Tribunal: TJPA
Processo: 0810096-74.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. MATRÍCULA EM CRECHE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO. EVIDENCIADOS. 1- Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que o requerido forneça vaga em creche próxima à residência da menor; 2- A negativa de acesso à creche para criança, que possui necessidade da imediata inserção em instituição de ensino infantil, por alegada falta de vaga evidencia a omissão do ente público em dar atendimento ao direito da menor, obrigação que faz parte de seu dever legal. Inteligência dos arts. 205, 208, IV, 227 e 211, § 2º da CF/88; bem como 53, V e 54, do ECA. Precedente do STF; 3- Afasta-se o caráter absoluto da impossibilidade de concessão de liminar satisfativa, tendo em vista o caso concreto que enseja cumprimento de mandamentos de proteção à menor; 4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 16/10/2023 a 24/10/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, para manter os termos da decisão agravada, conforme fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810096-74.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. MATRÍCULA EM CRECHE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO. EVIDENCIADOS.

1-
Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que o requerido forneça vaga em creche próxima à residência da menor;

2- A negativa de acesso à creche para criança, que possui necessidade da imediata inserção em instituição de ensino infantil, por alegada falta de vaga evidencia a omissão do ente público em dar atendimento ao direito da menor, obrigação que faz parte de seu dever legal. Inteligência dos arts. 205, 208, IV, 227 e 211, § 2º da CF/88; bem como 53, V e 54, do ECA. Precedente do STF;

3- Afasta-se o caráter absoluto da impossibilidade de concessão de liminar satisfativa, tendo em vista o caso concreto que enseja cumprimento de mandamentos de proteção à menor;

4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 3
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ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de
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/10/2023 a
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/10/2023, à unanimidade, em
conhecer e
negar provimento ao agravo de instrumento, para manter os termos da decisão agravada, conforme fundamentação
.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0810096-74.2023.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: Desa. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
contra decisão (Id. 14774462 - Pág. 20-21) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude de Belém que, nos autos da Ação Civil Pública para cumprimento de obrigação de fazer (processo nº 0848136-95.2023.8.14.0301) proposta pelo Ministério Público em favor da criança Aryella Moraes Duarte, representada por sua genitora, Aryane Moraes Ribeiro, deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que o requerido forneça vaga em creche próxima à residência da menor.

Em suas razões, o agravante afirma:
a)
a inadequação da via processual eleita;
b)
a satisfatividade da liminar deferida em ofensa à lei 9.497/97. Requer que o deferimento de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seja julgado procedente para decretar a nulidade da decisão. Junta documentos.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Id. 14810032).

Contrarrazões (Id. 15208880).

O Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do agravo (Id. 15309593).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal,
conheço
do agravo de instrumento.

O agravo de instrumento foi interposto contra decisão que concede o pedido liminar nos termos do dispositivo a saber:

“
Assim, por estes fatos e fundamentos, não restam dúvidas de que se encontra presente a probabilidade do direito invocado, como também, não atendido o pleito resta comprovado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, motivo pelo qual DEFIRO PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA e DETERMINO que o MUNICÍPIO DE BELÉM forneça vaga em creche próxima à residência à criança/adolescente ARYELLA MORAES DUARTE, assegurando-lhe os princípios da dignidade humana, da proteção integral da criança e da defesa do direito fundamental a educação
.” (grifado)

A tutela de urgência concedida pelo Juízo de origem se revela necessária para garantir não só a efetivação de um direito fundamental, como também a própria dignidade de uma criança e de uma família que precisa de sustento e amparo estatal.

No que concerne à adequação da ação, é matéria que não foi analisada na decisão agravada e cuja apreciação encontra óbice de supressão de instância.

O direito à educação é garantido pela Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Conforme o § 2º do artigo 211 da CF/88, cabe aos municípios, prioritariamente, oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, senão vejamos:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil
”.

Na mesma linha, o art. 53, V, da Lei nº 8.069/90 - ECA assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência:

“Art. 53. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência”.

Ainda, o art. 54 do ECA atribui ao Estado o dever de assegurar à criança de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Traz o acesso obrigatório e gratuito como direito público subjetivo, cujo descaso implica em responsabilidade da autoridade competente, senão vejamos:

“Art. 54.
É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

IV
– atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

§ 1º
O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º
Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.”

Cabe ressaltar que a Lei Federal nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) destaca a importância da primeira etapa da educação básica, objetivando o desenvolvimento integral da criança. Assim é o teor do art. 29 da LDB:

“Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.”

O caso concreto demonstra a situação da mãe que solicitou a disponibilização de vaga em creche, informando que morava sozinha com a criança e que necessitava trabalhar, sendo crucial a obtenção da vaga para a manutenção e sustento da família. Tendo buscado a SEMEC, foi alegado inexistência de vagas.

O Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante ao dos presentes autos julgado no Recurso Extraordinário 1008166, Tema 548, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“1 - A educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2 - A educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos. Sua oferta pelo poder público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3 - O poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”

Na ocasião do julgamento do representativo de controvérsia, a ministra Rosa Weber frisou a imprescindibilidade da oferta de vaga de creche e pré-escola para assegurar às mães segurança no exercício do direito ao trabalho e à família, asseverando que: “Em razão da histórica divisão assimétrica da tarefa familiar de cuidar de filhos e filhas, o tema insere-se na abordagem do chamado constitucionalismo feminista”.

A negativa de acesso à creche para criança, que possui necessidade da imediata inserção em instituição de ensino infantil, por alegada falta de vaga evidencia a omissão do ente público em dar atendimento ao direito da menor, obrigação faz parte de seu dever legal.

No que se refere à satisfatividade da medida, é argumento que não se sobrepões ao interesse subjetivo em questão.

Nesse sentido:

“A vedação quanto à satisfatividade do provimento liminar não é absoluta, tendo o Colendo STJ decidido por reiteradas vezes que conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo, à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, excepcionalmente admite-se que produzam tal efeito, diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008198, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2017, Data da Publicação no Diário: 04/05/2017).

Com efeito, observo que o perigo da demora também se configura, no caso, porquanto a espera pode levar ao risco ao resultado útil do processo, tendo em vista a necessidade tanto da criança de ser inserida no ambiente escolar, quanto da mãe em ter tempo para prover o sustento familiar.

Colaciono julgados desta Corte sobre a matéria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA A SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE. DIREITO À EDUCAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI Nº 8.069/90, QUE ASSEGURA ACESSO À ESCOLA PÚBLICA E GRATUITA PRÓXIMA A RESIDÊNCIA FAMILIAR. RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO, PARA MANTER A DECISÃO DE PISO QUE CONCEDEU A TUTELA AO MENOR.

1 - Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54).

2 – O art. 53, V, do ECA (Lei nº 8.069/90) assegura: &ldquo;Art. 53. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes: [...]; V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência&rdquo;

3 – Recurso conhecido, porém, improvido, nos termos do voto da relatora.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804283-71.2020.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 24/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVIOSÓRIA NEGADA NO 1º GRAU. DIREITOS SOCIAIS. A CF/1988, NO ART. 208, O ECA (LEI N. 8.069/1990) E A LEI DE DIRETRIZES E BASE DA EDUCAÇÃO (LEI N. 9.394/1996, ART 4º, IV) ASSEGURAM O ATENDIMENTO EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS DA REDE PÚBLICA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A SEIS ANOS. COMPETE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PROPICIAR E ASSEGURAR ESSE ATENDIMENTO. NÃO CABE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO ESCOLHER ENTRE PRESTÁ-LO OU NÃO, POIS CONSTITUI UM DEVER ADMINISTRATIVO ESTABELECIDO EM LEI DE UM LADO E, DO OUTRO, O DIREITO ASSEGURADO AO MENOR DE VER-SE ASSISTIDO PELO ESTADO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0802354-37.2019.8.14.0000 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/05/2020)”

Ressalta do recurso que o ente público pretende evitar gasto de ordem financeira, de sorte que os bens em conflito guardam em si grandezas díspares, fazendo-se imperiosa a prevalência do bem-estar da menor. Desta feita, ponderado os prejuízos conflitantes, reputo que deve ser mantida a eficácia da decisão interlocutória, feito que o bem primado pelo agravado é deveras mais caro que o defendido pelo agravante.

Pelo exposto
, conheço do agravo de instrumento e nego provimento para manter os termos da decisão agravada, conforme fundamentação.

É o voto.

Belém, 16 de outubro de 2023.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 24/10/2023