Tribunal: TJPA
Processo: 0857484-16.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. OMISSÃO CONFIGURADA. 1- Trata-se de embargos em face de acórdão que dá parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental; 2- O art. 166 do CTN objetiva obstar que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto suportado financeiramente por outrem, excepcionando a hipótese de o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores; 3- Constatada a omissão, nos termos do art. 1.022 do CPC, cabe integração do julgado; 4- Embargos de declaração acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 25/9/2023 a 02/10/2023, à unanimidade, em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857484-16.2018.8.14.0301

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. OMISSÃO CONFIGURADA.

1-
Trata-se de embargos em face de acórdão que dá parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental;

2-
O art. 166 do CTN objetiva obstar que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto suportado financeiramente por outrem, excepcionando a hipótese de o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores;

3-
Constatada a omissão, nos termos do art. 1.022 do CPC, cabe integração do julgado;

4-
Embargos de declaração acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 25/9/2023 a 02/10/2023, à unanimidade, em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0857484-16.2018.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de embargos de declaração (Id. 12875606) opostos pelo
ESTADO DO PARÁ
em face de acórdão (Id. 14454933) que dá parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental.

Em suas razões, o embargante alega que não foi enfrentada a alegação do Estado de que, na eventualidade de ser reformada a sentença seria preciso ressalvar do direito à restituição a necessária demonstração de que não foi transferido o ônus financeiro do imposto ao tomador do serviço, conforme prevê o art. 166 do CTN. Ressalta que a matéria atinente à transferência do encargo financeiro diz respeito, em essência, à própria legitimidade ativa para pleitear a restituição, portanto consiste em matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição.

Requer o conhecimento e acolhimento dos embargos para condicionar o direito à restituição à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição.

Contrarrazões em que o embargado refuta os argumentos recursais e pugna pelo não acolhimento dos embargos (Id. 14770305).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração e passo à análise da matéria devolvida.

O recurso se sustenta na ocorrência de omissão, no acórdão embargado, considerando não ter sido enfrentada a alegação do Estado de que, na eventualidade de ser reformada a sentença seria preciso ressalvar do direito à restituição à necessária demonstração de que não foi transferido o ônus financeiro do imposto ao tomador do serviço, conforme prevê o art. 166 do CTN.

Constato que a aplicação do art. 166 do CTN foi levantada em sede de contestação. Desse modo, considerando a ocorrência do julgamento da lide em sede recursal, porquanto desconstituída a sentença, merece apreciação nesta instância.

O art. 166 do CTN objetiva obstar que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto suportado financeiramente por outrem, excepcionando a hipótese de o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

Destaco o dispositivo citado:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Nesse sentido

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Improcedência na origem. ISSQN incidente sobre o material empregado na construção civil. Possibilidade de dedução da base de cálculo. Repercussão geral reconhecida pelo STF. Tema 247. Precedentes das cortes superiores e deste tribunal de justiça. Reconhecimento da inexigibilidade do imposto que se impõe. Restituição. Possibilidade no caso concreto.
Empresa autora que acosta aos autos faturas com discriminação específica dos valores referentes aos materiais empregados na mão de obra, bem como do valor global, incluído neste o preço da mão de obra. Fisco que, seguramente, possui meios de quantificar o montante a ser deduzido da base de cálculo do imposto sob exame. Necessidade, contudo, de demonstrar que assumiu o encargo financeiro em sede de liquidação de sentença. Exegese do art. 166 do CTN. Redistribuição da sucumbência. Recurso conhecido e provido.

(TJSC; APL 0302483-21.2019.8.24.0033; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vilson Fontana; Julg. 25/10/2022”

“APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. EFEITOS PECUNIÁRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TEMA 118 E CONTROVÉRSIA 43 DO STJ.

Energia elétrica e telecomunicações. Seletividade. Tema 745 do STF. 1.1 - o STF decidiu em repercussão geral (tema 745), que são inconstitucionais as alíquotas, sejam de energia elétrica, sejam de telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 1.2 - na modulação dos efeitos, postergou-os para a partir de 2024, salvo as demandas ajuizadas até o início do julgamento em 5-2-2021. 1.3 - processo de conhecimento ajuizado antes de 5-2-2021; logo, abrangido pela ressalva. 2. Efeitos pecuniários. Repetição do indébito ou compensação. Tema 118 e controvérsia 43 do STJ. 2.1 -
combinando o tema 118, de 2008, e os esclarecimentos da controvérsia 43, de 2019, do STJ, é possível apenas declarar o direito à repetição do indébito ou à compensação tributária, bastando prova de a parte demandante ocupar a posição de credora, remetendo-se a apuração do quantum, observados o art. 166 do CTN e a prescrição, à esfera administrativa, sob vigilância do fisco.
2.2 -
a razão de ser do art. 166 do CTN está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade
. 2.3 - caso em que, embora postulada a repetição do indébito ou a compensação, ainda não prescrita, os documentos não tornam incontroversos os valores a serem restituídos ou compensados, porque a inicial refere apenas genericamente a existência de prova, quer dizer, não apresenta valores, e o caso não é de liquidação por cálculo aritmético, nem por arbitramento, nem por artigos, visto que é imprescindível cumprir o art. 166 do CTN. Assim, a fim de que não seja exarado juízo de improcedência quanto ao valor, com prejuízo definitivo à autora, por descumprimento do art. 166, mais lhe convém admitir a compensação em procedimento a ser articulado na esfera administrativa. 3. Dispositivo. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, apelação provida em parte. (TJRS; AC 0121986-18.2017.8.21.7000; Proc 70073578718; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 26/08/2022; DJERS 14/10/2022)”

Sobre a compensação, restou consignado, no acórdão embargado o seguinte:

“Nesse contexto e, considerando que a demanda da apelante, neste particular, restringe-se à declaração do direito à compensação de créditos, sem formular pedido específico de avaliação a respeito de certeza e da liquidez dos valores a serem compensados, entendo aplicável, ao caso, a primeira tese, porquanto justificada a pretensão de compensação de eventuais valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre serviços que não representam serviço de telecomunicação propriamente dito, nos termos já delineados neste voto.

Oportuno enfatizar que o instituto da compensação não é efetivado de forma unilateral pelo contribuinte e ao alvedrio do Fisco; ao contrário, merece o competente procedimento administrativo para apuração de eventuais valores a serem compensados.

No que concerne ao alcance temporal da compensação, deve-se aplicar o entendimento sedimentado da prescrição quinquenal retroativa em face da Fazenda Pública, a teor do Dec. 20.910/32; afastando-se, assim, a pretensão da apelante de compensação de créditos dos últimos 10 (dez) anos.

Merece acolhimento, portanto, o pedido de declaração do direito à compensação de valores recolhidos a título de ICMS-Comunicação de forma indevida pela impetrante dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração deste
mandamus
, com observação do competente procedimento administrativo.”

Vê-se que somente foi declarado o direito à compensação de créditos cuja existência deve ser apurada no âmbito administrativo. Porém não houve referência à determinação do art. 166 do CTN.

Nesse contexto, entendo caracterizada a omissão no julgado, que merece ser integrado para condicionar o declarado direito à restituição à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição.

Ante o exposto
, conheço, e acolho os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 25 de setembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 02/10/2023