Tribunal: TJPA
Processo: 0802979-82.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. TERMO INICIAL DEVE SER O PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O TRIBUTO PODERIA TER SIDO LANÇADO, EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 173, I DO CTN E SÚMULA 555 DO STJ. PRAZO DE 05 ANOS TRANSCORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECADÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NACESSÁRIA. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que julgou procedente a ação anulatória, em decorrência do decurso do prazo decadencial para constituição do crédito tributário. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se apesar da existência da obrigação de recolher o imposto, o contribuinte deixa de realizá-lo, o prazo decadencial de cinco anos terá início apenas no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, em conformidade com o artigo 173, I do CTN. Incidência da Súmula 555 do STJ. 3. No caso em análise, tendo o fato gerador ocorrido no ano de 2012, o termo de início do prazo decadencial de 05 (cinco) anos teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01 de janeiro de 2013 e, tendo o lançamento ocorrido em abril de 2018 houve o decurso do prazo. Recurso de apelação conhecido e não provido. 4. Manutenção da sentença em sede de remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível e CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de maio de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0802979-82.2018.8.14.0040

APELANTE: LOCTUR LOCACAO DE VEICULOS LTDA - ME

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
TRIBUTÁRIO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. TERMO INICIAL DEVE SER O
PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O TRIBUTO PODERIA TER SIDO LANÇADO, EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 173, I DO CTN E SÚMULA 555 DO STJ. PRAZO DE 05 ANOS TRANSCORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECADÊNCIA
.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NACESSÁRIA.
À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que julgou procedente a ação anulatória, em decorrência do decurso do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se apesar da existência da obrigação de recolher o imposto, o contribuinte deixa de realizá-lo, o prazo decadencial de cinco anos terá início apenas no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, em conformidade com o artigo 173, I do CTN. Incidência da Súmula 555 do STJ.

3. No caso em análise, tendo o fato gerador ocorrido no ano de 2012, o termo de início do prazo decadencial de 05 (cinco) anos teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01 de janeiro de 2013 e, tendo o lançamento ocorrido em abril de 2018 houve o decurso do prazo.
Recurso de apelação conhecido e não provido.

4. Manutenção da sentença em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível e CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de maio de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (processo nº 0802979-82.2018.8.14.0040) interposta pelo
ESTADO DO PARÁ contra
LOCTUR LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA – ME,
em razão de sentença
proferida pelo M.M.
Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Fiscal,
ajuizada pelo Apelado.

Na origem, o Apelado propôs a ação aduzindo, em síntese, que, em 30/04/2012, adquiriu da empresa
Comil Ônibus
S.A., por intermédio da Sul Pará Caminhões em Marabá, um ônibus rodoviário sob encomenda, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais). Incluídos nessa quantia o valor referente ao imposto do frete, qual seja o ICMS.

Aduziu que a empresa Comil Ônibus S.A. recolheu o ICMS de R$ 16.800,18 (dezesseis mil, oitocentos reais e dezoito centavos), calculados em 17% da base de cálculo de R$ 98.824,60 (noventa e oito mil, oitocentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos), conforme consta na nota fiscal da operação.

No entanto, quando o veículo estava sendo transportado para chegar ao destinatário, foi parado no posto fiscal de Marabá/PA, em 10/05/2012, sob o fundamento de que houve o recolhimento a menor de ICMS e que a base de cálculo seria o valor total da mercadoria, qual seja R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), sendo exigida a complementação do tributo na importância de R$ 6.999,82 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e oitenta e dois centavos) mais multa de 40% no valor de R$ 2.799,93 (dois mil setecentos e noventa e nove reais e noventa e três centavos), o que totalizou o montante de R$ 9.799,75 (nove mil, setecentos e noventa e nove reais e setenta e cinco centavos), sendo o veículo apreendido de forma arbitrária.

Após 26 dias de apreensão, o veículo foi liberado e gerado o termo de apreensão e depósito n° 582012390001001 que originou o Auto de Infração n° 372013510000011-0, lavrado em 19/06/2012, do qual o Apelado tomou ciência em 24.04.2018.

Por tais razões, ajuizou a ação requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da decadência. No mérito, sustentou a ilegalidade da cobrança, ante a impossibilidade de utilização de meios de coerção indiretos para exigência do tributo.

Após o deferimento parcial do pedido de tutela de urgência e apresentação de contestação, o Juízo de origem proferiu sentença com a seguinte parte dispositiva:

(...) Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar DECAÍDO o crédito tributário em questão, nos termos do art. 156, inciso V do CTN e resolvo a lide com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do NCPC.

Sem custas, ex vi legis.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Ação de Execução Fiscal 0805318-14.2018.8.14.0040.

Pelos princípios da causalidade e da sucumbência, condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no importe de 10% sobre proveito econômico obtido, conforme artigo 85, §3º, V, do Código de Processo Civil.

Com fulcro no art. 496, I, do CPC, promova-se a remessa necessária ao E. Tribunal de Justiça. (...)

Em razões recursais, o Apelante aduz que não houve o decurso do prazo decadencial, pois o crédito tributário foi constituído dentro do prazo, conforme art. 173, I, CTN e em conformidade com o entendimento do STJ firmado no Resp nº 973.733 SC.

Pelo princípio da eventualidade, aduz que não há irregularidades na cobrança do ICMS, ante a

diferença entre a alíquota interna e a interestadual do imposto, bem como pelo fato de a aquisição de mercadorias destinadas ao uso/consumo ou à integração do ativo fixo, efetuada de outra unidade da Federação, configurar fato gerador do ICMS Diferencial de Alíquota, nos termos do art. 155, § 2º, incisos VII, “a”, e VIII, da Constituição Federal.

O Apelado apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de emitir parecer por não se tratar de causa que demande a sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação e da Remessa Necessária, passando a apreciá-las.

DA APELAÇÃO

A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que julgou procedente a ação anulatória, em decorrência do decurso do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Consta nos autos que o crédito tributário teve seu lançamento com o auto de infração nº 372013510000011-0, lavrado em 19/06/2012 (id. 3877556 - Pág. 1/2). Contudo, somente foi constituído após a ciência do Apelado em 24.04.2018 (id. 3877557 - Pág. 1).

Sobre o tema, é importante ressaltar que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, tal como o que se apresenta em discussão, existem três posicionamentos a serem adotados e estes dependem da existência de pagamento por parte do contribuinte.

Para melhor compreensão acerca dos possíveis entendimentos a serem adotados, cumpre transcrever os ensinamentos de Ricardo Alexandre que, concordando com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, esclarece:

(...) a) se o tributo não foi declarado nem pago, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte (aplicação do art. 173, Ido CTN); (...)

b) se foi realizado um pagamento, a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contados da data do fato gerador, para homologar tal pagamento expressamente ou realizar eventual lançamento suplementar (de ofício), caso contrário, ocorrerá homologação tácita e o crédito estará definitivamente extinto (aplicação pura e simples do art. 150, § 4º do CTN) (...)

c) se o tributo foi declarado e não pago, não há que se falar em decadência, pois o crédito tributário estará constituído pela própria declaração de débito do contribuinte, sendo possível a imediata inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento da ação de execução fiscal (a preocupação passa, portanto, a ser com o prazo prescricional, contado a partir do vencimento do prazo para pagamento) (...) (ALEZANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Juspodivm. 11ª Edição. 2017. P. 545-546)

Assim, seguindo o entendimento doutrinário, se houve pagamento considerado pelo fisco como insuficiente, aplicar-se-á ao caso o prazo decadencial de cinco anos contado a partir do fato gerador. Neste caso, incide, portanto, a regra prevista no artigo 150, § 4º do CTN, que dispõe:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nossos).

Por outro lado, se apesar da existência de obrigação de recolher o imposto, o contribuinte deixa de realizá-lo, o prazo decadencial de cinco anos terá início apenas no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, em conformidade com o artigo 173, I do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Este a propósito é o caso dos autos, em que o auto de infração (id. 3877556 - Pág. 1) foi lavrado pelo fato de o Apelado ter deixado de recolher o ICMS relativo à operação de entrada em território paraense, devendo, portanto, incidir a regra prevista no art. 173, I do CTN.

Corroborando com o entendimento legal e doutrinário aplicável ao caso em análise, a Súmula 555 do STJ, dispõe:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

No mesmo sentido, recentes julgados do STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. PRAZO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. RECURSO REPETITIVO RESP N. 973.733/SC. 1. No caso dos autos, a controvérsia gravita em torno da decadência ou não para a constituição de créditos relativos a débitos fiscais decorrentes da ausência de recolhimento da CSLL, de fato gerador ocorrido em 31/12/1997 e em 31/12/1998.
2. O STJ consolidou sua jurisprudência, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado
. Confiram-se: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/9/2009, art. 543-C do CPC/1973; AgInt no REsp 1.649.019/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa Primeira Turma, DJe 20/2/2018.

3. No caso, firmada a ausência de recolhimento de tributo sujeito à homologação de fato gerador ocorrido no ano de 1997, o cômputo do prazo decadencial quinquenal se inicia no dia 1º de janeiro de 1999 - primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. Quanto ao fato gerador ocorrido no ano de 1998, é no dia 1º de janeiro de 2000. Nesse passo, a constituição dos referidos créditos em 4/4/2003 pela autoridade fazendária não se encontra fulminada pela decadência.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 986.880/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 30/05/2019) (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. PRAZO DECADENCIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. TERMO A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE. ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTE NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/1973. AFERIÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1.
A Primeira Seção do STJ, nos autos do REsp nº 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/9/2009, em sede de recurso especial repetitivo, fixou tese no sentido de que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

(...)

4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1227575/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018)

Dessa forma, tendo o fato gerador ocorrido no ano de 2012, o termo de início do prazo decadencial de 05 (cinco) anos teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01 de janeiro de 2013 e, tendo o lançamento ocorrido em abril de 2018 houve o decurso do prazo.

Registre-se por fim, que o próprio Apelante reconheceu o decurso do prazo decadencial referente ao auto de infração em discussão, nos autos da ação de execução fiscal, processo nº 0805318-14.2018.8.14.0040.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Passando à Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, I, do CPC/15, verifica-se que não há razões para modificação do julgado de 1º grau, devendo ser mantido pelos fundamentos utilizados no julgamento da apelação.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,

CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO INTEGRALMENTE A SENTENÇA, nos termos da fundamentação.

Em razão do não provimento do recurso de apelação e com fundamento no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários de sucumbência para o importe de 12% sobre o proveito econômico obtido pelo Apelado.

É o voto.

Belém, 22
de maio de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/06/2023