Tribunal: TJPA
Processo: 0018902-39.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3618 - Crimes contra o Meio Ambiente e o Patrimônio Genético
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0018902-39.2016.8.14.0401 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO: EMANOEL DA SILVA LEAL ADVOGADA: DRA. MAISSA ASSUNCAO DA COSTA - OAB PA 16.989 PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): APELAÇÃO. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I e II, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE RESTARAM CONFIGURADOS EM DESFAVOR DO APELADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por _______________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0018902-39.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: EMANOEL DA SILVA LEAL

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0018902-39.2016.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: EMANOEL DA SILVA LEAL

ADVOGADA: DRA. MAISSA ASSUNCAO DA COSTA - OAB PA 16.989

PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

APELAÇÃO. CRIME DE
SONEGAÇÃO FISCAL
. ART. 1º, I e II, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.
AUTORIA E
MATERIALIDADE
RESTARAM CONFIGURADOS EM DESFAVOR DO APELADO
.
INOCORRÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por _______________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0018902-39.2016.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: EMANOEL DA SILVA LEAL

ADVOGADA: DRA. MAISSA ASSUNCAO DA COSTA - OAB PA 16.989

PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém, o qual julgou improcedente o pedido formulado na denúncia para absolver
EMANOEL DA SILVA LEAL
do crime tipificado no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº. 8.137/90 c/c art. 71, caput e 91, I do CP (Id. 4824288).

Consta na denúncia recebida em 27/10/2016 que, no período compreendido entre os meses de agosto e dezembro do ano de 2004, nesta capital, o apelado, na condição de sócio administrador da empresa M.C.A. Distribuidora LTDA, teria omitido informação e prestado declaração falsa às autoridades fazendárias, bem como fraudado a fiscalização tributária, omitindo operações de entrada e saída de mercadorias em seus livros fiscais, visando se escusar do pagamento de tributo de competência estadual, qual seja, Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (
I
d. 4337139 – 4337141).

O processo tramitou regularmente, sobrevindo sentença absolutória contra a qual o Ministério Público recorreu, argumentando que as provas angariadas ao longo da instrução são suficientes para ensejar a condenação conforme requerimento contido na inicial (Id. 4337155 – 4337157).

Constam contrarrazões pelo improvimento do apelo (Id. 4337158).

Nesta instância, o Órgão Ministerial opinou pelo provimento do recurso (Id. 4337160).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

1.

DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE.

Argumenta o Ministério Público de primeira instância que o Recorrido na qualidade de representante, gerente, controlador, administrador e responsável tributários por M C A DISTRIBUIDORA LTDA praticou as condutas previstas no art. 1º, I e II c/c art. 11 c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva, de forma premeditada, e que tal delito estaria consubstanciado no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 012005510009226-8, o qual constatou:

[...]

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS, NO PRAZO REGULAMENTAR, RELATIVAMENTE À MERCADORIA SUJEITA À ANTECIPAÇÃO NA ENTRADA EM TERRITÓRIO PARAENSE.

[...]

Por tais motivos requer a reforma da sentença com a consequente condenação do Apelado nos termos descritos na exordial acusatória.

Ocorre que razão não lhe assiste.

Esclareço.

Nos crimes contra a ordem tributária, é indubitável que o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) constitui um dos principais elementos de prova indiciária de materialidade da conduta delituosa, sendo imprescindível a atuação administrativa no levantamento de eventual crédito tributário devido – e na apuração de dos meios pelos quais não foi previamente informado ao Fisco –, oportunidade em que se verifica o acesso a toda documentação fiscal
[1]
.

Embora tais procedimentos repercutam diretamente no âmbito tributário e cível, têm também implicações na esfera penal, na medida em que, como salientado, o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) é peça essencial para a comprovação material da infração fiscal, bem como para embasar eventual aplicação da pena.

Nesse sentido, inclusive, tem o contribuinte o direito de questionar o levantamento, tentando demonstrar que a base de cálculo foi superestimada, provando o seu real lucro, de modo que, caso haja abuso na estimativa da base de cálculo apurado mensalmente no período levantado, verificar-se-ão implicações diretas na avaliação do grave dano à coletividade e possíveis continuidades delitivas, por exemplo.

Dessa forma, a materialidade restaria comprovada por meio de procedimento administrativo regular de apuração de infração fiscal, transitado em julgado – com a efetiva constituição do crédito tributário, em observância à Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal
[2]
.

Não obstante essa conclusão,
no caso concreto
faz-se necessária a análise da configuração da materialidade após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677/RS, ao qual foi atribuído efeitos de repercussão geral pela Suprema Corte.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário em questão, reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada, originando a seguinte delimitação da discussão:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, §7°, e 155, §2°, VII e VIII, da Constituição Federal, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferente entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.”

No julgamento, foi fixada a seguinte tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.
“

Nesses termos, considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), na qual foi reconhecida a existência de repercussão geral, tem efeito vinculante e, ainda, que a normatização para recolhimento de ICMS na hipótese de antecipação tributária, no Estado do Pará, é regulamentada por meio do Decreto Estadual nº 4.676/2001, verifica-se a inconstitucionalidade da norma estadual que fundamenta a lavratura do AINF objeto do presente feito.

Tendo em vista que o AINF é a prova por excelência da materialidade delituosa nos crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, inconstitucional a norma que fundamenta a sua lavratura, observa-se que insustentável a existência de qualquer indício de materialidade da conduta praticada pelo agente.

Dessa forma, diante da desconstituição do AINF e consequente mácula a todo o processo administrativo tributário, verifica-se insubsistente a constituição do crédito tributário e, por conseguinte, afastada a aplicação do Direito Penal à conduta praticada pelo apelado, impondo-se a manutenção de sua absolvição.

Ante o exposto, pelos fundamentos já dispostos,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a absolvição pelos fundamentos declinados no presente voto.

É como voto.

Belém/PA,_____ de____________ de 2022.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[1]
RHC 119.048/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 07/02/2020;

AgRg no AREsp 1608004/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020.

[2]
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

Belém, 06/09/2023