Tribunal: TJPA
Processo: 0002504-41.2007.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE MILITAR EM CARGO COMISSIONADO. DIREITO À INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM DENOMINADA ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 5.320/86 PELO DESEMPENHO DE CARGO COMISSIONADO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO QUE EXSURGE A PARTIR DO DESLIGAMENTO DO CASTRENSE DA FUNÇÃO. LIMITAÇÕES DE ORDEM ORÇAMENTÁRIA. FUNDAMENTO INOPONÍVEL A DIREITO SUBJETIVO DE SERVIDOR ASSEGURADO POR LEI. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA ILIQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL CONCERNENTE POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ARTIGO 85, § 4ª, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNANIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar parcial provimento e, em sede de remessa necessária, alterar a sentença nos termos do provimento parcial do recurso, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da 1ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Convocado). Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0002504-41.2007.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ANDREI VICENTE DA COSTA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE MILITAR EM CARGO COMISSIONADO. DIREITO À INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM DENOMINADA ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 5.320/86 PELO DESEMPENHO DE CARGO COMISSIONADO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO QUE EXSURGE A PARTIR DO DESLIGAMENTO DO CASTRENSE DA FUNÇÃO. LIMITAÇÕES DE ORDEM ORÇAMENTÁRIA. FUNDAMENTO INOPONÍVEL A DIREITO SUBJETIVO DE SERVIDOR ASSEGURADO POR LEI. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA ILIQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL CONCERNENTE POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ARTIGO 85, § 4ª, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNANIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar parcial provimento e, em sede de remessa necessária, alterar a sentença nos termos do provimento parcial do recurso, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da 1ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Convocado).

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, proc. nº 0002504-41.2007.8.14.0301, ajuizada por ANDREI VICENTE DA COSTA, julgou procedente o pedido.

Em suas razões (id. 7477343, págs. 1/14 e id. 7477353, págs. 1/9), historia o apelante que o apelado ajuizou a ação ao norte mencionada alegando, em síntese, ser militar integrante do Corpo de Bombeiros e que no período de 30/11/2001 a 19/12/2006, exerceu diversos cargos comissionados.

Diz que, em razão disso, o recorrido argui possuir direito à incorporação da gratificação denominada adicional de representação em sua remuneração, defendendo a inconstitucionalidade do artigo 94, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 39/02 por afronta aos artigos 42, § 1º e 142, X, ambos da CR/88.

Esclarece o apelante que o juiz de origem julgou procedente o pedido e o compeliu a proceder a incorporação da verba denominada representação na remuneração do apelado na proporção de 20% (vinte por cento) sobre

valor percebido a título de função comissionada.

Defende a aplicação ao caso da prejudicial da prescrição bienal prevista no artigo 206, § 2º, do CC, frisando que a verba postulada pelo apelado possui natureza alimentar, de modo que não se aplica a previsão contida no artigo 1º do Decreto Lei nº 20.910/32.

Apresenta fundamentos a respeito da constitucionalidade da Lei Complementar Estadual 39/02, que em seu artigo 94, § 1º, vedou a incorporação de verbas de natureza transitória, aludindo, nesse ponto, inexistir direito em favor do apelado quanto à inclusão da vantagem denominada representação em sua remuneração.

Assevera que a vantagem prevista na Lei Estadual nº 39/02 é clara ao estabelecer que a sua incorporação ocorre após a desinvestidura do militar em cargos comissionados nos Gabinetes do Governador, Vice-Governador e Assembleia Legislativa, ressaltando que o recorrido exerceu funções de chefia no Corpo de Bombeiros, de modo que não possui direito à vantagem postulada.

Argumenta a respeito da ausência de previsão orçamentária para fazer frente à despesa (artigo 169 CR/88), vinculação da Administração Pública ao princípio da legalidade administrativa (artigos 5º, II e 37, caput, ambos da CR/88).

Referentemente aos honorários advocatícios, requer o ente recorrente a minoração do percentual aplicado, com vistas a não onerar o erário.

Postula o conhecimento do recurso e o seu total provimento, reformando-se a decisão recorrida com a improcedência do pedido autoral.

Recurso tempestivo (id. 7477353, págs. 1).

Em suas contrarrazões (id. 7477353) o apelado apresenta argumentos rebatendo os fundamentos aduzidos pelo apelante.

Ao final, postula o não provimento do recurso.

Em despacho constante do id. 12646071, pág. 1, determinei a intimação das partes para se manifestarem a respeito da superveniência da Lei Complementar Estadual nº 141/21, que instituiu o Sistema de Proteção Social dos Militares do Estado do Pará, versando sobre a inatividade da categoria.

O apelante apresentou manifestação (id. 12993157, págs. 1/12), arguindo a constitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 39/02, mesmo quando dispõe sobre a inatividade dos militares.

O apelado (id. 13071226, pág. 1), por sua vez, apresentou manifestação no sentido da inaplicabilidade da Lei Complementar Estadual nº 141/21 à hipótese sob exame, visto que o regramento passou a vigorar a partir de 20/12/2021.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de apelação e passo à sua apreciação meritória.

DA PRESCRIÇÃO.

Em seu recurso, defende o apelante a fulminação do exercício do direito do apelado. Isso porque, tratando-se de verba alimentar, aplicar-se-ia a prescrição bienal prevista no artigo 206, § 2º, do CC/02.

Com sabido, a prescrição da pretensão de qualquer direito em face da Fazenda Pública é regulada pelo artigo 1º do Decreto Lei nº 20.910/32, o qual dispõe que “
as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
”.

No caso vertente, não há que falar em prescrição da pretensão do apelado, dado que, conforme a redação do artigo 1º da Lei nº 5.320/86, o direito à incorporação do adicional de representação exsurge a partir da desinvestidura do cargo comissionado. Assim, considerando-se o recorrido encontrava-se exercendo o cargo comissionado aquando do ajuizamento da ação (09/03/2007), certidão (id. 7477356, págs. 8/9), descabe falar em transcurso do prazo quinquenal.

Diante disso, rejeito a ocorrência dessa prejudicial de mérito.

MÉRITO.

Com a ação intentada, postulou o apelado compelir o apelante em proceder a incorporação em sua remuneração da gratificação de representação prevista na Lei Estadual nº 5.320/83, na proporção de 20% (vinte por cento) sobre o valor da vantagem, posto que por ocasião do ajuizamento da demanda, havia laborado por 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias em cargo comissionado.

É consabido que as vantagens pecuniárias são parcelas acrescidas no vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente.

Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem.

Com efeito, o artigo 1º da Lei Estadual nº 5.320/86 dispõe sobre a incorporação de representação e de função gratificada em favor de militares pelo exercício de cargo comissionado ou em desempenho de suas atribuições nos Gabinetes do Governador, Vice-Governador e na Assembleia Legislativa, conforme redação que ora reproduzo:

Art. 1° - O funcionário público efetivo, da categoria militar que tenha o exercício de cargo em comissão nível de Direção Superior ou que seja integrante do grupo Direção e Assessoramento Superior ou Função Gratificada pelo desempenho de atividades nos Gabinetes do Governador e Vice-Governador do Estado e na Assembleia Legislativa, fará jus após a desinvestidura do referido cargo ou função, à incorporação nos seus vencimentos, da respectiva representação ou gratificação, na forma definida nesta Lei.

Vale destacar que o exercício de cargo comissionado nos Gabinetes do Governador, Vice-governador e Assembleia Legislativa não constitui o único fundamento para a incorporação do adicional de representação. Isso porque, em caso de o castrense desempenhar cargos de direção ou chefia nas unidades militares, faz jus ao direito da vantagem reclamada.

No caso do apelado, extrai-se do exame do processado que exerceu cargos comissionados no Corpo de Bombeiros, conforme o teor da certidão expedida pela Diretoria de Pessoal da Corporação (id. 7477356, págs. 8/9). Todavia, o período a ser considerado para fins de incorporação da vantagem reclamada deve levar em consideração a data da promulgação da Lei Complementar Estadual nº 39, de 09/01/2002, que institui o Regime de Previdência Estadual do Pará, uma vez que seu artigo 94, § 1º, importou na impossibilidade de incorporação de verba de natureza transitória, fazendo-o nestes termos:

Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em tais cargos ou funções até a data de publicação desta lei complementar, sem necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente Lei.

§ 1º A revogação de que trata o "caput" deste artigo estende-se às disposições legais que impliquem incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício de representação, cargos em comissão ou funções gratificadas, à remuneração, soldo, subsídio ou qualquer outra espécie remuneratória dos servidores e militares do Estado.

O apelado sustenta a inconstitucionalidade da referida previsão legislativa, aduzindo que aludida norma engloba os servidores civis e militares. Desse modo, afirma que a normativa citada colide com os termos dos artigos 42, § 1
º e 142, X, ambos da CR/88, que estipulam a necessidade de lei específica para dispor sobre a inatividade dos militares,
verbis:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

(...)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Por sua vez, o ente apelante defende a constitucionalidade da normativa. Ocorre que, malgrado a controvérsia a respeito da constitucionalidade ou não da Lei Complementar Estadual nº 39/02, bem como a existência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.154/PA, fato é que o Estado do Pará promulgou a Lei Complementar Estadual nº 142, de 16/12/2021, que dispôs sobre o sistema de Proteção Social dos Militares.

Nesse cenário, mostra-se despiciendo o debate sobre a aplicabilidade ou não da Lei nº 39/02 ao caso, dado que a alteração advinda com a Lei Complementar Estadual nº 142/21 dirimiu o imbróglio, destacando-se que referida normativa assegurou ao militar o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação ou cargo em comissão em caso de preenchimento dos requisitos objetivos, conforme artigo 136, parágrafo único,
verbis:

Art. 136. Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos militares que, até a data da publicação da Lei Complementar Estadual n° 044, de 23 de janeiro de 2003, completaram período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem, devendo tal parcela integrar a base de contribuição para o Sistema de Proteção Social dos Militares do Estado do Pará.

Parágrafo único. Aos militares que, na data da publicação da Lei Complementar Estadual n° 044, de 2003, possuíam direito adquirido à incorporação do adicional por exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada e que exerceram desde aquela data ou que vierem a exercer referidos cargos ou funções, é vedada a percepção simultânea da vantagem incorporada com a representação devida em razão do exercício de tais cargos ou funções, ressalvado o direito de opção.

Assim, tem-se que o apelado possui direito à incorporação pelo exercício de função gratificada/comissionada no período anterior à 23/01/2003, data que antecede à promulgação da Lei Complementar nº 44/03, sendo que aludida situação deve render-lhe o direito de incorporar 20% (vinte por cento) sobre o valor percebido pelo cargo, considerando-se que trabalhou como Comandante do 7º SGBM (3/8/1999 a 8/1º/2001), Subcomandante do 3º GBM (24/10/2001 a 4/12/2001) e Subcomandante do 1º GBM (5/12/2001 a 17/02/003),

fazendo jus à vantagem, conforme a redação do artigo 2º da Lei Estadual nº 5.320/86, que ora reproduzo:

Art. 2° - A Representação ou Gratificação que trata o artigo anterior, será concedida na proporção de 10% (DEZ POR CENTO), por ano de exercício, consecutivo ou não, do cargo em comissão ou função gratificada, até o limite máximo de 100% (CEM POR CENTO), do valor das referidas vantagens.

No mais, respeitante ao fundamento de ordem orçamentária, com a finalidade de proteger direito subjetivo de servidor quanto à vantagem assegurada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, relativos às despesas com pessoal, não podem servir de justificativa para a negativa de um direito legitimo.

Na linha do exposto, o seguinte precedente:

FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VANTAGENS PECUNIÁRIAS ASSEGURADAS POR LEI. LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO SUBJETIVO. EXCEÇÃO. ART. 2ºB DA LEI N. 9.494/1997. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211 DO STJ.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, assegurados por lei ou por decisão judicial, independentemente da competência da despesa. Precedentes.

(...)

3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1.418.641/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019 – sem destaque no original)

No caso vertente, portanto, não há como negar o direito do apelado à incorporação do adicional de representação, visto que tal vantagem se encontra prevista em lei própria.

Por fim, no que diz respeito à condenação do apelante em sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, merece reforma a sentença nesse ponto. Dá-se que, tratando-se de condenação ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, já que o juiz determinou que os valores retroativos devem ser aferidos em momento próprio, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC, que reza o seguinte:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Desse modo, comporta parcial provimento a apelação no ponto mencionado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação para, reformando a sentença nesse item específico, estabelecer que o percentual referente à verba honorária deverá ser arbitrado por ocasião da liquidação do julgado impugnado.

Em sede de remessa necessária, ALTERO a sentença nos termos do provimento parcial do recurso.

É como o voto.

Belém, PA, 17 de julho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 19/07/2023