempestividade dos recursos, id Num. 14536515 - Pág. 1.

Autos vieram-me conclusos

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01

– DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse da parte e legitimidade para recorrer.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02– DO MÉRITO

Tratam-se de Apelações interpostas por
JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO e ANDERSON DOS SANTOS AMADOR,

que não se conformaram com a sentença que os condenou a dez anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 33

e artigo 35 da Lei 13.343./2006.

2
.1-
DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPENCENTES

O crime de tráfico de drogas é um delito de conteúdo variado ou ação múltipla, e a sua tipicidade pode ser aferida apenas pela ocorrência de um dos verbos ali descritos.

Assim, para caracterização do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, basta a configuração de apenas um dos de seus tipos penais, dentre os quais estão as ações de “adquirir”, “vender”, “expor à venda”, “
oferecer
”, “ter em depósito”, “transportar”, “
trazer consigo”
,
“guardar
”, “entregar a consumo” ou “fornecer drogas”, ainda que gratuitamente, entre outros.

Não é necessária sequer a tradição ou qualquer ato de entrega da substância proibida, em troca de contraprestação, bastando a sua posse e a destinação mercantil.

Sendo assim, referida conduta, por si só, é apta a ensejar um decreto condenatório pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso porque, sendo o crime de tráfico de drogas um delito de conteúdo variado ou ação múltipla, a sua tipicidade pode ser aferida apenas pela ocorrência de um dos verbos ali descritos.

2.1.1- MATERIALIDADE DELITIVA

A materialidade do crime de Tráfico, ou seja, a prova da existência do fato objeto de julgamento é inconteste, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (id
Num. 5096415 - Pág. 15)
, Exame Preliminar de Constatação ((
Num. 5096415 - Pág. 16
), Laudo de Exame Químico Toxicológico Definitivo (
Num. 5095956 - Pág. 1/2
).

As substâncias apreendidas foram submetidas a exame preliminar de constatação, o qual presumiu-se que o material envolto em saco plástico seria a substância vulgarmente conhecida como “OXI” e o tablete, MACONHA.

O laudo de exame químico toxicológico definitivo concluiu que uma das substâncias apresentadas seria benzoilmetilecgonina, conhecida como COCAÍNA e a outra, Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como MACONHA.

Inexiste motivo para discordar das conclusões exaradas no Laudo, nem foi alegada pelas partes a sua nulidade.

2.1.2 – DA AUTORIA

Entendo,
data venia
, que a autoria se encontra consubstanciada no conjunto de provas carreados aos autos, notadamente no depoimento das testemunhas,

Nas Razões da Apelação, id Num. 5095957 - Pág. 1, Anderson dos Santos Amador negou a traficância, afirmando que não há prova apta a ensejar a sua condenação.

Josielson Silva Figueiredo alega que é inocente e que não há prova robusta e inequívoca para amparar a sentença condenatória, porém
alegou, em sede de inquérito policial, que a substância encontrada lhe pertencia, confirmando a afirmação em juízo.

Em seu depoimento perante o juízo, relatou que
“Que tem uma relação com Anderson de quinze anos; Que já vendeu muito, mas de um tempo pra cá havia parado; Que é usuário e que a droga era sua e o Anderson não tem nada a ver; Que se tinha droga na casa da mãe dele, era sua. Botou essa droga dentro do armário, foi pra festa e esqueceu de tirar. Que o Anderson nem sabia q a droga estava em casa; Que quando a polícia chegou estava dormindo e estava só de cueca. Que ninguém acompanhou eles na busca e que tava escuro; Falou na hora que a droga era sua; Se vendesse essa droga não daria para pagar a dívida; Que a mãe ajudava a pagar a dívida. Que ameaçaram sua mãe; Pretendia vender a droga para pagar parte da dívida; Que não havia droga no lanche e que o dinheiro apreendido era do lanche”
.

O có-réu Anderson, em sede de interrogatório, durante a instrução, declarou que “
quando

a polícia chegou na casa, estava dopada; Que estava sem roupa e quando virou pra tirar uma roupa só viu o policial levantar aquele negócio na vasilha de açúcar, dentro do saco e não informaram se era droga ou não e daí me levaram pra delegacia e nós fomos;

Não sabia das drogas na casa;

Fez R$-68,00 de lanche (R$-20,00 pela tarde e R$-48,00 a noite), o que foi apreendido pela polícia. Que ninguém acompanhou a diligencia e que só estavam os dois (anderson e josielson) na casa”.

Em Juízo, sob o crivo do contraditório, os militares confirmaram os depoimentos prestados perante a Autoridade Policial, bem como o histórico da ocorrência.

O policial João Cláudio, que participou da abordagem ao ser inquirido em audiência de instrução, afirmou que
“Que tratou-se de uma operação realizada em julho, devido uma investigação que durou meses e dentre os alvos estava a casa deles (mikaela e foguinho); Que foi encontrada uma certa quantidade significativa de drogas dentro de um pote na cozinha, Que a droga estava em formato de pedrinhas pequenas; Tinha tablete pequeno, meio que cortado; O tablete era de maconha ou oxi, que não

sabe informar pois não conhece; Que o dinheiro encontrado era pouco e não recorda se foi apreendeu balança, Afirmou que conhecia eles de investigação; Que a abordagem foi de manhã cedo, por volta de 6:30h, 7h da manhã; Que não viu ninguém comprando droga na hora.

Que os dois estavam na cama, de roupa; Que tinham mandado de busca e apreensão, sendo que apresentaram na hora que chegaram e que os dois acompanharam a diligência;

Segundo as informações iniciais obtidas, a prisão dos apelantes decorreu de operação (PUMA) autorizada e legal, realizada pela polícia, cuja investigação se permeou por meses, culminando no ato restritivo de liberdade destes.

O apelante Josielson, em interrogatório perante o Juízo, confessou que venderia a substância entorpecente para pagar parte da dívida contraída em razão do seu consumo de drogas, porém, negou que o apelante Anderson tinha conhecimento dos fatos.

Segundo depoimento dos policiais, na fase inquisitorial, id Num. 5096415 - Pág. 12, encontraram entorpecentes dentro do guarda-roupa da genitora do apelante Anderson.

Em interrogatório, o apelante Josielson, ao ser questionado sobre a droga encontrada no guarda-roupa da genitora do Anderson, primeiro alegou desconhecimento e, após ser novamente questionado, afirmou que se foram encontradas, lhe pertenciam.

Também houve registro de substância entorpecente dentro do porte de açúcar, já na residência de Anderson e Josielson, fato confirmado por aquele em sede de inquérito, id Num. 5096415 - Pág. 17, e ao ser interrogado em juízo.

Os apelantes afirmaram que convivem como casal há cerca de quinze anos, logo, incabível o alegado desconhecimento na droga que se encontrava em um recipiente de uso habitual e contínuo dos conviventes.

O fato de se encontrar drogas no guarda-roupa da genitora do apelante Anderson, que nega os fatos desde o início, somente contraria sua versão dos fatos, denotando-se que tinha conhecimento da substância e que inclusive a escondia em local isento de qualquer suspeita: o guarda roupa de sua genitora.

Vê-se, portanto, não obstante a versão nada crível de Josielson quando busca isentar o corréu, que o conjunto de provas colacionado nos autos demonstra, com toda segurança, que Anderson teve efetiva participação no tráfico de drogas ora apurado.

Toda pessoa que, de qualquer modo, pratica conduta (causa) que concorra (relação de causalidade) para o resultado delitivo (efeito) pratica o crime tipificado, conforme a teoria monista/subjetivo-causal, prevista no artigo 29 do Código Penal. Isso é, a relação causal necessária que decorre da teoria da conditio
sine qua non,
também prevista no Código Penal, em seu artigo 13.

In casu, os apelantes tinham posse do entorpecente, ou seja, guardavam-no com intenção de vendê-lo, praticando o crime previsto no artigo 33 da Lei 13.343./2006.

Insta salientar que os depoimentos prestados por policiais são merecedores de fé, na medida em que provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições, especialmente no caso dos autos, porque estão em consonância com o restante do conjunto probatório:

"
Os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos."
(HC n. 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 17/3/2016).

Este é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode aferir do julgado a seguir colacionado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AÇÃO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. (Omissis). 2. Posiciona-se a doutrina, bem como a jurisprudência deste Superior Tribunal, no sentido de que os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juízo, constituem-se prova idônea à condenação. 3. Ordem denegada.
(HC 28.417/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, julgado em 16.12.2004, DJ 06.02.2006 p. 326).

Convém frisar, ser cediço que, algumas omissões ou possíveis divergências, quanto a detalhes, envolvendo a dinâmica dos fatos, não desnaturam a consistência e validade da prova oral, sendo certo no que diz respeito ao cerne da quaestio facti em análise, não se verifica qualquer lacuna ou contradição relevantes, não havendo, destarte, razão para se desqualificar tais testemunhos.

Não vejo, portanto, como afastar a credibilidade dos depoimentos de policiais prestados em juízo, que, juntamente com o auto de apreensão e a perícia de constatação do entorpecente, foram utilizados pelo Juiz
A Quo
para lastrear a condenação.

Desta feita, tenho que, de fato, as provas colacionadas não nos revelam simples suspeita ou presunção de autoria, mas se tratam sim de elementos seguros, aptos a ensejar a condenação pelo tráfico de drogas, uma vez que
os apelantes

guardavam as substâncias entorpecentes em sua residência e, conforme confessado por um dos réus, pretendiam vendê-las para pagar parte de uma dívida decorrente do uso de drogas.

Pelas razões expostas, deve ser reconhecida a violação do art. 33 da Lei n. 13.343/2006, pois estão configuradas a materialidade e a autoria delitivas.

3. DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Os apelantes foram condenados, ainda, pela prática do crime de associação ao tráfico.

Deve-se esclarecer que o delito estabelecido no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 (associação para o
tráfico
) somente pode ser caracterizado caso seja identificada a convergência de vontades, animus associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico o de traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ser praticada.

Assim, verifico que o delito do artigo 35 da Lei nº13.343/2006 não restou bem caracterizado, porque não existe nos autos elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da
associação
para a prática do tráfico de entorpecentes. As circunstâncias fáticas indicam mero concurso de agentes, e não
associação
de cunho permanente.

No caso, inexistem quaisquer elementos para demonstrar o vínculo associativo estável e duradouro, porquanto
sequer há prova para demonstrar a identificação da organização, divisão de tarefas, características que evidenciassem o dolo de associar-se para o
tráfico
.

Nessa ordem de ideias, o Superior Tribunal de Justiça entende que a configuração do crime de associação para o
tráfico
demanda, necessariamente, o dolo de associação com
estabilidade e permanência
, não sendo suficiente a reunião ocasional entre os agentes.

Destarte, diante da ausência de provas conclusivas acerca do dolo do apelante em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo, não há falar em condenação do recorrente, porquanto o ônus da prova incumbe a quem alega e, neste caso, a acusação não se desincumbiu de fazê-lo, razão pela qual deve imperar a presunção de inocência enquanto regra de julgamento.

Neste sentido, transcrevo julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA ACUSAÇÃO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO– NÃO COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS ACUSADOS – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
Em virtude da ausência de comprovação de estabilidade e permanência quanto à suposta prática de associaçãlo para o tráfico, imperiosa a absolvição em virtude do princípio "in dubio pro reo".
Recurso conhecido e improvido. (...)" (TJMS. Apelação Criminal n.
0008717-35.2017.8.12.0021
, Três Lagoas, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª Elizabete Anache, j: 27/03/2020, p: 30/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – 810 KG DE MACONHA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACOLHIMENTO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA – INVIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É de rigor a absolvição do acusado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, pois as provas amealhadas na esfera judicial são frágeis, não conseguindo demonstrar o ajuste estável e permanente entre o acusado e terceiros, estes sequer identificados, e com o fim de exercer o tráfico de entorpecentes, requisitos indispensáveis para a caracterização do delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06.
O modo de execução do delito (deslocando-se para outra cidade com único intuito de servir como "batedor", mediante pagamento) aliado à grande quantidade de droga apreendida (810 kg de maconha) constituem elementos que evidenciam que o apelado – se não integra organização criminosa propriamente dita – ao menos contribui com a mesma, sendo elemento essencial para a "cadeia produtiva do crime", o que impede o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. Mantém-se o regime fechado para cumprimento inicial da reprimenda em virtude da grande quantidade de entorpecente apreendido (810 kg de maconha). (TJMS. Apelação Criminal n. 0009334-18.2018.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Jonas Hass Silva Júnior, j: 14/08/2019, p: 16/08/2019).

Desse modo, impõe-se a absolvição do apelante por insuficiência de provas quanto à prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n.º 11.343/06.

4. DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

4.1. APELANTE JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO

O apelante foi condenado à pena definitiva de dez anos de reclusão e ao pagamento de 1.408 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 13.343/2006.

Considerando a absolvição em relação ao crime de associação ao tráfico (Lei 13.343/2006, artigo 35), imperativo o redimensionamento da pena.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a as circunstâncias e as consequências do delito, deixando de valor todos os vetores previstos no artigo 42 da Lei 13.343/2006 (natureza e quantidade da substância ou produto).

Ademais,
embora inexista um critério absoluto para o acréscimo decorrente da valoração negativa por moduladora, a fração que se vem adotando neste Sodalício, nos casos de tráfico de drogas, é a de 1/10 (um décimo) do resultado obtido entre o intervalo de pena previsto no preceito secundário do tipo (mínimo e máximo) para cada uma das 8 (oito) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, somadas as 2 (duas) do artigo 42 da Lei Antidrogas.

Nesse sentido:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA DESFAVORÁVEL – ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/10 – PRECEDENTES – INCONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA – NÃO CONFIGURADO – ENTENDIMENTO DO STF – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE DESFAVORÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.
I – Mantida a exasperação da pena basilar, em razão da existência de uma moduladora desfavorável (natureza da droga), na fração de 1/10 (um décimo), com incidência sobre a diferença existente entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito, já consagrada pela jurisprudência.
II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 453.000/RS (Tema nº 114 de repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que o instituto da reincidência é constitucional, podendo ser objeto de apreciação judicial na individualização da pena. III – O cumprimento de pena deve ser iniciado no regime fechado, tendo em vista o caráter hediondo do crime, bem como pelo apelante ser reincidente, além da existência de circunstância judicial preponderante desfavorável (natureza da droga), conforme dispõe o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e artigo 33, § 3º, do CP. IV – Recurso desprovido, com o parecer (
TJMS
. Apelação Criminal n. 0005340-61.2018.8.12.0008, Corumbá, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, j: 27/09/2019, p: 01/10/2019) (Destacou-se).

Para justificar a pena-base imposta, o Juiz
A Quo

discorreu que a
circunstância
deve ser considerada como vetor desfavorável pois “
demonstram uma maior ousadia do réu em sua execução, uma vez que praticou a conduta em local frequentado por muitas pessoas e adolescentes, inclusive; segundo depoimentos acostados, fazia a comercialização de droga nas festas
”, bem como considerou negativa a
consequência
do crime, por entender que “
O tráfico de droga tem efeitos infinitamente maléfico as famílias, levando centenas/milhares de jovens, em pleno desenvolvimento físico e mental, a delinquência e marginalização, pois para comprarem drogas, cometem homicídios, roubos, furtos, entre outros delitos. E associar-se para a venda de droga é uma conduta bastante grave, corrompe a sociedade como um todo, disseminando diversas outras prática criminosas...”

Analisando os autos, não há prova nos autos de que os apelantes vendiam droga em festas e à adolescentes. Assim, não há que se falar no desvalor do vetor consequência.

Ademais, já está pacificado o entendimento de ser insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade e seu consequente malefício social", visto que tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Cumpre esclarecer que as consequências do crime se referem ao mal causado pelo crime em específico, que transcende ao resultado típico do delito. Assim, o apelante não pode ter a sua pena majorada sob a fundamentação de que todos os crimes de tráfico causam um dano à sociedade.

Neste sentido, transcrevo as seguinte Ementas Jurisprudenciais:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E INERENTES AOS TIPOS PENAIS. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal do crime de tráfico de entorpecentes estar comprovada a culpabilidade, sendo a conduta do acusado altamente reprovável. Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, nem sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação. 3. O Magistrado sentenciante também considerou desfavoráveis os motivos da infração. Entretanto, não anunciou o sentenciante a maior reprovabilidade das razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o acusado à prática do crime, deixando de minudenciar a origem propulsora da vontade criminosa. Assim, injustificada a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. De acordo com a orientação desta Corte, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Na espécie, limitou-se o Magistrado a assinalar que as circunstâncias do crime não favoreciam o acusado. De efeito, não apreciou o sentenciante o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada ou outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. 5.
Por derradeiro, insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram nefastas, porquanto os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito.
Precedentes. 6. Ordem concedida para, afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduzir a pena-base do crime de tráfico de entorpecentes ao mínimo legal, redimensionando a sanção definitiva aplicada ao paciente a 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, no regime inicial semiaberto
(STJ - HC: 467969 ES 2018/0230666-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2018).

A análise desfavorável das
circunstâncias
e das
consequências
do crime exigem, portanto, fundamentação idônea, o que não foi o caso.

Assim, afasto o acréscimo da reprimenda quanto aos vetores CIRCUNSTÂNCIA e CONSEQUÊNCIA, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos, sendo medida que se impõe, o redimensionamento da pena.

Em relação a natureza e quantidade da substância (artigo 42 da Le 13.343/2006), verifico que o Laudo de Constatação Definitivo informou que foram entregues: 2.1. 01 (uma) peteca confeccionada em pedaço de plástico na cor branco, contendo substância pulverulenta esbranquiçada, pesando no total 6,9 gramas; 2.2. 17 (dezessete) petecas confeccionadas em pedaço de plástico na cor branco e amarradas com linha na cor preta, contendo substância pastosa esbranquiçada, pesando no total 15,8 gramas; 2.3. 01 (uma) porção de erva prensada acondicionada em saco plástico, pesando no total 136,7 gramas, sendo constatado ser POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina conhecida como COCAINA nos itens 2.1 e 2.2 e POSITIVO para o Grupo dos Canabinóides, entre os quais se inclui a substância Delta-9-THC (Delta-9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L. popularmente conhecida como MACONHA no item 2.3.

Constatada a pequena quantidade de entorpecente, deixo de valorar negativamente o vetor.

Considerando ausência de vetores negativos, fixo a PENA BASE no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria da pena, o STJ reconhece a fração de
1/6
como padrão usual de aumento da
pena intermediária
a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo.

Entendo que o apelante Josielson Silva Figueiredo, ao afirmar em Juízo, que pretendia vender o entorpecente para auxiliar no pagamento de dívidas decorrentes do consumo, confessou o crime previsto no artigo 33 da Lei 13.343/2006, devendo incidir a atenuante de confissão (art. 65, III,
d
, do CP).

Considerando que a atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, mantenho a PENA INTERMEDIÁRIA em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na terceira fase, o Juiz de Primeiro Grau acertadamente aplicou o §4º do artigo 33 da Lei 13.343/2006, fazendo incidir a fração de 1/5, mais favorável ao apelante.

Considerando que o apelante Josielson Silva Figueiredo é primário, de bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa, temos a pena de 4 anos de reclusão e 400 dias-multa, na terceira fase.

Assim, faço o redimensionamento e fixo a
PENA DEFINITIVA em 4 anos de reclusão e 400 dias-multa ao apelante JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO
.

4.2. APELANTE ANDERSON DOS SANTOS AMADOR

O apelante foi condenado à pena definitiva de dez anos de reclusão e ao pagamento de 1.408 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 13.343/2006.

Considerando a absolvição em relação ao crime de associação ao tráfico (Lei 13.343/2006, artigo 35), imperativo o redimensionamento da pena.

Fixo a PENA-BASE no mínimo legal
, por força da fundamentação acima exposta relativa a primeira fase da pena e incidência das circunstâncias do artigo 59 e artigo 42 da Lei 11.343/2006, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a pena, visto que não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, considerando que o apelante ANDERSON DOS SANTOS AMADOR é primário, de bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
fixo a PENA DEFINITIVA em 4 anos de reclusão e ao pagamento de 400 dias-multa.

5. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÕES

Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Como consectário da redução efetivada na pena dos apelantes, deve ser

feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento.

Uma vez que foram condenados à reprimenda de 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários

ao tempo do delito, possuidores de bons antecedentes, tiveram a pena-base estabelecida

no mínimo legal e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da

Lei n. 11.343/2006,
deve ser fixado o regime inicial aberto
, nos termos do art. 33, §

2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das

circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra

medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código

Penal, de maneira que deve o recurso ser provido também para
determinar

a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,

as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das

peculiaridades do caso concreto.

6. DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento para absolver ANDERSON DOS SANTOS AMADOR E JOSIELSON SILVA FIGUEIREDO do crime previsto no artigo 35, da Lei 13.343/2006, a teor do artigo 386, VII, do CPP, redimensionando-se a pena dos apelantes para reduzir a
reprimenda para 4 (QUATRO)

anos de reclusão e pagamento de 400 dias-multa, fixar o regime inicial

aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por

duas restritivas de direitos, a serem impostas pelo MM. Juízo das Execuções Criminais
.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

É o voto.

Belém, 05/08/2023