Tribunal: TJPA
Processo: 0003277-78.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA PENA-BASE – REAVALIAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DO APELADO – IMPOSSBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS A VALORAR COMO NEGATIVA A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – APELADO CONDENADO PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – DEDICAÇÃO COMPROVADA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 01. Ausentes elementos fáticos a corroborar a valoração negativa da circunstância judicial, que dispõe à cerca da conduta social do apelado, inviável o acolhimento do pleito ministerial, de majoração da pena-base aplicada pelo juízo a quo na sentença combatida, mantendo-se a reprimenda fixada na primeira fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; 02. Deve ser provido o recurso ministerial, neste ponto, afastando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, aplicada pelo juízo a quo, que reduziu a pena-base em 1/2, vez que o apelado se dedica a atividades criminosas voltadas à prática do crime de tráfico de drogas, sendo condenado em 20/08/2019, na Ação Penal n.° 0001413-05.2019.8.14.0006, por outro crime de tráfico de entorpecentes. Precedente do STJ; 03. Afastada a causa especial de diminuição de pena, torno definitiva à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos dispostos no art. 33, §2°, “b”, do CP; 04. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003277-78.2019.8.14.0006

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: RODRIGO DUTRA MARTINS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– REFORMA DA PENA-BASE – REAVALIAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DO APELADO – IMPOSSBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS A VALORAR COMO NEGATIVA A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
PROCEDÊNCIA
– APELADO CONDENADO PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –

SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – DEDICAÇÃO COMPROVADA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

01.
Ausentes elementos fáticos a corroborar a valoração negativa da circunstância judicial, que dispõe à cerca da conduta social do apelado, inviável o acolhimento do pleito ministerial, de majoração da pena-base aplicada pelo juízo
a quo
na sentença combatida, mantendo-se a reprimenda fixada na primeira fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

02.
Deve ser provido o recurso ministerial, neste ponto, afastando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, aplicada pelo juízo
a quo
, que reduziu a pena-base em 1/2, vez que o apelado se dedica a atividades criminosas voltadas à prática do crime de tráfico de drogas, sendo condenado em 20/08/2019, na Ação Penal n.° 0001413-05.2019.8.14.0006, por outro crime de tráfico de entorpecentes. Precedente do STJ;

03.
Afastada a causa especial de diminuição de pena, torno definitiva à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, nos termos dispostos no art. 33, §2°, “b”, do CP;

04. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

V
istos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ,
interpôs o presente recurso de Apelação, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua.

Narra a denúncia, que no dia 05/04/2019, uma equipe de policiais civis, participava da operação policial denominada “Xeque-Mate”, quando recebeu denúncia anônima informando que em uma residência localizada no Loteamento Aliança, Rua Vitória, n.° 38, próximo a Av. Independência, Bairro do Curuçambá, município de Ananindeua, o acusado Rodrigo Dutra Martins, estava vendendo papelotes de substâncias entorpecentes pelo valor de R$ 20,00 (vinte) reais.

Infere-se dos autos, que os policiais se deslocaram até o local e foram recebidos pelo acusado, que autorizou a realização de buscas no local, quando foram encontrados em seu quarto, 08 (oito) papelotes e mais uma “peteca” grande, ambos contendo “cocaína”, além de R$ 92,00 (noventa e dois) reais em espécie, provenientes da venda de drogas, e mais uma pistola de
air soft
.

Preso, o denunciado confessou a prática do crime.

Por tais fatos, a acusada foi denunciado pelo crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Transcorrido feito, o juízo
a quo
, julgou procedente à denúncia e condenou o acusado nas sanções impostas pelo art. 33, da Lei n.° 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade, substituída por duas penas restritivas de direito, sendo, por fim, colocado em liberdade com a revogação de sua prisão cautelar.

Inconformado, o representante do Ministério Público, apresentou o presente recurso, requerendo o provimento da apelação, sendo reformada a sentença condenatória, no sentido de que seja reavaliada a circunstância judicial que trata da conduta social do apelado, negativando-se tal circunstância, fixando-se a pena-base para o crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, bem como que seja afastada a causa especial de diminuição de pena, prevista no §4°, do art.33, da Lei n.° 11.343/06, pois afirma que o recorrido se dedica atividades criminosas, não preenchendo os requisitos legais para faz jus aos benefícios concedidos por este artigo de lei.

A Defensoria Pública, em contrarrazões, requer o improvimento do recurso, sendo a decisão recorrida integralmente mantida.

A Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo conhecimento da apelação interposta pelo Ministério Público e no mérito, pelo seu provimento.

É o relatório. À revisão, coube ao Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise de mérito.

O Ministério Público, requer o provimento do apelo interposto, para que seja reformada a sentença condenatória, reavaliando-se a circunstância judicial que trata da conduta social do apelante, fixando-se a pena-base para o crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal e, por fim, que seja afastada a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, em razão de não preencher os requisitos legais.

Verifica-se dos autos, que a juíza
a quo
assim decidiu,

ao fixar a pena-base para o crime de tráfico de drogas (fls.76/77), ID 4854120) e, logo em seguida, a aplicar a causa especial de diminuição de pena,
ex vi
do art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06
, verbis
:

DOSIMETRIA DA PENA
. Passo a dosimetria da pena, nos termos dos artigos 68 do Código Penal. 1ª Fase:

Inicialmente analiso as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, juntamente com o art. 42, da Lei n.° 11.343/06:

1. Culpabilidade: refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média, ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso, pelas informações constantes dos autos, tenho-a como normal;

2. Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos e, conforme se apurou o réu é primário;

3
. Quanto a conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, família, no bairro onde reside), não há elementos nos autos em seu desfavor
;

4. A personalidade do agente, que trata de seu caráter e deve ser comprovada nos autos – em regra – mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar;

5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer o delito, sendo inerentes ao tipo penal, lucro fácil com o comércio de drogas ilícitas;

6. As cirunstâncias do crime analisam o seu
modus operandi
, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, (como, por exemplo em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc). A natureza e quantidade da droga, no presente caso são normais;

7. As consequências do crime, que se referem a extensão dos danos ocasionados pelo delito, foram inerentes ao tipo penal. Nada tendo a se valorar;

8. O comportamento da vítima, não contribuiu para o cometimento do crime. Até mesmo porque a vítima, no caso é a saúde pública.

Atendendo ao que determinam as referidas circunstâncias judiciais do réu, fixo a
pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
;
2ª Fase
:
Não há circunstância atenuante, nem agravante. Mantenho a pena-base intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;
3ª Fase
: Não há causas de aumento. Presente causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4°
, da Lei de Drogas,
reduzo a pena em 1/2, ficando a pena definitiva em 02 (dois) e 05 (cinco) meses de reclusão e 250 dias-multa
.

Com efeito, observa-se que o juízo
a quo
entendeu que todas as circunstâncias judiciais analisadas se apresentam como favoráveis ao acusado, razão pela qual, fixou a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e, na terceira fase de fixação de pena foi a mesma reduzida pela metade, aduzindo a magistrada sentenciante que o acusado fazia jus ao benefício disposto no art.33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, pois:
“
o réu é primário, ostenta bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa
”
, restando como definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Sabe-se que o juiz tem o poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário, pois o art. 59, do CP estabelece um rol de oito cirunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de modo que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal.

In
casu, entendo que a fundamentação apresentada pelo juízo
a quo
, no que concerne no exame favorável das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP e, por consequência a fixação da pena-base em seu mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, encontram-se com fundamentação idônea e adequada, não existindo elementos nos autos que se prestem a valorar negativamente a
conduta social

do apelado, como bem quer o Ministério Público, que, inclusive, em suas razões recursais, concordou com a magistrada de 1° grau que,
“de forma fundamentada e racional, firmou seu entendimento acerca da autoria do tráfico de drogas, desenvolvido pelo apelado, analisando corretamente as cirunstâncias judiciais”
.

Com efeito, sabe-se que a conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família, e com os seus colegas de trabalho. Logo, o juiz sentenciante deverá valorar o relacionamento familiar do condenado, a sua integração comunitária e a sua responsabilidade funcional.

Essa circunstância judicial, servirá para aferir a relação de afetividade do réu com as pessoas de sua família ou mesmo o desprezo e a indiferença que sente por elas, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente entre os indivíduos que residem próximos a sua casa, o relacionamento pessoal com seus vizinhos, seu nível de escolaridade ou o seu desinteresse por uma melhor instrução escolar, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade, para o cumprimento de tarefas laborais.

Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais se apresentam favoráveis ao apelante e, não existindo elementos que majorem a pena-base, resta inviabilizada a alegação apresentada pelo
dominus litis
, para que a pena seja fixada em patamar superior ao que determina o
caput
do art. 33, da Lei n.° 11.343/06, motivos pelos quais mantenho o
quantum
fixado pelo juízo
a quo
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na 2ª fase de fixação de pena, não circunstâncias agravantes e atenuantes a serem reconhecidas, pelo que mantenho a pena intermediária no mesmo patamar, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na 3ª e última fase de dosimetria, inexistem causas de aumento de pena. Entretanto, deve ser acolhido o pleito formulado pelo
parquet
, para afastar a causa especial de diminuição de pena

do art. 33, §4°, da Lei n.°11.343/06.

Compulsando aos autos, em conjunto com o sistema de consultas processuais deste Egrégio Tribunal de Justiça, constata-se que o apelado foi condenado em
20/08/2019
, nos autos da Ação Penal n.° 0001413-05.2019.8.14.0006, que tramitou perante a 1ª Vara Criminal de Ananindeua, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, também, pelo crime de
tráfico ilícito de entorpecentes
, sendo com ele apreendidas
49 (quarenta e nove) “petecas” de “cocaína” e mais 2,400g (duas gramas e quatrocentas miligramas), de “maconha” e mais dinheiro trocado
,
sentença transitada em julgado
, circunstâncias fáticas que deixam claro que o apelado Rodrigo Dutra Martins, se dedica integramente a
atividades criminosas
, voltadas para a prática do crime de tráfico de drogas.

Em sendo assim, acolho o pleito ministerial, afastando a minorante prevista no §4, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MANTIDO.
DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. Diante da persistência da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, não há possibilidade de acolhimento do pleito de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior aponta para a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas
. (...) STJ, (AgRg no HC 441.592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021). 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 798.871/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Por tais motivos, em razão do afastamento da causa especial de diminuição de pena, torno definitiva à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, nos termos dispostos no art. 33, §2°, “b”, do CP.

Em consequência, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, conforme determina o art. 44, inciso I, do CP, bem como a suspensão condicional da pena,
ex vi
do art. 77, inciso II do Código Penal Brasileiro.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto e em consonância com o parecer do Ministério Público de 2° grau,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença em relação ao
quantum
da pena, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Maria de
Nazaré
Silva Gouveia dos Santos

Relatora

Belém, 03/05/2023