Tribunal: TJPA
Processo: 0021533-48.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ICMS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E, CONSEQUENTEMENTE, NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONTRIBUINTE ENQUADRADO NO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO À GARANTIA DO JUIZ E DO PROMOTOR NATURAL. REJEITADA. O § 5º, DO ART. 41, DA LC 123/2006, CUIDA DA EXCEÇÃO AO CAPUT DO DISPOSITIVO, DETERMINANDO A COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA DIRIMIR QUESTÕES ATINENTES AO ICMS. MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO PROVIMENTO. HAVENDO PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INOCORRÊNCIA DE CRIME, TAMPOUCO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AS ALEGAÇÕES DO RÉU DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO NÃO PROSPERAM DIANTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLACIONADOS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OS QUAIS SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA IMPUTADAS NA ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL AO OMITIR INFORMAÇÃO E PRESTAR DECLARAÇÕES FALSAS A RESPEITO DO TRIBUTO DE ICMS DEVIDO AO ERÁRIO. PRESENTE O DOLO GENÉRICO, CONFORME EXIGIDO NA NORMA E SATISFATORIAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO. IMPROVIDO. CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA, NO CASO DE TRIBUTO APURADO E NÃO RECOLHIDO MENSALMENTE, EM MESES CONTÍNUOS, CADA LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO CONSTITUI UMA INFRAÇÃO PENAL E, ATENDIDOS OS CRITÉRIOS DO ART. 71 DO CP, COMO NA HIPÓTESE, DEVIDO O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. RECURSO MINISTERIAL REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME SEJAM CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. PROVIMENTO. TENDO EM VISTA O MODO COMO OCORREU O CRIME, AS REFERIDAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVEM MERECER VALORAÇÃO NEGATIVA, UMA VEZ QUE O CRIME COMETIDO É DE MÚLTIPLA AÇÃO OU DE CONTEÚDO VARIADO (VÁRIOS NÚCLEOS VERBAIS), E O RÉU INCIDIU EM MAIS DE UMA CONDUTA CRIMINOSA, CONQUANTO O DELITO SEJA UM SÓ, TENDO PRATICADO VÁRIOS ATOS, CRIME MEIO, À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM - ART.1º, I (NO QUE SE REFERE AO FALSUM PRATICADO NAS DIEFS DECLARADAS “SEM MOVIMENTO”), II (NO QUE SE REFERE À NÃO ESCRITURAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM EFD – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL) DA LEI 8.137/90, TORNANDO MAIS DIFÍCIL A CONSTATAÇÃO, PELO FISCO, DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS E MAIS GRAVOSA A CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, PASSANDO A PENA DO ORA APELADO A SER DE 04 ANOS, 06 MESES E 13 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 200 DIAS MULTAS, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER dos recursos e DAR PROVIMENTO àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 18 de setembro de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021533-48.2019.8.14.0401

APELANTE/APELADO: EVANDRO TASSIANO JANAU DE MELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL
.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
.
ICMS. FRAUDE À
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO INTUITO DE EXIMIR-SE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO E, CONSEQUENTEMENTE, NA RESPECTIVA CONTABILIDADE DE APURAÇÃO DO ICMS
.

RECURSO DEFENSIVO
.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONTRIBUINTE ENQUADRADO NO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO À GARANTIA DO JUIZ E DO PROMOTOR NATURAL.
REJEITADA
. O § 5º, DO ART. 41, DA LC 123/2006, CUIDA DA EXCEÇÃO AO
CAPUT
DO DISPOSITIVO, DETERMINANDO A COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA DIRIMIR QUESTÕES ATINENTES AO ICMS.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
AUSÊNCIA DE DOLO.

NÃO PROVIMENTO
.
HAVENDO PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INOCORRÊNCIA DE CRIME, TAMPOUCO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AS ALEGAÇÕES DO RÉU DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO NÃO PROSPERAM DIANTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLACIONADOS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, OS QUAIS SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA IMPUTADAS NA ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL AO OMITIR INFORMAÇÃO E PRESTAR DECLARAÇÕES FALSAS A RESPEITO DO TRIBUTO DE ICMS DEVIDO AO ERÁRIO. PRESENTE O DOLO GENÉRICO, CONFORME EXIGIDO NA NORMA E SATISFATORIAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO.
IMPROVIDO
.
CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA, NO CASO DE TRIBUTO APURADO E NÃO RECOLHIDO MENSALMENTE, EM MESES CONTÍNUOS, CADA LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO CONSTITUI UMA INFRAÇÃO PENAL E, ATENDIDOS OS CRITÉRIOS DO ART. 71 DO CP, COMO NA HIPÓTESE, DEVIDO O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES.

RECURSO MINISTERIAL

REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME SEJAM CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS.
PROVIMENTO
.
TENDO EM VISTA

O MODO COMO OCORREU O CRIME, AS REFERIDAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVEM MERECER VALORAÇÃO NEGATIVA, UMA VEZ QUE O CRIME COMETIDO É DE MÚLTIPLA AÇÃO OU DE CONTEÚDO VARIADO (VÁRIOS NÚCLEOS VERBAIS), E O RÉU INCIDIU EM MAIS DE UMA CONDUTA CRIMINOSA, CONQUANTO O DELITO SEJA UM SÓ, TENDO PRATICADO VÁRIOS ATOS, CRIME MEIO, À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM - ART.1º, I (NO QUE SE REFERE AO FALSUM PRATICADO NAS DIEFS DECLARADAS “SEM MOVIMENTO”), II (NO QUE SE REFERE À NÃO ESCRITURAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM EFD – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL) DA LEI 8.137/90, TORNANDO MAIS DIFÍCIL A CONSTATAÇÃO, PELO FISCO, DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS E MAIS GRAVOSA A CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO.

RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, PASSANDO A PENA DO ORA APELADO A SER DE
04 ANOS, 06 MESES E 13 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 200 DIAS MULTAS
,
CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
CONHECER
dos recursos e
DAR
PROVIMENTO
àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 18 de setembro de 2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
EVANDRO TASSIANO JANAU DE MELO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes Contra o Consumidor e a Ordem Tributária da Comarca de Belém, que condenou o apelante Evandro, nos termos do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90.

Relatou a denúncia, ID 14411805/810, que o apelante/apelado Evandro, na
condição de único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte E. T. J. DE MELO – EIRELI, cometeu, nos períodos compreendidos entre outubro e dezembro do ano de 2016, infração fiscal, conforme restou materializado no Ainf 012017510000696-6, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais e declarou valor a menor do que os valores das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) de venda de mercadorias - relativas à venda de açaí, em operação interestadual, registradas no referido período.

Aduziu que a Secretaria Estadual de Fazenda tomou conhecimento da infração quando a auditoria, em ação de rotina realizada no ano 2017, analisou as notas fiscais eletrônicas (NFE) emitidas pelo contribuinte, ora apelado/apelante, bem como sua escrituração fiscal digital (EFD) e as Diefs referentes ao ano de 2016, constando que de outubro a dezembro daquele exercício fiscal foram emitidas mais notas fiscais do que as escrituradas em seus Livros Fiscais Digitais de Saída e de Apuração de ICMS, bem como do que informou ao Fisco em Diefs – Declaração de Informação Econômica Fiscal mensal, diminuindo indevidamente, com sua ação, o ICMS, que restou recolhido em valor menor do que o efetivamente devido.

Que o contribuinte foi devidamente autuado, não tendo impugnado o auto de infração, se tornando o crédito tributário definitivo em 09/10/2017, data em que esgotado o prazo de 30 dias para interposição de impugnação ou pagamento do débito, prazo este contado da notificação do contribuinte, sendo o débito inscrito em dívida ativa em 21/12/2017, restando o prejuízo causado ao erário no valor de R$ 710.499,80 (setecentos e dez mil, quatrocentos e noventa e nove reais e oitenta centavos), conforme atualização ocorrida em 06/09/2019.

Afirmou que o contribuinte, ao realizar falso registro e declaração a menor de ICMS devido sobre as operações tributáveis, para induzir em erro o Fisco, praticou o crime meio de estelionato e que ao efetuar operações de vendas sujeitas à tributação de ICMS, mas não as declarar em Diefs, se apropriou do valor correspondente ao imposto, que é embutido no preço final pago pelo consumidor, e deixou de o repassar ao Fisco - o que era sua obrigação, cometendo com sua ação o crime meio de apropriação indébita, sendo os crimes meio utilizados para prejudicar o lançamento correto do imposto, crime fim tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, de forma continuada, atraindo a incidência do art. 71 do CPB, uma vez que as infrações foram praticadas ininterruptamente entre outubro e dezembro de 2016, sendo dever do autor do delito reparar o dano causado, tendo o Ministério Público apresentado denúncia contra o ora apelado/apelante pela prática dos
delitos descritos nos artigos 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71,
caput
, do Código Penal Brasileiro.

Em ID 14411822, foi recebida a denúncia.

Em ID 14411826, certificada citação do ora apelante/apelado, sem, contudo, ter apresentado resposta à acusação ou constituído advogado nos autos, sendo a resposta apresentada em ID 14411827/829, por membro da Defensoria Pública, sendo habilitado Advogado particular aos autos, ID 14411833.

Em ID 14411856, Termo de audiência, mídia em ID 14411859/62/66.

Alegações finais ministeriais, em ID 14411872, juntando Ainf em ID 14411876.

Alegações finais defensivas, em ID 14411905, apresentada por representante da Defensoria Pública.

Em ID 14411976, Sentença penal condenatória onde o magistrado, julgando procedente a denúncia, condenou o ora apelante/apelado nos seus exatos termos, cominando a pena base em 02 anos de reclusão e 100 dias multa, quantum mantido na segunda fase da dosimetria, passou a ser de 03 anos e 04 meses de reclusão e 100 dias multa em razão da continuidade delitiva, pois aplicada sobre o
quantum
anterior o percentual de 2/3 (dois terços).

Em razões recursais, ID 14411988, o Ministério Público pugnou pela revisão da dosimetria para que sejam consideradas como negativas as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e circunstâncias do crime.

Em razões recursais, ID 14411991, pleiteou a defesa, preliminarmente, reforma da sentença para reconhecimento da incompetência da Justiça Estadual para o julgamento do feito uma vez que o apelante/apelado é contribuinte enquadrado no Simples Nacional, sendo, portanto, a Justiça Federal a competente ao julgamento do feito, e no mérito, absolvição por inexistência de provas acerca da prática de qualquer conduta delituosa pelo apelante, uma vez que, afirma, não se presta para tanto o Auto de Infração, bem como reforma da dosimetria ante a inocorrência de crime continuado e redução de eventual pena ao mínimo legal.

Em contrarrazões ao recurso ministerial,

ID 144119997, manifestou-se a Defensoria Pública pelo seu improvimento.

Em contrarrazões ao recurso defensivo,

ID 144112003, manifestou-se o Ministério Público pelo seu improvimento.

Nesta instância superior, parecer acostado em ID 15058683
, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, pronunciou-se pelo
conhecimento
dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
provimento

ao recurso ministerial
e
improvimento do recurso defensivo
.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
EVANDRO TASSIANO JANAU DE MELO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes Contra o Consumidor e a Ordem Tributária da Comarca de Belém, que condenou o apelante/apelado Evandro, nos termos do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90.

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade processual, conheço dos recursos e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

DO RECURSO DA DEFESA

PRELIMINAR
– INCOMPETÊNCIA

Aduz o apelante, em sede de preliminar, que operou a sentença em violação aos princípios do Promotor e do Juiz Natural uma vez que a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal tendo em vista ser o apelante enquadrado no Simples Nacional, afirmando não ter o magistrado singular enfrentado todos os argumentos da defesa, mormente por não ter se manifestado acerca da alegada violação, bem como que o fato de não haver notícia acerca de supressão de tributo federal não pode afastar a aventada preliminar uma vez que a SEFA não faz fiscalização sobre tributos federais.

Afirma que as empresas optantes do Simples Nacional possuem regime tributário diferenciado e que recolhe mensalmente, mediante documento único, diversos tributos, dentre os quais podem estar os estaduais e municipais, razão pela qual a arrecadação é feita pela União, que repassa aos demais entes os valores devidos, sendo a fiscalização e cobrança dos contribuintes optantes pelo referido sistema atribuição da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, e que ainda que o ente federado tenha autorização par fiscalizar e cobrar de forma autônoma o tributo que lhe é devido tal não altera a competência para apuração de qualquer ato que possa ser compreendido como crime.

Não advém razão à defesa.

Não há qualquer ilegalidade na sentença proferida pela Justiça Estadual na medida em que a LC 123/2006, em seu art. 41, parágrafo 5º, excetua os termos do
caput
do mesmo dispositivo, determinando, em seu inciso II, que as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, serão propostas em face desses entes federativos, que serão representados em Juízo por suas respectivas procuradorias, sendo específica, no inciso V, sobre o crédito tributário relativo ao ICMS, fato gerador destes autos, como se denota do dispositivo, veja-se:

Lc nº 123 de 14 de Dezembro de 2006

Art. 41.
Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5º deste artigo.

§ 1º
Os Estados, Distrito Federal e Municípios prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação aos tributos de sua competência, na forma a ser disciplinada por ato do Comitê Gestor.

§ 2º
Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no inciso V do § 5º deste artigo.

§ 3º
Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar.

§ 4º
Aplica-se o disposto neste artigo aos impostos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações prestadas:

I
- no sistema eletrônico de cálculo dos valores devidos no Simples Nacional de que trata o § 15 do art. 18;

II
- na declaração a que se refere o art. 25.

§ 5º

Excetuam-se do disposto no caput deste artigo
:

I
- os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município;

II
-
as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias
;

III
- as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o § 3º deste artigo;

IV
- o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória, observado o disposto no § 1o-D do art. 33;

V
-
o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que trata o § 16 do art. 18-A
.

V
- o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do § 3o do art. 18-A desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Ainda que o ora apelante/apelado seja contribuinte do simples nacional, ao inadimplir suas obrigações tributárias e não recolher aos cofres públicos os tributos atinentes à receita estadual, estará sujeito à cobrança por este órgão, na medida em que o § 3º, c/c § 5º, II e V do art. 41 da LC 123/06, assim o permite, na medida em que realizado o respectivo convênio.

Acerca da legalidade da decisão em razão de tal permissivo à Justiça Estadual, foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu bem lançado parecer, cujo excerto peço vênia para a seguir colacionar,
in verbis
:

“...
o caput do art. 41, da LC 123/2006, trata de ações ajuizadas contra (“em face da”) a União, e o § 5.º trata de ações ajuizadas contra (“em face”) os estados e municípios, e não pela União, pelos Estados e pelos Municípios.

Como também, o § 3º do art. 41, da LC 123/2006, refere-se ao Convênio opcional entre a PGFN e os Estados e Municípios, para efetuar inscrição em dívida ativa estadual e municipal e para a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere a Lei.

Diante da referida previsão legal, no Estado do Pará, a inscrição em dívida ativa dos créditos tributários estadual e municipal é realizada pelo respectivo ente instituidor e fiscalizador do tributo, tanto que a SEFA procede à inscrição do crédito sonegado de ICMS em dívida ativa tributária e a SEFIN faz a inscrição em dívida ativa do crédito sonegado de ISSQN.

Lado outro, com base no artigo 33, §1º e §3º da Lei Complementar nº 123/2006, temos que o fiscal da Receita Federal do Brasil pode fiscalizar contribuinte optante do regime do Simples Nacional, como também podem os Fiscos estaduais e municipais. Logo, a Secretaria Estadual de Fazenda do Pará possui
atribuição concorrente
com a Receita Federal do Brasil e com os Fiscos Municipais para fiscalizar e lançar todos os tributos abrangidos pelo Simples.

Ad argumentandum tantum,
apesar do apelante ser optante do regime Simples Nacional, quem o fiscalizou e o autuou foi a Secretaria de Estado de Fazenda do Pará, e não a Receita Federal do Brasil. E como, o apelante foi somente investigado pela SEFA e teve contra si lançado apenas imposto estadual no auto de infração, pela SEFA -
Certidões de Dívida Ativa Tributária são relativas a ICMS, nelas havendo referência expressa aos Ainfs nº 012017510000695-8 e 012017510000696-6. O crédito tributário devido foi inscrito na CDA em reais e em UPF/PA – Unidade de Padrão Fiscal do Estado do Pará
, não há materialidade delitiva firmada em sonegação fraudulenta de tributos federais (Súmula Vinculante nº 24).

Portanto, como bem explanado acima,
a fiscalização foi feita pelo ente federado estadual, o lançamento por auto de infração e notificação fiscal do ICMS (sonegado por meio de PGDAS-D eivado de falsidades), também foi feito pela SEFA, a inscrição em Dívida Ativa desse crédito tributário refere-se somente a ICMS, razão por que entendemos que o juízo
a quo
é o competente para dirimir o presente feito, como assim o fez prolatando a r. sentença condenatória, ante robusto arcabouço de provas
.”

E, por oportuno, trago à colação o art. 33 da LC 123/06,
in verbis
:

Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao SN e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 (exclusão de ofício) desta LC é da SRF e das Sefaz do Estado ou do DF, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

§1º As Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a fiscalização a que se refere o caput. § 2º Na hipótese de a ME ou EPP exercer alguma das atividades de prestação de serviços previstas § 5º-C do art. 18 desta LC, caberá à RFB a fiscalização da Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da empresa, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991. (fora do Simples Nacional)

§ 3º O valor não pago, apurado em procedimento de fiscalização, será exigido em lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização
.

§ 4º O CGSN disciplinará o disposto neste artigo. (resolução nº 30).

Impende ainda ressaltar que, de acordo com Resolução CGSN 30/2008, no caso em que a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS ou do ISS e seja apurada omissão de receita, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal, ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil, caso esta tenha sido a responsável pelo lançamento, e, no caso em apreço, o órgão responsável pelo lançamento foi a SEFA. Ademais, dos depoimentos colhidos nos autos, tem-se que o ora apelante foi contribuinte do Simples Nacional até setembro do ano de 2016, mas que a partir de outubro do mesmo ano saiu, e que apesar disso continuou a emitir Notas Fiscais como se integrante daquele sistema ainda fosse, sendo, portanto, de responsabilidade da Justiça Estadual o julgamento, razão pela qual, efetivamente não há como ser dado provimento à
preliminar
que há que ser
rejeitada
.

MÉRITO

Da Absolvição –
Pleiteia a defesa, em sede de mérito recursal, que se promova a absolvição do ora apelante sob a alegação de ausência de provas acerca da autoria delitiva, pois, afirma, a condição de sócio ou empresário individual não implica em responsabilidade penal e que a denúncia não individualizou sua conduta, não tendo o Ministério Público provado suas alegações, mormente por não ser o empreendedor obrigado a dominar os meandros contábeis do empreendimento e contar com um profissional habilitado para tal.

Não advém razão ao apelo, na medida em que não restou nenhum equívoco na decisão que condenou o ora apelante, pois o Magistrado
a quo
escorreitamente considerou e admitiu como prova material a lavratura do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), fator que desencadeou a apuração do não pagamento de ICMS referente ao exercício fiscal e contábil compreendido entre os meses de outubro a dezembro de 2016, mais exatamente o não recolhimento de ICMS do referido período, como restou materializado no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) Nº 012017

510000696-6
, que assim constatou,
in verbis
:

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS RESULTANTE DE OPERAÇÃO NÃO ESCRITURADA EM LIVROS FISCAIS. ENQUANTO CONTRIBUINTE DO REGIME NORMAL DE APURAÇÃO DO ICMS (ANEXO 4), DECLAROU EM DIEF (ANEXO 2) VALOR A MENOR DO QUE OS VALORES DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS (NFE) DE VENDAS DE MERCADORIAS (AÇAÍ), EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL, REGISTRADAS NO PERÍODO DE OUTUBRO A DEZEMBRO DO ANO DE 2016, CONFORME RELAÇÃO APRESENTADA (ANEXO 1). [...] ALÉM DISSO, TAMBÉM CONSTATAMOS QUE ESSAS SAÍDAS NÃO FORAM ESCRITURADAS EM SUA CONTABILIDADE, UMA VEZ QUE OS ARQUIVOS DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) DO PERÍODO, A QUAL O CONTRIBUINTE É OBRIGADO DESDE 01/10/2016 (ANEXO 6), NÃO FORAM ENVIADOS À SEFA. POR FIM, O CONTRIBUINTE NÃO TEM DIREITO AO CRÉDITO DAS ENTRADAS, UMA VEZ QUE NÃO ESCRITUROU O LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DO PERÍODO.

Tem-se dos autos que o
ora apelante, ao realizar falso registro e declaração a menor de ICMS devido sobre as operações tributáveis, acabou por induzir em erro o Fisco, na medida em que efetuou operações de vendas sujeitas à tributação de ICMS, mas não as declarou nas correspondentes Diefs, se apropriando do valor correspondente ao imposto, que é embutido no preço final pago pelo consumidor, não o repassando ao Fisco - o que era sua obrigação, prejudicando o lançamento correto do imposto, crime fim tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90.

O ora apelante, na
condição de único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte E. T. J. DE MELO – EIRELI, cometeu, portanto, nos períodos compreendidos entre outubro e dezembro do ano de 2016, infração fiscal, conforme restou materializado no Ainf 012017510000696-6, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais e declarou valor a menor do que os valores das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) de venda de mercadorias - relativas à venda de açaí, em operação interestadual, registradas no referido período, o que era sua obrigação, pois, em sendo o único representante da pessoa jurídica E. T. J. DE MELO – EIRELI, sua era a responsabilidade pela devida escrituração fiscal na medida em que, por força legal, é os responsável pelo repasse aos cofres públicos dos tributos e/ou contribuições em razão do seu empreendimento.

Em decorrência da irregularidade detectada, o apelante praticou crimes-meio para então consumar o crime fiscal (delito-fim), pois, não
recolheu o ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais e declarou valor a menor do que os valores das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) de venda de mercadorias,
fraudando a Fazenda Estadual, perpetrando falsidade ideológica em seus livros fiscais de saída, a partir do estelionato consequente.

O art.
1º
da Lei n.º
8.137
/1990 assevera que é crime contra a ordem tributária negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Quanto a materialidade delitiva, nossa Corte já decidiu, como se denota do aresto colacionado, que o AINF, juntamente com a CDA são suficientes para a comprovação da materialidade delitiva, veja-se:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII, DA LEI ADJETIVA PENAL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a encetadura da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Na hipótese sub judice, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa, e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur), com a inscrição do débito na Dívida Ativa, conforme fls. 87, cujo valor do imposto devido, atualizado até 22/02/2013, soma a quantia de R$ 165.202,48 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e dois reais e quarenta e oito centavos);

3. Na espécie,
nota-se que a autoria delitiva encontra-se sobejamente

comprovada, na medida em que o apelado José Pedro da Silva Souza, atuava, à época, com exclusividade, na condição de sócio e administrador da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais;

4.
Não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo réu, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, durante todo o exercício do ano 2000, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido. Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação
. (2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-26).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, INCISOS II DA LEI Nº. 8.137/90 (FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE NÃO ACATADA. A EXISTÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO PENAL, DEVENDO SER APURADA EM AÇÃO PRÓPRIA, PERANTE O JUÍZO CÍVEL COMPETENTE. ADEMAIS,
A MATERIALIDADE DO DELITO DESCRITO NA DENÚNCIA FOI DEMONSTRADA NO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO FISCAL, NO TERMO DE INCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA E COMPROVADA PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, BASTA O ENCERRAMENTO DO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, COM O DEVIDO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. SÚMULA N.º 24 DO STF
.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTA DOLOSA DA APELANTE. TESE NÃO ACATADA. O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N.º 8.137 /90 NÃO EXIGE A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO, FAZENDO-SE NECESSÁRIO APENAS O DOLO GENÉRICO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III E 5º, INCISOS XXXIX E LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 1º E 13º DO CP E 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA
. A CONDENAÇÃO BASEOU-SE NA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, POIS O AINF E A INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA SÃO SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO CRIME E A AUTORIA TAMBÉM RESTOU EVIDENCIADA NAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NO QUE CONCERNE AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE DOLO GENÉRICO
POR PARTE DA APELANTE, O QUE JÁ CONFIGURA A AUTORIA DELITIVA. INEXISTENTE SUPOSTA "INVERSÃO" DO ÔNUS DA PROVA.
RECURSO. CONHECIDO E IMPROVIDO
.(APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N°: 0002640-96.2008.814.0401. RELATOR: JUIZ CONVOCADO PAULO GOMES JUSSARA JUNIOR.)

Com efeito, da análise detida dos autos vê-se que, conforme consta do Auto de Infração e Notificação Fiscal,

o ora apelante, na condição de
único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte E. T. J. DE MELO – EIRELI,
efetuou vendas de mercadorias sem o recolhimento do ICMS correspondente, sendo tal conduta decorrente da omissão de saídas das mercadorias, sem registro, portanto, em livros fiscais e declarações ao Fisco, conduta que resultou na supressão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido ao Estado do Pará, no valor inicial de R$ 185.374,73 (cento e oitenta e cinco mil, trezentos e setenta e quatro reais e setenta e três centavos), que passou a ser de
R$ 710.499,80 (setecentos e dez mil, quatrocentos e noventa e nove reais e oitenta centavos), conforme atualização ocorrida em 06/09/2019
.

É cediço que, para a persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo,
e, no caso em apreço, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (
an debeatur
) e valor devido (
quantum debeatur)
, com a inscrição do débito na Dívida Ativa
.

O crime contra a ordem tributária se configura quando, para não pagar o tributo devido (crime-fim), o responsável fiscal pelo estabelecimento contribuinte (gerente/administrador) perpetra um crime-meio de falsidade ideológica, de estelionato e/ou apropriação indébita, tendo,
in casu
, o réu, perpetrado pelo menos dois deles, estelionato e apropriação indébita.

No caso em tela, a conduta criminosa atribuída ao recorrido é punida com espeque no tipo penal descrito no art. 1º, incisos I, II, da Lei n.º 8.137/1990, assim disposto:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

(...)

Na espécie, nota-se que a autoria delitiva se encontra sobejamente comprovada, na medida em que o apelante atuava, à época, na condição de
único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte E. T. J. DE MELO – EIRELI,
respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais, conforme disposto no Contrato Social – Ato de Alteração nº 2, cláusula quarta, documento de ID 14411963, de onde se denota a transferência de titularidade da empresa para o ora apelante.

O apelante, ao omitir receita de vendas efetivamente realizadas, deixando de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, defraudou o Fisco Estadual, deixando de recolher o imposto devido relativo ao período requestado, o ICMS, em suas operações tributáveis de saída de mercadorias, por meio de tal ação, sendo fato lavrado no AINF que vem a ser

prova legítima e suficiente da materialidade delitiva para o processo penal, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, não necessitando de nenhum outro documento para o respaldar. Ademais,
o réu, como administrador, tinha o dever de zelar pela regularidade da escrita contábil e fiscal de sua empresa, bem como pela efetiva emissão de nota fiscal pela venda de mercadorias e, ainda que tenha agido com displicência em relação ao seu negócio tal proceder reflete, no mínimo, a assunção do risco pela ocorrência da sonegação fiscal, pois o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, cujo fim é o de suprimir ou reduzir o tributo ou a contribuição social, sem qualquer outro motivo ou finalidade, não cabendo falar no uso indevido da teoria do domínio do fato para suprir a ausência de provas da acusação e na incidência de responsabilidade objetiva na medida em que a condenação do apelante não foi justificada pela sua condição de sócio-gerente, mas decorreu da constatação de que efetivamente administrava a empresa ao tempo dos fatos consoante a prova testemunhal e documental constante dos autos, o que afasta a tese defensiva de condenação apenas advinda da condição de sócio

Conforme acima delineado, o acusado teve em suas mãos a sorte do fato total, considerada a relevância e a indispensabilidade da sua atuação como sócio-administrador, responsável, dessa forma, pela regularidade fiscal da empresa, estando fartamente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta descrita na denúncia e o resultado típico, sendo, como demonstrado,
desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em tela, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, com a simples omissão do recolhimento, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados à receita estadual.

No caso, não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo apelante, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido.

Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação.

Da dosimetria – Inexistência de crime continuado.
Pretende a defesa, neste segundo ponto do apelo, em tese subsidiária, que se reduza a pena base ao mínimo legal, bem como que se reconheça a inocorrência do crime continuado, pois, em conformidade com a jurisprudência, afirma, a prática de diferentes atos de sonegação fiscal configura crime único.

Não advém razão ao apelo.

Da leitura do termo da sentença, acostada aos autos em ID 14411978, denota-se que o magistrado singular cominou a pena base no mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão, não havendo, portanto, como ser dado provimento ao apelo.

No que concerne ao decote da majorante pelo crime continuado, sob a alegação de que há que ser reconhecida a prática de crime único, afastando-se o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, tendo em vista que os débitos mensais não adimplidos acarretam a prática de crime único, tenho que igualmente não procede o apelo na medida em que efetivamente se denota dos autos que o crime praticado o foi ao longo do ano de 2016, e, conforme pacífico entendimento jurisprudencial,
os crimes contra a ordem tributária relacionados a tributos de apuração mensal, como o ICMS, é praticado um crime para cada competência (= mês), independentemente da quantidade de atos fraudulentos praticados durante este período,
restando, portanto, caracterizada a continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, sendo, de acordo com a jurisprudência do STJ, a fração de aumento pela continuidade delitiva proporcional ao número de delitos e, em tendo o crime sido perpetrado ao longo do ano de 2016, tem-se que pelo menos 12 (doze) delitos foram praticados, portanto, de rigor se aplicar o aumento na razão de 1⁄2 (metade), percentual indicado para as ocorrências de 07 ou mais infrações, como se denota do julgado cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal
. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2.
Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR SUPRIMIDO EXCESSIVO. QUANTIDADE DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado nos autos que o réu, responsável pela administração da sociedade empresária, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização ao omitir operações tributárias em livros fiscais exigidos pela lei e ao omitir declaração sobre fato para eximir-se parcialmente do pagamento de tributo. 2. O tipo penal do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração. 3. Compete ao julgador analisar as circunstâncias no caso concreto para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação da causa especial de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. A redução de ICMS devido ao Distrito Federal, no valor principal de R$ 420.269,72 (quatrocentos e vinte mil, duzentos e sessenta e nove reais e setenta e dois centavos), justifica a incidência da referida majorante, pois se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade. 4. A fração de aumento pela continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, deve obedecer a critérios objetivos, devendo ser observada a quantidade de infrações praticadas pelo agente. No mais, por ser o ICMS de apuração mensal, cada sonegação do tributo ocorrida no período de um mês configura um delito. 5. Nos termos da doutrina e da jurisprudência deste egrégio Tribunal, pacificou-se o entendimento de que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de crimes cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2); sete delitos ou mais - acréscimo de dois terços (2/3).
6. Recurso desprovido.
(
Processo 20151010089137APR - (0008790-49.2015.8.07.0010 - Res. 65 CNJ. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Relator: Silvanio Barbosa dos Santos. Publicação: 16/08/2019).

Portanto, em tendo efetivamente o ora apelante praticado a conduta delitiva pela qual fora condenado, bem como o fato de os crimes contra a ordem tributária relacionados a tributos de apuração mensal, caso do ICMS, ter sua prática considerada para cada competência, mês a mês, não há como ser dado provimento ao apelo, pois devidamente cabida a majoração em razão da continuidade delitiva, sendo o patamar adotado pelo sentenciante proporcional à conduta do apelante.

Recurso defensivo a que se nega provimento.

DO RECURSO MINISTERIAL

Requer o representante do órgão ministerial em seu apelo, que seja revista a dosimetria da pena cominada ao apelado, pois, afirma, há que efetivamente serem consideradas como desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e circunstâncias do crime.

Alega que ao não reconhecer como desfavoráveis os respectivos vetores, o magistrado singular violou o princípio da individualização da pena na medida em que deixou de reconhecer que a conduta do apelado foi mais gravosa e reprovável do que o usual nos crimes da mesma natureza, na medida em que dificultou sobremaneira sua percepção pelo Fisco, pois teria o apelado premeditado e planejado sua conduta, não havendo em tal reconhecimento qualquer óbice uma vez que não se confunde com a continuidade delitiva, nos termos da jurisprudência invocada que, afirma, deve ser acatada pelo julgador.

É de conhecimento comum que, no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada, onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal onde o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o
quantum
ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamento e exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada), e, na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000], sendo conveniente

mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada [STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:

“...
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo.”

No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].”

No presente caso, verifica-se que ao proferir a sentença condenatória, na 1ª fase da dosimetria, o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, mais 100 (cem) dias-multa para o apelado, mínimo legal previsto ao crime tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90, por não considerar desfavorável quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
quantum
contra o qual se insurge o órgão ministerial.

Para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal)

(...)

CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.

No caso concreto, o Ministério Público defende a existência de planejamento, premeditação, na conduta do acusado, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90 repetidamente.

O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito. No caso concreto, no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta.

(...)

Sobre a
culpabilidade
e a
repetição de ações homogêneas
, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR:

A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma seqüência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa. (
Instituições de Direito Penal
. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438).

O fato de a conduta típica ter sido praticada repetidamente não indicaria, necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal.
Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados é objeto de apreciação no momento da análise da continuidade delitiva.

Ademais, sobre a
impossibilidade de se valorar duplamente os critérios da continuidade delitiva a quando da fixação da pena-base
, extrai-se da lição do professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO:

A pena do crime continuado é a que corresponde a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. [...]. Seus critérios devem ser os relativos à continuação, sendo incabível considerar aqui elementos que devem ser examinados na fixação da pena-base. (Lições de Direito Penal. Parte Geral. Heleno Cláudio Fragoso. Atualização Fernando Fragoso. 11ª. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 368 e 370).

Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela continuidade delitiva não podem ser considerados para a fixação da pena-base. Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da repetição, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio
ne bis in idem.

No julgamento da apelação interposta na Ação Penal nº 0025594-88.2015.814.0401, cujo período de prática do crime contra a ordem tributária foi de Janeiro a Dezembro/2016 – e, portanto, análogo ao do presente processo –, no Acórdão nº 217196 o Tribunal de Justiça do Estado do Pará entendeu que “a culpabilidade é normal na espécie, já que não se observa uma reprovabilidade maior do que aquela prevista no próprio tipo penal”.

Na Ação Penal nº 0020850-55.2012.814.0401 – cuja conduta se observou por 31 (trinta e um) meses –, a 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no julgamento da apelação interposta afirmou que a “[...]reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;”.

No mesmo sentido, analisando a apelação interposta nos autos da Ação Penal nº 0001238-54.2000.814.0401, a 2ª turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará manifestou-se da seguinte forma:

1)

culpabilidade – O desvalor da conduta não merece maior reprovabilidade, pois a premeditação e de que agiu com descaso com a população não se encontra provada nos autos, se tratando de mera presunção da acusação. Muito menos, por considerar a sua condição de empresário, já que a Lei é destinada aos representantes das Pessoas Jurídicas Contribuintes, se tratando de um crime próprio no âmbito tributário. Ademais, considerar que um empresário tenha sua pena agravada pela condição social, econômica e privilegiada, é uma teoria um tanto subjetiva ou do inimigo. Outro ponto relevante, é que o delito se trata na sua essência de crime questuário, como ressaltado pela acusação, e exacerbar a pena em face da ganância e lucro fácil, seria incidir em bis in idem, pois o legislador ao instituir a pena considerou suficiente àquela prevista na Lei n° 8137/90, considerando que o crime tributário implica em apropriação de valores monetários referente aos tributos pagos pelos consumidores.
Portanto, considero, a respectiva circunstância neutra.

[...]

Diante de tais parâmetros, não vislumbro reparos a serem feitos nesse ponto da sentença,
conquanto a conduta fática em testilha tenha, precisamente, perpassado pelos contornos da moldura legal sem que, com isso, se possa falar em maior censurabilidade da conduta para além dos parâmetros tipificados na legislação penal, motivo porque, rejeito a pretensão recursal e mantenho como neutro o vetor culpabilidade
do Art. 59 do CP. (grifo nosso).

Nesses termos, não se verificando a premeditação, bem como qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de EVANDRO TASSIANO JANAU DE MELO, não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base.

ANTECEDENTES. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso.

Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.

Dessa forma, inexistindo sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais.

CONDUTA SOCIAL. No que concerne à conduta social, tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena.

PERSONALIDADE. Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena.

MOTIVOS. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado.

No caso concreto, verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo
[6]
.

CIRCUNSTÂNCIAS. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.

No caso concreto, o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o
modus operandi
adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente um deles seria suficiente para o resultado pretendido.

Ocorre que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra,
concessa venia,
razoável. De fato, a prática das condutas-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida; são as condutas-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos.

Nessa ótica, extrai-se da doutrina ANDREAS EISELE, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, HUGO DE BRITO MACHADO, KIYOSHI HARADA e RENATO BRASILEIRO DE LIMA:

A descrição do tipo é estruturada na forma de conteúdo variado (com a indicação de múltiplas formas de condutas instrumentais).

Portanto, o resultado pode ser obtido mediante a prática de diversas formas de condutas instrumentais (realizadas de forma sucessiva, alternativa ou cumulativa), entre as previstas nos incisos do
caput.
(
Crimes contra a ordem tributária
. ANDREAS EISELE. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Dialética, 2002, p. 145).

Convém destacar, de plano, que as locuções constantes dos cinco incisos desde art. 1º não constituem normas incriminadoras autônomas, mas representam somente o modo ou forma de execução das condutas de “reduzir ou suprimir tributo”. Por isso,
venia concessa
, não nos parece adequado afirmar que há
condutas incriminadas
, autonomamente, em cada inciso. [...] (
Crimes contra a ordem tributária.
Cezar Roberto Bitencourt, Luciana de Oliveira Monteiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 120).

Insista-se em que nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 não estão definidos tipos penais como pode parecer. O tipo, na verdade apenas um, compreendido pelas ações de suprimir ou reduzir tributo, ditas ações nucleares do tipo, e uma ou mais de uma das ações ou omissões descritas nos incisos daquele dispositivo, ditas ações ou condutas meio.

[...]

Cada um dos cinco incisos do art. 1º é um complemento do que se diz na cabeça do artigo. Nenhum deles, portanto, tem sentido isoladamente. A ocorrência de qualquer das condutas neles descritas, sem que aconteça o resultado supressão ou redução do tributo ou qualquer acessório deste, pode, em princípio, configurar outro crime, mas não configura o crime de supressão ou redução de tributo. E a supressão ou redução de tributo obtida por outro meio que não seja uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 também não configura o tipo penal em questão. (
Crimes contra a ordem tributária
. Hugo de Brito Machado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 343).

[...] em havendo a redução ou supressão de um único tributo, haverá apenas um só crime ainda que a conduta possa ser enquadrada em mais de uma hipótese dentre as previstas nos incisos I a V. Isso porque o elemento nuclear do crime é suprimir ou reduzir tributo. As hipóteses dos incisos I a V são apenas meios de que se valem os agentes para perpetrar o crime. Daí por que a doutrina costuma dizer que há apenas um crime de sonegação fiscal que se manifesta de diversas formas. (
Crimes contra a ordem tributária
. Kiyoshi Harada, Leonardo Musumecci Filho, Gustavo Moreno Polido. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 217).

Grosso modo, os incisos I a V e o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.137/90 elencam diversas “condutas-meio” para a consecução do resultado
supressão

ou redução de tributo
. Se exaurida a sua potencialidade lesiva, a “conduta-meio” será absorvida pelo “crime-fim” com base no princípio da consunção. Logo, ainda que as diversas condutas elencadas nos incisos do art. 1º consistam, autonomamente, em verdadeiras espécies de falsidade material e ideológica e estelionato, serão absorvidas pelo crime-fim quando praticadas para fins de supressão ou redução de tributo. (
Legislação criminal especial comentada: volume único
. Renato Brasileiro de Lima. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodvum, 2021, p. 237).

Sobre a matéria, assim já se manifestaram os tribunais brasileiros, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

TJPA – APELAÇÕES PENAIS.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90
C/C ART. 71, CAPUT, DO CP, SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA SENTENÇA, POR INOBSERVÂNCIA DE PRECEDENTES. REJEITADAS. MÉRITO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTES. PEDIDO DE REVISÃO DE DOSIMETRIA. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROCEDENTE. [...] 2.2.
REVISÃO DA DOSIMETRIA. Se o magistrado sentenciante considerou elementos intrínsecos ao tipo penal para desvalorar uma circunstância judicial, deve ser feita a devida retificação por este Tribunal, já que a pluralidade dos verbos, apontada pelo magistrado, na verdade compõe apenas um delito contra a ordem tributária. Precedentes
. Ademais estando devidamente comprovada a existência de concurso de crimes, na modalidade crime continuado, e, tendo sido a continuação bastante prolongada, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no máximo em abstrato. Pena base diminuída e a majorante do crime continuado aplicada em patamar maior, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 3. Recursos conhecidos, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento ao apelo do Órgão Ministerial e dar parcial provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.00362952-77, 170.282, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, Publicado em 2017-02-02) (grifo nosso).

(...)

Dessa forma, considerando que as condutas praticadas pelo acusado integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento.

CONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.

Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena a quando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que, segundo parâmetros adotados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[7]
, não se verifica no caso concreto
[8]
.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso concreto, o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena base de 2 (dois) anos de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.”

Observa-se, do fragmento ao norte colacionado, que o magistrado não reconheceu qualquer circunstância judicial desfavorável ao apelado sendo necessário, antes de se adentrar ao mérito recursal, se fazer algumas ponderações
sobre o crime em testilha, conhecido popularmente como sonegação fiscal.

O crime descrito na exordial acusatória está previsto no
artigo 1º, incisos I , II, IV e V, da Lei nº 8.137/1990,
com a seguinte redação, respectivamente:

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I
-
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
;

II
-
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...)

IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

Da simples leitura do tipo penal se extrai que o núcleo caracterizador do crime reside nos verbos
suprimir e/ou reduzir
o tributo. Trata-se, portanto, de crime de dano, também conhecido como crime material ou de resultado, além de ser também um crime comissivo por omissão, que se consuma quando o prazo para pagamento do tributo devido se esgota e que tem como elemento subjetivo o dolo genérico, mediante, fraude, sonegar o tributo, sendo conveniente esclarecer que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

O dano, na hipótese, causado ao erário é proveniente da ação que deixou de arrecadar o tributo ou o arrecadou em valor aquém do efetivamente devido, de modo que acaba por constituir elemento do tipo penal em questão, sem o qual o crime não se configura.

Sobre o tema em análise, importantes são as lições de
Pedro Roberto Decomain
,
verbis
:

“É importante lembrar que as condutas previstas ao longo dos cinco incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90, e que constituem elementos típicos do crime de sonegação fiscal, são realizados com um deliberado propósito: ocultar do fisco, durante o maior tempo possível ou até mesmo de modo permanente, a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, ou a dimensão da respectiva base de cálculo, a alíquota efetivamente aplicável ou, ainda, a verdadeira identidade do sujeito passivo da obrigação tributária (seja contribuinte, seja responsável tributário), podendo ainda a destinar-se a criar uma aparência falsa da presença de situação de imunidade ou isenção, de sorte a induzir em erro o Estado, subtraindo-lhe o conhecimento de que o fato gerador aconteceu, ou proporcionando-lhe um conhecimento distorcido deste fato, de molde a com isso se lograr o pagamento de tributo menor do que o devido (redução de tributo, na dicção do art. 1º) ou até mesmo lograr evitar completamente o pagamento do tributo (supressão do tributo, para utilizar a expressão contida também no art. 1º da lei).”
(DECOMAIN, Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).
Grifei

Feitas tais ponderações, e analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que assiste razão o órgão ministerial, merecendo ser reformada a dosimetria da sentença exarada nos autos, pois efetivamente se denota que o ora apelado agiu com culpabilidade que desborda do grau de censurabilidade comum ao tipo penal na medida em que omitiu informação fiscal, fraudando a fiscalização tributária ao inserir elementos inexatos nos livros fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo informação contrárias as NFe efetivamente emitidas, agindo em desacordo com a legislação, resultando em prejuízo ao erário público na esfera de quase duzentos mil reais à data em que detectado o crime, devendo o valor superar a casa de um milhão de reais após atualização, razão pela qual

a circunstância judicial examinada merece efetivamente valoração
negativa
.

Quanto às
circunstâncias do crime, esta

implica no tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração, e, c
om relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que tal circunstância é negativa, pois sendo o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o apelado incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que praticou o delito continuado contra a ordem tributária imputado na exordial quer por conduta omissiva como também comissiva, incidindo em falsidade ideológica tanto nas Diefs mensais quanto nos livros fiscais (em momentos próprios e distintos), em delito - meio de estelionato e de apropriação indébita, tendo o apelado, com sua conduta, ultrapassado ao que previsto no tipo penal, não sendo sua conduta, portanto, ínsita ao tipo, razão pela qual a referida circunstância judicial há que ser efetivamente considerada como negativa.

Assim, tenho por dar provimento ao recurso ministerial, e, tendo em vista que diante do silêncio do legislador a
doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022), adoto o percentual de 1/6 sobre a pena mínima estipulada, qual seja, 02 anos de reclusão, e diante de duas circunstâncias judiciais negativas, a pena base do ora apelado passará a ser de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão.

Ausentes causas de aumento ou redução da pena, esta deve ser mantida no patamar anterior, e, presente a agravante do art. 71 do CP, crime continuado, a pena do ora apelado passará a ser de 04 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão, além de 200 dias multas, patamar proporcional e adequado à conduta praticada, devendo a pena ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CPB, mantendo a sentença em seus demais termos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
conheço dos recursos
e
dou provimento ao recurso ministerial
para, revendo a dosimetria da pena, elevar a pena do ora apelado
EVANDRO TASSIANO JANAU DE MELO
, para
04 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão, além de 200 dias multas
(duzentos) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato
, tudo nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

Belém/PA, 18 de setembro de 2023.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/09/2023