Tribunal: TJPA
Processo: 0808789-85.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS (ESPECTRO AUTISTA). ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET. REJEITADA. PLEITO PELO AFASTAMENTO DO DEVER DE PRESTAR ACOMPANHAMENTO ESPECIAL. IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808789-85.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: PGM - PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

INTERESSADO: JHONATAN KAUA CARDOSO NUNES

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS (ESPECTRO AUTISTA). ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO
PARQUET
. REJEITADA. PLEITO PELO AFASTAMENTO DO DEVER DE PRESTAR ACOMPANHAMENTO ESPECIAL. IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente
.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0808789-85.2023.8.14.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, contra decisão proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE DE BELÉM/PA
, que nos autos da
Ação Civil Pública n. 0822657-03.2023.8.14.0301
, deferiu pedido de tutela de urgência, para determinar que o agravante, forneça acompanhante especializado à criança/adolescente J. K. C. N., para atuar na E.M.E.I.F. Antônio Brasil, tendo como agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
.

Preliminarmente, alega ilegitimidade ativa do
parquet
, pois agiu em substituição ao interesse de uma pessoa, ou seja, atua, em realidade, como próprio representante e não como substituto processual, o que é expressamente vedado pelo art. 129, IX, da CF/88.

No mérito, assevera que o cumprimento da obrigação liminarmente deferida inequivocamente comprometeria a execução das demais políticas públicas municipais na medida em que não há previsão orçamentária capaz de suportar simultaneamente às demandas já atendidas pelo Poder Público Municipal e as prestações positivas contidas no
decisum
objeto deste recurso.

Por fim, requer, liminarmente, seja atribuído ao presente recurso efeito suspensivo. Ao final, requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja definitivamente reformada a decisão proferida pelo Juízo de 1º Grau, reconhecendo-se a impossibilidade e inexistência de obrigação de fornecimento de ensino regular com profissional educacional especializado de caráter individual e permanente durante todo o horário e período letivo.

Ao analisar o pleito liminar, o indeferi. (ID n. 14712525)

No ID n. 15397860,
CONTRARRAZÕES
apresentadas pelo
parquet
pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça ratificou os termos das contrarrazões pelo
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 16159166)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Preliminarmente o recorrente afirma que o Ministério Público do Estado do Pará não teria atribuição para atuar no caso via propositura de ACP, por se tratar a demanda de direito individual.

Ocorre que, tal tese não merece prosperar, haja vista o
parquet
deter competência institucional e legal para propor ação civil pública para a proteção dos direitos difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos das crianças e adolescentes, tal como o direito à educação (art. 201, V do ECA).

Neste sentido, vejamos a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCESSUAL CIVIL -CRIANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE.

1. O Ministério Público detém competência institucional e legal para propor ação civil pública para a proteção dos direitos difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos das crianças e adolescentes, tal como o direito à educação (art. 201, V do ECA). APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EDUCAÇÃO - ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO - PROFESSOR DE APOIO - AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. Conquanto o acesso à educação seja garantia constitucional assegurada às crianças e aos adolescentes, com especial enfoque na inclusão efetiva de pessoas com alguma deficiência, imprescindível se demonstre nos autos alguma omissão do ente público, sem o que não se justifica a sempre excepcional intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas. 2. A avaliação da situação do aluno que demanda atendimento educacional especializado (AEE) é feita por profissionais da educação. 3. Estando o menor acompanhado por serviço apoio à inclusão e não havendo nos autos prova capaz de infirmar o acompanhamento feito, o pedido deve ser julgado improcedente.

(TJ-MG - AC: 10439180060725002 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. DEVER DO MUNICÍPIO DE ASSEGURAR VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA EM ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. 1. Tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública buscando a efetivação de direitos individuais, difusos ou coletivos de crianças e adolescentes. Inteligência do art. 201, inc. VI, ECA. 2. Constitui dever do Município assegurar às crianças o acesso à educação, cabendo-lhe garantir vaga na rede pública ou, então, na rede privada, às suas expensas. 3. Tratando-se de processo afeto à Justiça da Infância e da Juventude, a ação é isenta de custas, nos termos do artigo 141, § 2º, do ECA. Recurso provido em parte.

(TJ-RS - AC: 70066940735 RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 02/12/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2015)

Ante ao exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
.

À míngua de outras questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Cinge-se a análise da questão acerca da legalidade ou não da decisão que determinou ao agravante que forneça acompanhante especializado à criança/adolescente J. K. C. N., para atuar na E.M.E.I.F. Antônio Brasil, em razão deste ter sido diagnosticado com espectro autista (CID 10 – F 84.0).

Como cediço, o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo, pois, o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Da dicção do dispositivo legal acima transcrito fica evidente que a Constituição Federal impôs em seu texto normativo a obrigatoriedade da adoção, pelo Poder Público, de meios necessários ao implemento do direito social fundamental da educação a todos.

Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 4º, 53º e 54º, também ampara o direito à educação. Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seu artigo 4º, inciso VIII, igualmente assegura o direito à educação dos menores:

“Art. 4º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

...

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

Além disso, assegura expressamente serviço de apoio especializado e de professores com especialização adequada para atendimento aos alunos portadores de necessidades especiais:

Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

§2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§3º A oferta de educação especial, nos termos do caput deste artigo, tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida, observados o inciso III do art. 4º e o parágrafo único do art. 60 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.632, de 2018).

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

I - Currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades;

II - terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

IV - educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

Sendo o menor diagnosticado com espectro autista (CID 10 – F 84.0), incidem as regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social.

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios e deste E. Tribunal de Justiça, vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA VISUAL. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. Remessa necessária conhecida, confirmação da sentença. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e MANTER A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho de dois mil e vinte e dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

(RemNecCiv n. 0753653-20.2016.8.14.0301, Acórdão ID n. 10708140, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 08/08/2022, Publicado em 22/08/2022)

APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCESSUAL CIVIL -CRIANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE.

1. O Ministério Público detém competência institucional e legal para propor ação civil pública para a proteção dos direitos difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos das crianças e adolescentes, tal como o direito à educação (art. 201, V do ECA). APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EDUCAÇÃO - ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO - PROFESSOR DE APOIO - AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1
. Conquanto o acesso à educação seja garantia constitucional assegurada às crianças e aos adolescentes, com especial enfoque na inclusão efetiva de pessoas com alguma deficiência, imprescindível se demonstre nos autos alguma omissão do ente público, sem o que não se justifica a sempre excepcional intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas.
2. A avaliação da situação do aluno que demanda atendimento educacional especializado (AEE) é feita por profissionais da educação. 3. Estando o menor acompanhado por serviço apoio à inclusão e não havendo nos autos prova capaz de infirmar o acompanhamento feito, o pedido deve ser julgado improcedente.

(TJ-MG - AC: 10439180060725002 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA VISUAL. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. CABIMENTO.
Direito à Educação Inclusiva - O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, a ser assegurado com absoluta prioridade, consoante preconiza o artigo 54, incisos III e VII do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o artigo 208, incisos III e VII, da Constituição Federal. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96 - em seu artigo 4º, incisos III e VIII e artigo 12, inciso V, igualmente prevê o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência e transtornos globais do desenvolvimento. A Lei nº 7.853/89 (Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência), por sua vez, assegura o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social.
Necessidade de Acompanhamento por Monitor Educacional ? A necessidade de auxílio do infante por monitor educacional restou, incontestavelmente, estampada pela documentação dos autos, a teor do laudo médico, bem como, da avaliação pedagógica da Escola Estadual em que está matriculado. Impõe-se ao Estado efetivar o direito à educação inclusiva, no caso concreto, mediante a contratação de monitor, uma vez que imprescindível ao atendimento educacional e individualizado do aluno, diante de seu quadro clínico ? deficiência visual com perda total de visão em ambos os olhos. O não fornecimento pode comprometer-lhe o desenvolvimento, a inserção social e a futura qualificação para o trabalho. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(TJ-RS - AC: 70084496959 RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Data de Julgamento: 24/11/2020, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA ANTECIPADA - DEFERIDA - CRIANÇA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL - ACOMPANHAMENTO POR ESPECIALISTA EM BRAILE - DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - ART. 54, III, DO ECA - LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. -
A Constituição da República, a Lei nº 8.069/90 ( Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), asseguram à criança portadora de deficiência o acesso ao ensino, inclusive com acompanhamento de profissionais especializados para o seu melhor atendimento - Deve ser mantida a decisão que defere o pedido de antecipação de tutela para que seja o Estado compelido a disponibilizar especialista em Braile para acompanhar aluna portadora de deficiência visual, junto à rede regular de ensino.(
TJ-MG - AI: 10327150004726001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 11/02/2016, Data de Publicação: 22/02/2016)

Outrossim, não se vislumbra a possibilidade de afastamento do ente federativo da responsabilidade de garantir à menor o adequado acompanhamento em seu desenvolvimento estudantil, sobretudo diante do que dispõe a Constituição da República em seus artigos 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, que:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Cumprindo ainda ser salientado o que, disciplina os artigos 54, III, da Lei nº 8.069/90 c/c 3º da Lei nº 12.764/2012 que:

Lei nº 8.069/90

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Lei nº 12.764/2012

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Em que pese a presente decisão seja de cognição não exauriente, entendo, por oportuno, destacar que o Pretório Excelso que já decidiu “que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.” (AG.REG. NO RE Nº 1.165.054/RN, MIN. CELSO DE MELLO, 30/05/2019).

Nessa esteira de raciocínio, não merece reforma a decisão vergastada, devendo ser mantida incólume.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto relator.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 24/10/2023