Tribunal: TJPA
Processo: 0009273-85.2018.8.14.0008
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0009273-85.2018.8.14.0008 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BARCARENA/PA APELANTE: MATHEUS DOUGLAS PEREIRA DA SILVA ADVOGADO: DR. JACOB GONÇALVES DA SILVA OAB/PA 13.426 APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR: NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO: PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para tão somente reformar a dosimetria do Apelante e fixando a pena em definitivo em 08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.083 (um mil e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime FECHADO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009273-85.2018.8.14.0008

APELANTE: MATHEUS DOUGLAS PEREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0009273-85.2018.8.14.0008

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BARCARENA/PA

APELANTE: MATHEUS DOUGLAS PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO: DR. JACOB GONÇALVES DA SILVA OAB/PA 13.426

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR: NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO:
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL CABIMENTO.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para tão somente reformar a dosimetria do Apelante e fixando a pena em definitivo em
08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.083 (um mil e oitenta e três) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
FECHADO,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0009273-85.2018.8.14.0008

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BARCARENA/PA

APELANTE: MATHEUS DOUGLAS PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO: DR. JACOB GONÇALVES DA SILVA OAB/PA 13.426

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
MATHEUS DOUGLAS PEREIRA DA SILVA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA que o condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 7296586 P. 2-4) que no dia 07/08/2018, por volta das 16h, policiais militares em ronda pela cidade avistaram algumas pessoas em atitude suspeita em frente a uma residência, razão pela qual procederam com abordagem destas nada tendo sido encontrado com as mesmas.

Ato contínuo, adentraram no imóvel e encontraram o proprietário da casa o nacional KENEDY GUIMARÃES FARIAS, o qual autorizou a entrada dos policiais para realização de busca domiciliar.

Em revista no imóvel, apreenderam 265 (duzentos e sessenta e cinco) unidades de óxi e 85g (oitenta e cinco gramas) de pedra de óxi, a qual estava sendo manipulada pelo Apelante Matheus Douglas Pereira da Silva para comercialização.

Em razão de tais fatos, o apelante e Kenedy Guimarães Farias foram denunciados pela conduta dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 7296623 p. 1-9), contra a qual somente a defesa de Matheus Douglas Pereira da Silva recorreu (ID nº 7296626 p. 1-5) pugnando pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio e consequentemente a sua absolvição.

Alternativamente pela desclassificação do crime do art. 33 para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, e subsidiariamente requer o redimensionamento da pena base para o mínimo legal.

Constam das contrarrazões ao recurso manifestação pelo improvimento do apelo. (ID nº7296629 p. 1-4).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 7296630 p. 1-10).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio e consequente absolvição:

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

Nesse viés, aduz o recorrente que não restou evidenciado nos autos fundadas razões que justificassem a entrada dos policiais no domicílio de Kenedy.

De fato, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

Apesar do recorrente defender que a entrada se deu forçadamente, esclareço de pronto, que restou demonstrado nos autos que o ingresso dos policiais
foi devidamente autorizado pelo próprio Kenedy
, conforme se extrai do depoimento do Policial Wender Cley Rodrigues Pereira colhido na audiência de instrução e julgamento.

Assim verifica-se que foi franqueada a entrada dos policiais, os quais não adentraram no lugar sem prévia autorização.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo.

(...)

4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

Assim, não há que se falar em nulidade da prova sob a alegação de violação de domicílio.

2.

Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que o acusado era usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 7296587 p. 3-4) e
Laudo de Constatação (ID nº 7296587 p. 12)
, que demonstram que foram apreendidas: 265 (duzentos e sessenta e cinco) papelotes de cocaína.

No segundo ponto, observa-se a prisão em flagrante ocorreu após policiais militares que estavam em ronda pela cidade avistarem algumas pessoas em atitude suspeita em frente a uma residência, razão pela qual procederam com abordagem destas e nada tendo sido encontrado com as mesmas.

Ato contínuo, adentraram no imóvel e encontraram o proprietário da casa o nacional KENEDY GUIMARÃES FARIAS, o qual autorizou a entrada dos policiais para realização de busca domiciliar tendo sido apreendidas 265 (duzentos e sessenta e cinco) unidades de óxi e 85g (oitenta e cinco gramas) de pedra de óxi, a qual estava sendo manipulada pelo Apelante Matheus Douglas Pereira da Silva para comercialização.

Ora, considerando ainda que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o drogadito, muitas vezes assume essa condição para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados dessa conduta afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e levando-se em conta que o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua atitude com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

3.

Do redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo.

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena com sua fixação no mínimo legal, a partir das análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP
.

Razão parcial lhe assiste.

Com relação ao crime de tráfico,
o Magistrado em
sentença considerou como desfavoráveis os vetores: culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime.

Assim ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresentam quaisquer peculiaridades que os justifiquem como negativos, não devendo, portanto, figurarem como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base.

Quanto à
Personalidade
e
conduta social
verifico que não há elementos suficientes para se analisar e valorá-los, razão pela qual reformo e os considero NEUTROS.

Por outro lado, entendo haver a
quantidade e

natureza
das drogas como desfavoráveis (COCAÍNA), a qual se revela de alto poder lesivo, portanto, considero tal elemento
desfavorável.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. EXASPERAÇÃO DE PENA. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE.

1. Em relação aos delitos de tráfico de drogas, dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesse sentido, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de reprovabilidade sobre a conduta delituosa.

2.
Não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base na fração de 1/6, em virtude da apreensão de razoável quantidade de crack, além de algumas porções de cocaína e maconha, quantidade essa que, na hipótese, não pode ser considerada irrelevante ou pequena o suficiente a ponto de manter a neutralidade da aludida vetorial na primeira etapa do cálculo.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 706.132/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022).

Diante disso, considerando a existência de apenas 01 (um) vetor desfavorável, fixo a pena base em
06 (seis) anos
de reclusão
e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)
dias-multa
.

Com a aplicação da atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), resta a pena fixada em
5 (cinco) anos
de reclusão
e pagamento de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito)
dias-multa.

Por fim, quanto
a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, entendo pela manutenção da não concessão
.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição conforme segue abaixo:

“Entendo que os réus não podem ser beneficiados com a causa de diminuição do art.

33 §4º, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos:

O artigo referido possui a seguinte redação:

Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa (grifei).

Esclareço que essa diminuição serve apenas para aquelas pessoas sem envolvimento com o tráfico e que se viram por qualquer circunstância envolvidas nessa condição que não é caso telado, pois que em nenhum momento comprovou qual atividade lícita exerce, o que ratifica que vivia da prática do comércio de drogas.”

Assim, ratifico o entendimento acima considerando
que o apelante NÃO preencheu todos os requisitos, uma vez que restou claro nos autos que o mesmo se dedica às atividades ilícitas em associação, ocasião em que
MANTENHO
a sua não concessão.

Com isso, resta fixada a reprimenda em
5 (cinco) anos
de reclusão
e pagamento de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito)
dias-multa
.

Quanto
ao delito de associação para o tráfico,
o Juízo Singular ponderando a análise das circunstâncias já valoradas anteriormente
,

fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Tendo em vista, que nesta Instância houve a reforma de um dos vetores valorados negativamente, passo a fixar a pena-base em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Com a aplicação da atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), resta a pena fixada em
3 (três) anos e 20 (vinte) dias
de reclusão
e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa.

Por fim, em conformidade com o art. 69 do CP, o Apelante fica condenado a uma pena total de
08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.083 (um mil e oitenta e três) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
FECHADO,
conforme art. 33, §2º, alínea b do CP.

Ademais, verifico que, na situação em análise, revela-se
INCABÍVEL
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para tão somente reformar a dosimetria do Apelante e fixando a pena em definitivo em
08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.083 (um mil e oitenta e três) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
FECHADO,
nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 20/06/2023