Tribunal: TJPA
Processo: 0006929-14.2013.8.14.0039
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, § 1º, I DA LEI Nº 11.34/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DO PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU EM RELAÇÃO A APELANTE ADRIANA PANTOJA BRAGA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EX OFFICIO. CABIMENTO. DO RECURSO DA APELANTE ANÍBIA LIMA SOUSA. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. No presente caso, foi juntada à ID 10511454 – Págs. 420/422, a Declaração de Óbito da ora acusada, Laudo nº 2020.01.001336-TAN, datado de 06.10.2020, em decorrência de traumatismo crânio-encefálico e raque medular devido feridas pérfuro-contusas no crânio e pescoço por projéteis de arma de fogo, tendo o Ministério Público de 2º Grau, pugnado pela extinção de sua punibilidade pela morte; 2. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito do art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/06 narrado na denúncia em relação a ré; 3. Inequívoco, assim, que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 34 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 33, §1º, I, da Lei n. 11.343/2006). Isso porque os maquinários destinados à preparação de drogas destinavam-se, precipuamente, a um só crime-fim; 4. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento em relação a apelante ANIBIA LIMA SOUSA e, declarar de ofício a extinção da punibilidade em relação a apelante ADRIANA PANTOJA BRAGA, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 13 e término em 23 de fevereiro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/Pa, 13 de fevereiro de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006929-14.2013.8.14.0039

APELANTE: ADRIANA PANTOJA BRAGA, ANIBIA LIMA SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL.
ART. 33, § 1º, I DA LEI Nº 11.34/2006
. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DO PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU EM RELAÇÃO A APELANTE
ADRIANA PANTOJA BRAGA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
EX OFFICIO
. CABIMENTO. DO RECURSO DA APELANTE ANÍBIA LIMA SOUSA. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
No presente caso,
foi juntada à ID
10511454 – Págs. 420/422
, a
Declaração de Óbito
da ora acusada
, Laudo nº
2020.01.001336-TAN,
datado de 06.10.2020, em decorrência de
traumatismo crânio-encefálico e raque medular devido feridas pérfuro-contusas no crânio e pescoço por projéteis de arma de fogo
,
tendo o Ministério Público de 2º Grau, pugnado pela extinção de sua punibilidade pela morte
;

2. Não há que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito do art. 33
,
§1º, I, da Lei nº 11.343/06 narrado na denúncia em relação a ré;

3.

Inequívoco, assim, que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 34 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 33, §1º, I, da Lei n. 11.343/2006). Isso porque os maquinários destinados à preparação de drogas destinavam-se, precipuamente, a um só crime-fim;

4. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento em relação a apelante ANIBIA LIMA SOUSA e, declarar de ofício a extinção da punibilidade em relação a apelante ADRIANA PANTOJA BRAGA, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 13 e término em 23 de fevereiro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/Pa, 13 de fevereiro de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
ADRIANA PANTOJA BRAGA
e
ANIBIA LIMA SOUSA
, objetivando reformar a
r
. decisão do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Paragominas/Pa, que as condenou às penas de:

-
ADRIANA PANTOJA BRAGA
:
11 (onze) anos de reclusão,
em
regime inicial fechado
, com o pagamento de 1.700 (hum mil e setecentos) dias-multa cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta delitiva prevista nos
art. 33,
caput
, §1º, I e art. 34, da Lei nº 11.343/06
.

-
ANIBIA LIMA SOUSA
:
11 (onze) anos de reclusão,
em
regime inicial fechado
, com o pagamento de 1.700 (hum mil e setecentos) dias-multa cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta delitiva prevista nos
art. 33,
caput
, §1º, I e art. 34, da Lei nº 11.343/06
.

Consta na denúncia que no dia 14 de novembro, policiais militares tomaram conhecimento de que na residência das denunciadas funcionava uma boca de fumo, então foram até o local e adentraram, com o consentimento das acusadas, e encontraram: uma balança digital Diamond, uma balança digital menor Diamond, uma tesoura, papel laminado, uma vasilha de plástico com pó semelhante a bicarbonato de sódio, pesando em torno de 170 gramas, um embrulho com pó semelhante a bicarbonato de sódio, pesando, em torno de 206,3 gramas, três caixas vazias de bicarbonato de sódio, um rolo de linha, três aparelhos celulares marca Nokia, LG e Multilaser, um relógio de pulso Quartz, um cordão de aço, uma peteca de noia, dois frascos de bicarbonato de sódio e R$49,00 (quarenta e nove reais). Conforme a inicial, Adriana informou que a balança pertencia ao nacional Isac Soares (companheiro de Anibia), que se encontrava no presídio de Paragominas e que o nacional Fernando quem entregou um embrulho com bicarbonato de sódio e mais uma balança para que as acusadas guardassem para devolver-lhe, posteriormente, sendo por esse serviço remuneradas com R$100,00 (cem reais).

Em
recurso de apelação (ID 8978003 – Págs. 379/392)
, pugnou a defesa pela
absolvição
das acusadas, em razão da insuficiência probatória.

Requer que seja a dosimetria da pena reformada, sob alegação de que as circunstâncias judiciais devem ser reanalisadas, bem como que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, insculpida no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, pugna pela absorção do art. 34 pelo crime do art. 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

Em
contrarrazões (ID
8978006 – Págs. 398/403)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que seja
conhecido
e
improvido
o recurso de apelação, mantendo-se
in totum
a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Nesta instância superior
, o
Douto Procurador de Justiça
Hamilton Nogueira Salame
, manifesta-se pelo conhecimento do recurso interposto pela apelante ANIBIA LIMA SOUSA, e, no mérito, pelo seu
parcial provimento
, apenas no sentido de aplicar o princípio da consunção em relação ao crime do art. 34 da Lei 11.343/06, com a conduta prevista no art. 33 da mesma lei. Em relação à apelante ADRIANA PANTOJA BRAGA, manifestamo-nos pela
extinção da punibilidade
, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, ante a comprovação da sua morte.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Do pedido do Ministério Público de 2º grau em relação a apelante
ADRIANA PANTOJA BRAGA.
Extinção da Punibilidade
ex officio
.

Sem a necessidade de maiores delongas, resta imperiosa a análise da EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE em face da ré
Adriana Pantoja Braga
, ante a ocorrência da sua morte, que deve ser declarada em qualquer Juízo ou grau de jurisdição, nos termos do artigo 62 do Código de Processo Penal.

No presente caso,
foi juntada à ID
10511454 – Págs. 420/422
, a
Declaração de Óbito
da ora acusada
, Laudo nº
2020.01.001336-TAN,
datado de 06.10.2020, em decorrência de
traumatismo crânio-encefálico e raque medular devido feridas pérfuro-contusas no crânio e pescoço por projéteis de arma de fogo
,
tendo o Ministério Público de 2º Grau, pugnado pela extinção de sua punibilidade pela morte.

Colaciono entendimento deste E. Tribunal de Justiça, neste sentido:

EMENTA:
ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. MORTE DO CONDENADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.

1.
Restando evidenciada a morte do apelante, após a prolação da sentença, deve ser declarada de ofício, a extinção da sua punibilidade, com fulcro nos artigos 107, I do Código Penal e 61 do Código de Processo Penal.

(2021.01141032-43, Não Informado, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-06-21, Publicado em 2021-06-21)

Assim, declaro a
extinção da punibilidade pela morte do agente
.

2. Do recurso da apelante ANÍBIA LIMA SOUSA.

2.1. Do pedido de absolvição por insuficiência de provas.

Pugnou a defesa pela
absolvição
das acusadas, em razão da insuficiência probatória.

Alega que não há nos autos embasamento suficiente para uma condenação.

Aduz que a magistrada se limita a conferir credibilidade aos depoimentos testemunhais prestados pelos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há
Boletim de Ocorrência (ID 8977945/8977948 – Pág. 5/31)
,
o
Laudo nº 062/2013 – Exame Toxicológico de Constatação e Definitivo em Entorpecentes (ID 8977948 – Pág. 31)
e o
Laudo nº 184/2013 – Exame Toxicológico Definitivo (ID 8977972 – Pág. 167)
.

No que concerne à
autoria
, as testemunhas ouvidas em juízo,
Marcos Alexandre Lopes Coelho
e
José Carlos Ferreira dos Santos Junior
, policiais militares, esclareceram que
“estavam realizando patrulha quando um usuário informou que na casa das denunciadas estavam comercializando drogas e que tinham ficado com uma motocicleta POP 100, empenhada, em troca de drogas; ao chegarem à residência informada, encontraram o referido veículo, bem como papelotes, balanças, pó químico; as denunciadas disseram que estavam com a motocicleta emprestada.”

(transcrição da Sentença ID 8977998 – Págs. 336/343)
.

Analisando os testemunhos acima e provas acostadas aos autos, entendo que se mostraram suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que a acusada realmente incorreu no crime previsto no
art. 33, §1º, I, da Lei n.º 11.343/2006
.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais,

conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho
, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito do art. 33
,
§1º, I, da Lei nº 11.343/06 narrado na denúncia em relação a ré.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Do pedido de reforma da dosimetria. Aplicação do princípio da consunção.

Requer que seja a dosimetria da pena reformada, sob alegação de que as circunstâncias judiciais devem ser reanalisadas, bem como que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, insculpida no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, pugna pela absorção do art. 34 pelo crime do art. 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

Colaciono sentença
a quo
, na parte que interessa:

“(...) Ré: Anibia Lima de Sousa

1.A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem; pelas informações dos autos, a censurabilidade é intensa, já que a ré praticava o delito, dentro de casa, ciente do que estava fazendo.

2.Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, sendo que, neste caso, nada há contra a ré.

3.Com relação à conduta social (comportamento da ré no trabalho, na família, no local onde reside), não há elementos em seu desfavor.

4.Quanto à personalidade da ré, que nada mais é do que seu caráter, não há informações suficientes, nos autos, para mensurar.

5.Quanto aos motivos do delito, são próprios do tipo penal.

6. As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais, não participantes da estrutura do tipo (como repouso noturno, local ermo, extrema violência, etc); neste caso, são desfavoráveis à ré, tendo em vista que esta agia, na fabricação de drogas ilícitas, numa residência considerada boca de fumo, um local em que usualmente os usuários se encontram, facilitando a compra de drogas, por terceiros.

7. No que tange às conseqüências do crime, que são a extensão dos danos ocasionados pelo delito, além dos danos inerentes ao tipo penal (que se refere ao psicológico da vítima) são totalmente desfavoráveis à agente, pois nefastas para a sociedade e para a saúde pública, contribuindo, ainda mais, para ruína do futuro de muitos jovens, além de a traficância ilícita de drogas fomentar a prática de outros ilícitos.

8. Por fim, não há que se falar no comportamento da vítima.

Artigo 33, §1º, I, da lei de drogas - Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, o artigo 42, da lei de drogas e atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da aplicação da pena não constato a presença de circunstâncias agravantes, nem atenuantes, portanto permanece a pena inalterada.

Por fim, não há causa de aumento ou de diminuição.

Assim, mantenho em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Artigo 34, da lei de drogas - Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, o artigo 42, da lei de drogas e atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Na segunda fase da aplicação da pena não constato a presença de circunstâncias agravantes, nem atenuantes, portanto permanece a pena inalterada.

Não havendo causa de aumento ou de diminuição, mantenho em 04 (quatro) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Por fim, quanto ao concurso de crimes, levando em consideração que ocorreram na forma do artigo 69, do Código Penal, vez que se está diante de delitos autônomos, cuja consumação se dá em momentos distintos, conforme estipula o citado artigo, as penas serão somadas.

Diante disso, as penas dos crimes totalizam o montante, em definitivo, de 11 (onze) anos de reclusão e 1.700 (um mil e setecentos) dias-multa, com o valor de 1/30 do maior salário mínimo nacional vigente à época do fato.

C. Disposições Gerais Em razão da pena aplicada às denunciadas, fixo o REGIME FECHADO, em conformidade com o art. 33, § 2º, C, do CP. (...)”.

Analisando as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Outrossim, conforme Súmula 17, deste E. Tribunal de Justiça, a pena-base deve ser fundamentada de maneira concreta, sem utilização de elementos genéricos,
o que não ocorreu no caso em apreço
, pois devidamente exasperada e justificada pelo Magistrado
a quo
.

Observo ainda que a Súmula 23, do TJEPA, estabeleceu que:

Súmula nº 23:
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9).

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no
exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade
, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base, conforme pacificado por este Tribunal,
só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante
e, como se vê, não foi o caso em análise.

Outrossim,
incabível falar-se em aplicação da causa especial de diminuição de pena
, pois
vejo que a regra excepcional do
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, a considerável quantidade de material entorpecente
(
195,5 g (cento e noventa e cinco gramas e quinhentos miligramas); 205,7g (duzentos e cinco gramas e setecentos miligramas); 115,2g (cento e quinze gramas e duzentas miligramas); 1g (um grama); todas positivas para a substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína
)
, conforme
Laudo n.º 184/2013 – Exame Toxicológico Definitivo
, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, demonstram que a recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz do tráfico seu meio de vida.

Desta forma, verifico que a
quantidade de droga
encontrada em posse da ora apelante,
a qual estava preparada para a sua difusão ilícita
, pois além da substância entorpecente, foram encontrados apetrechos como:
balanças digitais, tesoura, papel laminado, rolo de linha, dois frascos de bicarbonato de sódio
, o que configura indicativo de que a apelante se dedicava à prática de atividade criminosa, denotando sua atuação ilegal na traficância de psicotrópicos,
circunstâncias que obstruem a concessão do benefício do tráfico privilegiado
.

Por tais razões, incabível a aplicação da benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que a apelante se dedicava ao comércio de ilícitos.

Já quanto a
consunção do crime do art. 34 com o art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006
, vejo que merece guarida.

Acerca da aplicação do princípio da consunção entre os delitos tipificados nos artigos 33, e 34, ambos da Lei 11.343/06, Renato Brasileiro de Lima preleciona:

“À evidência, se ficar caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta, o agente deverá responder pelos dois crimes em concurso material e/ou formal impróprio. Basta pensar na hipótese em que o agente, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala. Objetos, maquinário e utensílios que constituem laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstram verdadeira autonomia das condutas e inviabilizam a incidência do princípio da consunção. Sabe-se que o referido princípio tem aplicabilidade quando um dos crimes for meio formal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que não ofendam bens jurídicos distintos. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos com instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante, aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33).”

Entendo que
in casu
a prática do delito do artigo 34 da Lei 11.343/06 foi absorvida pelo delito do artigo 33, do referido diploma legal.

Não houve a prática de delitos autônomos a justificar a condenação pela prática dos dois crimes em concurso material, procedendo-se à absorção do delito anterior de menor gravidade pelo crime fim.

Esta é a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE DE EQUIPAMENTOS PARA FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR DEFENSIVA - NULIDADE DA PROVA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO CARACTERIZADA - CONFIGURADO CONTEXTO QUE ENSEJOU A FUNDADA SUSPEITA DE COMETIMENTO DE CRIME - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - NECESSIDADE - CRIME MEIO É ABSORVIDO PELO CRIME FIM - REDUÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERADE PELA PENA RESTRIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DOU PARCIALMENTE PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Descabe a arguição de nulidade da prova colhida, tendo em vista que configurada a fundada suspeita que justificou a entrada dos militares na residência. 2. Tratando-se de condição de flagrância, a invasão da residência do acusado não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio. 3. Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, concernente no plantio de maconha, é de se manter a sentença condenatória recorrida, sendo inviável falar-se em desclassificação do delito.
4. O delito previsto no art. 34, da Lei nº 11.343/06, tem natureza subsidiária e resta absorvido pelo delito de tráfico, quando os artefatos apreendidos são utilizados, pelo mesmo agente, com o fim único de preparar a droga para a venda, em decorrência do princípio da consunção, segundo o qual o crime-fim absorve o crime-meio.
5. O reconhecimento de atenuantes não conduz à redução da pena provisória para patamar inferior ao mínimo legal, conforme entendimento sufragado com a edição da Súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº. 42 d o Grupo de Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. Conforme estipula o artigo 804 do Código de Processo Penal, a condenação nas custas decorre de expressa previsão legal, devendo suposta impossibilidade de pagamento ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. 7. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nessa hipótese, uma vez preenchidos os requisitos dispostos no artigo 44, do Código Penal. 8. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0687.19.002750-2/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/10/2022, publicação da súmula em 03/11/2022).

A meu sentir, existe nítida correlação entre os tipos penais descritos nos arts.
33
e
34
da Lei
11.343
/2006, o que se revela crível sobretudo na prática dos verbos “produzir, fabricar, ter em depósito, guardar”, entre outros.

Assim, a prática do art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta, vez que o artigo 34 trata sobre a fabricação de instrumentos capazes de preparar, transformar ou fabricar drogas (ilícitas), o que ocorreu no caso em apreço.

In casu
, observo que a conduta praticada pela apelante se caracterizaria o tipo previsto no art. 34 da Lei 11.343/06, porém, ressalto que sua conduta ocorreu no mesmo contexto fático do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei de Drogas, devendo, portanto, o crime do art. 34 ser absorvido pelo segundo delito acima citado, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Inequívoco, assim, que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 34 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 33, §1º, I, da Lei n. 11.343/2006). Isso porque os maquinários destinados à preparação de drogas destinavam-se, precipuamente, a um só crime-fim.

Não se mostra plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso, quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelas instâncias ordinárias. Daí a razão pela qual Jorge de Figueiredo Dias afirma que, no que se refere à consunção, passa a relevar o
“comportamento global”
do agente e os
“concretos sentidos de ilícito que nele se exprimem”
(Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 1.005-1.006).

Dessa maneira, aplico o princípio da consunção, absorvendo o art. 34 pelo art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006, restando a pena concreta, definitiva e final em
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A pena deverá ser cumprida
inicialmente em regime semiaberto
, conforme preceitua o art. 33, §2º,
b
, do CPB.

As demais cominações legais devem ser aplicadas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.

Ante o exposto, e corroborando o parecer ministerial, conheço do recurso, e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para aplicar o Princípio da Consunção e absorver o art. 34 pelo art. 33, §1º, I, da Lei nº 11.343/2006,

restando a pena concreta, definitiva e final em
07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em relação a apelante
ANIBIA LIMA SOUSA
, a sentença penal condenatória exarada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Paragominas; e reconheço,
ex officio
, a
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
da apelante
ADRIANA PANTOJA BRAGA
, em razão de seu falecimento, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 24/02/2023