Tribunal: TJPA
Processo: 0804925-69.2021.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. CONSENTIMENTO DO MORADOR. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. APREENSÃO DE 998 G (NOVECENTOS E NOVENTA E OITO GRAMAS DE COCAÍNA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MEIO ELEITO INAPROPRIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. - O crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, tem caráter permanente; logo autorizada está a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5º, XI, da CRFB. No caso, não se cogita de ilicitude da prova ou de irregularidade no flagrante quando se observa que o ingresso dos policiais na residência, na qual foram as drogas localizadas, foi motivado após encontrar usuário que tinha acabado de comprar a droga na residência do recorrente, bem como por meio de consentimento do morador, conforme testemunho de policiais que participaram da diligência, que apontaram depoimentos coesos colhidos em juízo. - Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. - No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de quase um quilo de cocaína. - A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente, não são os únicos motivos observados para se afastar a minorante. Foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas. No caso, o que consta nos autos é que o magistrado foi claro em observar em desfavor do recorrente a quantidade, a natureza da droga típica de rede criminosa ampla e capitalizada (crack), com alto poder de lesividade, e o pó bórico, usado como diluente, que demonstram que se dedica à atividade criminosa. Ressalvando-se que foram apreendidos 01 (um) caderno de anotações e 01 (uma) balança de precisão, havendo indícios de que a droga apreendida seria fracionada para além do que fora encontrada, a droga se destinava para comercialização. Portanto, as fundamentações exaradas pelo juízo a quo são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, motivo pelo qual o presente recurso não deve prosperar nesse ponto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e negar provimento em conformidade com o parecer ministerial. Belém/PA/Assinatura Eletrônica Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804925-69.2021.8.14.0045

APELANTE: WEVERTHON JUNIOR MENDES SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

PRELIMINAR DE BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. CONSENTIMENTO DO MORADOR.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. APREENSÃO DE 998 G (NOVECENTOS E NOVENTA E OITO GRAMAS DE COCAÍNA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MEIO ELEITO INAPROPRIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

- O crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, tem caráter permanente; logo autorizada está a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5º, XI, da CRFB. No caso, não se cogita de ilicitude da prova ou de irregularidade no flagrante quando se observa que o ingresso dos policiais na residência, na qual foram as drogas localizadas, foi motivado após encontrar usuário que tinha acabado de comprar a droga na residência do recorrente, bem como por meio de consentimento do morador, conforme testemunho de policiais que participaram da diligência, que apontaram depoimentos coesos colhidos em juízo.

- Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

- No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de quase um quilo de cocaína.

- A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente, não são os únicos motivos observados para se afastar a minorante. Foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas.

No caso, o que consta nos autos é que o magistrado foi claro em observar em desfavor do recorrente a quantidade, a natureza da droga típica de rede criminosa ampla e capitalizada (crack), com alto poder de lesividade, e o pó bórico, usado como diluente, que demonstram que se dedica à atividade criminosa. Ressalvando-se que foram apreendidos 01 (um) caderno de anotações e 01 (uma) balança de precisão, havendo indícios de que a droga apreendida seria fracionada para além do que fora encontrada, a droga se destinava para comercialização. Portanto, as fundamentações exaradas pelo juízo a quo são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, motivo pelo qual o presente recurso não deve prosperar nesse ponto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e
negar provimento
em conformidade com o parecer ministerial.

Belém/PA/Assinatura Eletrônica

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO PENAL
interposta, em id. 11272840, por
WEVERTHON JUNIOR MENDES SILVA
, por intermédio de advogado constituído,
Dr.

OTÁVIO MIRANDA CUNHA

- OAB/PA
22.028
, impugnando a r. decisão proferida, em id 9985063, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Redenção/PA,
que o condenou a pena de
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 dias multa
para o crime do art. 33, caput, da lei 11.343/06, fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
.

Consta na denúncia acusatória, em id. 11272741, que no dia 22/11/2021, por volta de 13h, na Rua Juscelino Kubitschek, nº. 24, Setor Novo Horizonte, nesta cidade de Redenção/PA, o recorrente WEVERTHON JUNIOR MENDES SILVA tinha em depósito, para fins de comercialização, sem autorização legal e, em desacordo com a legislação vigente, substâncias entorpecentes conhecidas por crack, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica.

Conforme restou apurado, a Polícia Militar se encontrava realizando rondas na Rua Luiz Vargas Dumont, setor Novo Horizonte, próximo a uma residência, quando depararam com o nacional Jadson Messias Mundoca dos Santos carregando algo nas mãos que parecia tratar de “trouxas de entorpecentes”, sendo que o mesmo, assim que visualizou a guarnição policial tentou esconder o objeto que trazia consigo.

Aduz a inicial acusatória que, diante desta situação, a guarnição policial resolveu abordá-lo, tendo sido encontrado com ele uma trouxa que continha uma porção da substância entorpecente conhecida por “crack”. Na ocasião, Jadson informou que tinha adquirido o entorpecente do proprietário da casa que havia acabado de sair.

De acordo com a denúncia, a mulher foi indagada sobre eventual comercialização de drogas e substâncias entorpecente no interior da residência, tendo ela negado qualquer prática de comercialização neste sentido, consentido com a entrada dos policiais no local para comprovação de suas informações. Sendo assim, os policiais adentraram no imóvel e fizeram buscas no local, encontrando, logo em seguida, na parte superior do sofá, de maneira exposta, uma sacola dentro de várias outras, sendo que em seu interior havia 1kg de substância entorpecente amarelada, aparentando ser “crack” e aproximadamente 500g (quinhentas gramas) de ácido bórico, utilizado na mistura para o preparo da droga.

Por fim, afirma a inicial acusatória foi encontrada uma balança de precisão, um caderno de anotações, três aparelhos celulares e uma quantia de R$20,00 (vinte reais) em dinheiro. Após isso, a mulher ficou surpresa e negou ter conhecimento da presença de drogas em sua casa, afirmando que a sacola pertencia ao seu esposo WEVERTTHON JUNIOR MENDES SILVA, vulgo “Negueba”, ora recorrente. Dada a circunstância do flagrante delito, foi dada voz de prisão ao recorrente e conduzido os envolvidos para a delegacia de polícia.

Em suas
razões recursais
,
Id 11272850 - Págs. 1, pleiteia a Defesa: “A) Inicialmente, seja reconhecida a nulidade do flagrante, em razão da apreensão de objetos e drogas mediante a invasão domiciliar, atendendo assim ao disposto do art. art. 5º, LVI, da Constituição da República, bem como em atendimento a teoria fruits of the poisonous tree; B) em caráter alternativo, requer seja reconhecida a Absolvição do denunciado pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP; C) Caso não seja reconhecido os pedidos anteriores, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP; D)Por fim, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, pela prática do crime disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, sejam observadas as preponderâncias na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas, fixando-a no mínimo legal; bem como em caso de manutenção da pena base fixada, seja reconhecido causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, por ser vedado a utilização das circunstancias desfavoráveis em duas fases da dosimetria da pena, deferindo a causa de diminuição em 2/3 sob a pena base fixada, convertendo-a em restritiva de direitos, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício”.

Nas
contrarrazões
, em id 11272854 - Págs. 1/8, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça - Dr.
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA,
em Id 11838055 - Págs. 1/8,
que se pronunciou também pelo
conhecimento
e
improvimento do recurso,
para efeito de manutenção da sentença em todos os seus fundamentos.

É o Relatório.

Os autos foram revisados

Belém/PA – Assinatura Digital

Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado,

em suas
razões recursais
, Id 11272850 - Págs. 1, pleiteia a Defesa: “A) Inicialmente, seja reconhecida a nulidade do flagrante, em razão da apreensão de objetos e drogas mediante a invasão domiciliar, atendendo assim ao disposto do art. art. 5º, LVI, da Constituição da República, bem como em atendimento a teoria fruits of the poisonous tree:

O crime de tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, tem caráter permanente; logo autorizada está a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5º, XI, da CRFB.

Não se cogita de ilicitude da prova ou de irregularidade no flagrante quando se observa que o ingresso dos policiais na residência, na qual foram as drogas localizadas, foi motivado pela situação concreta apresentada pelas provas constantes nos autos.
In casu ̧
um cidadão identificado como JADSON MESSIAS DOS SANTOS saindo da residência do apelante, foi abordado por Policiais Militares sendo encontrado 01 trouxa de substância entorpecente conhecida como “Crack”, ocasião em que o mesmo afirmou que havia comprado o entorpecente naquele local.

Assim, ficou demonstrado que os policiais adentraram no imóvel, munidos de informações consistentes acerca da prática do delito de tráfico de drogas e, tratando-se este de crime permanente, à luz da norma constitucional, não há falar em nulidade da ação penal.

Ressalvando-se ainda que pelos depoimentos nos autos, restou demonstrado que os policiais tomaram conhecimento do local, e que solicitaram o ingresso na residência para a esposa do recorrente, de nome GILDEANE AZEVEDO QUEIROZ, que permitiu o ingresso da guarnição, tendo sido efetuadas buscas e localizada a droga apreendida.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA LÍCITA. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA QUATIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO.

(...) II - O v. acórdão vergastado afastou a alegada ilicitude da prova por ocorrência de violação de domicílio, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito, acrescentando, ainda, que os elementos fáticos concretos apresentados justificaram a ação policial.

III - A paciente foi denúncia pela prática do crime de tráfico de drogas, que se trata de delito permanente, ou seja, o momento consumativo protrai-se no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Igualmente se diga com relação ao delito de porte de munição, também classificado como permanente. É o que está disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

IV - No caso, pelo que se afere dos autos, "[...] os agentes públicos estavam em patrulhamento de rotina, quando visualizaram o réu Anderson, que rapidamente correu para dentro da residência. De acordo com os policiais, abordaram Anderson e visualizaram, na cozinha, um prato com substância esbranquiçada. Assim, pediram reforços de outros policiais e, aí, adentraram na residência, onde apreenderam drogas." (fl. 561). Tais elementos configuram as fundadas razões para autorizar o ingresso em domicílio sem autorização judicial ou consentimento. Conclui-se que a diligência policial não decorreu de mera suspeita, mas da existência de indícios veementes de que a paciente praticava o delito de tráfico de drogas.

V - O v. acórdão impugnado, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade diversidade de entorpecentes apreendidos, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

VI- A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC n. 731.950/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (MACONHA E COCAÍNA) (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR INTERMÉDIO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE QUE AUTORIZA A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA POLICIAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE CRIME DURANTE EXECUÇÃO PENAL. MANUTENÇÃO DO VETOR NEGATIVO. INCREMENTO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8. INTERVALO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas, na modalidade "guardar" e "ter em depósito", dentre outros verbos nucleares, tem caráter permanente; logo autorizada está a prisão em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP, e, por conseguinte, a busca domiciliar, sem consentimento do morador ou determinação judicial, consoante disposto no art. 5º, XI, da CRFB. 2. Não se cogita de ilicitude da prova ou de irregularidade no flagrante quando se observa que o ingresso dos policiais na residência, na qual foram as drogas localizadas, foi motivado por denúncias anônimas da ocorrência de tráfico no endereço, bem como a tentativa de fuga do suspeito ao avistar a viatura policial. 3. Mantém-se a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, pois comprovadas a materialidade e a autoria delitivas por prova pericial e por meio dos depoimentos coesos de agentes públicos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. As declarações prestadas por policiais, no exercício de suas funções, são válidas, sobretudo quando coerentes com outros elementos probatórios, uma vez que tais agentes públicos possuem fé pública, sendo presumida a veracidade de suas alegações. 5. A prática de crime durante cumprimento de pena em regime aberto, com uso de tornozeleira eletrônico, é fundmento idôneo para valoração negativa da conduta social ou personalidade. 6. Na individualização da pena, observa-se a discricionariedade regrada, sendo amplamente aceito pela jurisprudência o critério de aumento de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre a pena mínima e a máxima, por cada circunstância judicial valorada negativamente, devendo a pena ser redimensionada na presente hipótese. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDFT. Acórdão 1635220, 07171479120218070001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR,

3ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/11/2022, publicado no PJe: 16/11/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Diante do apresentado, não acolho a preliminar apresentada.

B) Em caráter alternativo, requer seja reconhecida a Absolvição do denunciado pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP; C) Caso não seja reconhecido os pedidos anteriores, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;

Pela análise de todo cotejo fático-probatório contido nos autos, verifica-se que as
teses de absolvição
não merecem ser acolhidas pela prática do crime de tráfico de drogas. Vejamos:

A
materialidade
encontra-se consubstanciada no Auto de apreensão – aproximadamente 1kg de substância entorpecente amarelada, aparentemente do tipo “Crack”; aproximadamente 500g de substância entorpecente do tipo bórico; 03 aparelhos celulares, sendo dois Samsung e um LG; 01 caderno de anotações; 01 balança de precisão e a quantia no valor de R$ 20,00 (ID. 11272598 - Pág. 6); Auto de Entrega de 01 aparelho celular da marca LG (ID. 11272598 - Pág. 7); Autos de Constatação Provisório de Substâncias de Natureza Tóxica (ID. 11272598 - Pág. 8/9).

Importante também apresentar que foi juntado aos autos o Laudo Toxicológico Definitivo, nº 2022.03.000654-QUI, o qual constatou a presença de: “2.2 Trata-se de 2 (duas) porções de substância petrificada de coloração amarelada. Destas. (01) porção apresentava-se como um TABLETE, com formato retangular e parcialmente envolvida com fita adesiva vermelha e plástico transparente; 01 (uma) outra porção apresentava-se fragmentada em várias porções menores, acondicionada em saco plástico transparente e amarrada em sua extremidade por um nó feito do próprio material.
Após, pesagem da substância obteve-se uma massa bruta total aproximada (incluindo embalagem)
de 998 g (novecentos e noventa e oito gramas): (...) Substância descrita no item 2.2: POSITIVO para substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA
”

Já a autoria delitiva, extrai-se das provas orais colhidas durante toda a instrução processual, conforme id 11272821:

“JOSÉ ADRIANO RODRIGUES DE BRITO – PM – declarou em juízo: “Que estava de serviço e na noite anterior tinha rolado um assalto em um restaurante e tinha sido gravado via circuito normal de câmeras do restaurantes; que as imagens desse assalto viralizaram nos grupos de whastapp a imagem do assalto; que no dia que entrou de serviço recebeu informações de que havia elementos com as mesmas características entrando na residência; que diante das informações se deslocaram a pé para o local para se aproximar da residência, que ao se aproximar da residência um cidadão saiu de dentro da residência e foi abordado; que ao abordar o cidadão ele se encontrava com uma trouxa de entorpecente no bolso e informou que havia acabado de comprar nessa residência; que bateram na residência e saiu uma senhora e foi identificado o cidadão que está preso; que o dono da casa seria a sogra do preso que esta viajando; que a mulher do preso seria responsável pela casa naquele momento e deu autorização para entrar na casa; que foi conduzido o acusado para a delegacia; que foi encontrado crack e um pó para diluí; que era mais ou menos um quilo de droga.”

No mesmo sentido ÉRICON FERNANDES DE MORAIS - PM – relatou: “que se recorda da ocorrência mais não lembra do preso; que estavam tendo alguns roubos e o PM apontou a residência como a que teria os objetos roubados; que ao se aproximar da residência saiu um cidadão, que tinha com ele drogas; que saiu de dentro da residência uma senhora com uma criança que autorizou a entrada dos policiais na residência; que foi localizado entorpecente, balança, drogas e celulares; que se lembra de encontrar crack; que a polícia civil relatou um pó branco que os traficantes adicionam na cocaína pra distribuir”.

Por fim, CARLOS ANDRÉ OLIVEIRA MAGALHÃES PM/SD – declarou em juízo

“que se recorda da ocorrência; que estava de patrulhamento quando avistou um cidadão saindo da residência; que o cidadão foi abordado e tinha drogas; que indagado de aonde teria comprado a droga afirmou que teria sido na residência que tinha saído; que saiu uma senhora da residência com uma criança; que a senhora autorizou a entrada da polícia; que a senhora afirmou que não tinha nada na casa, e que a casa era dela; que fez a revista e encontrou a droga no sofá; que a senhora afirmou que a droga era do seu marido; que não se recorda da espécie da droga”

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HC PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
2. Esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO QUANTO AO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. SÚMULA 706/STF. FALTA DE QUESTIONAMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PRORROGAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COMPARTILHADAS. NÃO PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULA 282/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES CONTIDAS NA LEI 9.296/96. PERDIMENTO DE BENS. ALEGADA LICITUDE DOS IMÓVEIS. SÚMULA 7/STJ.
IMPARCIALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL
. NÃO VERIFICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DO ÍNDICE DE AUMENTO PELA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDOS EM OUTRO HC. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)
10. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

[...]
1. As declarações prestadas pelos policiais possuem presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, principalmente quando se apresentarem lógicas, coerentes e com um mínimo de respaldo em outros elementos de convicção, como na hipótese. Ademais, inexiste qualquer indício de que os responsáveis pelo flagrante delito tenham interesse em atribuir aos apelantes falsa imputação de crime ou qualquer intenção de prejudicá-los [...]. (TJDFT. Acórdão 1348063, 07396983620198070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 2/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.

Ou seja, as circunstâncias do fato delituoso em que os policiais narraram a abordagem, bem como os objetos encontrados no local (balança de precisão, pó diluído bórico e caderno de anotação), somados a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006. Portanto, no que tange à tipicidade da conduta, restou demonstrado durante a instrução criminal que o recorrente mantinha em depósito as substâncias entorpecentes com a finalidade de comercializá-las.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Assim, nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado nos art. 33 da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar as teses de defesa, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

“D)Por fim, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, pela prática do crime disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, sejam observadas as preponderâncias na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas, fixando-a no mínimo legal; bem como em caso de manutenção da pena base fixada, seja reconhecido causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, por ser vedado a utilização das circunstancias desfavoráveis em duas fases da dosimetria da pena, deferindo a causa de diminuição em 2/3 sob a pena base fixada,
convertendo-a em restritiva de direitos, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício”.

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base em
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 dias multa,
nos seguintes termos:

“CULPABILIDADE: a conduta do acusado não extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal. ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra antecedentes. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: não há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de mesma natureza conhecida como “crack” com alto poder de lesividade, circunstância que reputo desfavorável. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de considerável quantidade de droga (aproximadamente meio quilo), circunstância que reputo desfavorável, circunstância que reputo desfavorável. Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (circunstâncias do crime, natureza e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 dias multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, assim como ausentes, na terceira fase, causas de diminuição e aumento de pena, pelo que fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 dias multa para o crime do art. 33, caput, da lei 11.343/06. Ausentes elementos seguros sobre a capacidade econômica do(a)(s) acusado(a)(s), fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, §1º, do Código Penal. Fixo o regime inicial SEMIABERTO de cumprimento de pena, em observância ao art. 33, §2º, alíneas, “b”, do CP, porquanto se trata de acusado(a) primário(a) cuja pena inicial de cumprimento fora fixada acima de 4 anos de reclusão, sendo as circunstâncias judiciais, na maioria, favoráveis, sendo-lhe desfavorável a natureza e quantidade da droga (art. 33, §3º, do CP).”.

Conforme o art. 42 da Lei de Drogas, o julgador, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No presente caso, nota-se que, apesar de apontada como desfavorável apenas a circunstância do crime contida no Art. 59 do Código Penal, ponderou-se como preponderantes e negativas a natureza e quantidade de droga aprendida, no caso, diante das 998 g (novecentos e noventa e oito gramas) de resultado positivo para substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA” (ID. 11272848 - Pág. 2/3).

Ou seja, elevou-se a pena base em 01 (um) ano 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 187 dias-multa acima do mínimo legal cominado, o que encontrou motivação concreta diante das características do caso.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de dr ogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de 2, 030kg de cocaína.

2. O Tribunal a quo fundamentou na quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 2,030kg de cocaína - , aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte interestadual) para reconhecer que o acusado se dedicava à atividade criminosa e afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/200.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC n. 770.047/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)”

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, assim como ausentes, na terceira fase, causas de diminuição e aumento de pena, pelo que fixou a pena definitiva em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 dias multa para o crime do art. 33, caput, da lei 11.343/06.

Contudo, a defesa pleiteia as benesses do parágrafo 4º do Art. 33 da lei de Drogas.

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

O

juízo
a quo

não aplicou a causa especial de diminuição de pena em referência, nos seguintes termos:

“
Outrossim, não deve ser reconhecida em favor do(a)(s) acusado(a)(s) a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06. Isso porque, embora primário(a)(s) e não registrar(em) antecedentes na certidão de antecedentes criminais, registrando ação penal em andamento nesta unidade, sem registro do fato imputado e condenação transitada em julgado o que não pode ser considerado em
seu desfavor, a quantidade, natureza da droga e o pó bórico demonstram que se dedica à atividade criminosa e integra organização criminosa.

No caso, trata-se de droga crack e pó diluente bórico, sendo a primeira de alto poder de lesividade, sendo o crack droga típica de rede criminosa ampla e capilarizada.

Ademais, fora encontrado em seu poder 01 (um) caderno de anotações e 01 (uma) balança de precisão, havendo indícios de que a droga apreendida seria fracionada para além do que fora encontrada, a droga se destinava para comercialização.

Assim, considerando que não estão presentes os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois há demonstração de que se dedica a atividade /criminosa nem integre organização criminosa, REJEITO a aplicação da causa especial de diminuição de pena”.

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente, não são os únicos motivos observados para se afastar a minorante. Foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas.

No caso, o que consta nos autos é que o magistrado foi claro em observar em desfavor do recorrente a quantidade, a natureza da droga típica de rede criminosa ampla e capitalizada (crack), com alto poder de lesividade, e o pó bórico, usado como diluente, que demonstram que se dedica à atividade criminosa.

Ressalvando-se que foram apreendidos 01 (um) caderno de anotações e 01 (uma) balança de precisão, havendo indícios de que a droga apreendida seria fracionada para além do que fora encontrada, a droga se destinava para comercialização.

Portanto, as fundamentações exaradas pelo juízo a quo são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, motivo pelo qual o presente recurso não deve prosperar nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS INDICATIVOS, ALÉM DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA, DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS . REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE RESPALDA MODO MAIS GRAVOSO. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE SUPERIOR. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

II - A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa (AgRg no HC n. 578.687/SP, Quinta Turma, Rel Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/6/2020; e AgRg no HC n. 372.423/RS, Sexta Turma, Rel Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 2/4/2019). Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

III - As regras de fixação da pena no tráfico de drogas, definidas no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP pela Terceira Seção, foram flexibilizadas para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Rel Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022). Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

IV - A quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do ne bis in idem como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

V - Na espécie, os vetores quantidade e nocividade do entorpecente (231,680g de maconha) não foram os únicos motivos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foi considerado outro elemento para se chegar à conclusão acerca da dedicação do recorrente a atividades delituosas (denúncia anônima que informara à autoridade policial o envolvimento do agente com o comércio de drogas).

VI - O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. É incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com amparo apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.

VII - No presente caso, a quantidade de droga aprendida (231,680g de maconha) revela maior gravidade, o que justifica a manutenção do regime inicial fechado, pois está de acordo com os parâmetros legais expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

VIII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no REsp n. 2.010.296/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade de entorpecentes - 27,45g de cocaína, 2, 00445kg de crack e 1,03431kg de maconha -, também foi apreendida balança de precisão e outros petrechos para embalagem das drogas, o que denota a dedicação habitual do paciente à traficância.

3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos.

Precedentes.

4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravo so.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 780.483/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Enfatizou ainda o r. do Ministério Público, que, após analisar os autos, também não assiste razão a Defesa, vez que apesar do apelante ser réu primário, ele não possui bons antecedentes constatado através da Certidão de Antecedentes Criminais, ID. 11272793 - Pág. 1. Ou seja, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação que o acusado ostenta maus antecedentes.

E, diante da pena aplicada, que foi mantida, inviável é a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do Art. 44 do Código Penal.

Por fim, a Defesa requer que o apelante seja colocado em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício. Contudo,
há a inadequação da via eleita para apreciação do mesmo, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame da Instância Superior por meio de habeas corpus.

Isso porque se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo é Seção de Direito Penal do TJE/PA, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea ‘a’, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Diante de todo exposto, conheço do recurso e nego provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA) – Assinatura eletrônica

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 24/02/2023