Tribunal: TJPA
Processo: 0014334-09.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. PEDIDO DE SUSPENSÃO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DA ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. INCABÍVEL. INDEPENDÊNCIA ESFERA CÍVEL E CRIMINAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. EXTINÇÃO DA PUNILBILIDADE EM RAZÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. NÃO COMPROVADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA CONFIGURADAS NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). NÃO CABIMENTO. VALOR SONEGADO SUPERIOR AO MONTANTE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DE R$ 1.000.000,00. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDO E IMPROVIDOS. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014334-09.2018.8.14.0401

APELANTE: RICARDO MORIYA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I DA LEI 8.137/90.

RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. PEDIDO DE SUSPENSÃO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DA ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. INCABÍVEL. INDEPENDÊNCIA ESFERA CÍVEL E CRIMINAL. REJEIÇÃO. MÉRITO.

EXTINÇÃO DA PUNILBILIDADE EM RAZÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. NÃO COMPROVADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA CONFIGURADAS NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). NÃO CABIMENTO. VALOR SONEGADO SUPERIOR AO MONTANTE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DE R$ 1.000.000,00. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDO E IMPROVIDOS.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta por

Ricardo Moriya Soares
, contra a r. decisão do Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém que o condenou pela prática delitiva tipificada no art. 1º, incisos I da Lei nº 8.137/1990, a pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa,

substituída por duas penas restritivas de direitos.

De acordo com a denúncia o apelante, na qualidade de representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário pela empresa AMTEX AMAZÔNIA LÁTEX LTDA, nos meses de abril, maio, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro/2011 praticou a conduta delituosa materializada no AINF nº 022016510000030-1, o qual constatou que:
“O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS, NO PRAZO REGULAMENTAR, TENDO EMITIDO OS DOCUMENTOS FISCAIS E LANÇADO, NOS LIVROS PRÓPRIOS, AS OPERAÇÕES REALIZADAS. O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER O ICMS NOS MESES DE ABRIL, MAIO, JULHO, SETEMBRO A DEZEMBRO DE 2011, NO VALOR ORIGINAL DE R$-319.195,25 (TREZENTOS E DEZENOVE MIL, CENTO E NOVENTA E CINCO REAIS E VINTE E CINCO CENTAVOS).”

A denúncia foi recebida em 26/09/2019 (ID 9439948 - Pág. 1 a 3), o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença condenando o apelante nos termos acima apontados.

Em razões de apelação a defesa pugna, preliminarmente, pela suspensão da presente ação penal até final julgamento da Ação Anulatória de Débito Tributário em tramitação, com fulcro nos artigos 92 e 93 do CPP.

No mérito, requer a extinção da punibilidade do apelante, nos termos do artigo 9, §2º, da Lei 10.684/03, diante da comprovação de que a empresa contribuinte procedeu ao pagamento do tributo, requerendo, alternativamente, absolvição do apelante por insuficiência de provas para a condenação, com base no princípio do
in dubio pro reo
e no artigo 386, VII, do CPP.

Por fim, a defesa objetiva, a reforma na dosimetria da pena, com o afastamento da majorante do artigo, 12, inciso I da Lei 8.137/90 e redução do percentual aplicado com relação a causa de aumento por crime continuado

(ID 9730045).

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial de 1º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo, a fim de que sejam mantidas todas as disposições da sentença condenatória (ID 10494373).

O Ministério Público de 2º grau, ofereceu manifestação de lavra do eminente Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, que opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo (ID 12488510).

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

1. PRELIMINAR – PEDIDO DE SUSPENSÃO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL:

A defesa pugna, preliminarmente, pela suspensão da presente ação penal até final julgamento da Ação Anulatória de Débito Tributário em tramitação, com fulcro nos artigos 92 e 93 do CPP.

Em que pesem os argumentos recursais, não prospera a preliminar, pois a existência de ação anulatória de débito fiscal, não se configura óbice ao prosseguimento da ação penal, nem enseja sua suspensão, tratando-se de faculdade

do juiz, conforme comando do artigo 93 do CPP,
verbis
:

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la,
o juiz criminal poderá
, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite,
suspender o curso do processo
, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
(negritei).

Encerrado o procedimento administrativo-fiscal, resta constituído o crédito tributário e consumado o crime previsto no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90, não implicando em ausência de condição de processabilidade da ação penal.

Constando o lançamento definitivo do crédito tributário, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade deste não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal. Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO. FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL E CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Não há falar em violação ao princípio do colegialidade, na medida em que o entendimento que prevalece atualmente neste Sodalício é pela possibilidade do relator, quando se deparar com recurso que impugna acórdão alinhado à jurisprudência dominante deste Tribunal, poderá, na forma da Súmula 568/STJ, decidir monocraticamente. Ademais, a interposição de agravo regimental, cujo julgamento será feito pelo colegiado da Turma, torna despicienda eventual alegação de nulidade. Precedentes. III - O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios, ou mesmo da ação penal, constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade. IV - A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no âmbito processual do habeas corpus e de seu respectivo recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrantes a ponto de serem demonstrados de plano. V - Ausente abuso de poder, ilegalidade flagrante ou teratologia, o exame da existência de materialidade delitiva ou de indícios de autoria demanda amplo e aprofundado revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, reservando-se a sua discussão ao âmbito da instrução processual. I - O entendimento reiterado desta Corte Superior de Justiça é no sentido da independência entre as esferas cível e penal, de modo que a "impugnação do débito na seara cível, não obstante possa ter consequências sobre o julgamento da lide penal, não obsta, automaticamente, a persecutio criminis" (HC n. 103.424/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/3/2012). Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 148.485/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.)

2. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PAGAMENTO DO

TRIBUTÁRIO):

A defesa pugna em suas razões, pela extinção da punibilidade considerando o pagamento do débito tributário. Vejamos:

Extrai-se dos autos que o apelante na qualidade de responsável tributário pela empresa AMTEX AMAZÔNIA LÁTEX LTDA, foi denunciado pelo crime previsto no artigo 1º, I da Lei 8.137/1990 por ter deixado de recolher ICMS no prazo regulamentar, referente aos meses de abril, maio, julho, setembro a dezembro de 2011, sendo o valor original do débito de R$-319.195,25 (trezentos e dezenove mil, cento e noventa e cinco reais e vinte e cinco centavos).

Ainda na Resposta à Acusação (ID 37732497) a defesa alegou que não houve o inadimplemento de ICMS, pois o contribuinte infrator adimpliu com o ICMS do período compreendido entre abril e dezembro/2011.

Em um primeiro momento, a Secretaria de Estado e Fazenda (SEFA), através de Ofício nº 00017/2020/DAIF-CCDA, informou que o AINF nº 022016510000030-1 foi pago por cota única, por meio do REFIS ESTADUAL (ID 37732527 – Pág. 3).

Consta, ainda, o Ofício nº 258/2019/SEFA, informando que em relação a empresa AMTEX AMAZÔNIA LÁTEX LTDA, existem no sistema Diefs referentes aos meses 04, 05, 07, 09 e 12/2011, sendo que para 11/2011 e 12/2011 existe uma DIEF do tipo normal e uma do tipo substitutiva (ID 9439974 - Pág. 1).

Todavia, no Ofício nº 00079/2020/DAIF-CCDA, foi informando que houve prestação de informação equivocada anteriormente e retificando-a para esclarecer que o débito referente ao AINF nº 022016510000030-1 encontra-se em aberto (ID 37732539 –Pág. 2).

Conforme se extrai dos autos o equívoco se deu em razão da troca do número referente a AINF, pois no primeiro Ofício foi realizada pesquisa na AINF nº0220166510000301-7, cujo débito estaria quitado, todavia, o débito oriundo da presente ação se refere a AINF nº022016651000030-1, que não se encontra parcelada ou quitada com relação ao exercício de 2011, conforme se verifica nos relatórios constantes nos Ids 9439980 - Pág. 1 e 2 e no Resumo do Auto de Infração de ICMS no ID 9439982 - Pág. 5.

Assim, neste ponto o pleito da defesa não merece prosperar, pois conforme informado pela Secretaria de Estado e Fazenda (SEFA), não houve o pagamento do débito por parte do apelante, de forma que se mostra inviável o pedido de extinção da punibilidade fundada na quitação do débito.

3. MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSENCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO:

No mérito, a defesa pugna pela absolvição do apelante por insuficiência de provas de autoria e materialidade, nos termos art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Compulsando os autos, verifico que o apelante foi denunciado nos seguintes termos (ID 6682997),
verbis
:

“os acusados, na qualidade os acusados ,na qualidade de sócios, bem como de únicos representantes, gerentes, administradores, controladores e responsáveis tributários do contribuinte Amtex Amazônia Látex ltda, perpetraram por 7 vezes e nos meses de abril, maio, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011 as seguintes infrações fiscais que também configuram a conduta materializada no Ainf 0222016510000030-1.” (...) o contribuinte deixou de recolher ICMS. no prazo regulamentar, tendo emitido os documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as operações realizadas. o contribuinte deixou de recolher (...) o valor de R$ 319.195,24 (trezentos e dezenove mil, cento e noventa e cinco reais e vinte e quatro centavos).

A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração n.º 0222016510000030-1 (ID 9439938 - Pág. 2 a 9439939 - Pág. 2), onde se constata que o apelante deixou de oferecer à tributação parte da receita auferida no ano de 2011 (meses de abril, maio, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011), totalizando o valor de R$ 319.195,24 (trezentos e dezenove mil, cento e noventa e cinco reais e vinte e quatro centavos),

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos, os seguintes depoimentos (trechos extraídos da sentença de ID 9440070 - Pág. 3 / 7):

“JOSÉ ANTONIO PEREIRA RAMOS, às perguntas do Ministério Público, respondeu que foi a autoridade lançadora do Auto de Infração; que no período de lavratura do Auto, a empresa não foi localizada no endereço; que a notificação foi por edital; que não conheceu os acusados; que não lhe foram fornecidos documentos; que toda a documentação foi verificada por meio do Portal da Secretaria da Fazenda; que obtiveram as Notas Fiscais de entrada e saída pelo Portal da SEFA; que foram computados os créditos e débitos, menos os pagamentos efetuados, verificando-se que nesses meses ou não entregou a DIEF, ou entregou sem movimento, ou entregou errado; que os débitos não foram declarados, motivo da autuação; que os débitos não declarados significa que o contribuinte não entregou a DIEF, entregou sem movimento ou com erro, rejeitado pela Secretaria; que a DIEF é uma declaração mensal da movimentação econômica do contribuinte, as compras e as vendas; que depois de declarado, há um lançamento administrativo do valor a recolher; que como o contribuinte não declarou, deve ser cobrado através de Auto de Infração; que DIEF é o instrumento de lançamento por homologação do contribuinte; que como não houve o lançamento de forma correta, o Fisco lançou por meio de Auto de Infração, de ofício; que se houvesse o lançamento correto, não haveria lançamento de ofício, somente inscrição em Dívida Ativa; que ele fez alguns recolhimentos, mas não fez o total; que a diferença foi lançada por meio do Auto de Infração; que algumas DIEFs foram declaradas a menor, outras sem movimento e outras que não foram declaradas; que o problema foi nas DIEFs; que declarar nos Livros Fiscais não significa que lançou nas DIEFs, a declaração necessária para o Fisco; que o contribuinte lançou nos Livros mas não laçou nas DIEFS; que não basta somente escriturar nos Livros; que é por meio da DIEF que o Fisco toma conhecimento do que o contribuinte deve; que os Livros Fiscais não são instrumentos de lançamento do imposto; que os meios de lançamento são a DIEF e o Auto de Infração; que não há Auto de Infração quando a declaração em DIEF é feita corretamente.

JOSÉ ANTONIO PEREIRA RAMOS, às perguntas da defesa, respondeu que atualmente está lotado em Castanhal-PA; que já foi lotado em Santa Izabel-PA em 1996 aproximadamente; que estando em Castanhal-PA, tem competência para fiscalizar Santa Izabel-PA; que não se recorda de ter iniciado outra fiscalização contra a empresa contribuinte infratora; que acha que é a primeira vez que fiscalizou essa empresa; que inicialmente, quando notificou o contribuinte, constava um contador; que ao fazer contato com o contador, esse informou que não trabalhava mais com a empresa, que já estava fechada; que no momento da autuação, a empresa estava como não ativa, por não ser localizada; que não recorda se a empresa era ativa regular ou irregular, mas que no cadastro ela estava suspensa por não ser localizada; que a notificação é encaminhada para o local da empresa, que não foi localizada; que não houve tentativa de notificação pessoal do preposto da empresa, já que o Fisco não vai atrás do dono da empresa, mas sim da empresa; que vão no local físico da empresa; que não recorda se houve a tentativa de notificação via postal da empresa; que mandaram entregar pessoalmente, mas a empresa não foi localizada; que posteriormente foi feita a notificação por edital.

AURELIANO VALENTIN RODRIGUES DA SILVA, às perguntas da defesa, respondeu que diante da notificação, foi feito um levantamento, sendo detectadas divergências na base de cálculo do ICMS; que foram desconsiderados alguns créditos que a empresa teria direito; que no levantamento realizado nos arquivos da SEFA, não foram considerados esses créditos; que assim foram gerados os débitos relacionados; que em alguns meses o valor contábil não fechou; que o valor do levantamento da SEFA não fechou com a documentação comprobatória; que resultou nessa diferença; que detectou, na planilha do fiscal, uma repetição (Ctrl+C, Ctrl+V) que influenciou no resultado; que em alguns meses, a base de cálculo ficou idêntica, o que não é comum; que constatou créditos de energia utilizada para beneficiamento do produto desconsiderados pelo Fisco; que concorda que existiram divergências de informações em relação as DIEFs; que apresentavam a DIEF para depois fazerem uma retificadora dentro do prazo legal; que os ajustes foram realizados e a empresa recolheu o que entendeu devido; que os recolhimentos estão corretos; que tem conhecimento de que a empresa tinha Certidão Negativa de Débitos, inclusive recebendo benefício fiscal do Estado, que exige que os recolhimentos estejam em dia; que teve contato com o Auditor Fiscal; que a empresa já foi fiscalizada por ele, quando estava lotado em Santa Izabel-PA; que teve contato com o Auditor como preposto da empresa; que a empresa estava na condição de ativo regular perante a SEFA, trabalhando normalmente, conseguindo inclusive benefício fiscal; que a empresa funcionava normalmente no seu domicílio.

AURELIANO VALENTIN RODRIGUES DA SILVA, às perguntas do Ministério Público, respondeu que é o contador da empresa; que começou a trabalhar como contador em meados de 2011; que a empresa conseguiu um benefício fiscal no início de 2012; que o processo começou a tramitar em 2011; que foi deferido o benefício fiscal em Agosto/2012; que a empresa está fechada; que a empresa fechou por volta de 2013; que foi contratado por RICARDO; que conheceu MAIKO e AUGUSTO; que RICARDO, MAIKO e AUGUSTO eram os proprietários da empresa na época; que prestava contas de seu trabalho a RICARDO; que todos os funcionários da empresa eram assalariados; que todos os funcionários eram celetistas; que RICARDO, MAIKO e AUGUSTO eram tidos pelo depoente e demais funcionários como os proprietários da empresa.

RICARDO MORIYA SOARES, devidamente qualificado, no momento do interrogatório, às perguntas do Ministério Público, respondeu que não se recorda da data, mas ingressou como sócio administrador da empresa contribuinte infratora junto com sua irmã MAIKO; que não se recorda das datas, pois faz mais de 20 (vinte) anos; que a irmã MAIKO não participava das decisões da empresa; que MAIKO não participava do processo decisório da empresa; que ela trabalhava as vezes, mas que logo saiu, pois atualmente mora nos EUA; que a MAIKO praticamente não trabalhou na empresa, constando somente na parte societária da empresa; que em 2011 ela já não estava no Brasil; que ela só passava um tempo no Brasil e voltava; que ela saiu do Brasil para morar fora em 2012; que a MAIKO não trabalhava na empresa, mas conhecia o sócio, o dia a dia, o contador; que participar no dia a dia, na tomada de decisões, ela não fazia; que nessa época somente o interrogado tomava as decisões; que quando o AUGUSTO entrou, passou a dividir com ele as decisões; que a administração passou a ser compartilhada a partir da entrada do AUGUSTO; que tem um pouco de conhecimento sobre questões fiscais; que não tomou conhecimento da autuação, não tendo sido notificado; que somente tomou conhecimento da autuação por acaso; que foi pesquisar o seu CPF e descobriu que estava com essa bronca; que não tinha o menor conhecimento; que acredita que isso foi há 2 (dois) anos; que não sabe responder quando o contador refez os cálculos do Auditor Fiscal; que tomou conhecimento do processo criminal há 2 (dois) anos, em 2019; que nesse momento, soube da autuação fiscal; que não sabe informar se houve ajuizamento de ação cível anulatória; que não sabe informar se a validade do Auto de Infração está sendo questionada na Vara da Fazenda.

RICARDO MORIYA SOARES, às perguntas da defesa, respondeu que jamais determinou que algum tributo fosse recolhido a menor ou não fosse recolhido; que jamais agiu com dolo com a intenção de fraudar o Fisco; que para o interrogado, o que a empresa pagava era o devido; que quando tomou conhecimento da situação, pediu um parecer à contabilidade, momento em que foram constatados vários equívocos do Auditor Fiscal.”

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o réu omitiu declarações em suas Diefs, deixando de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a
omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs, operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, Ap Crim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

No caso, à luz das provas produzidas, é certo que o acusado omitiu, de forma livre e consciente, informações relativas à compra e venda do imóvel em questão, não por negligência ou ignorância, mas com o intuito de reduzir a tributação,
questão foi devidamente abordada no momento da sentença condenatória (ID
9440070 - Pág. 15 / 16
), vejamos:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sustentado o entendimento de que não se exige a finalidade específica para tipificação do crime previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, tratando-se de hipótese de dolo genérico
.

Dessa forma, tem-se que para os crimes contra a ordem tributária, notadamente aqueles tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção da conduta ao tipo penal, o não recolhimento do tributo na forma devida, por meio de uma, ou mais, condutas descritas nos incisos do referido artigo.

No caso concreto, apesar de emitidos os documentos fiscais respectivos e escrituradas as operações nos Livros Fiscais obrigatórios, houve a omissão de
informações às autoridades fiscais – inciso I, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90 –, resultando na supressão de recolhimento de ICMS à Fazenda Estadual.

Destarte, deve ser mantida a sentença em todos os termos, no sentido de condenar o apelante nas sanções previstas do artigo 1º, incisos I da Lei 8137/90.

4. DOSIMEITRA DA PENA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90 E REDUÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA:

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que foi considerado o número de 07 (sete) crimes contra a ordem tributária, que se deram durante os meses de abril, maio, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011, que são da mesma espécie, e apresentaram as mesmas condições de maneira de execução.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária com o acréscimo de 2/3 (dois terços), diante do número de crimes praticados em continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos nos meses abril, maio, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.
Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

Também na terceira fase foi reconhecia a causa de aumento de pena prevista no
art. 12, I da Lei nº 8.137/90:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade.

A defesa requer, a exclusão da majorante prevista no art. 12, inciso I da Lei 8137/90, referente ao grave dano à coletividade.

A majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1827173/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. FALTA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1[...] 4. Incide a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, caso a infração ocasione grave dano à coletividade.
De acordo com o TJRS e o STJ, há grave dano na sonegação de valor principal superior a um milhão de reais, descontados os juros e multas.
No presente, ao tempo da propositura da ação, o valor sonegado correspondia a mais de 3 milhões e 500 mil reais. Causa de aumento mantida. 5. [...] APELAÇÃO DO MP NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU G.R.J. PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018)

Tendo em vista que
o valor do imposto devido apurado nos AINFs e inscrito em dívida ativa foi de
R$1.466.640,01 (um milhão, quatrocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e quarenta reais e um centavo) (ID 43896012 – Pág. 1),

atualizado com juros, multa e correção monetária até o ano de 2022,
excedeu ao comum a essa espécie de delito, podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade.

Ressalte-se que todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento, como se deu no caso em tela, como bem delineando na sentença condenatória (ID 9440070 - Pág. 30 / 31):

“Destaca-se, no entanto, que considerando o valor da Unidade Padrão Fiscal do Pará (UPF – PA), fixada para o ano de 2021 em R$3,72 (três reais e setenta e dois centavos) aproximadamente, tem-se que a adoção do critério indicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) resultaria em valor inferior ao considerado até mesmo pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e, em última análise, verificar-se-ia o esvaziamento da previsão contida no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Assim, no intuito de conferir efetividade à norma não é possível a adoção da legislação estadual como parâmetro e, para fins de aferição do grave dano à coletividade que autoriza a aplicação da majorante prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, esse juízo passará a adotar o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), ou seja, metade daquele adotado para impostos federais.

Nesses termos, considerando que no caso concreto o saldo atualizado do débito fiscal é de R$1.466.640,01 (um milhão, quatrocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e quarenta reais e um centavo) (ID 43896012 – Pág. 1), tem-se que o prejuízo é evidentemente exorbitante e, nos termos já delineados, atendido o critério para a aplicação da majorante prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, o qual faço no percentual de 1/3 da pena base.”

Sendo assim, tomando como base o acima exposto, temos que deve ser mantida a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, bem como o quantum de aplicação, por nenhum reparo merecer.

Isto posto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço
e
nego provimento integral ao recurso de apelação, mantendo todas as disposições da sentença apelada.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 28/03/2023