Tribunal: TJPA
Processo: 0007869-52.2016.8.14.0110
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE IN CASU. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. REFORMA OUTRAS, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DA APELANTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena da apelante, e, reconhecendo, consequentemente, a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007869-52.2016.8.14.0110

APELANTE: ANTONIA DOS SANTOS SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE
IN CASU
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. IMPROCEDÊNCIA.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. REFORMA OUTRAS, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DA APELANTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
;
corrigindo, de ofício
, a dosimetria da pena da apelante, e,
reconhecendo, consequentemente, a prescrição superveniente
da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0007869-52.2016.8.14.0110

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: GOIANÉSIA DO PARÁ

APELANTE: ANTÔNIA DOS SANTOS SILVA

DEFENSOR PÚBLICO: SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Antônia dos Santos Silva
, irresignada com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única de Goianésia/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquela e aos corréus, Raimundo Nonato Santos Silva e Tainan Carneiro Almeida, a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id.

10683701 - Págs. 3/5
), consta
ipsis litteris
:

1-

No dia 14/12/2016, durante a noite, a Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima dando conta da venda de droga no Hotel Padre Cícero (localizada na Av. Tancredo Neves, s/n, bairro Centro) por uma hóspede, que veio a ser identificada com a do quadro nº 5.

2-

Na companhia do proprietário do estabelecimento, a guarnição da PM composta por OZIEL DE JESUS SANTOS, PAULO SIMÃO DA SILVA BARBOSA e ARHAMIS SAOLON DE SOUZA FIGUEIREDO, revistou o cômodo e, ao encontrarem
duas pedras grandes de “oxi”, três porções grandes de “maconha”, dezenove petecas de “oxi”, um rolo de papel alumínio e uma tesoura de cabo amarelo
, prendeu ANTONIA DOS SANTOS SILVA, o companheiro desta, RAIMUNDO NONATO SANTOS SILVA,

e TAINAN CARNEIRO ALMEIDA, empregada doméstica daquela.

(...)

Houve o recebimento da denúncia (Id. 10683705 - Págs. 1/3), seguido das respectivas defesas prévias (Ids.

10683706 - Pág. 17, 10683708 - Pág. 10 e 10683709 - Págs. 1/2).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 04 (quatro) testemunhas de acusação, bem como interrogaram-se as denunciadas Antônia e Tainan (Id. 10683712 - Págs. 1/5).

As partes apresentaram memoriais (Ids. 10683713 - Págs. 1/7, 10683713 - Pág. 10, 10683713 - Pág. 13 e 10683713 - Págs. 15/16).

Ao prolatar a
sentença (Id. 10683714 - Págs. 1/8), o juiz
a quo
convenceu-se pela parcial
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenado somente a apelante à sanção de 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, e absolvendo os demais corréus, com fulcro no art. 386, inciso VII do CPP.

As razões recursais voltaram-se à aplicação do tráfico privilegiado, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime mais benéfico para o início do cumprimento de pena (Id.

10683717 - Págs. 1/5
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Id. 10683717 - Págs. 8/12).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 10683717 - Pág. 15).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Ids. 10683717 - Págs. 22/23 e 10683718 - Págs. 1/8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Id. 10683714 - Págs. 5/7):

1ª fase – Análise da pena base. A Culpabilidade: denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie; Antecedentes: não registra antecedentes criminais; Conduta Social e Personalidade: deixo de valorá-las para não incorrer em bis in idem, porquanto serão consideradas para afastar a redução de pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/06; Motivos: Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, portanto, deixo de valorá-los negativamente. Circunstâncias do crime: não verifico elementos extrapenais relatados nos autos;
Consequências do crime: as consequências do crime são graves, considerando que sua conduta resultou na prisão dos demais acusados, ora absolvidos, bem como a acusada possui sete filhos, sendo dois portadores de necessidades especiais, que necessitam da sua presença, e que, com sua prisão, certamente passam por maiores dificuldades;
Comportamento da vítima: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Atenta ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza da droga (cocaína e maconha), substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, sublinho, ainda, a quantidade considerável de substâncias entorpecentes apreendida, mais de meio quilo, pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor.

A ré cabe abstratamente a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixa a pena-base no grau acima do mínimo prevista para o crime de tráfico, isto é, em
08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes.

Milita em favor do acusado a circunstância atenuante prevista no art. 65, II, d do CPB (confissão espontânea), pelo que atenuo a pena em 01 (um) ano, passando a dosá-la em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06
, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostenta nenhuma condenação. Explico. Da análise da certidão de antecedentes criminais da acusada, verifico que ela é primária e não ostenta registro de sentença penal condenatória definitiva,
contudo, em seu interrogatório aduz que se dedicava à atividade criminosa, pois tinha como profissão a venda de entorpecentes.

Assim, considerando as circunstâncias da natureza, quantidade, a variedade de drogas apreendidas (laudos de fls. 31/151-151-v), a confissão da acusada informando sua dedicação à atividade de venda de drogas e que ia vender as substâncias entorpecentes encontradas em seu poder, denota-se que a acusada de fato se dedicava à atividade de mercancia de drogas, pelo que DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.

Portanto, não há causa de aumento nem diminuição de pena.

Do exposto, torno definitiva a pena de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, § 2°, alínea b, do CP.

INCABÍVEL, no caso, a substituição da pena, por absoluta ausência dos requisitos do artigo 44, inciso I, e artigo 77 do Código Penal, em razão do quantum da pena fixada. Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica da ré, FIXO os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.

(...) <sic>(grifei)

Na primeira fase, houve valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do delito e de circunstância preponderante do artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo fixada a dosimetria basilar em
08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
No entanto, carece de reparo quanto ao primeiro. Explico:

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, nas consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente -, foram utilizados elementos inidôneos para fundamentar a negativação do vetor, pautado na prisão dos demais acusados, posteriormente foram absolvidos, – a qual foi fruto do flagrante policial - e nas possíveis dificuldades que os familiares da ré passarão em decorrência de sua ausência – consequência esta que não transcende ao tipo penal e é para a própria e ré e não para vítima (sociedade).

Nesse contexto, de ofício,
neutralizo
o presente vetor.

Com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, foi exasperada a pena base considerando a natureza e quantidade das drogas a apreendidas – 121,49 gramas de cocaína e 500 gramas de maconha (Id. 10683711 – Pág. 18/19) -, elementos estes idôneos e aptos, no que
preservo a negativação
da circunstância preponderante.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante dispõe a Súmula n. 568 do STJ, a prolação de decisão monocrática, pelo ministro relator, é possível, quando houver entendimento dominante acerca do tema, hipótese ocorrida nos autos.

Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental contra mencionada decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pelo órgão colegiado, afastando eventual vício.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica.

2.1
. In casu, há justificativa razoável para exasperação da pena-base, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida (500 gramas de maconha)
. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.382/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) (grifei)

Logo, considerando a permanência da negativação de 01 (uma) circunstância judicial, preponderante, fixo a pena-base em
06 (seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, com fulcro na Súmula nº 23 de e. TJPA.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida só a atenuante da confissão espontânea, no entanto, foi aplicada fração menor de 1/6, sem fundamentação correlata, em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STJ.

Dessa maneira, e diante da reforma acima realizada, fixo a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Para mais fundamentar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE. DESVALOR DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO EM 1/3. LEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO JUSTIFICA ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.
Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.

3. A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica Precedentes.

(...)

(AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022) (grifei)

Agora, no que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, o magistrado sentenciante não reconheceu a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em razão de constatar a dedicação da acusada à atividade criminosa, pautado na natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas em seu poder e de sua suposta confissão acerca de sua dedicação à mercancia de entorpecentes. Vejamos:

Da análise da certidão de antecedentes criminais da acusada, verifico que ela é primária e não ostenta registro de sentença penal condenatória definitiva, contudo, em seu interrogatório aduz que se dedicava à atividade criminosa, pois tinha como profissão a venda de entorpecentes.

Assim, considerando
as circunstâncias da natureza, quantidade, a variedade de drogas apreendidas
(laudos de fls. 31/151-151-v), a confissão da acusada informando sua dedicação à atividade de venda de drogas e que ia vender as substâncias entorpecentes encontradas em seu poder, denota-se que a acusada de fato se dedicava à atividade de mercancia de drogas, pelo que DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena
.

No entanto, verifico que as circunstâncias preponderantes - natureza, quantidade, a variedade de drogas apreendidas - já foram valoradas, na primeira fase, para exasperar a dosimetria basilar, não podendo ser novamente utilizada na terceira fase para negar o tráfico privilegiado, pois caracteriza
bis in idem
.

Para mais fundamentar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1
. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual).

2.
Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”,
não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal.

3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa.

4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 177766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021) (grifei)

Além disso, não se depreende, do interrogatório judicial da ora recorrente, que esta fazia como ofício a venda de drogas, pois relatou que era vendedora de colchas e passou a vender drogas quando as coisas apertaram, não sendo demonstrada, no entanto, a habitualidade do crime e nem o período o qual ocorreu, senão vejamos:

(...) que trabalhava vendendo colchas. Que quando seus pais faleceram, as coisas apertaram, e seus filhos dependiam dela e entrou nessa vida de vender droga. Que do seu primeiro casamento ficou quatro filhos em suas costas, que se marido não lhe ajudou em nada. (...) Que suas filhas estavam grávidas e precisou de sua ajuda. Que não tem estudo e não tem nada. Que possui sete filhos, sendo dois deficientes. (...)

(...) que já foi presa e passou 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias por droga também. Que é verdade sua participação, mas não chegou a vender (...) que confessa que sua intenção era comercializar a droga, mas não conseguiu vender. Que foi quem entregou a drogas aos policiais pois estava sufocada, não queria vender, queria ir embora. Que está muito arrependida. Que a atividade que exercia em Itupiranga era venda de colchas e que não estava vendendo droga lá. E aqui (Goianésia) foi uma apenas uma tentativa de vender. Que não conhecia ninguém em Goianésia.

(
Interrogatório Judicial de Antônia dos Santos Silva, Ids. 5861936, 5861940 e 5861947
)

Logo, entendo não existir prova suficiente acerca da dedicação à atividade criminosa da ora recorrente a fim de obstar a concessão da benesse pleiteada pela defesa.

Diante desse contexto, por ser a ré primária, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base,
afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Preservo o regime inicial de cumprimento de pena da apelante no
semiaberto
, levando em conta a quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante e a presença de valoração negativa de circunstância judicial preponderante, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal.

Não substituo, por fim, a pena privativa de liberdade do apelante por restritivas de direito, haja vista que a quantidade de droga apreendida com o apelante indica tal inadequação, tudo com fulcro no artigo 44 do Código Penal.

Pela mesma razão, entendo inaplicável ao caso a suspensão prevista no artigo 77 do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIEM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. A quantidade de entorpecentes (art. 42 da Lei de Drogas), utilizada pela Jurisdição ordinária para exasperar a pena-base, foi devidamente considerada para justificar a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto de acordo com o quantum da pena reclusiva, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, além de amparar a negativa de substituição da pena, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 779.319/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO E SUFICIENTE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.

Precedentes.

2. O estabelecimento do regime inicial semiaberto foi suficientemente motivado na decisão agravada, após a redução da pena do paciente para patamar inferior a 4 anos de reclusão, com base na expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas, parâmetro que foi adequadamente sopesado na primeira fase da dosimetria, tudo em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.

3. Constando da decisão agravada ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em virtude do não cumprimento do requisito disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal, em razão da expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas, também resulta inviável a suspensão condicional da pena, ante o não implemento do espelhado requisito constante do inciso II do art. 77 do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 687.428/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

03 –
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 14/12/16 (Id. 10683701 - Pág. 3);

·

a sentença data de 08/01/18 (Id.

10683714 - Pág. 8) e há ato de Secretaria, com data de 12/01/18 (Id. 10683715 - Pág. 1);

·

o Ministério Público permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação; corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena da apelante, e, consequentemente, reconhecendo a
prescrição na modalidade intercorrente

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 31/03/2023