Tribunal: TJPA
Processo: 0001591-61.2013.8.14.0200
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3548 - Peculato
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL MILITAR. ILEGALIDADE DAS PROVAS DETERMINADAS POR JUÍZO INCOMPETENTE. INADMISSIBILIDADE. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TEORIA MONISTA REJEITADA. CONDUTA CIVIL DISTINTA DA CONDUTA DO MILITAR, CORRÉU. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. REJEIÇÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO CORRESPONDENTE À CONTINUIDADE DELITIVA NÃO INVOCADA EXPRESSAMENTE PELO MEMBRO DO PARQUET. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §1º, DO ART. 303, CPM, IMPOSTA PELO MAGISTRADO E CONSELHO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO CPM. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RETIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO PENAL LEGAL. CONDUTA QUE SE ENQUADRA NOO TIPO PECULATO-DESVIO (ART. 303, CAPUT, PM). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DO COMPORTAMENTO MERITÓRIO ANTERIOR (ART. 72, II, DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INDEFERIMENTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA EXCEPCIONAL ÀQUELA DO COTIDIANO DA CASERNA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO e, de Ofício, retificar a capitulação legal imposta aos apelantes para a previsão do artigo 303, caput (peculato-desvio), do Código Penal Militar, excluir a causa de aumento prevista no §1º, do art. 303, do mesmo Diploma Castrense e redimensionar a pena, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001591-61.2013.8.14.0200

APELANTE: RAIMUNDO NONATO DE SOUSA LIMA, RUTH LEA COSTA GUIMARAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL MILITAR. ILEGALIDADE DAS PROVAS DETERMINADAS POR JUÍZO INCOMPETENTE. INADMISSIBILIDADE. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TEORIA MONISTA REJEITADA. CONDUTA CIVIL DISTINTA DA CONDUTA DO MILITAR, CORRÉU. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. REJEIÇÃO. NULIDADE
POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
DE MÉRITO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO CORRESPONDENTE À CONTINUIDADE DELITIVA NÃO INVOCADA EXPRESSAMENTE PELO MEMBRO DO PARQUET. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §1º, DO ART. 303, CPM, IMPOSTA PELO MAGISTRADO E CONSELHO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO CPM. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
RETIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO PENAL LEGAL. CONDUTA QUE SE ENQUADRA NOO TIPO PECULATO-DESVIO (ART. 303, CAPUT, PM). REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
PRETENDIDA INCIDÊNCIA
DA
ATENUANTE
DO
COMPORTAMENTO

MERITÓRIO

ANTERIOR
(ART. 72, II, DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INDEFERIMENTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA EXCEPCIONAL ÀQUELA DO COTIDIANO DA CASERNA
.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em
CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO

e, de Ofício, retificar a capitulação legal imposta aos apelantes para a previsão do artigo 303, caput (peculato-desvio), do Código Penal Militar, excluir a causa de aumento prevista no §1º, do art. 303, do mesmo Diploma Castrense e redimensionar a pena,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):
Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por Ruth Léa Costa Guimarães e Raimundo Nonato de Sousa Lima, inconformados com os termos da sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Justiça Militar do Estado do Pará, que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Militar do Estado do Pará, condenando-os como incurso no artigo 303, §1º e 2º c/c art. 80, todos do Código Penal Militar.

A primeira ré teve sua pena definitiva fixada em 10 (dez) anos de reclusão, e o segundo réu em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridas, inicialmente, em regime fechado. O segundo réu foi condenado, ainda, à pena acessória de expulsão da corporação.

As razões recursais da apelante
RUTH LEA COSTA GUIMARAES,
id
8926151 a id8926164,

e do apelante RAIMUNDO NONATO DE SOUSA LIMA, em id8926173 a id8926212,
voltam-se, preliminarmente, ao desentranhamento de provas colhidas no inquérito policial, nulidade processual por suposta inversão da ordem dos depoimentos durante a instrução, e nulidade da sentença, por ausência de fundamentação fática e jurídica. No mérito, pugnaram pela absolvição por insuficiência probatória, aplicação da pena no mínimo legal, reconhecimento de atenuante (conduta meritória anterior) e desconsideração da continuidade delitiva, realizando nova dosimetria da pena.

Em Contrarrazões, o Ministério Público (id
8926169 e id8926523), arguiu preliminar de inépcia e, no mérito, requereu a manutenção da sentença.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer
pelo improvimento recursal

(id 9311905).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela inépcia dos recursos, aduzindo que os apelantes não combateram os fundamentos fáticos e jurídicos da sentença guerreada, atendo-se em repetir os temas levantados na defesa.

Não assiste razão ao membro do
Parquet
.

Para o c. STJ a mera reprodução da petição inicial nas razões da apelação não enseja, por si só, afronta ao princípio da dialeticidade ( AgInt no AREsp 1.650.576/SP , Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/9/2020, DJe 1/10/2020).

Ademais, nas razões das apelações da defesa verifico que ambos impugnaram de forma específica e pormenorizada os fundamentos utilizados na decisão recorrida, pelo menos no que entenderam contrários à tese defendida.

Assim,
data venia
, não acolho o pleito Ministerial.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações interpostas, conheço dos recursos.

2.

PRELIMINARES

2.1.

NULIDADE PROCESSUAL

2.1.1.

Provas Produzidas por Juízo Incompetente - Desentranhamento das provas colhidas em Inquérito Policial

Os apelantes alegam que as provas requeridas pela Delegada Paula Nyandra e decretadas pela Justiça Comum (busca e apreensão e escuta telefônica), são ilegais, visto que não detêm competência para decretar diligências para apuração de crimes militares.

Analisando os autos, verifico que o inquérito foi instaurado para apurar supostas irregularidades praticadas por Maria Ierecê de Carvalho, quando se encontrava na presidência da Fundação Pestalozzi, pois havia suspeitas de que autorizava o Sr. Nicanor Joaquim da Silva, pessoa estranha ao quadro de funcionários, a vender bens doados à Fundação, de forma irregular.

Porém, no decorrer da investigação constatou-se que militares estariam envolvidos, recebendo vantagens (dinheiro, passagens, etc.,), visto que formalizavam as doações e autorizavam o Sr. Nicanor a pegar e vender os veículos, ao invés de prover a destinação dos bens para os fins a que se destinavam.

Assim, considerando que somente no curso das investigações e análise do conteúdo da diligência investigatória é que se verificou a existência de indícios da prática de crimes pelos apelantes, entendo que posterior modificação da competência não possui o condão de invalidar a interceptação telefônica anteriormente determinada por Juízo que até então era competente para o processamento do feito.

Não há ilegalidade nas provas autorizadas inicialmente por juízo competente para o julgamento da ação principal à luz dos elementos indiciários que embasaram o pedido da diligência, mas que, após a apuração dos fatos, mostrou-se incompetente. É o que chamamos de Teoria do Juízo Aparente.

De acordo com precedentes do STJ, o pedido de interceptação deve ser formulado perante o juízo aparente, fixando-se a competência pelo "fato suspeitado", objeto do inquérito policial, ainda que, em momento posterior, diverso venha a ser o "fato imputado" ( AgRg no AREsp 968.679/RS , Rel. Min. Jorge Mussi, quinta turma, j. em 9/10/2018, DJe 9/11/2018).

Na mesma linha:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE PROCESSUAL E HOMICÍDIO DOLOSO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL. ALEGADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL. FASE INVESTIGATIVA. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O princípio do juiz natural deve ser examinado com cautela na fase investigativa, especialmente nas hipóteses em que não se mostram ainda definidas as imputações, os agentes envolvidos e a respectiva competência. 2. Tal entendimento - que passou a ser denominado teoria do juízo aparente - surgiu como fundamento para validar medidas cautelares autorizadas por Juízo aparentemente competente que, em momento posterior, fora declarado incompetente. Contudo, a partir do julgamento do HC 83.006/SP (Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18/6/2006, DJ 29/8/2003), passou-se a entender que mesmo atos decisórios - naquele caso, a denúncia e o seu recebimento - emanados de autoridades incompetentes rationae materiae, seriam ratificáveis no juízo competente. Precedentes do STF. 3. No caso em exame, a interceptação telefônica foi autorizada pelo juízo aparente, observados os preceitos legais para o deferimento da medida, não havendo nulidade a ser declarada. 4. A jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser possível à autoridade competente a ratificação dos atos instrutórios e decisórios proferidos pelo Juízo incompetente. 5. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief), o que não correu na hipótese. 6. Recurso não provido.
(STJ - RHC: 101284 PR 2018/0192632-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE DA DECISÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. VALIDADE DA DECISÃO. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. POSTERIOR RATIFICAÇÃO DO ATO PELO JUÍZO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, a internacionalidade/transnacionalidade dos fatos - circunstância que altera a competência para o julgamento do feito da Justiça Estadual para a Justiça Federal - foi evidenciada após a decisão de interceptação telefônica, com o desenvolvimento das investigações, de modo que o Juízo Estadual de Porto Murtinho/MS era o competente para tal decisão. Outrossim, efetuada a remessa dos autos ao Juízo Federal, foram ratificados todos os atos decisórios praticados pelo Juízo inicialmente competente. 2. Considerada essa conjuntura, não há como reconhecer a ilegalidade apontada pela Defesa. Isso tanto em razão da teoria do juízo aparente, consagrada na jurisprudência, quanto pela possibilidade de posterior ratificação do ato na eventual hipótese de reconhecimento da incompetência do Juízo. 3. Agravo regimental desprovido

(STJ - AgRg no HC: 668544 MS 2021/0157284-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021).

Ademais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal exige uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, o que não está de plano evidenciado no presente caso.

A propósito:

EMENTA HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E DE ARMAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. VALIDADE. PRECEDENTES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PROCESSANTE. PRESERVAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Satisfaz o dever de fundamentação previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, a decisão que, embora sucinta, apresenta as justificativas essenciais à decretação da interceptação telefônica ( HC 171.828 AgR/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 31.8.2020). Observância, in casu, dos pressupostos reclamados pelos arts. 2º e 5º da Lei 9.296/96. Precedentes. 2. O emprego da fundamentação per relationem – que não se confunde com ausência de fundamentação – é admitido pela jurisprudência desta Suprema Corte, inclusive em tema de afastamento do sigilo das comunicações telefônicas ( RHC 151.402 AgR/RO, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 03.4.2019; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017; HC 168.852 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 16.12.2019). 3. Esta Suprema Corte tem endossado, com base na teoria do juízo aparente, a possibilidade de ratificação de atos processuais praticados por juízo aparentemente competente ao tempo de sua prática. Precedentes. 4. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, “pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” ( HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Incidência do princípio pas de nullité sans grief. 5. Agravo regimental conhecido e não provido
(STF - HC: 185755 AC 0092918-36.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/06/2021)

Logo, não há qualquer nulidade a ser declarada.

2.1.2.

Inversão da Ordem do Interrogatório dos Réus durante a Instrução

A alegação de que o interrogatório dos apelantes foi o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, em inobservância à regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, foi sustentada pelos apelantes, em suas razões.

Perante as instâncias ordinárias, após a instrução, os acusados requereram novo interrogatório, sob argumento de novas provas, para preservação do contraditório, porém, de forma intempestiva, incorrendo na preclusão consumativa.

O artigo 302 do Código de Processo Penal Militar dispõe que o acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou preso, antes de ouvidas as testemunhas.

Após o julgamento do HC 127.900 pelo STF, o interrogatório do acusado passou a ser o último ato instrutório, independentemente de se tratar de procedimento regido por Lei especial.

Transcrevo ementa do julgado:

Habeas corpus. Penal e processual penal militar. [...] Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. [...] 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. [...] 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial
incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado
(grifo nosso). (STF- HC 127.900).

No julgamento do já citado HC 127.900, também restou determinado “
que os efeitos da decisão deveriam ser modulados, para que fosse aplicada a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não se tenha encerrado até a publicação da ata daquele julgamento, a saber 11 de março de 2016, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica”.

À época, não vislumbro ilegalidade, muito menos afronta ao contraditório e ampla defesa a forma como se sucederam os atos instrutórios.

Assim, considerando a preclusão, tanto pelo transcurso do prazo quanto pelo fundamento diverso do pedido, em sede ordinária, bem como, diante do entendimento fixado pelo STF, não acolho a preliminar de nulidade.

2.1.3.

Violação à Teoria Monista

Os apelantes sustentam que ao separar a ação penal, deixando para a Justiça Comum o encargo de julgar os civis envolvidos nos fatos e, para Justiça Militar, os agentes da Corporação, violou-se a Teoria Monista por dar definição diversa naquela, do enquadramento apresentado pelo Ministério Público Militar.

Ocorre que dos fatos narrados na Denúncia, quando da sua individualização, demonstram a diversidade de condutas.

O CPM, em regra, adota a teoria monista, como o Código Penal, porém, excepcionalmente, tanto a teoria dualista quanto a teoria pluralista são adotadas pelo legislador, em casos específicos.

Nos casos em que se vislumbra a exceção à teoria unitária, não há concurso de pessoas propriamente dito: cada qual responde como autor de delito diverso. Quando alguém oferece dinheiro a um policial para este não lavrar uma multa e o policial recebe os valores, o primeiro responde por corrupção ativa, e o segundo, por corrupção passiva. Não há concurso de agentes." (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.
Curso de Direito Penal
:
Parte Geral: arts. 1º a 120. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 166-167; 175-178).

É o caso em questão, em que não há transgressão à teoria monista e sim, exceção. A

cada um dos agentes, civil e militar, se atribui uma conduta distinta, elemento psicológico e resultado específicos, razão pela qual há delitos autônomos cominados individualmente.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

ESTELIONATO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CERTIDÃO IDEOLOGICAMENTE FALSA. ÓRGÃO PÚBLICO MUNICIPAL. TEORIA UNITÁRIA. EXCEÇÃO. TEORIA PLURALISTA. CONDUTAS DISTINTAS ENTRE CIVIS E MILITARES. CO-AUTORIA. NÃO APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. EXTENSÃO DA DECISÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 515 DO CPPM. O MILITAR QUE, FAZENDO USO DE CERTIDÃO FALSA, EMITIDA POR ÓRGÃO PÚBLICO MUNICIPAL, REQUEREU E OBTEVE DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INEXISTENTE, COMETE O CRIME DE USO DE DOCUMENTOS FALSO, E NÃO ESTELIONATO. EM EXCEÇÃO À TEORIA MONISTA DO ART. 53 DO CPM APLICA-SE A TEORIA PLURALISTA DA CO-DELIEQÜÊNCIA AOS CO-RÉUS CIVIS QUE PERFIZERAM CONDUTA TÍPICA PRÓPRIA E DISTINTA DA CONDUTA DO AUTOR MILITAR. DESCLASSIFICA-SE A CO-AUTORIA EM ESTELIONATO (ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR) PARA O CRIME AUTÔNOMO DE EMISSÃO DE CERTIDÃO IDEOLOGICAMENTE FALSA (ART. 314 DO CÓDIGO PENAL MILITAR) AOS CO-RÉUS QUE SE LIMITARAM A EMITRI CERTIDÃO IDEOLOGICAMENTE FALSA, CUJA DESTINAÇÃO ESCAPA COMPLETAMENTE DA ALÇADA DOS MESMOS. ESTENDE-SE OS EFEITOS DA APELAÇÃO, NA FORMA DO ART. 515 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, À CO-RÉ QUE NÃO RECORREU DA DECISÃO DO JUÍZO A QUO. RECURSO DO MPM IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
(STM - Apelfo: 48685 PE 2001.01.048685-2, Relator: JOSÉ LUIZ LOPES DA SILVA, Data de Julgamento: 27/09/2001, Data de Publicação: Data da Publicação: 17/12/2001 Vol: 08001-03 Veículo: DJ).

Não se reconhece, na espécie, o concurso de agentes, ante a adoção da teoria pluralista da co-delinquência, pois os sujeitos realizaram condutas próprias e distintas, devendo cada qual responder na medida da sua culpabilidade.

Logo, não acolho a preliminar.

2.2.

NULIDADE DA SENTENÇA

2.2.1.

Ausência de Fundament
ação Fática e Jurídica na Valoração da Pena-Base

Os apelantes alegam que a sentença carece de fundamentos fáticos e jurídicos no tocante à valoração da pena-base, não havendo alicerce nos autos aptos a ensejar a pena imposta.

No caso dos autos, entendo que o juiz ordinário sopesou as circunstâncias judiciais a partir de elementos que nortearam sua convicção.

Em que pese não declinar expressamente o artigo 69 do Código Penal Militar, por exemplo, ou outro dispositivo pertinente, denoto que, ao especificar cada uma das circunstâncias judiciais, bem como argumentar implicitamente acerca dos dispositivos que versam sobre o que levou à sua conclusão, fundamentou juridicamente seu entendimento, inexistindo omissão no julgado, visto que dirimiu a lide exposta nos autos, aplicando o direito que considera cabível ao deslinde da controvérsia.

É de bom alvitre ressaltar que a dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

Se a fundamentação foi idônea, é outra questão, a ser analisada no mérito da demanda, a respeito da dosimetria da pena.

Urge ressaltar que no tocante à dosimetria e análise das circunstâncias judiciais que influenciam na pena-base, é entendimento pacificado que, uma vez constatada a carência de fundamentação apta a justificar a majoração da pena-base, surge a necessidade imperativa de seu redimensionamento, não sendo caso de anulação da sentença, razão pela qual não acolho a tese avençada.

2.2.2.

Definição Jurídica da Sentença Diversa da Denúncia

Os apelantes alegam que o Ministério Público não requereu a aplicação da continuidade delitiva, tendo o Juiz extrapolado os limites impostos na denúncia ao condená-lo à majorante do artigo 80 do CPM.

Não obstante a arguição de nulidade pela Defesa, sob alegação de indevida aplicação do art. 437, alínea "a", do CPPM, tal matéria é indissociável da questão do mérito, pois, para análise da aplicabilidade da continuidade delitiva, exige do aplicador do direito uma análise acurada dos elementos probatórios constantes dos autos.

Eventual obstrução do exercício do contraditório e da ampla defesa, na presente hipótese, deve ser analisada no bojo da discussão do mérito recursal.

Assim, pela ordem, e com a anuência deste Plenário, reservo-me a discutir a alegada preliminar juntamente com o mérito, que ora passo a tratar.

3.

MÉRITO

3.1.

ABSOLVIÇÃO – Insuficiência Probatória

Os apelantes alegam em suas razões que não restou provado nos autos, que se envolveram nos fatos descritos na denúncia.

Ressaltam que o Ministério Público não requereu a continuidade delitiva atribuída à pena, em sentença, tendo esta, dado capitulação diversa da pleiteada na peça acusatória.

Aduziram que a testemunha Coronel Raimundo Cavalero de Macedo teria confirmado que a apelante Ruth Léa não era responsável pela doação dos bens inservíveis, muito menos teria participado da comissão para determina-los, não tendo competência para o ato administrativo, sendo atribuição do Comandante Geral da PM, que após instauração e conclusão da Comissão que analisava a condição dos veículos, assinava e concretizava o “Termo de Alienação por Doação”.

Ressaltaram que nos termos da denúncia não há menção que o apelante Raimundo Nonato seria o responsável por repassar os veículos sucateados e inservíveis para Nicanor Joaquim da Silva.

Os apelantes afirmam que foram ludibriados por Nicanor Joaquim da Silva e que, no caso da ré Ruth Léa, teria explorado os laços de amizade para realizar condutas ilícitas.

A apelante Ruth Léa justifica os valores encontrados em sua conta bancária, quando da quebra de sigilo, aduzindo que seriam empréstimos realizados em seu nome para o civil Nicanor, ou, em outros casos, decorrem de valores devidos aleatoriamente por este, tudo com base na amizade que tinham.

Afirmaram que os veículos encontrados em São Paulo, a partir do GPS inserido, tratava-se apenas de veículos sucateados consertados pelo civil Nicanor, que vendia sucata recuperada, em condições de uso, para que lhe conviesse.

Vejamos.

Segundo a Denúncia, os apelantes viraram alvo de investigação a partir de dados captados decorrentes de interceptação telefônica legalmente autorizada que, inicialmente, apurava suposta conduta irregular de Maria lerecê Santiago Mendes, na época Presidente da Fundação Pestalozzi do Pará, que era suspeita de estar em conluio com o civil Nicanor Joaquim da Silva, angariando bens (na maioria carros) doados à Fundação por órgãos do Governo do Estado sem obediência aos procedimentos legais

Por oportuno, apurou-se que Nicanor Joaquim da Silva teria por negócio a venda de carros usados e que seu principal fornecedor era a Polícia Militar do Estado.

O civil, inicialmente, recebia os bens “inservíveis” através de doações, direcionando-os para uma entidade sócio-filantrópica (testa de ferro) de seu interesse que figurasse como donatário, se responsabilizava pelo recebimento dos veículos doados e, posteriormente, vendia-os para terceiros.

Constatou-se, após, que o civil Nicanor comercializava diretamente as viaturas pertencentes à Polícia Militar, com permissão de Oficiais de alto escalão da PM, sem designação de Comissão de Avaliação e demais formalidades que o ato administrativo requer, translucidando um esquema de fraudes de doação de viaturas da Polícia Militar que se instalou na corporação, gerando ao erário público um prejuízo de cerca de mais de cem carros desviados.

A investigações da delegada e o Ministério Público concluíram que os comandantes dos Batalhões de Policia Militar, sob as vistas do Comandante Geral da Policia Militar, entregavam ou autorizavam seus subordinados, a entregarem os bens móveis "inservíveis" a Nicanor, desviando patrimônio público, o que motivou a denúncia pelos crimes de peculato-desvio e corrupção passiva (art. 303 e art. 308 do CPM).

A sentença condenou os apelantes pelo crime de peculato (art. 303, §§1º e §2º do CPM) em continuidade delitiva (art. 80, CPM), absolvendo-os do crime de corrupção passiva, em razão da consunção. Considerou que as condutas dos réus contribuíram, de modo decisivo, para que uma grande quantidade de veículos pertencentes a Policia Militar, fossem desviados por Nicanor Joaquim da Silva e vendidos para terceiros.

Da análise dos autos, verifico que os fatos imputados aos apelantes, na Denúncia, não dizem respeito à intermediação dos veículos doados à Fundação Pestallozi de maneira irregular, versando, sim, sobre o ato por parte de agentes militares, dentre eles, os apelantes, de liberação de veículos inservíveis e as vezes, em bom estado, para Nicanor, civil alheio ao quadro da Corporação, proveniente do interior do Estado, sem observância do procedimento de descarga de veículos.

Em interrogatório judicial, sob o crive do contraditório, no qual, em razão da sua extensão e da sua transcrição minuciosa e fidedigna, no bojo da Sentença, deixo de, novamente copiá-lo, Ruth Léa afirmou, em síntese “
que conheceu Nicanor na igreja e teve contato com ele em 2006, na corporação, justificou valores encontrados e apreendidos sem fazer prova das alegações; alegou que as cobranças por telefone à Nicanor eram débitos deste com a sua pessoa decorrente de empréstimos, alguns vultosos, financiamento, etc; que a passagem no trecho Belém-Belo Horizonte-Belém para o dia 22 de dezembro de 2011 no valor de R$ 1.200.00 (um mil, duzentos reais) foi presente de Nicanor, mas não chegou a viajar; O galpão onde ficavam guardados os carros pertencia a Nicanor. Em 2011 passou para seu nome o galpão a pedido de Nicanor, por conta da separação deste. Que em 2012 estava sendo feito um processo de descarga de veículos inservíveis e a declarante ligou para cerca de três Comandantes para que o cidadão (Nicanor) trouxessem os veículos para Belém; a declarante era Diretora de Apoio Logístico - DAL: o CSM, onde o Sgto. Lima era chefe de controle de frota, era subordinado a DAL e seu subordinado; não sabe porque os veículos não chegaram à Polícia Militar: Cabia ao SGT Lima fiscalizar a chegada dos veículos e fazer as conferências; Não sabe se o Comandante Geral da época sabia dessa prática de guardar veículos fora do Quartel de Comando Geral; Estava à frente da DAL em 2012 e devia prestar satisfação ao Comandante Geral, que, à época, era o Coronel Daniel, mas não repassava para o Comandante Geral que veículos da PM estavam nesse galpão, nem se lembra de

ter avisado que iria recolher as viaturas no interior do Estado. Em 2012 não foi feito doação por isso a SEAD não foi chamada. A Policia Militar não tinha uma empresa contratada para fazer esse transporte de veículos inservíveis. não havia formalização de documento com Nicanor. os veículos eram encaminhados para a DAL e depois repassados para o CSM e recebidos pelo Sargento Lima; fez inúmeras cobranças a Nicanor por telefone por conta de atrasos nos pagamentos do carro, empréstimos, Caixa Econômica Federal; Não sabe como veículos que pertenciam a Policia Militar foram dado baixa e levadas para São José do Rio Preto, transferidos para os nomes de terceiros: não sabe quem fez isso: Não sabe quem levou as viaturas do Galpão para São José do Rio Preto”.

Raimundo Nonato Sousa de Lima, quando interrogado judicialmente, aduziu que “
A função de chefe da frota era fazer o controle dos veículos virtualmente fazer a entrega de veículos, inclusive dar baixa nos mesmos, quando eram descarregados. Que o galpão de Nicanor, na Mário Covas era utilizado quando o CSM estava cheio. Recebeu a ordem da Coronel Lea, Diretora, para que Nicanor fizesse o transporte dos veículos e guardasse os mesmos no galpão. Houve uma situação de busca de veículo no interior e a unidade ligou para o declarante perguntando se era para entregar os veículos por ordem da Coronel Lea e o depoente disse que sim. Mas sabe que em Redenção foram recolhidos dezesseis veículos. Sabe também que em Marabá foram entregues onze viaturas. As entregas de veículos nas unidades do interior eram documentadas, com termo de entrega e devolução à Diretora de Apoio Logístico; O CSM era subordinado a Diretoria de Apoio Logístico, sendo a Diretora de Apoio Logístico à época a Coronel Ruth Lea. Quanto a uma interceptação de conversa telefônica, entre o declarante e Nicanor. em que se trata da entrega de cinco mil em um dia e mais cinco mil no dia seguinte, esclarece que havia pedido dinheiro emprestado ao mesmo; não fazia a conferência dos carros por conta da relação de amizade do Nicanor com a Coronel Léa; Quanto a conversa do dia 04/12/2012, esclarece que Nicanor sempre ajudava na manutenção do carro do declarante; que tinha uma roda rachada, ai quando pergunta se Nicanor tinha conseguido o negócio, era sobre a roda de carro. Que Nicanor nunca entregou os dez mil; Só fazia o contato telefônico com os comandantes das unidades do interior porque cumpria ordem da Coronel. As ordens para entrega de veículos da Coronel Léa eram sempre verbais. Que Nicanor era conhecido por fazer o transporte de veículos do interior para a capital, desde antes da corréu ser diretora da DAL; Não sabe como veículos foram parar em Sp; Nunca ganhou nada de Nicanor e não sabe o que este ganhava com isso”.

Em depoimento, a Delegada Paula Nyandra Souza de Oliveira declarou que “
os veículos que Nicanor estava arrecadando em 2012, da Policia Militar. não eram relacionados para doação. Em 2012 Nicanor ia aos Comandos do Interior para retirar essas viaturas que eram consideradas inservíveis, mas elas não eram tão inservíveis assim. pois ele comentava "ah acabei de conseguir tantos veículos, tem um deles que está novinho, só falta trocar uma peça". Não teve acesso a esses veículos, mas sabe que muitos deles estão circulando, pois fizeram consulta, um a um. Os veículos não eram tão inservíveis porque eram vendidos em São Paulo. O Nicanor encaminhava as viaturas daqui para Sho Paulo. Colocaram um GPS em uma das cegonhas, em Altamira, que ele utilizou, tendo fotos no inquérito, que o destino detectado foi São João do Rio Preto, SP. Tem fotos da cegonha sendo carregada em Altamira e tem todo o trajeto feito pela cegonha. no mapa. Foram fotografados os veículos retirados em Altamira. mas houve retiradas em outros municípios do Pará. Constatou, pelo que foi apurado, que o Nicanor, em 2012 tinha entrada somente na Policia Militar. Quando Nicanor recebia os veículos das doações que ocorreram entre 2006 e 2010 ele os guardava no galpão da Transcoqueiro. Parece que ele tinha um outro galpão no Guamá. Pelos documentos apreendidos na casa do Nicanor, esse galpão pertencia a Coronel Ruth Lea. Havia comprovantes de depósitos eletrônicos em favor da Coronel Ruth Lea. Compra de passagens, e os documentos de veículos arrecadados no interior eram direcionados a ela”
.

Alexandre Mascarenhas dos Santos aduziu, na instrução, “
que em 2012 era subdiretor da DAL e não houve doação. Em agosto de 2012 recebeu telefonema de um Comandante do interior, Maior Lúcio, perguntando sobre um civil que estava querendo recolher veículos. O depoente não tinha conhecimento dessa situação até então. O depoente disse para que não entregasse os carros que iria verificar. O Major disse que o Sargento Lima (acusado) tinha ligado e falado com o motomec para que fossem entregues os veículos inservíveis para serem trazidos a capital para serem alienados. A CEL não estava no quartel. O depoente ligou para o CSM e falou com o Capitão Sérvio, que era subcomandante do CSM, que falou com o SGT Lima e este disse que era ordem da Coronel Lea e pediu para o depoente, que era Major, para confirmar com a Coronel Lea. No dia seguinte foi até a Coronel Lea e disse que havia um guincho no interior para trazer veículos inservíveis até Belém. A CEL Lea confirmou que tinha dado a ordem para trazer os veículos para Belém, tendo ressaltado que se tratava de pessoa de confiança, e esclareceu que os veículos iriam ficar em um galpão, pois no havia espaço n Comando Geral, e salientou que esse procedimento já era feito desde 2004. O depoente falou com o Major Lúcio e ele disse que já tinha falado com a CEL Lea e á tinha liberado (entregue) os veículos. Foi ai que tomou conhecimento da vinda de veículos do interior para a Capital para alienação. Não chegou a conhecer esse galpão. Não sabe como veículos saiam desse galpão. Todos os documentos da DAL passavam pelo depoente e viu um oficio emitido pelo Major Lúcio, informando que havia entregue os veículos para serem trazido para Belém”.

Manoel Raimundo Barros Cavaleiro de Macedo, em juízo, depôs "
que está na reserva desde 2007; que os carros tidos como inservíveis ficam armazenados no pátio da CSM: depois de concluído o processo. era encaminhado para o DETRAN e aí ficava sob responsabilidade da entidade donatária: o DETRAN depois de concluído o procedimento, encaminhava para a Polícia Militar e ai a entrega era feita: A comissão é que indicava quando o bem era inservível a Comissão era composta por três membros, sendo que um era sempre Oficial: todos os membros eram da Policia Militar: A comissão é que avaliava se o veículo era ou não inservível, tomando-se por base um orçamento da manutenção que era feito, considerando-se o seu valor de mercado: acredita que se o custo de manutenção fosse superior a 50% (cinquenta por cento) era considerado inservível".

João Paulo Viera da Silva, ao testemunhar em juízo, declarou “
que é amigo pessoal d Ruth Léa. A Diretoria de Apoio Logístico faz a fiscalização de todos os bens móveis e imóveis, como viatura, armamentos e munições, que pertencem a corporação: A época que o declarante foi Comandante havia o órgão de execução, junto a DAL, denominado Centro Suprimento e Manutenção - CSM; essa denominação foi modificada para Almoxarifado Geral: A remoção de veículos do interior para a Capital era de responsabilidade da Diretoria de Apoio Logístico DAL: A viatura somente era descarregada após a feitura de um procedimento denominado Termo de Exame e Averiguação de Materiais = TEAM: era avaliada a servibilidade das viaturas; se a manutenção custasse mais de 50% (cinquenta por cento) do valor da viatura era considerada inservível: Quem homologava esse TEAM era o Diretor de Apoio Logístico: as viaturas eram descarregadas e ficavam aguardando uma decisão da Secretaria de Administração do Estado SEAD; O Comandante teria que informar a localização dessas viaturas, que depois deveriam ser submetidas a leilão. A Polícia Militar tem orçamento para fazer transporte aéreo, fluvial e terrestre. Que o gestor pode utilizar para esse tipo de transporte (viatura) e o Diretor de Apoio Logístico poderia recorrer ao Comando Geral para esse fim; Cabe ao Diretor de Apoio Logístico fazer essa função de logística. como o transporte de viaturas do interior para a capital quando eram consideradas inservíveis: Havia contrato para transporte. mas essa particularidade de transporte de viaturas inservíveis, não pode afirmar se existia ou não: Durante a gestão do depoente não conheceu Nicanor, e nem depois que deixou a instituição: No final da gestão do depoente, em 2006 a então Ten. Coronel Lea exercia a função de Comandante do Centro de Suprimento e Manutenção, que era a unidade de apoio a DAL. Não havia falta de espaço no Centro de Manutenção para colocar viaturas’.

Em depoimento prestado em sede de inquérito Penal Militar, Ruth Léa afirmou que
o valor de R$-16.490,00 apreendido, é seu salário, décimo terceiro e férias”. Já em juízo, relatou que parte era o décimo terceiro (cinco mil), cinco mil reais seriam provenientes de uma ação entre amigos que era feita em família, e mais seis mil, e o restante eram provenientes de uma outra aço entre amigos; explicou que essa ação entre amigos era como um consórcio feito entre os militares e na família também. Não soube explicar a procedência de DOC eletrônico, no valor de RS 2.000,00 (dois mil reais). do dia 19 de agosto de 2011. na sua conta bancária, efetivada por Nicanor, e TED. no dia 20 de outubro de 2011, também efetivada por Nicanor para a conta da declarante
.

João Paulo Viera da Silva alegou desconhecer Nicanor durante sua gestão (2003/2006). Luís Claudio Ruffeil Rodrigues, que esteve a frente da Polícia Militar em 2007 e 2008, nunca ouviu falar de Nicanor.

A partir dos depoimentos, bem como documentos carreados aos autos, constata-se que em 2012 não houve doações de veículos por parte da Polícia Militar, e que os bens tidos como inservíveis, que vinham do interior para capital, eram de responsabilidade da Diretoria de Apoio Logístico e deveriam passar por procedimento administrativo rigoroso e ficar armazenados no pátio da CSM e, após concluído o processo, deveriam ser encaminhados ao Detran, o que não ocorria, nos casos apurados na investigação que ensejou a Denúncia.

Restou comprovado, através de depoimento do próprio amigo da Apelante, João Paulo Viera da Silva, que havia espaço no Centro de Manutenção para alojar as viaturas, não dando suporte para as alegações dos apelantes de que o galpão em nome do Apelante seria utilizado para a guarda das viaturas não suportadas no espaço da Corporação. Aparentemente o galpão abrigava as viaturas irregulares, ou seja, as que não obedeceram o procedimento de descarga de viatura e foram informalmente e ilegalmente desviadas para Nicanor.

A testemunha também ressaltou que a Diretoria de Apoio Logístico faz a fiscalização de todos os bens móveis e imóveis, como viatura, armamentos e munições, que pertencem a corporação e é o Diretor de Apoio Logístico quem homologa o Termo de Exame e Averiguação de Materiais. Somado ao fato de que a Apelante Ruth Léa não reportou ao Comandante Geral da existência do Galpão, bem como do transporte de viaturas inservíveis do interior para a Capital por Nicanor, aliada ao Sgto Lima, corréu que controlava e geria a frota, tem-se que os dois atuavam livremente promovendo o desvio das viaturas, e/ou facilitação deste.

Ao meu ver, r
estou comprovado que a Cel. PM RUTH LÉA, na época Diretora de Apoio Logístico (DAL), era responsável pela descarga das viaturas e determinava aos comandantes de Batalhões do interior, a remoção desses veículos do interior do Estado até o Centro de Suprimento e Manutenção - CSM (Capital), autorizando a entrega das viaturas ao civil Nicanor, que dava destinação diversa
da prevista, sem qualquer obediência a procedimentos legais para descartes das viaturas “inservíveis”.

O Membro do Parquet demonstrou, na peça acusatória, que a conduta da CEL PM RUTH LEA consistente em entrar em contato e determinar a entrega das viaturas à Nicanor ou alguém a mando deste, ocorreu mais de uma vez, concluindo que não foi um fato isolado.

O Sargento RAIMUNDO NONATO SOUSA DE LIMA estava lotado no Centro de Suprimento e Manutenção – CSM, subordinado ao (DAL), ou seja, à Corréu, e exercia a função de Chefe de Controle de Frota, o que lhe dava liberdade e autoridade para controlar e administrar as viaturas entregues à Nicanor, facilitando a destinação inapropriada dos veículos ao liberá-los para este. Era o apelante quem procedia à baixa das viaturas inservíveis. Seu liame subjetivo e dolo é constatado a partir de diversas conversas com Nicanor, demonstrando fornecimento de viaturas a este e lhe cobrando vantagens financeiras.

Os apelantes tentam justificar as cobranças financeiras em relação ao Nicanor, apurado nas interceptações telefônicas, porém somente trazem alegações, sem qualquer respaldo documental ou qualquer outro meio probante que justifiquem a procedência lícita dos valores em questão. Quando não, desconhecem os valores recebidos.

A apelante Ruth Léa, ao ser interrogada, afirmou que a prática de realizar empréstimos, como fez a Nicanor, já ocorreu para outros amigos, porém não sequer provas nos autos neste sentido.

Ademais, é um tanto quanto forçoso acreditar que um homem médio realize empréstimos em seu nome, sendo alguns vultosos (valor de quase cem mil reais e outro de R$-440.000,00 – quatrocentos e quarenta mil reais), mesmo que seja para um amigo, ainda mais quando este não tem nenhuma forma de comprovação de renda ou garantia.

Esclareço que não encontrei nos autos, qualquer documento de entrega de veículos devidamente formalizado entre a Coronel Ruth Léa à Nicanor. Muito menos encontrei documentos que comprovem os financiamentos e empréstimos realizados pela Ruth Léa em favor de Nicanor.

A apelante não soube explicar a existência de caderno com seus dados bancários, na casa de José Henrique Ferrera, parceiro de

Nicanor, a quem alega desconhecer.

Também justificam o desrespeito ao procedimento de descarga de viatura, ligando para os comandantes do interior sem formalizar o termo, aduzindo que se tratava de prática reiterada e habitual da corporação, o que não é verdade, pois as testemunhas deixaram claro que existe um procedimento e ele deve ser observado.

Ademais, diferente do que relatam os apelantes, restou comprovado que os veículos tidos como inservíveis, somente deveram sair da sua Unidade, após a concretização da alienação por doação ou leilão.

Muito bem levantando nas vias ordinárias a conduta um tanto quanto excêntrica, para não dizer duvidosa, do senhor Nicanor que, as suas expensas, realizada o traslado das viaturas do interior para a capital, guardava-os em um galpão de sua propriedade sem qualquer custo para a corporação, intermediava o processo de doação, quando havia, bem como a transferência do veículo junto ao Detran.

Segundo relato da presidente do Pestallozi, Maria Ierecê, na época, quando se tratava de doação, o senhor Nicanor deduzia os custos, tirava sua parte e repassava outra parte para a instituição.

Quando se tratava do transporte de bens inservíveis do interior para a capital a apelante Ruth Léa afirmou que se tratava de uma parceria, mas de que forma o corria a contraprestação da Polícia Militar. E se não era algo lícito, porque não foi formalizado e dado conhecimento ao Comandante Geral?

Ramon Rodrigo Castanho Rolim narrou em Juízo, com riqueza de detalhes, como funcionava o esquema e que, diversos veículos arrecados por Nicanor, em 2012, tidos como inservíveis pela Apelante Ruth Léa com a devida baixa promovida pelo Sgto. Raimundo Lima, corréu, ao invés de serem trazidos para Belém, foram levados diretamente para São Paulo, depoimento este que encontra respaldo no GPS embutido na cegonha, durante a investigação.

A testemunha Ramon ressalta em seu depoimento que muito veículos declarados como inservíveis estavam em bom estado de conservação, sendo desviados e vendidos a terceiros. Ele mesmo teria negociado um veículo com suposto comparsa de Nicanor.

Tal depoimento vai ao encontro dos termos de doações juntados aos autos onde constam bens doados com apenas três anos de uso, bem como as declarações colhidas na medida cautelar de interceptação telefônica onde Nicanor relata que estava com veículos em perfeitas condições de uso (fls. 53 da medida cautelar).

No período de 2006, quando das doações ocorridas à Fundação Pestallozi, a Coronel Ruth Léa exercia a função que hoje é do Sgto Lima, ou seja, era responsável pelo controle das frotas. Ademais, já conhecia Nicanor, denotando que o conluio se perfaz por muitos anos.

Constam nos autos 31 ofícios datados no mesmo dia (15/05/2012), emitidos pela apelante Coronel Ruth Léa, direcionados à diversas Unidades da Corporação, requisitando a devolução de 183 viaturas ativas e respectivos cartões, sob justificativa de que seriam repostas (id
7661318 a iid7661319 -
fls. 630/655).

Porém, em id 7661319 - fl. 656, o então Chefe da Diretoria de Apoio Logístico emitiu nota

em dezembro/2012, informando que não foram localizados "qualquer processo ou documento referente à solicitação de contratação de guincho pela seção no ano de 2012; qualquer memorando ou oficio requerendo devolução de viaturas ativas ou inativas para renovação de frota; Mapa da frota de viaturas ativas e inativas, fornecida pelo Almoxarifado Central, Unidade responsável pelo controle de Frota; qualquer documento que comprove a realização de doação ou leiloes no ano de 2012; relação de veículos considerados inservíveis por parecer do CPC Renato Chaves no ano de 2012" .

Em id
7661325 a id 7661330 há resposta de oficio informando que dos 67 veículos que foram requeridos bloqueios, 41 não estão mais com a corporação, e somente 26 foram bloqueados. Houve ainda, resposta a ofício informando a lista de supostos veículos desviados.

Após a inclusão do numeral utilizado pelo Sgt LIMA, corréu, foi prorrogada a medida cautelar de interceptação telefônica, ocasião em que, em conversas do dia 04/12/12,
NICANOR diz que tem interesse em apanhar uns veículos em Parauapebas - PA, mas para isso, primeiro seria preciso proceder à baixa dos mesmos e o Sgt LIMA diz que vai "desenrolar" isso. O Sgt LIMA pergunta se dá para pegar o "negócio".

Ao ser questionado sobre o que seria o termo “negócio”, o apelante SGTO. Lima afirmou que se tratava da roda de carro, uma vez que a sua estava danificada e o Nicanor, por ser sucateiro, conseguiria facilmente uma.

Em que pese a criatividade do apelante, não faz o menor sentido a justificativa, visto que o assunto abordado no momento, não tinha qualquer relação com roda de carro.

Em conversa interceptada dia 29.11.2012 às 14:45h,
o Raimundo Nonato de Sousa Lima (Sgto Lima), corréu, pede ao Nicanor cinco mil naquele dia e mais cinco mil para o dia seguinte, pedindo que este transferisse o valor, pelo que Nicanor pediu para que fosse pessoalmente pegar o dinheiro.

Em nada se assemelha a situação aduzida no interrogatório do Apelante Raimundo Nonato de Sousa Lima, quando afirma que os valores acima mencionados se referiam a empréstimo oferecido pelo Nicanor para tratar a filha que estaria doente. Aliás, não consta nos autos qualquer prova de que a filha deste apelante estava doente ou teria realizado tratamento pulmonar.

Nos Autos da Ação de Busca e Apreensão 0004661-02.20128.14.0401, foram encontrados diversos documentos que rechaçam a tese defensiva. Outrossim, a interceptação telefônica, conforme criteriosamente especificado em sentença, converge para a comprovação de autoria dos apelantes, demonstrando, anda que o esquema de fraude envolve outros militares e civis.

Em dialogo do dia 27.11.2012, as 10:54h, de
Nicanor com Sgto Lima, aquele pede para Lima liberar para Altamira que tem "carreta lá pagando hotel, vê que tu faz, pelo amor de Deus: Lima diz para Nicanor, depois "vê se tu te esquece de mim".

Em Diálogo entre Nicanor e Lima (30/11/2012 - 18h21min) –
Nicanor pergunta se pode dar quatrocentos reais hoje e pega o resto de manhã: Lima fica com raiva e diz que são mil reais e diz "quando é para resolver teu problema a gente ajuda. não tem nem como falar contigo. Amanhã. eu falo contigo".

Novamente a ideia de empréstimo oferecido por Nicanor, alegado pelo corréu Sgto Lima não merece prosperar. O tom de cobrança do Sgto Lima demonstra intimidade com Nicanor e não se assemelha ao contexto de que Nicanor teria ofertado emprestar dinheiro para o corréu.

Inclusive, em 30/11/2012 - 18h22min,
Nicanor tenta se explicar, mas Lima não queria falar por telefone e se queixa de que quando Nicanor precisa dele (Lima) se vira para resolver e quando é o contrário não acontece o mesmo. As 18h30min do mesmo dia, Nicanor tenta conversar novamente com SGTO Lima, que diz que já teria dispensado o cara e não adiantava mais, pedindo para Nicanor a "lista” (de veículos).

Diálogo entre Nicanor e Lima (05/1272012 - 3h46min)
onde este revela que Nicanor já pode passar a lista, para ver se libera para ele ir (lista = veículos): Lima quer dinheiro.

Em 06/12/2012 as 14h02min,
Nicanor fala da relação que está com ele: Lima diz que sua parte já está tudo certo, tudo apagado: marcam as dezoito horas lá no Nicanor.

Alinhada a prova acusatória, o diálogo entre Nicanor e Lima em 07/12/2012 - 17h56min,
onde aquele pergunta se este falou com o homem, e Lima responde ainda não, que o "cara" não é besta: diz que o sistema vira vinte e quatro horas e ele vai ver que ele apagou dezesseis horas: diz que o "cara não é burro". Pergunta a hora que ele apanha lá com o Nicanor, ele responde para o dia seguinte de manhã: Lima reclama que toda vez é isso (atraso no pagamento).

Quando SGTO Lima ressalta que “o homem não é burro”, claramente fala de um superior que não tem conhecimento do esquema fraudulento.

No bojo das ligações, Ruth Léa demonstra receio quanto ao depoimento de Zélia, na delegacia, e pede para que Nicanor não fale seu nome perto dela para ela não lembrar dela (07.11.2012 – 09:53h).

Em 26/11/2012 as 12h15min
Ruth Lea pergunta se o cara está ai, Nicanor diz que está com o advocado. Nicanor diz que se der tempo para fazer tudo hoje, amanhã ele quita tudo e ainda dá um beijo na "senhora". Nicanor pergunta se é seis mil para quitar e Ruth Léa confirma... Nicanor diz que não vai quitar a prestação, que vai quitar a camioneta
.

Se o financiamento feito por Ruth Léa em favor de Nicanor, referia-se a um Honda Civic, conforme relatado durante seu interrogatório, que camioneta o senhor Nicanor fazia alusão, no diálogo acima transcrito?

Em 26/11/2012 as 18h39min, Nicanor diz que está "
aqui fazendo o recibo e vai ter que levar para a senhora (Coronel) assinar: Ruth Lea diz " o negócio está no meu nome, vocês querem mudar na marra”. Ruth Lea pergunta "do que é esse recibo": Nicanor diz "ficou cento e cinquenta por fora, fechei com ele por novecentos e cinquenta, ai ficou assim. 950, 430, a dívida da CAIXA, 300 mil de entrada, ai ficou os 220 eu fique, não dá pra falar por telefone, mas eu falei pra ele dividir, mas vai por tudo no contrato: Ruth Lea pergunta "e cadê o recibo?": Nicanor diz que está fazendo aqui no cartório e vou levar para a senhora assinar: Ruth Lea perguntou "ele vai resolver isso lá na CAIXA?": Nicanor diz já, ele pediu um prazo pra mim, porque ele tem uns outros imóveis para tirar de lá e passar para o dele".

Vislumbro a partir do farto conteúdo probatório, que a parceria dos apelantes com o Nicanor se sustentava para fins ilícitos, onde os apelantes desviavam as viaturas para que Nicanor as destinasse a venda a terceiros, em desobediência consciente, aos procedimentos administrativos necessários para dar validade e eficácia ao ato.

A insurgência dos apelantes quanto a condenação merece prosperar, em parte, apenas no que tange a capitulação diversa da denúncia.

Reza o artigo 302 do CPM:

Art.

303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de três a quinze anos.

§ 1º A pena aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior a vinte vezes o salário mínimo.

§ 2º Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo
-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário.

O crime de peculato tutela a moralidade e a ordem administrativa da Administração Militar e, por via reflexa,
in casu,
o patrimônio pertencente às instituições financeiras lesadas. Visa à proteção da relação de confiança que deve subsistir entre a Administração e o funcionário público, no seu sentido amplo.

O delito previsto no caput do artigo 303 do CPM, tal qual capitulou o membro do Parquet na denúncia, pressupõe o uso da função (
ratione offici
) para a realização e a facilitação da empreitada criminosa, para fins de apropriação ou desvio do bem móvel.

A Denúncia requereu a condenação dos apelantes por peculato, (artigo 303, CPM), mais precisamente na modalidade desvio, conforme mencionou diversas vezes no decorrer da peça acusatória, sem especificar qualquer causa de aumento, porém, em alegações orais, mudou a capitulação penal e requereu a condenação dos acusados por crime de peculato-furto (§2º, art. 303, CPM), id
id7662332
. O Juiz-Presidente e o Conselho Especial de Justiça condenou os réus por peculato-furto (§2º, do art.303, CPM), atribuindo, ainda, o aumento de pena especial, em função do valor do objeto (§1º, do art. 303, CPM), e a majorante da continuidade delitiva (art. 80, CPM), sem requerimento Ministerial e sem oportunizar aos réus o contraditório.

Os depoimentos das testemunhas e os documentos juntados aos autos perfazem prova robusta e sólida da autoria e materialidade dos fatos descritos na denúncia, conforme já explicitado acima.

Os acusados deveriam zelar pela estrutura e ordens castrenses durante todo o destacamento, entretanto usaram de suas posições para cometer e permitir condutas contrárias à Ordem de Operações.

Porém, entendo ter havido equívoco quando a tipificação dada à conduta dos réus em Sentença, pelo Jui-Presidente e Conselho Especial de Sentença, veiculando-os à prática do delito descrito no §2º, do art. 303 do CPM (peculato-furto), mesmo sendo requerido pelo Parquet em alegações orais, a partir do cotejo das elementares do tipo com a descrição fática. Vejamos.

Em respeito ao devido processo legal, e obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o julgador, ao proferir a Sentença, deve observar a estrita correlação entre a condenação imposta e os fatos descritos na Denúncia, sendo possível, e até mesmo recomendável, a adequação da definição jurídica do evento delituoso, a teor do art. 437, alínea, “a”, do Código de Processo Penal Militar (
emendatio libelli
), quando as provas coligidas aos autos assim indicarem.

A
doutrina e jurisprudência adotada pela Corte Castrense admitem a
emendatio libelli,
ou seja, classificação jurídica diversa da constante da denúncia, independente de pedido expresso, desde que importe em benefício para réu, o que não é o caso.

Em tese, o crime que melhor se adequa aos fatos descritos na Exordial é o peculato-desvio, ínsito no art. 303, caput, do Código Penal Militar.

Não vislumbro
presente o elemento subjetivo do tipo para a caracterização do crime de peculato-furto
, consistente na vontade livre e consciente de inverter a posse da res em caráter de definitividade (animus
rem sibi habendi
).

Nem Joaquim Nicanor (civil), muito menos os apelantes, tinham interesse em ter a posse dos veículos. A finalidade era desviar os bens e receber vantagem econômica.

O objeto material é semelhante, até mesmo quanto à indistinção entre bem público e particular. Todavia, ao contrário do peculato-furto, no peculato-desvio, agente tem a posse do dinheiro, valor ou bem, devendo esta posse ser entendida em sentido amplo, compreendendo o poder de disposição direta sobre a coisa ou a disponibilidade jurídica, que é facultada legalmente ao agente pelo cargo que desempenha, sem detenção material.

Na modalidade subtrair, o Agente, no caso, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar, a utiliza para a subtração; isto é, consistente em retirar, fazer desaparecer, eliminar, apossar, ou apoderar do valor.

Os apelantes se desfaziam dos veículos pertencentes à Corporação embasados no poder que detinham no caso da apelante Ruth Léa, ser responsável pela descarga das viaturas, dando ordens aos comandantes de Batalhões do interior, para remoção desses veículos até o Centro de Suprimento e Manutenção - CSM (Capital), autorizando a entrega das viaturas ao civil Nicanor; No caso do Sgto Lima, este controlava a frota e dava baixa dos veículos que vinham do interior a mando da corré, desviando-os para Nicanor proceder a venda.

De fato, a busca e apreensão e documentos apreendidos, a interceptação telefônica, os termos de doações, a exemplo o 002/2006, depoimentos testemunhais, ofícios emitidos pela apelante, declaração do atual (na época) Diretor de Apoio Logístico, enfim, a vasto acervo probatório converge para a reprimenda.

O
Relatório de Missão do Núcleo de Apoio à Investigação, constatou que determinados veículos (listados) não vieram para Belém/PA, e sim para São Paulo. O percurso do caminhão foi verificado a partir de rastreadores e da presença da Polícia Civil de São Paulo que presenciou
in loco,
o momento de descarga dos veículos.

Das interceptações telefônicas realizadas, bem como dos depoimentos colhidos durante o inquérito policial e a instrução, denota-se que o arrendamento e venda de veículos da Polícia Militar era realizado pelo civil Nicanor Joaquim da Silva; a apelante Ruth Léa Costa Guimarães, na condição de Coronel, era quem determinava a entrega dos veículos, no interior; o apelante Raimundo Nonato Sousa Lima era o responsável por dar baixa no sistema da Polícia Militar.

Os apelantes recebiam vantagens, de cunho financeiro, passagens aéreas, etc., para que viabilizassem os veículos para o civil Nicanor, conforme se depreende dos autos.

Logo, a conduta típica se enquadra no caput do artigo 303, CPM.

O elemento subjetivo do delito ficou caracterizado pela vontade livre e consciente de desviar (dolo genérico), referente ao especial fim de agir em proveito próprio ou alheio (dolo específico), servindo-se da facilitação proporcionada pela qualidade do cargo.

Como se vê, a autoria e a materialidade dos delitos estão devidamente comprovadas, inexistindo quaisquer excludentes de tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade nos presentes autos.

Constitui fato incontroverso, de onde se retira a regra: o fato imputado ao réu, na Inicial, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença.

Na Justiça penal comum, o juiz está adstrito aos fatos descritos na denúncia e não à classificação legal feita pelo autor da ação penal,
“da mihi factum dabo tibi ius”.
Não sendo grosseira a incorreção, não é causa para rejeição da Denúncia, pois o réu se defende de um fato, e não da definição legal dele, que é sempre provisória.

Na Justiça Castrense o acusado se defende tanto dos fatos descritos na denúncia quanto da classificação legal, por forca da vedação contida ao final do art. 437, alínea a, do CPPM.

Consoante o aludido dispositivo:

“O Conselho de Justiça poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la”.

Tal disposição legal, a rigor, corresponde ao instituto do
Emendatio Libelli,
isto é, encontra-se a descrição do fato na denúncia, mesmo implicitamente, com todas as elementares. Apenas a classificação legal é incorreta. O Juiz, então, corrige a classificação.

Quando o Órgão Ministerial não ajustar a denúncia até a fase das alegações finais escritas (art. 428 do CPPM), o Colegiado não poderá, durante o julgamento, retificar a imputação, se a correção na adequação típica constituir motivo de maior gravame para o réu (art. 437, alínea a, do CPPM).

Todavia, sendo a pena da ““nova definição jurídica”” a mesma ou menor e o fato estiver descrito, explícita ou implicitamente, na Denúncia, o Conselho Especial de Justiça poderá corrigir a classificação, independentemente de aditamento da denúncia.

Nesse sentido:

Súmula nº 5 do STM – “
A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática”.

Uma vez constatada a divergência entre os fatos descritos na Exordial e a tipificação imputada na Sentença, impõe-se como necessária a reforma da Sentença A
Quo,
visto se apresentar equivocada, consoante a descrição fática que exsurge dos autos.

No presente caso, o Órgão Ministerial, na denúncia pugnou tão somente pela apenação segundo a conduta ilícita descrita no art. 303, do CPM que, em tese, corresponde a uma pena base de 3 (três) anos de reclusão. Em Alegações orais, mudou a capitulação penal para o crime previsto no §2º, do art. 303, CPM, o que foi acolhido pelo Juiz Presidente e Conselho Especial de Justiça.

Esclareço que ambos os crimes possuem o mesmo preceito secundário “pena – reclusão de três a quinze anos.

Até então, sem maiores problemas, pois, neste caso, somente altera-se a classificação legal, o que é permitida diante da ausência de prejuízo dos réus.

Porém, por equívoco, o MP deixou de fazer incidir a majorante de 1/3 (um terço) prevista no § 1º, do citado artigo do CPM:
“A pena aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior a vinte vezes o salário mínimo
”.

Naturalmente, trata-se de uma pena mais gravosa ou, pelo menos igual, a que seria imputada ao Réu, caso fosse condenado pela conduta típica prevista no art. art. 303, caput, do CPM.

Ademais, o Juiz-Presidente e Conselho de Sentença concordaram e fizeram incidir a majorante de continuidade delitiva, prevista no artigo 80 do CPM, entendendo, acertadamente que os apelantes realizaram a conduta descrita do tipo mais de sete vezes.

Ocorre que o Membro do Parquet não requereu a reprimenda, tanto do §1º do art. 303, quanto do art. 80, ambos do CPM.

Portanto, na hipótese em comento, sendo a pena da “nova definição jurídica” maior e estando o fato descrito na denúncia, ainda que o Órgão Ministerial não tenha formulado uma “nova definição jurídica”, será possível corrigir a classificação legal, mas não se poderá aplicar a pena mais grave, sem as causas de aumento de pena, visto que não houve requerimento do Parquet, nem contraditório, nos termos do art. 437 do CPM.

Ainda, como houve recurso exclusivo da defesa, considerando a pena mais grave atribuída à capitulação legal imputada em Sentença aos réus, o Tribunal pode corrigir a classificação, mas, novamente, não impor a pena mais grave; contudo, se a pena for menor, pode corrigir a classificação e impor a pena menor.

Logo, a Sentença deve ser reformada de modo a permitir que seja atribuída aos Réu a conduta ilícita a ele imputada contida na denúncia e que melhor se adequa aos fatos narrados na inicial e que restaram comprovados nos autos, qual seja, a conduta descrita no artigo 303, caput, do CPM, somente, sem as reprimendas do parágrafo primeiro do artigo 303 e artigo 80, do mesmo Diploma Legal, visto que não requeridas pelo Órgão Ministerial, não sendo permitido na Justiça Castrense, por óbice do artigo 437, alínea “a”, do CPPM.

Outrossim esclareço não haver nulidade, por si só, o fato de o Juiz dar definição diversa aos fatos, sob alegação de que caberia somente ao Conselho.

Ressalta-se que a autorização declinada ao Conselho, expressa no art. 437 do CPPM, naturalmente também abrange o Juízo monocrático, conforme as alterações promovidas pela Lei nº 13.774, de 2018, em especial no art. 30, inciso I-B, na Lei nº 8.457, de 1992 (Lei de Organização Judiciária Militar). Caso contrário, limitar-se-ia o poder de julgar do Magistrado, o qual detém essa competência legal, independentemente da hermenêutica sistêmica aplicada.

Ademais, o próprio CPPM municia a interpretação literal para compreender a dinâmica (quando se refere às autoridades competentes para julgar) envolta, a contrário sensu, no art. 36, §1º.

Confira-se:

"Art. 36 - O juiz proverá a regularidade do processo e a execução da lei, e manterá a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força militar.

§ 1º Sempre que este Código se refere a juiz abrange, nesta denominação, quaisquer autoridades judiciárias, singulares ou colegiadas, no exercício das respectivas competências atributivas ou processuais."

Diante do exposto, a tese defensiva promovida nos apelos de insuficiência de prova não merece prosperar, porém, de ofício, reformo a sentença, nos termos da fundamentação, para condenar os apelantes apenas à conduta descrita no artigo 303, caput, do CPM (peculato-desvio), rechaçando a incidências das causas de aumento previstas em seu parágrafo §1º e no art. 80 do CPM.

3.2.

DOSIMETRIA DA PENA – Mínimo Legal, Reconhecimento de Atenuante e Expurgo da Continuidade Delitiva

Os apelantes alegam que a pena a ser aplicada deveria ser a referente ao crime de estelionato, na forma do artigo 251 do CPM ou conforme artigo 171 do CP, entendendo que os fatos alegados na Denúncia melhor se enquadrariam nestas tipificações.

Ademais, questionam a análise das circunstâncias judiciais do artigo 69 do CPM realizada pelo Juiz Castrense, requerendo, na segunda fase da dosimetria da pena, a incidência da atenuante prevista no artigo 72, II, do CPM e, na terceira fase, o expurgo da majorante de continuidade delitiva por ausência de correlação da denúncia com a sentença guerreada.

Em relação à tipificação da conduta dos apelantes, já restou devidamente fundamentada que a previsão que melhor se amolda é a prevista no artigo 303, caput, do CPM, não havendo mais o que debater, neste sentido.

Ainda, é fato notório que não se pode atribuir uma conduta descrita a um tipo e aplicar a pena de outro tipo penal.

Em relação à dosimetria da pena, inexistem regras objetivas ou critérios matemáticos, tampouco fração indicada na lei, a fim de orientar a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria. O quantum de aumento da pena é decorrente da avaliação negativa das circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, segundo a discricionariedade motivada do juiz, após analisar todo o contexto delitivo. Quando fixada em patamar proporcional e razoável, a decisão do Juízo primevo deve ser privilegiada.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do STM:

EMENTA: APELAÇÃO [...] QUANTUM DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. [...] 4. O quantum de aumento da pena decorrente da avaliação negativa das circunstâncias previstas no artigo 69 do Código Penal Militar é realizado segundo a discricionariedade do Juiz após analisar todo o contexto do crime, de modo que deve ser privilegiado o seu entendimento se não for fixada a pena-base em patamar nitidamente ínfimo ou, ao contrário, exacerbado, pois não há regras objetivas, critérios matemáticos, tampouco fração indicada na lei para incidir nessa fase. Apelo parcialmente provido. Decisão unânime. (STM. Apelação nº7001006-03.2018.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Julgamento: 22.5.2019. Publicação: 10.6.2019.)

Assim, entendo ser passível de revisão somente no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

O artigo 69 do Código Penal Militar colaciona que:

Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Logo, o art. 69 do CPM prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais. Isso porque, no âmbito do Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias.

O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou a menor extensão do dano ou do perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e de lugar.

O segundo (personalidade do réu), por sua vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico, sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e a sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Destaco que, no tocante ao universo da gravidade do crime, as alegações de "tentativa de enriquecimento ilícito"; ofensa a "bens jurídicos de terceiros, no caso, da Administração Militar e dos ofendidos"; e desrespeito aos "pilares institucionais da hierarquia e da disciplina" não configuram fundamentação suficiente para eventual exasperação da pena-base.

Vejamos.

A pena cominada ao crime de peculato-desvio, artigo 303, caput, do CPM, é de 3 a 15 anos de reclusão.

Os apelantes, Ruth Léa Costa Guimarães e Raimundo Nonato de Sousa Lima foram sentenciados, respectivamente, a 10 (dez) anos de reclusão e 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, ambos em regime inicialmente fechado.

Na análise das circunstâncias judiciais dos apelantes, o Magistrado assim valorou:

1. A gravidade do crime praticado - (Ruth Léa) O crime praticado pela acusada é bastante grave, pois se tem uma Oficial da Policia Militar, que tinha a responsabilidade pela guarda e conservação do patrimônio da corporação, mas fez uma parceria com um civil para que diversos veículos da corporação fossem desviados, como se infere dos diversos elementos de prova citados acima; (Raimundo Nonato) A gravidade do crime praticado - O crime praticado pelo acusado é bastante grave, pois se tem um Policial Militar, que tinha a responsabilidade pela guarda e conservação do patrimônio da corporação, mas ajudou um civil, sob a tutela de sua superior (Coronel Ruth Léa) para que diversos veículos da corporação fossem desviados, como se infere dos diversos elementos de prova citados acima;

2.A personalidade do réu - não há elementos técnicos seguros que possam revelar personalidade alterada da acusada, como um laudo psiquiátrico, por exemplo, que possa justificar a exasperação da pena;

3. A intensidade de dolo - (Ruth Léa) elevada, pois a acusada agia deliberadamente, determinando a entrega dos veículos para o civil Nicanor, que promovia o desvio dos mesmos. (Raimundo Nonato) Elevada, pois o acusado tinha plena consciência da ilicitude e aderiu à prática criminosa;

4. A extensão dos danos causados - (Ruth Léa) o prejuízo foi muito grande e não se pode nem mensurar, pois uma conta simples permite concluir que centenas de veículos pertencentes à Policia Militar do Estado do Pará foram desviados, somente no ano de 2012, quando a acusada era Diretora de Apoio Logístico da instituição, além do abalo a imagem de toda a corporação, a partir da divulgação dos fatos pela imprensa para a população em geral; - (Raimundo Nonato) - o prejuízo foi muito grande e não se pode nem mensurar, pois uma conta simples permite concluir que centenas de veículos pertencentes à Policia Militar do Estado do Pará foram desviados, somente no ano de 2012, quando o acusado trabalhava no Centro de Suprimento e Manutenção, subordinado à Diretora de Apoio Logístico da instituição, além do abalo a imagem de toda a corporação, a partir da divulgação dos fatos pela imprensa para a população em geral;

5.O meio empregado - (Ruth Léa) foram diversos meios para a prática da conduta, como telefone e ofícios determinando a arrecadação dos bens no interior e a entrega dos mesmos ao civil Nicanor; (Raimundo Nonato) – o acusado, a partir da lista de determinados veículos, usava o sistema de informática da corporação, para dar baixa nos veículos, permitindo que os mesmos fossem desviados;

6. O modo de execução - (Ruth Léa) a atuação direta, dando ordens para a entrega dos veículos ao civil, por meio de telefonemas e ofícios endereçados a Oficiais de unidades do interior para que entregassem os veículos para o civil Nicanor ou alguém sob sua responsabilidade; (Raimundo Nonato) - o acusado procedia à baixa dos veículos, constantes de lista, para que pudessem ser desviados, como uma espécie de assessor especial para que a prática delitiva se consumasse;

7. Os motivos determinantes - foi a obtenção da vantagem econômica para si e para terceiros;

8. As circunstâncias de tempo e lugar – (Ruth Léa) os fatos ocorreram durante significativo período de tempo, especialmente no ano de 2012, quando a denunciada era Diretora de Apoio Logístico da Policia Militar no Estado do Pará; (Raimundo Nonato) os fatos ocorreram durante significativo período de tempo, quando o acusado estava lotado Centro de Suprimento e Manutenção, subordinado à Diretora de Apoio Logístico da instituição;

9. Os antecedentes do réu - não há registro de sentença penal condenatória em desfavor do acusado; e

10. – (Ruth Léa) a acusada não demonstrou arrependimento pelos fatos praticado, tendo negado em juízo que soubesse dos desvios praticados; (Raimundo Nonato) idem.

A análise das circunstâncias judiciais (art. 69, CPM), realizada pelo Juiz
A Quo
, considerou negativos alguns vetores que refletem condutas inerentes ao tipo penal, não constituindo fundamentação suficiente, importando no redimensionamento da pena-base, pelo que passo a decidir.

Tomando por parâmetro, portanto, a disposição do art. 53 do CPM e a necessária observância ao Princípio da Individualização da Pena, em sua acepção plena, passa-se à análise da pena aplicada aos réus, dentro do critério trifásico de dosimetria da reprimenda.

A intensidade do dolo em relação ao apelante Raimundo Nonato é normal ao tipo penal, razão pela qual desconsidero a exasperação aplicada.

Quanto a apelante Ruth Léa,
considerando a alta patente, cargo de chefia, entendo que a sua conduta detém maior reprovabilidade, uma vez que tinha o controle dos bens inservíveis, sendo a Diretora do departamento relacionado à desgarga destes bens, denotando-se que sua conduta fora determinante para a consumação do delito, o que lhe facilitava a orquestração, execução e consumação do desvio dos veículos da frota da corporação, permitindo o recolhimento destes, do interior do Estado pela civil Joaquim Nicanor, violando sobremaneira, os valores militares.

Mantenho o desvalor em relação à extensão dos danos causados, diante da fundamentação idônea dada ao vetor.

Circunstâncias de tempo e lugar deve ser considerada como vetor negativo, uma vez que a conduta decorreu de constatada continuidade, delitiva que não poderá ser aplicada como majorante, na terceira fase da dosimetria da pena, pelos motivos já expostos, mas pode incidir na análise do art. 69 do CPM.

Entendo pela valoração negativa quanto a circunstância modo de execução, visto que os apelantes, em conluio, realizaram a conduta delitiva,
endo certo que o envolvimento de mais de um
agente
no crime, de
per si,
evidencia a maior gravidade do seu
modus operandi
.

Os acusados não demonstram arrependimento, alegando que foram ludibriados pelo civil Nicanor, porém seus argumentos não restaram comprovados nos autos.

O meio empregado decorre do seu cargo e da função exercida, sendo inerentes ao tipo penal, não havendo desvalor mensurável nestes vetores, apto a influenciar a pena-base negativamente.

Os motivos estão inclusos na capitulação, do ato de desviar, em interesse próprio ou alheio, razão pela qual não entendo idônea a fundamentação e expurgo a valoração negativa do vetor.

Mantenho a valoração neutra do vetor antecedentes, diante da ausência de suporte para embasar o desvalor.

Assim, considerando a análise negativa de circunstâncias desfavoráveis aos apelantes, previstas no artigo 69 do CPM, inviável a fixação da pena no mínimo legal,

Diante de 5 (cinco) vetores negativos, fixo a pena-base de Ruth Léa Costa Guimarães em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Quanto a Raimundo Nonato de Sousa Lima, uma vez constatado o desvalor de 4 (quatro) circunstâncias, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

No que tange à segunda fase da dosimetria da pena, não vislumbro agravantes ou atenuantes.

Em relação à atenuante de mérito requerida pelos apelantes, prevista no artigo 72, II, do CPM,
o Superior Tribunal Militar, nos autos dos embargos de declaração nº 0000008-61.2009.7.03.0203 – DF, julgado em 28.06.2012, por votação unânime do Plenário, rel. Artur Vidigal de Oliveira, assim decidiu
:

Para se beneficiar da atenuante de comportamento meritório na dosimetria da pena, é necessário que o acusado tenha realizado condutas excepcionais não obrigatórias ou com risco de vida, não sendo suficientes, para a sua caracterização, as meras referências elogiosas por participação em atividades rotineiras da caserna
.

Ademais, é “
tido como da normalidade castrense o recebimento de elogios e medalhas. Desconsidera-se o aludido ‘comportamento meritório anterior’, porquanto tal somente se presume de condutas excepcionais àquelas do dia a dia da caserna
” (STM - ED n. 1994.01.046829-2/BA, rel. Min. Raphael de Azevedo Branco, j. 14.12.1994)

Assim, os apelantes não fazem jus ao reconhecimento da atenuante do mérito anterior, por uma razão simples, não foram produzidos elementos de prova que pudessem propiciar a análise acerca da referida atenuante.

Mantenho as penas
de reclusão,
na fase intermediária.

Na terceira fase não vislumbro a causa de aumento de continuidade delitiva e a prevista no §1º, do artigo 303, do CPM, conforme já avençado anteriormente.

Sem causas de diminuição de pena.

Fixo a pena definitiva de RUTH LÉA COSTA GUIIMARÃES em
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e a de RAIIMUNDO NONATO DE SOUSA LIMA em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Os apelantes cumprirão pena em regime, inicialmente, no semi-aberto, conforme dicção do artigo 61, CPM c/c art. 33, §2º, “b”, do CP.

Inviabilidade da suspensão condicional da pena, por não preencherem os requisitos do artigo 84, CPM.

PENA ACESSÓRIA

Por fim, no tocante à pena acessória de exclusão do serviço ativo da Corporação, prevista nos artigos 102 e 107 do Código Penal Militar, que apresentam a seguinte dicção:

"Artigo 102 - A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a 2 (dois) anos, importa sua exclusão das forças armadas."

(...)

"Artigo 107 - Salvo os casos dos artigos 99, 103, II e 106, a imposição da pena acessória deve constar expressamente da sentença."

Infere-se, pois, da leitura dos citados artigos que a exclusão dos quadros das forças armadas constitui decorrência direta e imediata da condenação, independendo de fundamentação, que só se mostra obrigatória no que tange ao decreto condenatório, para o fim de dar concreção ao controle individual e coletivo da função jurisdicional, afigurando-se esta desnecessária quando constitui pena acessória que decorre
ex lege.
(Supremo Tribunal Federal – Primeira Turma HC 86.858-4/RJ Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Considerando a fundamentação dada na Sentença, bem como a fundamentação legal aqui exposta, mantenho a condenação de Raimundo Nonato de Sousa Lima.

Em relação à Coronel Ruth Léa Costa Guimarães, o Magistrado e Conselho Especial de Sentença não aplicaram a pena acessória, pois entenderam que, pela sua patente, não tinham competência, fundamentando no entendimento do STF, Recurso Extraordinário nº447.859.

Sobre o assunto, o STF, no TEMA 1.200 de repercussão geral divulgado em 06.07.2023 já transitado em julgado, definiu que o Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou o Tribunal de Justiça são competentes para decidir, em processo autônomo decorrente de representação do Ministério Público, sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças que tiverem contra si sentença condenatória, independentemente da natureza do crime cometido.

O promotor, em Alegações, id7662332, informou que a pena acessória já foi aplicada à Oficial Ruth Léa Costa Guimarães, em meados de 2017.

4.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço dos recursos interpostos pelos apelantes e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
apenas
, para expurgar a causa de aumento da pena relacionada à continuidade delitiva, prevista no artigo 80, do Código Penal Militar.

De Ofício, retifico a capitulação legal imposta aos apelantes para o artigo 303, caput (peculato-desvio), do Código Penal Militar, excluindo-se a causa de aumento prevista no §1º, do art. 303, do mesmo Diploma Castrense, redimensionando-se e tornando-a definitiva para RAIMUNDO NONATO DE SOUSA LIMA em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e RUTH LEA COSTA GUIMARAES em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ambos em regime semiaberto.

É O VOTO.

Belém, 02/10/2023