Tribunal: TJPA
Processo: 0001261-38.2020.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
REVISAO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERAVEL EM CONTNUIDADE DELITIVA – NULIDADE DA SENTENÇA – LEI 13.718/2018 REVOGOU O ART. 225 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em que pese a Lei nº 13.718/2018, tenha alterado o artigo 225 do CPB disciplinando que nos crimes definidos nos capítulos I e II, procede-se mediante ação penal pública incondicionada, não se trata de retroatividade de lei mais gravosa como suscitado pela defesa, vez que ao tempo do crime o referido dispositivo legal já disciplinava a natureza da ação pública incondicionada se a vítima era menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, como no caso dos autos. NULIDADE POR ERRONEA REPRESENTAÇÃO – INVIABILIDADE. 2. A época dos fatos a natureza da ação penal era pública incondicionada na hipótese de vítima ser menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, como no caso em exame, não havendo assim em que se falar em deficiência na representação. REFORMA DA PENA – AUMENTO INDEVIDO PELO ART. 226, II CPB E EQUÍVOCA EXASPERAÇÃO DA PENA EM 2/3 PELA CONTINUIDADE DELITIVA – PARCIAL PROCEDENCIA. 3. A previsão da causa de aumento da pena na metade antes da Lei nº 13.718/2018, já era previsto desde a alteração advinda com a Lei nº 11.106/2005. Com relação a continuidade delitiva, o Superior Tribunal de Justiça, firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Assim mantenho o patamar de 2/3 aplicado pelo juízo, uma vez que restou demonstrado pelos depoimentos da própria vítima que o delito ocorreu por mais de 90 dias, permanecendo inalterado o quantum de pena fixado pelo magistrado em 28 (vinte e oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar-lhe provimento, nos termos do voto da desembargadora relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REVISÃO CRIMINAL (12394) - 0001261-38.2020.8.14.0000

REQUERENTE: ANTONIO MARCOS COSTA

REQUERIDO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

REVISAO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERAVEL EM CONTNUIDADE DELITIVA – NULIDADE DA SENTENÇA – LEI 13.718/2018 REVOGOU O ART. 225 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em que pese a Lei nº 13.718/2018, tenha alterado o artigo 225 do CPB disciplinando que nos crimes definidos nos capítulos I e II, procede-se mediante ação penal pública incondicionada, não se trata de retroatividade de lei mais gravosa como suscitado pela defesa, vez que ao tempo do crime o referido dispositivo legal já disciplinava a natureza da ação pública incondicionada se a vítima era menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, como no caso dos autos. NULIDADE POR ERRONEA REPRESENTAÇÃO – INVIABILIDADE. 2. A época dos fatos a natureza da ação penal era pública incondicionada na hipótese de vítima ser menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, como no caso em exame, não havendo assim em que se falar em deficiência na representação. REFORMA DA PENA – AUMENTO INDEVIDO PELO ART. 226, II CPB E EQUÍVOCA EXASPERAÇÃO DA PENA EM 2/3 PELA CONTINUIDADE DELITIVA – PARCIAL PROCEDENCIA. 3. A previsão da causa de aumento da pena na metade antes da Lei nº 13.718/2018, já era previsto desde a alteração advinda com a Lei nº 11.106/2005.

Com relação a continuidade delitiva, o Superior Tribunal de Justiça, firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Assim mantenho o patamar de 2/3 aplicado pelo juízo, uma vez que restou demonstrado pelos depoimentos da própria vítima que o delito ocorreu por mais de 90 dias, permanecendo inalterado o
quantum
de pena fixado pelo magistrado em 28 (vinte e oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça,
à unanimidade de votos,

em conhecer e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da desembargadora relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de
REVISÃO CRIMINAL COM PEDIDO DE LIMINAR
proposta por
ANTONIO MARCOS COSTA
, devidamente representado por seu advogado habilitado nos autos, com fulcro no art. 621 usque 631 do CPP, objetivando a desconstituição da sentença penal condenatória transitada em julgado proferida pelo douto Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá que o condenou, nos autos do processo nº 0006118-87.2013.814.0028, nas sanções punitivas do art. 217-A c/c os artigos 226 e 71, do CPB (estupro de vulnerável em continuidade delitiva), a pena de 28 anos e 09 meses de reclusão, em regime fechado.

Requereu que fosse concedido liminarmente o efeito suspensivo ao decreto de prisão.

Em suas razões
(fls. 02-12) o requerente suscita nulidade na sentença condenatória. Aduz também que a referida Lei revogou o parágrafo único do artigo 225 do CP, tornando-se incondicional todos os procedimentos que envolvam crimes sexuais. Que no tempo dos fatos vigorava a redação anterior do artigo 225 que exigia à representação. Suscita defeito quanto a representação legal da ofendida, causando nulidade absoluta do processo, a teor do artigo 564, inciso III, alínea “a”, do CPP, vez que a representação foi procedida pela tia da vítima, a qual não possuía legitimidade para fazê-lo, não havendo e decorrendo o prazo de seis meses enseja a sua decadência. Não tendo sido nomeado pelo juiz curador especial para vítima.

Aduz ainda aumento indevido na 3ª fase da dosimetria da pena, por contrariedade expressa a texto da lei e prejuízo à parte, aduzindo que foi aplicada indevidamente ao cálculo da pena o aumento do artigo 226, inciso II, do CPB, incluído por meio da Lei nº 13.718/2018, não existente no Código na época do suposto delito, devendo ser redimensionada a reprimenda.

Aduziu equívoco na exasperação de 2/3.

Requer a declaração da decadência do direito de ação ou reconhecimento de erro na dosimetria da pena e por conseguinte anulada a sentença condenatória ou caso não seja este o entendimento que sejam baixados os autos ao juízo a quo para proceder ajustes na dosimetria da pena.

Suscita ainda que a decretação da prisão preventiva não pode ter a finalidade de antecipar o cumprimento da pena, requerendo efeito suspensivo.

Distribuídos os autos, às fls. 17/18 indeferi a liminar requerida.

Interposto agravo regimental contra a decisão que denegou o efeito suspensivo, tendo este sido improvido.

Instada a manifestar-se a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
conhecimento e improcedência
do pedido revisional.

É o relatório.

À revisão para julgamento na sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço da presente revisão
.

Da análise das questões suscitadas, quanto a nulidade da sentença por erro na representação não lhe assiste razão
, vez que a época dos fatos a natureza da ação penal era pública incondicionada na hipótese de vítima ser menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, como no caso em exame, não havendo assim em que se falar em deficiência na representação.

Destarte, na época dos fatos (05.07.2014) vigorava a redação do artigo 225 do CPB, com as alterações procedidas pela Lei nº 12.015/2009, que assim disciplinava:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada a representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto,
mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Após, com o advento da Lei nº 13.718/2018, foi alterado o artigo 225 do CPB disciplinando que nos crimes definidos nos capítulos I e II, no caso em apreço procede-se mediante ação penal pública incondicionada, e assim, por não haver mais razão de existir revogou o parágrafo único. Transcrevo:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se
mediante ação penal pública incondicionada
.
(Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

De tal modo, não se trata de retroatividade de lei mais gravosa como suscitado pela defesa, vez que ao tempo do crime o referido dispositivo legal já disciplinava a
natureza da ação pública incondicionada
se a vítima era menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, como no caso dos autos e quando do advento da Lei nº 13.718/2018 a excepcionalidade que disciplinava no parágrafo único passou a ser norma geral para a referida espécie de delito.

Portanto, não há nenhuma nulidade no presente feito, consequentemente, restou prejudicada a alegação de que se tratava de representação defeituosa, vez que a época dos fatos, como já disposto, se tratava de ação penal pública incondicionada.

Quanto a causa de aumento questionada do artigo 226, inciso II do CPB,
também não lhe assiste razão. A previsão da causa de aumento da pena na metade antes da Lei nº 13.718/2018, já era previsto desde a alteração advinda com a Lei nº 11.106/2005, que assim previa:

Art. 226. A pena é aumentada:

II -
De metade
, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título
tem
autoridade sobre ela.
(grifo nosso).

.

A Lei 13.718/2018, somente alterou o tempo verbal, substituindo o “tem” para “tiver”, já existindo portando a época do crime a referida previsão da majorante, como transcrito abaixo:

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título
tiver
autoridade sobre ela
;
(Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Vencidas as alegações acima deduzidas e analisadas, o apelante pugna pela reforma da pena.

Na dosimetria de pena, como é cediço, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, no âmbito da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No âmbito da discricionariedade e do livre convencimento motivado, entendo que o magistrado sopesou devidamente como desfavoráveis a culpabilidade, circunstâncias e consequências, assim fundamentadas, transcrevo:

“Culpabilidade
– revela maior intensidade no dolo do agente, o fato de ter praticado o delito valendo-se de agressões físicas e grave ameaça. Para a consumação do crime previsto no art. 217-A do Código Penal Brasileiro, basta a conjunção carnal com vítima menor de quatorze anos, sendo prescindível a prática de violência ou grave ameaça.

Assim, a perpetração de violência e de grave ameaça, de forma cumulativa, exacerba o necessário para a prática criminal, demonstrando maior intensidade no dolo do agente, revelando uma obstinação maior do agente em praticar o crime almejado.

(...)

Circunstâncias
– merece maior reprovação penal as circunstâncias em que o delito ocorreu. O réu manteve a vítima em seu poder e a isolou do convívio social, tratando-a como se sua propriedade fosse. A mantinha em vigilância ostensiva, intimidando-a constantemente.

Muito embora não configure o tipo penal de cárcere privado, a conduta do réu restringiu a liberdade da vítima, pois a intimidação que sofria constantemente a mantinha em estado de terror e plena submissão diariamente.

(...)

Consequências
– é de maior reprovabilidade, pois da conduta criminosa do réu resultou uma gravidez indesejada e inesperada da vítima, alterando toda a sua vida e o curso que seguiria não fosse a gravidez.

A vítima deu à luz com apenas quatorze anos de idade, ainda em sua adolescência, sem ter quaisquer condições de criar um filho.

(...)

Dito isso, tais circunstâncias são aptas e suficientes para exasperarem a pena base acima do mínimo legal. ”

Assim, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como neste caso, a devida fundamentação do juízo, e ainda o fato de que não se trata de critério matemático,
a pena base foi aplicada em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, não havendo que se falar em reforma.

Na segunda fase da dosimetria não incidem atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, há a incidência de duas causas de aumento. O magistrado reconheceu a continuidade delitiva e exasperou a pena no patamar de 2/3, considerando que o apelante praticou conjunção carnal, por diversas vezes com a vítima, transcrevo:

“na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do artigo 71, do Código Penal Brasileiro uma vez que
restou provado ter o réu praticado com a vítima MARIA APARECIDA conjunção carnal por diversas vezes, diariamente, entre janeiro e março do ano de 2013
. De acordo com a jurisprudência, a quantidade em questão coaduna-se com uma exasperação da pena em 2/3, nesta fase, tendo em vista que o período relatado se refere a pelo menos 90 (noventa) dias, sendo crível terem ocorrido pelo menos 7 (sete) vezes nesse período”

Concernente ao entendimento majoritário da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos: “
No tocante ao patamar de aumento aplicável em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva, prevalece nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que deve ser aplicada a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, não obstante a regra geral para a escolha da quantidade de aumento de pena pelo reconhecimento do crime continuado esteja atrelada ao número de infrações praticadas pelo agente, nas hipóteses de crimes sexuais praticados durante longo período - como na espécie, em que os delitos foram praticados por considerável lapso temporal -, torna-se inviável a exigência de quantificação exata do número de eventos criminosos, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71, caput, do CP
. (...) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1914242/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)”,
mantenho o patamar de 2/3 aplicado pelo juízo, uma vez que restou demonstrado pelos depoimentos da própria vítima que o delito ocorreu por mais de 90 dias.

Assim sendo, permanece inalterado o
quantum
de pena fixado pelo magistrado em 28 (vinte e oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, fixado o regime inicial fechado.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DA REVISÃO CRIMINAL E NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos, uma vez não atendida nenhuma das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.

É como voto.

Belém, 20/09/2023