Tribunal: TJPA
Processo: 0800870-30.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇAO NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO MUNICÍPIO. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. CASSADOS OS EFEITOS DA LIMINAR 1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta contra sentença, proferida nos autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar, que deferiu a liminar pleiteada na inicial e no mérito concedeu a segurança para determinar a nomeação e posse da impetrante no cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais; 2. Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a nomeação; 3. No caso dos autos, no Edital 001/2019 foram ofertadas 160 vagas de preenchimento imediato para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, bem como três vezes o número de vagas para composição do cadastro de reserva; 4. Tendo a impetrante/apelada obtido classificação somente na 188ª colocação (já na posição de cadastro de reserva), ou seja, fora do número de vagas prevista no edital, não possui o direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito; 5. Inexiste nos autos provas da existência de cargo efetivo vago e demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso; 6. Ausente o direito líquido e certo da impetrante, a reforma da sentença é medida que se impõe; 7. Remessa Necessária não conhecida, em decorrência da interposição de recurso voluntário pelo Município; 8. Recurso de Apelação conhecido e provido; sentença reformada para denegar a segurança e cassar a liminar deferida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/06/2023 a 19/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao presente recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800870-30.2021.8.14.0060

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ AÇU, MUNICIPIO DE TOME-ACU

APELADO: EURAIA DE JESUS SILVA LOPES

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇAO NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO MUNICÍPIO. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. CASSADOS OS EFEITOS DA LIMINAR

1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta contra sentença, proferida nos autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar, que deferiu a liminar pleiteada na inicial e no mérito concedeu a segurança para determinar a nomeação e posse da impetrante no cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais;

2. Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a nomeação;

3. No caso dos autos, no Edital 001/2019 foram ofertadas 160 vagas de preenchimento imediato para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, bem como três vezes o número de vagas para composição do cadastro de reserva;

4. Tendo a impetrante/apelada obtido classificação somente na 188ª colocação (já na posição de cadastro de reserva), ou seja, fora do número de vagas prevista no edital, não possui o direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito;

5. Inexiste nos autos provas da existência de cargo efetivo vago e demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso;

6. Ausente o direito líquido e certo da impetrante, a reforma da sentença é medida que se impõe;

7. Remessa Necessária não conhecida, em decorrência da interposição de recurso voluntário pelo Município;

8. Recurso de Apelação conhecido e provido; sentença reformada para denegar a segurança e cassar a liminar deferida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/06/2023 a 19/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao presente recurso.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Remessa Necessária
e de
Apelação Cível
(Id.13426361)

interposta pelo
MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU
contra sentença (Id. 13426359), proferida pelo juízo de Direito da Vara Única de Tomé- Açu, que nos autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
EURAIA DE JESUS SILVA LOPES,
deferiu a liminar pleiteada na inicial e no mérito concedeu a segurança para determinar a nomeação e posse da Impetrante no cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da intimação da presente, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo da eventual responsabilidade administrativa e criminal decorrente do não cumprimento da presente determinação.

Irresignado o Município de Tomé-Açu interpôs recurso de apelação aduzindo em síntese as seguintes razões recursais: 1) que o Decreto Municipal nº 097/2020 apenas convocou a candidata para apresentação de documentos, inspeção médica e psicológica, e que o Decreto Municipal nº 107/2020 apenas homologou o resultado da fase; 2) que os candidatos aprovados em cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, possuindo mera expectativa de direito.

Certificado a tempestividade do recurso de apelação (Id. 13426362).

Certificado a não apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação (Id. 13426415).

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação (Id. 13576128).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Reexame Necessário – Não conhecido- Interposição de Recurso de apelação

O processo chega, a esta instância, classificado como apelação e remessa necessária. Ocorre que,
considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária. Assim é a inteligência do art. 496, § 1º, do CPC
, aplicável na espécie.

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença:

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.”

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

“A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente. Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa (art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso
. (grifei)”

Cito jurisprudência acerca do tema:

“REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA.
NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA
. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)”

“APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”

Desse modo, afastada a imposição legal, deixo de conhecer do reexame necessário.

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida
.

Mérito

Trata-se de
apelação cível
de sentença que nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por impetrado por
EURAIA DE JESUS SILVA LOPES,
deferiu a liminar pleiteada na inicial e no mérito concedeu a segurança, nos moldes dispositivos transcritos:

“ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE o pedido, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e CONCEDO a segurança, para o fim de DETERMINAR a nomeação e posse da Impetrante
EURAIA DE JESUS SILVA LOPES no cargo

efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais
,
no prazo de 10 (dez) dias úteis
,
a contar da intimação da presente
,
sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil

reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais)
, sem prejuízo da eventual responsabilidade administrativa e criminal decorrente do não cumprimento da presente determinação”.

Conforme exordial, a impetrante busca sua nomeação e posse no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, ofertado no Edital do Concurso nº 001/2019 do Município de Tomé-Açu.

Afirma que o Edital de abertura do concurso foram ofertadas 160 (cento sessenta) vagas para preenchimento imediato ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, bem como 3 (três) vezes o número de vagas para classificação e composição do cadastro de reserva.

Esclarece que após o ato de nomeação, diversos candidatos não entraram em exercício nos respectivos cargos e centenas de cargos foram ocupados por servidores temporários. Menciona que existem 126 vagas preenchidas por servidores temporários.

Discorre que em 08/12/2020 foi publicado o Decreto Municipal nº 097/2020, com ampla convocação dos candidatos classificados, para apresentação de documentos pessoais, inspeção médica e avaliação psicológica para fins de nomeação para preenchimento das vagas ofertadas.

Afirma a impetrante que nos termos do Decreto Municipal nº 107/2020, que homologou o resultado final do concurso público, ficou na 28º (vigésima oitava) posição. No entanto, apesar da homologação do resultado final do concurso público, o Município de Tomé- Açu em janeiro de 2021 contratou

50 (cinquenta) servidores temporários, em fevereiro de 2020 contratou mais 60 (sessenta) servidores temporários e em março de 2020 contratou

mais 74 (setenta e quatro) servidores temporários, totalizando 184 (cento e oitenta e quatro) contratações temporárias, alcançando sua

posição/classificação, restando

comprovado da preterição no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

Em suas informações, a autoridade dita coatora informa que o Edital nº 001/2019 ofertou 160 (cento e sessenta) vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo a impetrante sido aprovada na 188ª, portanto, fora do número de vagas, formando o cadastro de reserva, o que lhe confere mera expectativa de direito à nomeação, o que pode vir a ocorrer ou não.

Pois bem.

A controvérsia reside em saber se existe direito líquido e certo à nomeação de candidata
aprovada
fora do
número
de vagas, determinado originariamente no Edital.

É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital do Concurso possuem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame. Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas e que estejam classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, sendo este o caso concreto.

Nesse sentido é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.)” (Grifo nosso)

Vejamos a ementa do julgado RE 837.311:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. ( RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

O Superior Tribunal de Justiça passou a seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI – TEMA 784.

Segue precedente:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. 1. A teor do precedente firmado com o julgamento do RE 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux
, o candidato aprovado em cadastro de reserva somente passa a ter direito subjetivo à nomeação em cargo público na hipótese da caracterização de ato arbitrário e imotivado da Administração Pública, não bastando o simples

surgimento superveniente de cargo vago ou, ainda, a abertura de novo certame
. 2.
Consequência disso é a possibilidade de alegação de contratação temporária de terceiros como configurador desse ato "arbitrário e imotivado", nada obstante seja necessária a descrição dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, relator Min. Dias Toffoli, também julgado pelo regime da repercussão geral.
3. A simples contratação temporária de terceiros enquanto vigente concurso público não é automaticamente ilegal nem tampouco ensejadora do direito à nomeação, de igual maneira porque não evidencia necessariamente a existência de cargo público vago. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 62973 MG 2020/0039755-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2020)” (grifo nosso).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRIMEIRA POSIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por Adalberto Rabelo de Freitas contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rondônia, que, por unanimidade, denegou a Segurança em impetração em que o recorrente pleiteava sua nomeação para o cargo de Analista de Informações e Pesquisas, para o qual fora aprovado no cadastro de reserva de vagas previsto no edital. 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. Ademais, importante salientar que, ainda que a parte recorrente tenha obtido aprovação em primeiro lugar no concurso, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, porquanto sequer houve a comprovação da existência de vaga disponível na localidade em que foi aprovado.

4. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

5. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

7. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 56.149/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 24/05/2018)”

Da mesma forma a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

“DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA. CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado.

2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011).

3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição.

4. É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da Republica, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

7. De mais a mais, cumpre observar, ainda, que o prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 anos, a contar de 22/04/2012 (Portaria nº 0261/2012), por sua a vez a vigência das referidas contratações encerrava em 30/11/2011 e 10/12/2011, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame sendo certo que enquanto não encerrado não há de se falar em omissão da Administração quanto ao dever de nomeação.

8. Apelação conhecida e provida, sentença reformada”.
(TJ-PA 00153017320128140301, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/06/2022, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Cametá foram ofertadas no edital 43 (quarenta e três) vagas para o cargo pretendido pela autora/apelante, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 74 (septuagésima quarta), observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3
. Tendo a autora/apelante obtido classificação somente na 92ª (nonagésima segunda) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possui a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.
5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO, à unanimidade. (2018.02980021-98, 193.755, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)

No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Tomé-Açu foram ofertadas 160 (cento e sessenta) vagas para o Cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e a impetrante foi classificada na 188º colocação, nos termos do Decreto nº 24, de 01 de agosto de 2019 (Id. 13426335-pág.8), que homologou o resultado final do Concurso Público.

Tendo a administração pública realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 154º, pelo que se extrai das informações constante no Decreto nº 015, de 26 de fevereiro de 2020 (Id. 13426340-pág.1-20). Ausente, portanto, o direito líquido e certo da impetrante.

No caso concreto a impetrante restou aprovada em cadastro de reserva, não logrou êxito em demostrar a existência de vaga efetiva, tampouco eventual preterição de vaga ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendida nomeação.

Assim, pelos fundamentos expostos, não vislumbro presente o direito líquido e certo a embasar a pretensão da impetrante, posto que aprovada e classificada no cadastro de reserva, havendo mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento sedimentado pelo STF, razão pela qual a segurança deve ser denegada.

Ante o exposto,

conheço do recurso de apelação e dou provimento,
reformando a sentença para
denegar a segurança e cassar a liminar deferida.

É o voto.

Belém, 12 de junho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 20/06/2023