Tribunal: TJPA
Processo: 0811107-75.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
PROCESSO Nº. 0811107-75.2022.8.14.0000. ÓRGÃO JULGADOR: 2º TURMA DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTE: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSÁRIO. AGRAVADOS: FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA E ESTADO DO PARÁ. RELATOR(A): DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. CONCURSO PÚBLICO INTERNO PM/PA. CANDIDATO ELIMINADO DO TESTE FÍSICO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA PROVA E JUSTIFICATIVA INCOMPLETA DA BANCA EXAMINADORA. VERIFICAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO, VEZ QUE A PARTE AGRAVADA POSSUI A PROVA NECESSÁRIA PARA COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO TESTE REALIZADO PELO CANDIDATO, PORÉM NÃO APRESENTOU NA OPORTUNIDADE DE CONTRARRAZOAR O RECURSO. HIPÓTESE DE CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, POSTO QUE O CANDIDATO NÃO POSSUI MEIOS DE PRODUZIR A PROVA NECESSÁRIA, A QUAL ESTARIA EM POSSE DO AGRAVADO. ARTIGO 373, § 3º, INCISO II, DO CPC/15. PRESENTE O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER O CANDIDATO NO CONCURSO ATÉ JULGAMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811107-75.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSARIO

AGRAVADO: FUNDACAO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº. 0811107-75.2022.8.14.0000.

ÓRGÃO JULGADOR: 2º TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSÁRIO.

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA E ESTADO DO PARÁ.

RELATOR(A): DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. CONCURSO PÚBLICO INTERNO PM/PA. CANDIDATO ELIMINADO DO TESTE FÍSICO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA PROVA E JUSTIFICATIVA INCOMPLETA DA BANCA EXAMINADORA. VERIFICAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO, VEZ QUE A PARTE AGRAVADA POSSUI A PROVA NECESSÁRIA PARA COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO TESTE REALIZADO PELO CANDIDATO, PORÉM NÃO APRESENTOU NA OPORTUNIDADE DE CONTRARRAZOAR O RECURSO. HIPÓTESE DE CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, POSTO QUE O CANDIDATO NÃO POSSUI MEIOS DE PRODUZIR A PROVA NECESSÁRIA, A QUAL ESTARIA EM POSSE DO AGRAVADO.
ARTIGO 373, § 3º, INCISO II, DO CPC/15.

PRESENTE O
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER O CANDIDATO NO CONCURSO ATÉ JULGAMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida
pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0811107-75.2022.8.14.0000.

ÓRGÃO JULGADOR: 2º TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSARIO.

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA E ESTADO DO PARÁ.

RELATOR(A): DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
CLEISON CARLOS SILVA DO ROSARIO
contra decisão proferida nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C TUTELA DE URGÊNCIA (Proc. 0812300-10.2022.8.14.0006), interposto em desfavor de
FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA E ESTADO DO PARÁ.

A decisão agravada indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos:

“Segundo a nova sistemática processual, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência; a tutela provisória de urgência pode ser de natureza cautelar ou satisfativa, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (CPC, artigo 294).

O regime geral das tutelas de urgência está preconizado no artigo 300 do Código de Processo Civil que unificou os pressupostos fundamentais para a sua concessão: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” (grifei e destaquei).

O parágrafo único do art. 305 do CPC dispõe que “caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”. É o caso dos autos. Entende este Juízo que a urgência é contemporânea à propositura da ação, motivo pelo qual recebo a inicial para seu processamento como tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, devendo-se observar o rito e o disposto nos arts. 303 e seguintes do CPC.

Destarte, em um juízo de cognição sumária (superficial), verifico a ausência total de elementos de prova que convergem ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados e evidenciam a probabilidade do direito material – “giudizio di probabilità” - (fumus boni iuris ou plausibilidade do direito substancial afirmado), uma vez que, as alegações são genéricas em relação a celeuma.

Quanto ao perigo de dano (perigo na demora, periculum in mora ou “pericolo di tardività”), resta ausente.

Ante o exposto, defiro os benefícios da Justiça Gratuita, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.”

CLEISON CARLOS SILVA DO ROSÁRIO
interpôs Agravo de Instrumento, aduzindo que foi aprovado na 1ª etapa do concurso com o preenchimento dos requisitos exigidos no edital e devidamente convocado para a 2ª etapa que era composta da prova objetiva de conhecimentos e uma redação, 3ª etapa da avaliação psicológica e 4ª etapa da avaliação médica.

Afirma que foi aprovado em todas as fases do concurso, onde cumpriu rigorosamente as regras do edital, realizando e ficando acima da média estabelecida. Contudo, quando da 5ª etapa Avaliação Física, o Autor foi surpreendido pois fora considerado INAPTO pela Instituição coordenadora do certame. Ressalta que durante a realização da avaliação física do requerente, o avaliador veio a prejudicar a correta feitura na flexão de braços, principalmente no que tange ao alegado, que os cotovelos do requerente não ultrapassaram a linha das costas, mesmo a resolução que rege o TAF falando que os cotovelos devem ultrapassar ou alcançar as costas.

Aduz que o edital é claro, quanto a realização do exercício o item 10 do Edital que rege o certame trata sobre o Teste de Aptidão Física, e indica a Resolução nº 271 de 07 de junho de 2021 -EMF/PM1, publicada no BG nº 128/2022, a qual dispõe sobre as regras do TAF para promoções e curso da Polícia Militar do Pará.

Alega que de acordo com a tabela da Resolução nº. 271, este candidato que conta com 44 anos de idade precisaria de 17 repetições. Ocorre, segundo o agravante, que de uma leitura mais aprofundada do referido artigo 16 e a justificativa dada pela banca para a inaptidão do candidato, não tem fundamentação legal: “NÃO TERIA ALCANÇADO O NÚMERO DE REPETIÇÕES NO EXERCICIO DE FLEXÃO DE BRAÇO NO SOLO EM 04 APOIOS DE FORMA CORRETA, JÁ QUE O BRAÇO NÃO ULTRAPASSAVA A LINHA DA COSTA”.

Destaca que o art. 16 da Resolução 271, descreve que a execução correta do exercício o candidato precisa que o braço alcance ou ultrapasse a linha da costa. Ocorre que mesmo alcançando a linha da costa o avaliador não considerou inúmeras repetições do exercício deste candidato, de forma ilegal, o que o prejudicou cabalmente.

Afirma que as imagens da execução dos exercícios que apenas a banca organizadora possui, podem perfeitamente comprovar o que está sendo alegado, onde se poderia constatar que o autor fora prejudicado imensamente pelo avaliador que ali estava e assim melhor embasar seu recurso, haja vista, sequer ter motivação de sua inaptidão, indo de encontro com princípio da ampla defesa e do contraditório, bem como da transparência.

Aduz ainda, que o avaliador exigiu a execução do exercício diferente do que consta no edital. Além de alegar que houve subjetividade na avaliação do avaliador.

Assevera que é inconteste a presença do “
fumus boni iuris
” do “
periculum in mora
”, e ainda, da total inexistência de quaisquer prejuízos a terceiros pelo deferimento da liminar ora pleiteada, pois caso venha a ocorrer futuramente à reforma da medida, o que não se acredita, quem perdera com isso será unicamente o requerente. Afirma que incorreta a decisão que não concedeu a tutela de urgência pleiteada, pois líquido e certo era o direito da Agravante.

Assim, pleiteia:

“
Concedam O EFEITO ATIVO e SUSPENSIVO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, e REFORMEM a decisão interlocutória recorrida e a concessão de Tutela de Urgência Antecipada, inaudita altera pars, para reconhecer a ILEGALIDADE da banca organizadora o que culminou na eliminação do Agravante em seu teste de aptidão física, junto ao Concurso para Curso de Habilitação de Oficiais da PMPA, em juízo preliminar, constate a nítida e flagrante ausência de legalidade, já que a banca justificou sua eliminação em requisitos diverso do que prevê o edital do certame e conceda a tutela de urgência a fim de que o autor prossiga para a fase subsequente do concurso público nº 001/CHO/PMPA, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, consoante artigo537 do CPC;

JULGUEM TOTALMENTE PROCEDENTE O PRESENTE AGRAVO, para REFORMAR a decisão interlocutória recorrida e garantam a agravante a TUTELA DE URGÊNCIA.”

Ao analisar, inicialmente, o pedido de tutela antecipada, indeferi o efeito ativo pleiteado. ID 10604377.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento. ID 10631904.

A parte agravante apresentou pedido de reconsideração, ID 10721560, ratificando os argumentos da peça inicial e afirmando que o pedido formulado na ação não se restringe ao reexame ou, simplesmente, remarcação do TAF do agravante, mas sim que seja reconhecida a ilegalidade por parte da banca ao eliminar o agravante por lhe exigir o que não estava previsto no edital.

Reitera o pedido de tutela de urgência, reconsiderando a decisão para conceder a liminar pleiteada,
a fim de que o autor prossiga para a fase subsequente do concurso público nº 001/CHO/PMPA.

Ao analisar o pedido de reconsideração, e verificar que o agravado não trouxe qualquer prova capaz de refutar as alegações do agravante, em suas contrarrazões, entendi por reconsiderar a decisão ID 10604377 e conceder ao agravante o efeito ativo pleiteado, no sentido de determinar o prosseguimento do mesmo para a fase subsequente do concurso público nº. 001/CHO/PMPA, até ulterior deliberação. ID 10910193.

A Parte Agravada não apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento. ID 11502601.

A Procuradoria de Justiça apresentou manifestação pelo conhecimento e desprovimento do recurso. ID 12245534.

A parte Agravante peticionou nos autos afirmando que a decisão liminar não foi cumprida pela parte agravada, pelo que requereu que seja determinado o cumprimento da liminar.

Em despacho de ID 12380748, foi determinado a intimação do agravado para cumprir ou comprovar o cumprimento da decisão liminar, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária.

Em certidão, Id 1269079, foi informando que decorreu o prazo e não houve manifestação da parte agravada.

É o relatório

VOTO

PROCESSO Nº. 0811107-75.2022.8.14.0000.

ÓRGÃO JULGADOR: 2º TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSÁRIO.

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA E ESTADO DO PARÁ.

RELATOR(A): DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto.

O cerne do recurso de Agravo de Instrumento limita-se a verificar se foi acertada ou não a decisão do Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de antecipação de tutela pleiteado pelo agravante.

O Agravante foi considerado inapto na 5º etapa do concurso público interno nº
001/CHO/PMPA,
tendo a banca examinadora justificado a inaptidão do candidato

da seguinte forma:

“NÃO TERIA ALCANÇADO O NÚMERO DE REPETIÇÕES NO EXERCICIO DE FLEXÃO DE BRAÇO NO SOLO EM 04 APOIOS DE FORMA CORRETA, JÁ QUE O BRAÇO NÃO ULTRAPASSAVA A LINHA DA COSTA.”

Ocorre que, segundo consta do edital, o exercício deveria ser realizado de forma que o candidato flexionasse “
os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas”. Vejamos:

“art. 16 -
O teste físico de flexão de braço no solo, para o sexo masculino em quatro apoios e para o sexo feminino em seis apoios, tem a seguinte descrição e execução:

I – posição inicial: o policial militar deverá se posicionar em decúbito ventral, apoiando-se com as palmas das mãos no solo, dedos apontados para a frente permitindo assim, que as mãos fiquem com um afastamento aproximadamente à largura do ombro. Os braços devem ficar totalmente estendidos, sustentando o peso do corpo, mantendo os pés próximos e apoiados sobre o solo, deixando o corpo em uma posição horizontal em relação ao solo. As policiais militares femininas deverão realizar o exercício com os joelhos apoiados no solo, portanto em seis apoios.

II – execução:
o policial militar deverá abaixar o tronco e as pernas ao mesmo tempo, flexionando os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas,
sem que o corpo (a parte frontal) encoste no solo. Estenderá, então, novamente os braços simultaneamente para erguer o tronco e as pernas até que os braços fiquem totalmente estendidos como na posição inicial, o que corresponderá a um exercício completo. Cada policial militar deverá executar o número máximo de flexões de braços sucessivas, sem interrupção do movimento. O ritmo das flexões de braços será opção do candidato e não há limite de tempo.”

Como visto o edital coloca como alternativa
que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas
, porém segundo a justificativa apresentada pela Banca, o candidato não realizou corretamente o exercício, pois “
não teria alcançado o número de repetições no exercício de flexão de braço no solo em 04 apoios de forma correta, já que o braço
não ultrapassava a linha da costa
.”

O agravante afirma que realizou os exercícios de forma correta, sendo prejudicado pela banca avaliadora, em razão e irregularidade na condução da prova. Porém, não teve acesso aos vídeos que podem demonstrar a realização do exame, posto que somente o agravado possui as provas necessárias e capazes de demonstrar o momento em que o exame foi realizado.

O agravado ao apresentar contrarrazões, afirma que foram cumpridas as normas do edital e que o candidato foi eliminado em razão da execução errônea do exercício, conforme consta do relatório da banca examinadora, porém, deixou de juntar prova irrefutável de sua alegação.

É bem verdade, que no tocante à concurso público, as normas constantes do Edital tornam-se lei entre as partes, obrigando os candidatos e o ente administrativo a segui-las, sob pena de infringir princípios constitucionais.

A Constituição Federal, em seus art. 5º e 37 estabelece:

Art. 5º, CF - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”

Art. 37, CF - “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].”

O que vem corroborado pelo art. 2º da lei 9.784/99:

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Pois bem, é fato que não compete ao Poder Judiciário adentrar em critérios estabelecidos pelo edital de concurso público. Porém, é lícita a sua atuação, no sentido de remediar situações que possam incorrer em lesão ou ameaça de direito.

O STJ se posiciona da seguinte forma:

“[...] O controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios [...].” (2ª Turma, RMS nº 53495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 08.05.2017)

Portanto, é legítimo ao Judiciário a verificação quanto a aplicação de maneira apropriada da realização das disposições editalícias.

In casu
, verifico que a justificativa apresentada pela Banca para eliminação do candidato, mostra-se incompleta, considerando que o edital apresenta duas possibilidades ao candidato na execução do exercício, e segundo a justificativa, o candidato não teria executado apenas uma das alternativas:

“o policial militar deverá abaixar o tronco e as pernas ao mesmo tempo, flexionando os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas,
sem que o corpo (a parte frontal) encoste no solo.”

Além da justificativa incompleta, a parte agravada não apresentou qualquer prova, capaz de demonstrar que o exame foi realizado dentro dos padrões especificados no edital, o que causa um enorme prejuízo na instrução processual, especialmente, considerando que o candidato é proibido, em regra, de filmar ou fotografar a realização da prova.

Desta forma, entendo que se mantém presente a probabilidade do direito alegado pelo agravante, uma vez que a única maneira de comprovar suas alegações são através das provas que estão em posse do agravado, o qual, tendo a oportunidade, não apresentou, recaindo o caso no que dispõe o art. 373, §3º do CPC, posto que é excessivamente difícil o agravante produzir a prova necessária, tendo a parte contrária maior facilidade na sua obtenção.

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:

§ 3º
A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I
- recair sobre direito indisponível da parte;

II
- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Assim, em meu entendimento, mantém-se presente o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, considerando que até o momento o agravado não demonstrou a legitimidade da reprovação do agravante e o certame segue em curso, incorrendo o candidato em possibilidade de sofrer danos de difícil ou impossível reparação.

Desta forma, entendo que deve ser mantida a liminar anteriormente concedida, para que o agravante permaneça no certame, até a decisão final do processo principal, uma vez que a manutenção do agravante no concurso não ocasionará qualquer prejuízo ao agravado, em caso de julgamento improcedente da demanda principal.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para ratificar a decisão anteriormente proferida no presente recurso, ID 10910193, e determinar a continuidade do agravante no concurso público nº 001/CHO/PMPA, até julgamento do processo principal.

Considerando a informação de que não houve cumprimento da decisão liminar por parte do agravado, ratifico a multa por descumprimento fixado no despacho de Id. 12380748.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 13/03/2023