Tribunal: TJPA
Processo: 0006556-17.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTRADA AUTORIZADA. DESENTRANHAMENTO DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA. INVIABILIDADE. DOCUMENTO JUNTADO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO QUE NÃO IMPORTARIA EM MODIFICAÇÃO NA SITUAÇÃO FINAL DO RÉU. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo havido, inclusive, autorização da mãe do agente, também moradora do local, para a entrada no imóvel. 2. É entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade, tratando-se, apenas, de mera irregularidade. In casu, o laudo toxicológico definitivo foi juntado após o encerramento da instrução criminal, mas antes da apresentação de memoriais finais pela defesa, ou seja, o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos eletrônicos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas, já tendo ela, naquele momento, requerido a nulidade pela intempestividade do antedito laudo, e o juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria. 3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. 4. A requerida correção na primeira fase dosimétrica não importaria em qualquer mudança na situação fática do apelante, visto que, caso procedida a antedita correção, com a fixação da pena-base em quantum inferior àquele aplicado pelo magistrado sentenciante, após a aplicação da diminuição relativa às atenuantes, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal, pois não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231 do STJ. 5. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 6. Pena do réu fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 11 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006556-17.2020.8.14.0401

APELANTE: RUAN SAYMU DOS SANTOS BATISTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTRADA AUTORIZADA. DESENTRANHAMENTO DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA. INVIABILIDADE. DOCUMENTO JUNTADO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO QUE NÃO IMPORTARIA EM MODIFICAÇÃO NA SITUAÇÃO FINAL DO RÉU. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo havido, inclusive, autorização da mãe do agente, também moradora do local, para a entrada no imóvel.

2. É entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade, tratando-se, apenas, de mera irregularidade.
In casu
, o laudo toxicológico definitivo foi juntado após o encerramento da instrução criminal, mas antes da apresentação de memoriais finais pela defesa, ou seja, o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos eletrônicos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas, já tendo ela, naquele momento, requerido a nulidade pela intempestividade do antedito laudo, e o juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria.

3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta.

4. A requerida correção na primeira fase dosimétrica não importaria em qualquer mudança na situação fática do apelante, visto que, caso procedida a antedita correção, com a fixação da pena-base em
quantum
inferior àquele aplicado pelo magistrado sentenciante, após a aplicação da diminuição relativa às atenuantes, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal, pois não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231 do STJ.

5. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

6. Pena do réu fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 11 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por RUAN SAYMU DOS SANTOS BATISTA em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA, que a condenou
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa;
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 27.03.2020, por volta das 02h45, policiais militares estavam realizando ronda ostensiva pelo Bairro da Marambaia, quando ao passarem pela Rodovia Augusto Montenegro, avistaram quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga, demonstrando atitude suspeita, razão pela qual os policiais realizaram sua abordagem, encontrando, nos bolsos do denunciado, 02 (duas) porções de maconha. Ato contínuo, ao se deslocarem até a residência do réu, encontraram no imóvel mais 43 (quarenta e três) porções de maconha.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo,
bem como, a
invasão de domicílio do réu
, o que fere o princípio da ampla defesa.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença se baseado tão somente nos contraditórios depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
fixação da pena-base em seu limite mínimo legal, com adoção da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância considerada desfavorável
.

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, com fixação da
fração máxima redutora de 2/3 (dois terços)
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, por ter sido, a sentença condenatória, prolatada em consonância com as provas constantes dos autos, bem como, em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pela apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINARES

1. Da Nulidade Processual Ante a Ilicitude de Provas em Razão da Invasão ao Domicílio

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
invasão de domicílio do réu
, o que fere o princípio da ampla defesa.

Não lhe assiste razão.

Verifica-se que não houve invasão de domicílio em face da ausência de autorização judicial, vez que a própria Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, faculta a entrada na casa de outrem, seja durante o dia ou à noite, independentemente do consentimento de seu morador, em caso de flagrante delito.

De outra banda, é cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo,
o que não é suficiente, por si só
, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito.

Segundo tais jurisprudências, não é necessária a certeza quanto à ocorrência do crime para se admitir a entrada no domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

Ocorre que, no caso em tela, é possível observar, dos autos, a existência de elementos concretos que estariam a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrado pelos depoimentos dos policiais na fase judicial, que a mãe do réu, com quem ele morava,
autorizou
os agentes entrar naquele imóvel, após a solicitação dos policiais.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo. 2. A pena base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, tendo em vista o tipo de droga e sua capacidade nociva, o comportamento reprovável do apenado, que tentou inverter os fatos imputando a conduta criminosa aos policiais, bem como pelo fato de ter cometido o crime estando em livramento condicional em razão de outro crime. 3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES EM TERRENO DE SÍTIO COM O CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, sessão de 02/03/2021, (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. 4. No julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), a Sexta Turma desta Corte estabeleceu o "prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal". Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer retroagir as recentes recomendações desta Corte quanto à validade do consentimento oral emitido por morador de residência na qual foi efetuada busca domiciliar em 16/10/2019, para se exigir que tal consentimento fosse dado por escrito. É possível, no entanto, averiguar se tal consentimento existiu e/ou se foi dado de maneira viciada. 5. No caso concreto, a leitura da sentença revela que o paciente confirmou, em juízo, ter dado consentimento aos agentes policiais para que efetuassem busca em seu sítio. 6. A entrada da autoridade policial no terreno de sítio com o intuito de informar o morador/proprietário de alegações de armazenamento de drogas no local e de requerer seu prévio consentimento para realização de buscas nos arredores não configura violação de domicílio, sobretudo quando não há notícia de que nos limites do terreno houvesse qualquer tipo de dispositivo eletrônico de comunicação (como, por exemplo, interfone) que permitisse o contato necessário para obter a permissão de busca. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 709.676/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO QUE SE LIMITA A ALEGAR A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1) Preliminar de não conhecimento do recurso, ante a intempestividade recursal, aduzida em sede de contrarrazões. Restou evidente que a mídia da audiência de instrução e julgamento não se encontrava nos autos quando do decurso do prazo recursal, o que indubitavelmente prejudica o pleno acesso ao conteúdo probatório a fundamentar a peça recursal e, por consequência, representa violação ao contraditório e ampla defesa, justificando a reabertura do prazo recursal. Preliminar Rejeitada. 2) Não há que se falar em prova ilícita obtida mediante a invasão de domicílio, sobretudo porque o acesso dos policiais foi autorizado pelo recorrente, sendo ainda, imperioso considerar que se tratando de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, fazendo-se prescindível o mandado de busca e apreensão. 3) A fim de que seja fixada ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Pablo Wenderson Ferreira Sousa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. 4) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício. (TJPA - 8520108, 8520108, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-07, Publicado em 2022-03-15)

Assim,
rejeito a primeira preliminar suscitada.

2. Do Requerido Desentranhamento do Laudo Toxicológico Definitivo

Ainda em sede preliminar, aduz a
juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo.

Aqui também
não lhe assiste razão
.

Ora, é cediço que, de acordo com a atual jurisprudência pátria de nossas Cortes Superiores,
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes
. Admite-se, entretanto, em
situações excepcionais
, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Do acurado exame dos autos, verifica-se que tal laudo provisório (ID 13507899 – fl. 30) foi provido de rigor técnico necessário, eis que foi confeccionado por perito oficial e foi empregado exame científico, que concluiu, tratar-se de maconha.

Contudo, além desse fato, no presente caso específico, tem-se que
o necessário laudo toxicológico definitivo foi juntado, ainda que tardiamente, antes da apresentação das alegações finais da defesa
.

Também é entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo
após
a apresentação de alegações finais, não configura nulidade
, tratando-se, apenas, de mera irregularidade
, tendo em vista que a
ulterior juntada do supracitado documento serve para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
.

In casu
, o
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 13507941 – fl. 149) foi juntado logo após os memoriais finais da acusação, mas
antes
da apresentação dos memoriais finais pela defesa, ou seja,
o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas
, já tendo ela, naquele momento, requerido a
nulidade pela intempestividade do antedito laudo,
e o
juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria
.

Outrossim, nesta instância recursal, a defesa não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas juntadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, teria prejudicado a tese defensiva.

É importante assinalar, ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a demonstração de prejuízo à parte, o que efetivamente não foi evidenciado no caso, sendo curial observar, nesse contexto, que o artigo 563 do Código de Processo Penal, em matéria de nulidade processual, contempla o princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos,
in verbis
:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade por intempestividade da juntada do laudo toxicológico definitivo.

Nessa linha de intelecção:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA TARDIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRESENÇA DE LAUDO PROVISÓRIO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante, e estabelecimento da materialidade, com o oferecimento da denúncia, seja suficiente o laudo preliminar de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial, é imprescindível a posterior juntada do laudo toxicológico definitivo (Lei 11.343/2006 - art. 50, §§ 1º, 2º e 3º), quando mais não seja porque se trata de crime que deixa vestígios materiais (art. 158 - CPP). 2. Hipótese em que, após a apreensão do ora agravante, foi elaborado laudo pericial preliminar de constatação de drogas, devidamente assinado por perito oficial, constatando que o material "revelou, ser POSITIVO para caracterização do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por MACONHA". 3. Após a representação do adolescente e instrução do processo, as partes apresentaram alegações finais de forma oral, oportunidade em que o magistrado determinou a conversão do feito em diligência para que "fosse o laudo de perícia definitiva de drogas juntado aos autos", abrindo prazo para que as partes se manifestassem sobre o laudo. 4. O despacho do juiz, nos termos do art. 156, II - CPP, não implica violação ao sistema acusatório, mesmo porque o laudo definitivo já existia, não sendo produzido por iniciativa do magistrado. "A realização de diligências ao término da instrução criminal, quer por pedido expresso do órgão acusatório, quer por iniciativa probatória do juiz, não viola o princípio da imparcialidade, corolário do princípio do devido processo legal, nem o sistema acusatório adotado no sistema processual penal brasileiro" (AgRg no RHC 131.462/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 5. Agravo regimental improvido. (
STJ - AgRg no RHC n. 160.130/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief). 2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante. 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização. 5. No caso, o Agravante - contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos - já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado. 6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (AgInt no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 12/11/2018; sem grifos no original). 7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida; circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso. 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Por conseguinte,
rejeito a segunda preliminar suscitada
.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença se baseado tão somente nos contraditórios depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
às fls. 95/96 dos autos digitalizados (ID 13507941 – fl. 149), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
45 (quarenta e cinco) porções, as quais pesavam o total de 27,6g (vinte e sete gramas, e seiscentos miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Cesar Ubiracy Bentes do Nascimento afirmou, em Juízo:

“(...) que a guarnição se encontrava em rondas na área da Augusto Montenegro, sentido entroncamento, quando avistamos o denunciado à beira de um beco. Ele avistou a viatura e empreendeu fuga correndo, a AGU entrou no beco e ele já saiu na rua da Prainha. Em momento nenhum a guarnição perdeu ele de vista. O denunciado chegou na casa dele, mas não conseguiu entrar, momento em que foi feita a abordagem. Feita a revista foi encontrada no bolso dele duas petecas de skank. Perguntado a ele sobre o motivo dos entorpecentes estarem no bolso dele, ele disse que correu porque já havia sido preso por tráfico de drogas, estava em condicional e tinha regras que ele devia cumprir e, pelo horário, ele estava descumprindo. Perguntado se havia mais entorpecentes na residência dele, no primeiro momento ele não respondeu. Perguntado se na residência morava só ele, ele disse que não, falou que morava ele, a mãe, a irmã e a esposa (...) bati na residência e falei para a mãe o que havia ocorrido e perguntei se poderia fazer uma revista no local, a mãe dele disse que não havia problema. Chamei o nacional e perguntei a ele: você tem algum tipo de entorpecentes na residência (...) ele informou que no quarto dele havia mais entorpecentes. Chamei a mãe dele e pedi para que ele me conduzisse até o quarto dele e assim ela fez. Fui no quarto dele e encontrei mais 47 porções de SKANK, supermaconha, estava dentro de um pote em meio de algumas roupas na gaveta (...) em conversa com ele, ele disse que as drogas eram para a comercialização, disse que queria sair disso, mas não conseguia (...) foi encontrado papel filme, linha, tesoura (...)

A testemunha Carlos Henrique Costa Tavares relatou, em Juízo:

“(...) em rondas pela Augusto Montenegro avistamos ele. Quando ele viu viatura correu e fomos atrás dele. Fizemos a abordagem praticamente na porta da casa dele. Com ele encontramos uma certa quantidade de drogas. Nesse momento veio uma parente dele e permitiu a nossa entrada na residência e foi encontrada uma quantidade maior de droga (...) estava dentro da residência perto de uma escada, ela estava escondida (...) ele falou que pertencia a ele (...) a droga encontrada na residência foi a mesma apreendida com ele (...)

Em seu interrogatório judicial, o apelante assumiu a propriedade de todas as substâncias apreendidas, contudo informou que as utilizaria para o próprio consumo.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame
dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Ademais, é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação da apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte,
a inviabilidade do pedido de absolvição
.

2. Do Pleiteado Redimensionamento da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
fixação da pena-base em seu limite mínimo legal, com adoção da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância considerada desfavorável
.

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa:

“Culpabilidade evidenciada, eis que o denunciado tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de que sua conduta, possuir ou portar droga para tráfico, é criminosa (negativa); Antecedentes criminais imaculados (positiva); Conduta social é desconhecida eis que não há elementos no autos se o acusado tem emprego fixo (positiva); personalidade não sendo aferida nos autos: (positiva); motivos do crime não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa); Circunstância do crime também não lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa); consequências do crime relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difusão de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa); Comportamento da vítima (a saúde pública), não há como ser analisada (positiva); sua situação econômica presume-se ser ruim, haja vista que não há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Existindo circunstância atenuante de pena, (art. 65, “I”, e 65, III, “d” – (menoridade relativa e confissão espontânea), diminuo-lhe a pena em 01 (um) ano, passando a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) (dias-multa) sobre 1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º).

Inexistindo causas agravantes de pena, assim como, causas de diminuição e aumento da reprimenda, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

O regime inicial da pena acima mencionada é o SEMIABERTO, em estabelecimento prisional apropriado do estado.
(...)”

Analisando com acuidade o
decisum
exarado, teço apenas algumas considerações acerca da primeira fase da dosimetria da pena.

Colhe-se que o douto julgador considerou desfavoráveis
a culpabilidade do réu, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, apresentando, a meu ver, inidônea fundamentação para elas
.

Em que pese tal equívoco, o que ensejaria uma nova dosagem penal e, quiçá, a aplicação da pena em seu patamar mínimo legal – tem-se que
tal correção não importaria em qualquer mudança na situação fática do apelante
.

Isso porque, não obstante ter a pena-base sido fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tem-se que, na segunda fase da dosimetria penal, após a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa,
a reprimenda foi diminuída ao patamar mínimo legal cominado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão
.

Caso procedida a antedita correção na primeira fase da pena, com sua fixação em
quantum
inferior ao fixado pelo magistrado sentenciante, vê-se que, após a aplicação das referidas atenuantes, sua pena seria, novamente, levada ao limite mínimo legal, uma vez que não poderia restar aquém de tal patamar, em observância à Súmula nº 231 do STJ, a qual leciona que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Deste modo,
deixo de fazer, agora, a análise dos alegados equívocos cometidos na primeira fase da aplicação da pena, eis que eventual correção a ser procedida em nada beneficiaria o apelante, não importando em modificação na situação final dele
.

3. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, com fixação da
fração máxima redutora de 2/3 (dois terços)
.

Aqui,
assiste razão ao apelante, mas apenas em parte
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante nada falou acerca da aplicação da supracitada minorante. Já o
dominus litis,
em suas contrarrazões, entendeu que o réu não faz jus a ela, por responder a outras ações penais em andamento, o que evidenciaria a dedicação à atividade criminosa.

No entanto, apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que,
atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha,
é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da certidão de antecedentes às fls. 159/160 dos autos (ID nº 13507943), que o apelante é primário e possui bons antecedentes
, constando, daqueles documentos, apenas ações penais ainda em curso, de modo que não há como se concluir que ele se dedique às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

De outra banda,
no que pertine à fração redutora
, não se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

Ocorre que, no caso,
a quantidade e a natureza da droga
podem
ser sopesadas nesta terceira fase
, eis que não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira a não configurar
bis in idem.

Desse modo, levando em conta a quantidade de maconha encontrada com o apelante –
45 (quarenta e cinco) porções, as quais pesavam o total de 27,6g (vinte e sete gramas, e seiscentos miligramas)
– hei por bem
utilizar a fração de 1/6 (um sexto).

Assim, é que passo a corrigir a pena aplicada ao apelante.

Mantido o
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração de 1/6 (um sexto), estabelecendo sua
pena final e definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Mantenho o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “b” do CPB.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado à apelante, fixando-lhe a pena em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/PA, 11 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado – Relator

Belém, 18/12/2023