Tribunal: TJPA
Processo: 0805182-48.2021.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA AVALIADA DESFAVORAVELMENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. UNÂNIME. DA PRELIMINAR DE NULIDADE I. A defesa suscitou uma preliminar de nulidade das provas que embasaram o decreto condenatório, pois teriam sido obtidas em ofensa à garantia constitucional de não autoincriminação. Todavia, observa-se que o recorrente confessou os fatos que lhe são imputados, apontando aos policiais, de livre e espontânea vontade, a residência de sua sogra, como sendo o local em que o restante da droga estaria acondicionado. Assim, não procede a alegação de que houve coação por parte dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Até mesmo a entrada na residência, onde foi encontrada a droga remanescente, foi autorizada por escrito pela proprietária, afastando, por completo, qualquer alegação de nulidade da prova. Preliminar rejeitada. Precedentes; MÉRITO DA DOSIMETRIA II. O julgador valorou a natureza da droga como sendo desfavorável ao réu, embora tenha frisado que a quantidade não ultrapassou o hodiernamente previsto no tipo penal. Não houve ilegalidade na sentença vergastada, dado que seguiu disposição literal do art. 42 da Lei 11.343/06, a qual estabelece que: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. A fundamentação se encontra escorreita e se baseia no alto poder viciante e destrutivo do entorpecente apreendido. De igual modo, a fração de aumento empregada está de acordo com a jurisprudência e representou um acréscimo de apenas um sexto na pena mínima cominada em lei para o crime. Precedentes. Recurso de apelação conhecido e improvido. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805182-48.2021.8.14.0028

APELANTE: ATHOS RENAN MOREIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA AVALIADA DESFAVORAVELMENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. UNÂNIME.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE

I.
A defesa suscitou uma preliminar de nulidade das provas que embasaram o decreto condenatório, pois teriam sido obtidas em ofensa à garantia constitucional de não autoincriminação. Todavia, observa-se que o recorrente confessou os fatos que lhe são imputados, apontando aos policiais, de livre e espontânea vontade, a residência de sua sogra, como sendo o local em que o restante da droga estaria acondicionado. Assim, não procede a alegação de que houve coação por parte dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Até mesmo a entrada na residência, onde foi encontrada a droga remanescente, foi autorizada por escrito pela proprietária, afastando, por completo, qualquer alegação de nulidade da prova.

Preliminar rejeitada. Precedentes;

MÉRITO

DA DOSIMETRIA

II.
O julgador valorou a natureza da droga como sendo desfavorável ao réu, embora tenha frisado que a quantidade não ultrapassou o hodiernamente previsto no tipo penal. Não houve ilegalidade na sentença vergastada, dado que seguiu disposição literal do art. 42 da Lei 11.343/06, a qual estabelece que:
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
. A fundamentação se encontra escorreita e se baseia no alto poder viciante e destrutivo do entorpecente apreendido. De igual modo, a fração de aumento empregada está de acordo com a jurisprudência e representou um acréscimo de apenas um sexto na pena mínima cominada em lei para o crime. Precedentes. Recurso de

apelação
conhecido
e
improvido
. Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal,
por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

ATHOS RENAN MOREIRA DOS SANTOS
,
inconformado com a condenação à
pena de cinco anos e sete meses de reclusão, em regime semiaberto, mais quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06,
interpôs recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença,
prolatada pelo

MM. Juízo de Direito

2ª Vara

Penal

de Marabá/PA.

Nas suas razões, a defesa suscitou uma preliminar de nulidade das provas que embasaram o decreto condenatório, pois teriam sido obtidas em ofensa à garantia constitucional de não autoincriminação. No mérito, requereu, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, a qual teria sido fixada exasperadamente. Por derradeiro,
requereu o provimento do recurso.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento

da apelação
. Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo improvimento do

apelo defensivo.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na denúncia, o delito foi assim narrado:

“[...] Conforme apurado nos autos do inquérito em epígrafe, no dia 26 de maio de 2021, nesta cidade, Athos Renan Moreira dos Santos trazia consigo 17 (dezessete) pequenos embrulhos confeccionados em pedaço plástico, com massa total de 3,784g (três gramas e setecentos e oitenta e quatro miligramas), mais 01 (um) embrulho, contendo substância pulverulenta de massa de 0,969 g (novecentos e sessenta e nove miligramas) e 01 (uma) substância petrificada pensando massa de 17,074g (dezessete gramas e setenta e quatro miligramas), todos elas sendo a substânicia Benzoilmetilecgonina, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme consta no caderno investigativo, na referida data, a guarnição da Polícia Militar realizava fiscalização de rotina, quando avistou o indiciado em atitude suspeita. Desta forma, procedeu-se a abordagem do denunciado, momento em que se encontrou no bolso das vestes do referido um saquinho contendo substância que aparentava ser "cocaína". Na ocasião, declarou o denunciado para os agentes da PM que esta substância seria vendida pelo preço de R$ 80,00 (oitenta reais). Ainda, após questionamento dos policiais, o acusado confessou possuir mais desta mesma droga em sua residência. Desta forma, os agentes passaram a conduzir o denunciado até o imóvel onde mora, no qual após adentrar os policiais, estes encontraram no quarto de Athos, 17 "petecas" de substância assemelha a droga conhecida vulgarmente como "crack". Na mesma, ocasião teriam encontrado uma "pedra" de substância que assemelha "cocaína', assim como apetrechos comumente utilizados para a comercialização de drogas, tais como pequenos sacos plásticos para o embalo e uma lâmina de corte de drogas. Ademais, em sede policial realizou-se o laudo pericial toxicológico n° 2021.03.000896-QUI, no qual todas as substâncias apresentadas testaram positivo para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por "cocaína". Dessa forma, não restaram dúvidas de que, assim agindo, o denunciado incorreu na prática do crime de tráfico de drogas, tipificado pelo art. 33 da Lei n° 11.343/2006. [...]” (SIC)

São os fatos.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE

A defesa suscitou uma
preliminar de nulidade das provas
que embasaram o decreto condenatório, pois teriam sido obtidas em ofensa à garantia
constitucional de não autoincriminação.

Analisando os autos, observa-se que o recorrente confessou os fatos que lhe são imputados, apontando aos policiais, de livre e espontânea vontade, a residência de sua sogra, como sendo o local em que o restante da droga estaria acondicionado. Assim, não procede a alegação de que houve coação por parte dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Até mesmo a entrada na residência, onde foi encontrada a droga remanescente, foi autorizada por escrito pela proprietária, afastando, por completo, qualquer alegação de nulidade da prova. Por estas razões,
rejeito
a preliminar e passo ao exame de mérito.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA. ACUSADO QUE DECLAROU, EM JUÍZO, QUE A ENTRADA NO IMÓVEL FOI FRANQUEADA POR MORADORA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. Precedentes. 2. No caso, consta que os "policiais civis realizavam diligências para combater os desmanches ilegais no centro da capital quando, então, receberam informação sobre a unidade 4 do local supracitado em que se guardariam peças de motocicletas de origem ilícita. Então para lá se dirigiram, fizeram campana [...]". Já no interior do imóvel, "os policiais apreenderam 3.521g de crack, distribuídos em 4 (quatro) tijolos um deles já aberto e cortado - além de 4 (quatro) balanças de precisão, telefone celular, anotações para o tráfico e a quantia de R$ 1.910,00 (mil novecentos e dez reais)".
3. Ademais, em que pese o flagrante decorrer de denúncia anônima, consta da sentença que o próprio acusado afirmou, por ocasião do seu interrogatório, que a entrada no imóvel (moradia coletiva) fora franqueada por uma moradora, de forma que não há que se acolher a ilegalidade arguida no mandamus.
4. Maiores considerações sobre a materialidade demandaria o reexame de material fático-probatório, vedado em habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 693.689/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)”

DA DOSIMETRIA

No mérito, a defesa requereu o redimensionamento da pena-base, a qual teria sido fixada exasperadamente. Sendo assim, mister transcrever a dosimetria,
verbis
:

“[...]
4. DOSIMETRIA.

Natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006):

A natureza de uma das drogas apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a cocaína um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência dos Tribunais nacionais: De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 68,1 gramas de cocaína, 71,4 gramas de crack e 30,9 gramas de maconha - para fixar a pena-base em 1/3 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional (HC 502.098/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019). Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de “maconha” no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína. Não porque a droga conhecida como “maconha” seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.
Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006): A quantidade da droga encontrada não revela dano de imensa repercussão social, devendo ser considerada favorável. Artigo 59 do Código Penal Brasileiro: Culpabilidade: normais para os delitos da espécie. Antecedentes: não há antecedentes conhecidos nos autos, pois não registra condenação transitada em julgado. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: Normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe. Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão – sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima, 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperação de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela natureza do entorpecente– e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade. Na segunda fase da dosimetria, não estão presentes circunstâncias agravantes. Prevista a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e diante disso, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria não há causas de aumento ou diminuição de pena. Com efeito, não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois o imputado possui uma condenação nos autos da ação penal de n° 0007152-87.2019.8.14.0028, o qual se encontra em grau de recurso. Assim, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual compartilho, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006 [...].
Assim, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias multa.
Com base no art. 33, § 2º, c do CP, levando em consideração a pena aplicada acima (06 anos e 08 meses de reclusão), a natureza da droga apreendida (de alto poder lesivo) e que não se trata de reincidência, determino que a sanção seja
cumprida inicialmente em regime semiaberto
.
[...]”

Analisando os autos, observa-se que o julgador valorou a natureza da droga como sendo desfavorável ao réu, embora tenha frisado que a quantidade não ultrapassou o hodiernamente previsto no tipo penal. Não houve ilegalidade na sentença vergastada, dado que seguiu disposição literal do art. 42 da Lei 11.343/06, a qual estabelece que: “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Ademais, a fundamentação se encontra escorreita e se baseia no alto poder viciante e destrutivo do entorpecente apreendido. De igual modo, a fração de aumento empregada está de acordo com a jurisprudência e representou um acréscimo de apenas um sexto na pena mínima cominada em lei para o crime.

Cito o aresto abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Embora cabível a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, merece reparo a fração de aumento, pois a jurisprudência desta Corte Superior, em casos similares, entendeu ser suficiente e proporcional o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) da pena mínima, de modo que o mesmo parâmetro deve ser aplicado à hipótese dos autos [...]
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)”

Assim, mantenho a pena aplicada.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial e
nego provimento ao recurso
, nos

termos

da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 15/05/2023