Tribunal: TJPA
Processo: 0874838-83.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. 1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784) 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Estado do Pará foram ofertadas no edital 09 (nove) vagas para o cargo pretendido pelo impetrante, das quais o candidato restou classificada em 124ª posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0874838-83.2020.8.14.0301

APELANTE: FABRICIO DA SILVA NASCIMENTO BOGEA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF.

1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784)

2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Estado do Pará foram ofertadas no edital 09 (nove) vagas para o cargo pretendido pelo impetrante, das quais o candidato restou classificada em 124ª posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.

4. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida
pela
Exma. Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

Processo nº 0874838-83.2020.8.14.0301

Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante: Fabricio Da Silva Nascimento Bogea

Apelado: Estado do Pará

Procurador de Justiça: Rosa Maria Rodrigues Carvalho

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Sr. Fabricio da Silva Nascimento Bogea, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2° Vara da Fazenda da Comarca da Capital, que nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido Tutela de Urgência em Caráter Liminar ajuizado pelo ora apelante, que julgou improcedente o pedido, conforme parte dispositiva transcrita,
in verbis
(Id. 12535017 - p. 1/8):

“(...)
Diante das razões expostas, julgo improcedente o pedido.
Condeno o Autor a pagar honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação, em 02.12.2020 (Súmula 14, do S.T.J.), aplicando-se os fatores de atualização monetária da Tabela Uniforme da Justiça Estadual, de autoria do Professor Gilberto Melo, aprovada no XI ENCOGE (Encontro Nacional de Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal), em São Luís (MA), contudo a exigibilidade fica suspensa, pelo prazo de 05 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º, do CPC. Sem custas, em razão do deferimento do pedido de justiça gratuita (ID 24351231).
Após o trânsito em julgado e não havendo requerimentos, arquivem os
autos.
P.R.I.C.
Belém, 15 de setembro de 2022.
João Batista Lopes do Nascimento
Juiz da 2ª. Vara da Fazenda”

Irresignado, o Sr. Fabricio da Silva Nascimento Bogea interpôs Recurso de Apelação Cível pugnando pela reforma da sentença para que o mesmo seja nomeado no cargo 39: auxiliar técnico de controle externo – área administrativa (Id. 12535020 - p. 1 /13).

O Estado do Pará apresentou Contrarrazões, pugnando para que seja negado provimento, mantendo a integralidade da Sentença do Juízo de Direito da 2° Vara da Fazenda da Capital (Id. 12535023 - p. 1/11).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO
do recurso. (id. 12585209).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto, passando a proferir voto.

Consta na exordial que o autor se inscreveu no Concurso Público referente ao edital nº 1 – TCE/PA – servidor, de 29 de fevereiro de 2016, prestando o referido concurso para o cargo 39: auxiliar técnico de controle externo – área administrativa. Estando assim no edital de abertura a quantidade de nove
(9) vagas
a serem ocupadas imediatamente para cada cargo.

O autor se submeteu as provas objetivas de múltipla escolha, o que levou o mesmo a ficar na
124ª
posição para o cargo supramencionado, estando assim dentro do número oferecido no cadastro de reserva.

Aduz que em 2016 o Réu não convocou os candidatos aprovados dentro do número de vagas e nem do cadastro de reserva, como também pondera que há vários servidores lotados no TCE de forma irregular, exercendo o mesmo cargo sem terem ingressado via concurso público, e que o certame que o autor prestou findava em
13.12.2020.

Portanto, requereu a total procedência dos pedidos para determinar a posse e nomeação imediata do autor ao cargo 39: auxiliar técnico de controle externo – área administrativa, bem como todos os reflexos advindos deste ato, tendo em vista toda a probabilidade do direito cabalmente comprovada (Id. 12534986 - p. 1/27).

Os Tribunais Superiores já possuem entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que neste momento não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)

Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Por essa razão, o fato de supostamente existir servidores lotados no TCE de forma irregular, não gera automaticamente direito líquido e certo ao candidato impetrante ser nomeado e empossado no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital, visto que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estão, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III. Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V. Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

Portanto, não vislumbro direito líquido e certo a ser resguardado.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Publique-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 07/08/2023