Tribunal: TJPA
Processo: 0002486-46.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0002486-46.2018.8.14.0006 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA APELANTE: ADEMIR NUNES SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR: AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO RÉU NA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO. DESCONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGHAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTEO DO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e NEGAR PROVIMENTO, mantendo todos os termos da sentença recorrida, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002486-46.2018.8.14.0006

APELANTE: ADEMIR NUNES SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0002486-46.2018.8.14.0006

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: ADEMIR NUNES SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR: AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO RÉU NA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPROVIDO.
DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.
ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO. DESCONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA. NÃO COMPROVAÇÃO.
ALEGHAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTEO DO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
NEGAR

PROVIMENTO
,
mantendo todos os termos da sentença recorrida
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0002486-46.2018.8.14.0006

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: ADEMIR NUNES SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
ADEMIR NUNES SILVA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 4401836 p. 3-7) em resumo, que em 25/02/2018, por voltas das 04h, policiais militares realizavam ronda ostensiva no KM 01 da BR 316, no bairro da Cidade Nova, quando avistaram o Apelante juntamente com Vinícius Henrique Silva de Alcantara, Henrique Alekssander Costa Silva e Antonio Klebson dos Santos Lima em um veículo de marca Gol, de placa JUM 7522, parando em um posto de gasolina em frente ao Shopping Castanheira.

Ato contínuo, os agentes públicos realizaram a abordagem e durante a revista no interior do veículo, encontraram embaixo do banco, uma grande quantidade de petecas de maconha e dentro do porta-luvas apreenderam 04 (quatro) munições intactas de calibre 380 (trezentos e oitenta).

Devido aos fatos, o apelante juntamente com os demais foram denunciados como incursos nas sanções previstas nos artigos 33 e 35,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória com relação ao Apelante, Vinícius Henrique Silva de Alcantara, Henrique Alekssander Costa Silva e extinta a punibilidade de Antonio Klebson dos Santos Lima (ID nº 4401862 p. 3-19), contra a qual somente a defesa de Ademir Nunes Silva recorreu (ID nº 4401867 p. 6-23) pugnando preliminarmente pelo reconhecimento da nulidade da instrução; pela absolvição por insuficiência de provas e atipicidade da conduta, e, subsidiariamente

pela aplicação do crime privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em razão da ocorrência de
bis in idem
.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4401869 p. 3-14), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
(ID nº 4401871 p. 15-26 e 4401872 p. 1).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao (à) Defensor (a) Público (a) e ao (à) advogado (a) habilitado (a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

Preliminar: Nulidade processual em razão da oitiva de testemunhas sem a presença do Réu. Dispensa por advogado.

Alega o recorrente que as testemunhas arroladas pela Acusação foram ouvidas sem a participação do mesmo, uma vez que deixou de ser apresentado pela Susipe em razão de estar ocorrendo a Operação Sentinela na Casa Penal em que o Apelante estava recolhido, sendo que seu patrono não se opôs à realização da oitiva sem sua presença, razões que conduzem a nulidade da instrução, considerando que sua presença é direito personalíssimo.

Adianto que não há respaldo jurídico para o acolhimento da preliminar sob análise.

Compulsando os autos, constato que a defesa e o próprio apelante foram regularmente intimados da
audiência
de instrução e julgamento, designada para o dia 28/06/2018.

Ademais, observo que durante a realização do ato, a ausência do Apelante foi justificado pela Susipe, bem como não houve oposição do patrono do mesmo, considerando se tratar de feito de réu preso, não havendo,
in casu
, razão que denote qualquer nulidade no procedimento.

Ademais, para o caso de nulidade relativa, é imperioso que a parte demonstre o efetivo prejuízo sofrido com a realização da oitiva das testemunhas sem a sua presença, nos termos do art. 563 do CPP.

Neste sentido colaciono caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DA RÉ PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR CARTA PRECATÓRIA. PRECLUSÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 523/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não verificado na hipótese.

2. No caso, as instâncias ordinárias assinalaram não ter havido a demonstração de efetivo prejuízo à ora Agravante, sendo certo que o Juízo deprecado, ao realizar a oitiva da testemunha, nomeou Defensor ad hoc para acompanhar o ato, o qual atuou 'ativa e diligentemente, inclusive fazendo perguntas às testemunhas'.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 451.082/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019).

Desse modo, rejeito a preliminar.

2.

Mérito: Absolvição por atipicidade da conduta: Erro de tipo e insuficiência de provas.

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico que policiais militares realizavam ronda ostensiva no KM 01 da BR 316, no bairro da Cidade Nova, quando avistaram o Apelante juntamente com Vinícius Henrique Silva de Alcantara, Henrique Alekssander Costa Silva e Antonio Klebson dos Santos Lima em um veículo de marca Gol, de placa JUM 7522, parando em um posto de gasolina em frente ao Shopping Castanheira.

Ato contínuo, os agentes públicos realizaram a abordagem e durante a revista no interior do veículo, encontraram embaixo do banco, 138 (cento e trinta e oito) petecas de maconha, pesando 97,500g (noventa e sete gramas e quinhentas miligramas) e dentro do porta-luvas apreenderam 04 (quatro) munições intactas de calibre 380 (trezentos e oitenta), conforme
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4401494 p. 14) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4401846 p. 10-11).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06.

As
testemunhas de acusação Nicomedes Alves de Araújo Júnior, Josué Miranda Amaral Dias e Elder de Araújo Sousa
,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo declararam que estavam em ronda quando abordaram os acusados em razão de estarem parados dentro de um veículo em um Posto de Gasolina. E o Comandande Nicomedes procedeu com a revista veicular e encontrou embaixo de um dos bancos mais de 100 (cem) papelotes de entorpecentes (embaladas em papel alumínio) e dentro do porta luvas estava munições intactas. Enquanto os demais agentes, procederam com a revista pessoal nos mesmos e ficaram fazendo a detenção destes enquanto era realizada a busca no carro.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos policiais colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este tinha em transportava 138 (cento e trinta e oito) petecas de maconha, pesando um total de 97,500g (noventa e sete gramas e quinhentas miligramas) para fins comerciais.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de transportar os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4401494 p. 14) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4401846 p. 10-11).

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Ademais, com relação à tese ventilada pela defesa alegando erro de tipo, no sentido de que não sabia das drogas existentes no conteúdo que iria entregar, percebe-se que deve ser rechaçada, visto que meras alegações não são suficientes para reconhecer o erro de tipo.

É sabido pela jurisprudência pátria que o ônus da prova no caso em comento é da defesa, conforme dispõe o art.
156
, do
CPP
.

Portanto, não se acata o pleito absolutório, pois o juiz sentenciante apresentou fundamento idôneo, principalmente em razão das provas orais colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Este entendimento está em conformidade com a jurisprudência deste E. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – CRIME DO ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE – VIA ELEITA INADEQUADA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIRETO PENAL – PEDAGOGIA DO ART. 30, I “A” DO RITJEPA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – EVIDÊNCIAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA –
RECONHECIMENTO DO ERRO DE TIPO - NÃO CONFIGURADO. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS
- DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA AFERIDA – POSSIBILIDADE -– INCREMENTO ASSENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONVENIENTE A READEQUAÇÃO DA PENA BASE AFERIDA DE 11 ANOS PARA 06 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO E 650 DIAS MULTA - INTELIGÊNCIA DAS SUMULAS 17 E 23 DO TJPA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA BASE MENSURADA - DECISÃO UNÂNIME. (6695062, 6695062, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-04, Publicado em 2021-10-14)

Diante do exposto, deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, caput da Lei nº
11.343
/2006.

3.

Do
Bis in idem:
Aplicação da reincidência e afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Aduz, ainda, que o Juízo sentenciante agravou a pena-base em razão da reincidência e, pelo mesmo motivo, afastou a incidência da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, incorrendo, assim, em
bis in idem
.

Da sentença condenatória, vê-se que o Juiz, após fixar a pena-base no patamar mínimo legal, considerou a agravante da reincidência, eis que o apelante possui sentença transitada em julgado, aumentando, assim, a pena para em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em sequência, afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 dada a supracitada reincidência, tendo a pena restado definitiva naquele patamar.

Adiante que não há qualquer ilegalidade nesse sentido
.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, além de ter como destinatário o pequeno traficante (aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida), é endereçada, pela própria dicção legal, ao réu primário e de bons antecedentes, o que, como visto, não é o caso do ora apelante.

Ademais, não há qualquer
bis in idem
na utilização da reincidência para agravamento da pena-base, na segunda fase, e posteriormente para justificar, já na terceira fase, a não-aplicação do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA RECURSAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. 1ª FASE. MAUS ANTECEDENTES. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MAJORANTE DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA COMINADA EM ABSTRATO PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPROCEDÊNCIA. CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 3ª FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LAD. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. (...)

2. Não procede o pleito defensivo de incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 porquanto é o réu reincidente e portador de maus antecedentes. 3. Não há falar em bis in idem na motivação que afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Na realidade, os antecedentes e a reincidência, além de se apresentarem como circunstância judicial e agravante, respectivamente, projetam efeitos que ultrapassam a primeira e a segunda fases da dosimetria da pena, v. g., determinação do regime prisional, substituição ou suspensão da pena, bem como para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por força de determinação contida na legislação penal em vigor.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 1422732, 07275606620218070001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 20/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante disso, nenhum reparo há de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo todos os termos da sentença recorrida, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 06/09/2023