Tribunal: TJPA
Processo: 0002988-20.2019.8.14.0080
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, I, DO CP - FURTO QUALIFICADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA. Além do delito em questão deixar vestígios, o juízo a quo não justificou eventual impossibilidade de realização da prova técnica, não havendo que se falar, assim, em dispensa desta e/ou substituição por outros meios de prova, razão pela qual é imperioso o afastamento desta qualificadora. Precedentes do STJ. - 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA À REVELIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive com repercussão geral reconhecida, é pacífica acerca da plena vigência do entendimento contido no Enunciado 231, do STJ, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. Assim, tem-se que a circunstância atenuante do art. 65, III, d, do CP, genérica, não pode conduzir a pena imposta ao apelante para quantum abaixo do mínimo legal. Precedentes do STF. - 3) MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS AO DEFENSOR DATIVO PARA ATUAÇÃO NESTA INSTÂNCIA SUPERIOR – POSSIBILIDADE. O advogado dativo nomeado para apresentar razões recursais e patrocinar, em segunda instância, a causa do apelante juridicamente necessitado, nas Comarcas em que não há atuação da Defensoria Pública Estadual, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais serão arbitrados com base na tabela elaborada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Pará – OAB/PA, considerando-se, ainda, o grau de zelo, diligência e complexidade das razões arguidas. In casu, à luz da Resolução OAB/PA nº 09/2018, vigente à época da nomeação do defensor dativo, dos critérios suso mencionados e do fato de ter havido fixação de honorários no 1º grau a ele, impõe-se o aumento do quantum para R$ 2.000,00 (dois mil reais). Tema Repetitivo 984, do C. STJ. - 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR-SE A QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORAR-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO PARA O VALOR DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), BEM COMO, DE OFÍCIO, SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, A SER FIXADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002988-20.2019.8.14.0080

APELANTE: THIAGO DE SOUSA OLIVEIRA

ADVOGADO DATIVO: MAXWELL CAVALCANTE DOS SANTOS GERALDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, I, DO CP - FURTO QUALIFICADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1)

DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA. Além do delito em questão deixar vestígios, o juízo
a quo
não justificou eventual impossibilidade de realização da prova técnica, não havendo que se falar, assim, em dispensa desta e/ou substituição por outros meios de prova, razão pela qual é imperioso o afastamento desta qualificadora. Precedentes do STJ.
- 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL -
APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA À REVELIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive com repercussão geral reconhecida, é pacífica acerca da plena vigência do entendimento contido no Enunciado 231, do STJ, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. Assim, tem-se que a circunstância atenuante do art. 65, III,
d
, do CP, genérica, não pode conduzir a pena imposta ao apelante para
quantum
abaixo do mínimo legal.
Precedentes do STF. - 3) MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS AO DEFENSOR DATIVO PARA ATUAÇÃO NESTA INSTÂNCIA SUPERIOR – POSSIBILIDADE.
O advogado dativo nomeado para apresentar razões recursais e patrocinar, em segunda instância, a causa do apelante juridicamente necessitado, nas Comarcas em que não há atuação da Defensoria Pública Estadual, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais serão arbitrados com base na tabela elaborada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Pará – OAB/PA, considerando-se, ainda, o grau de zelo, diligência e complexidade das razões arguidas.
In casu
, à luz da Resolução OAB/PA nº 09/2018, vigente à época da nomeação do defensor dativo, dos critérios suso mencionados e do fato de ter havido fixação de honorários no 1º grau a ele, impõe-se o aumento do
quantum
para R$ 2.000,00 (dois mil reais). Tema Repetitivo 984, do C. STJ. - 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR-SE A QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORAR-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO PARA O VALOR DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), BEM COMO, DE OFÍCIO,
SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, A SER FIXADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
– DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
THIAGO DE SOUSA OLIVEIRA, termo no ID - 8667898,
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Única da Comarca de Bonito (ID - 8667898), que o condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, pela prática delitiva prevista no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal Brasileiro, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos.

Nas razões recursais (ID – 8667899),
requer
o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo, o redimensionamento da pena-base aquém do mínimo legal, a partir da aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CP) à revelia da Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que alega ser inconstitucional, e, ainda, a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em favor do seu defensor dativo.

Em contrarrazões (ID - 8667900), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pela 9ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, na condição de
custos legis
, em manifestação no ID – 9463458, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório.

À revisão
, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do Plenário Virtual, ressaltando-se
as partes a possibilidade de realização de sustentação oral, em ambiente virtual, nos moldes
descritos na Resolução TJE/PA nº 22, de 30.11.2022,
não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do art. 140-A, do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Resumidamente, narra a denúncia (ID – 8667893) que, no dia 16/06/2019, o acusado, ora apelante, adentrou na residência das vítimas Salvino Tavares Neto e Ana Claudia da Silveira Tavares, localizada na Avenida Velho Saturno, Município de Bonito, arrombando o portão e a porta dos fundos, e subtraindo o seguinte: 03 (três) cordões de outo; 03 (três) pingentes de ouro; 09 (nove) anéis de ouro; 04 (quatro) brincos de ouro; 01 (uma) mochila de cor preta; 01 (uma) lanterna preta; 02 (dois) frascos de perfume “Malbec Gold”; 02 (dois) frascos de perfume “Essencial”; 05 (cinco) sabonetes da marca DOVE; 04 (quatro) frascos de desodorante REXONA spray; 01 (um) carregador de celular branco da marca SAMSUNG; 01 (uma) pulseira de ouro; 01 (um) par de tênis; e as chaves da motocicleta POP dos ofendidos.

O recorrente foi denunciado como incurso no art. 155, §4º, I, do CP, e, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória, tendo sido interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente, destacando-se, desde já, que a materialidade do fato e a autoria delitiva não foram contestadas no apelo, daí porque passa-se ao imediato exame da irresignação acerca da dosimetria penal, a saber:

1 -
DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

Assiste razão à defesa nesta parte
. Explico:

O delito de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, do CP), objeto do presente, é uma infração que, em regra, deixa vestígios e, sendo assim, à luz do art. 158, do Código Processo Penal, carece da realização de exame de corpo de delito, direto ou indireto, sob pena de não se poder comprovar a materialidade da infração penal.

Ressalte que, se admite a possibilidade de a prova testemunhal (prova indireta) suprir o indispensável exame pericial, porém apenas quando os vestígios tiverem desaparecido (art. 167, do CPP), o que não parece ser a hipótese em comento, haja vista que, além da acusação ser de arrombamento do portão e da porta da residência das vítimas, não há informações nos autos de que, por exemplo, os objetos tenham sido reparados, ou, ainda, quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não foi demonstrado pela magistrada sentenciante, a qual, aliás, sequer tratou do tema.

Portanto,
in casu
, não há que se falar em dispensa da prova técnica e/ou substituição desta por outros meios de prova para o reconhecimento da qualificadora do art. 155, §4º, I, do CP, razão pela qual a afasto.

É a jurisprudência pacífica do C. STJ,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ARROMBAMENTO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA E DE JUSTIFICAÇÃO DA NÃO REALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Este Tribunal Superior possui firme entendimento de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal - CP exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto
.

2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.979.769 / MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/06/2022) (grifo nosso)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo
. Assim,
se era possível a realização da perícia, mas essa não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência
.

2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.869.240 / MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/05/2020) (grifo nosso)

2 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA À REVELIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
,
não valorou negativamente quaisquer delas e, assim, fixou a pena-base do recorrente no mínimo legal, o que mantenho.

Na segunda etapa do cálculo da pena, foi reconhecida unicamente a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do CP, contudo o juízo de piso deixou de aplicá-la em razão do disposto na Súmula 231
[1]
, do STJ, o que entendo acertado, pois tal entendimento sumulado encontra-se em plena vigência e é amplamente esposado pela jurisprudência atual, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida, daí porque não há que se falar em inconstitucionalidade da súmula e tampouco em redução da reprimenda-base aquém do mínimo legal, como pretende o apelante.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. LATROCÍNIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PELO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA: INVIABILIDADE
. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(STF, HC 229.357/SP, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 15/08/2023) (grifo nosso)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5.
Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade
. 6.
Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.”
(STF, AgRg no RE 1.269/051 / MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2020) (grifo nosso)

Logo,
preservo a não incidência da referida atenuante na reprimenda-base
.

Desta feita, considerando o afastamento da qualificadora do art. 155, §4º, I, do CP,
redimensiono a pena definitiva do apelante para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um) trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Preservo, ainda, o regime inicial aberto
, à luz do art. 33, §2º,
c
, do CP
.

Tendo em vista o novo
quantum
de sanção imposto ao réu e o disposto no art. 44, §2º, do CP, substituo, de ofício, a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução penal.

3 - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS AO DEFENSOR DATIVO PARA ATUAÇÃO NESTA INSTÂNCIA SUPERIOR.

O defensor dativo que subscreveu as razões da insurgência, Dr. Maxwell Cavalcante dos Santos Geraldo (OAB/PA Nº 17.145), pleiteia o aumento dos honorários arbitrados pelo juízo sentenciante em virtude de sua atuação na fase recursal,
no que lhe assiste razão
, senão vejamos:

Conforme se extrai da decisão nº 2021.019174485-42, acostada no ID – 8667898, o aludido causídico
foi nomeado pela magistrada
a quo
para o ato de interpor recurso de apelação em favor do réu, haja vista a ausência notória da Defensoria Pública do Estado do Pará na Comarca de Bonito, ocasião em que foi arbitrado o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de honorários, nos termos da Resolução OAB/PA nº 19/2015 (Tabela de Honorários) e Tema 984, do STJ.

Ademais, salienta-se que, pelo mesmo motivo, tal advogado já havia sido nomeado como dativo para o ato de exercício de defesa prévia em benefício do recorrente (ID – 8667896), inclusive com o mesmo montante de honorários.

Pois bem. Em primeiro lugar, é imperioso anotar que não há obrigatoriedade de a Administração Pública pagar remuneração com base na tabela de honorários de Órgãos de classe, como é o caso da OAB/PA, mesmo porque a contraprestação deve ser justa e adequada ao trabalho desenvolvido pelo advogado, tanto é que o Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece em seu art. 49 os seguintes critérios para conferir maior objetividade à determinação de honorários: complexidade da causa e sua repercussão social; tempo a ser empregado; valor da causa; condição econômica do cliente; competência e expertise do profissional em assuntos análogos.

Daí porque não há que se falar em vinculação do magistrado àquela tabela quando tiver que arbitrar valores de remuneratórios ao defensor dativo, podendo fixar o
quantum
que achar mais proporcional aos esforços despendidos para os atos processuais praticados, c
onsiderando-se o grau de zelo, diligência e complexidade das razões arguidas.

De acordo com o entendimento consolidado do STJ, o qual deu azo ao Tema 984, a intenção de se observarem esses critérios é a de que
“os honorários sejam assentados com razoabilidade, sem serem módicos a ponto de aviltarem a nobre função advocatícia, nem tampouco serem exorbitantes de modo a onerarem os cofres públicos e, consequentemente, a sociedade”
[2]
.

Nesse diapasão:

“APELAÇÕES CRIMINAIS - SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - CONDUTA ATÍPICA - AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO ESSENCIAL -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AOS DEFENSORES DATIVOS - ARBITRAMENTO
- RECURSOS PROVIDOS.

1- Embora demonstrado que os menores de 14 anos de idade presenciaram a conjunção carnal entre a ré (genitora das vítimas) com o réu, não restou demonstrado que o fato ocorreu para a satisfação da lascívia do casal, como exige o art. 218-A do Código Penal, importando a reforma da sentença condenatória, para absolver os réus, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

2-
Necessário o arbitramento de honorários advocatícios aos defensores dativos pelo trabalho desempenhado em segunda instância, os quais devem guardar proporcionalidade com a atuação dos il. causídicos, bem como com a complexidade da causa e com os parâmetros contidos na tabela da OAB/MG
.”
(TJ/MG, APR 0003268-29.2017.8.13.0390, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eduardo Machado, j. 03/10/2023) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO – ADVOGADO DATIVO – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VIABILIDADE – VALOR FIXADO AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO NA TABELA DA OAB – TRABALHO DESENVOLVIDO PELO PROFISSIONAL QUE RECOMENDA O REAJUSTE DO QUANTUM ARBITRADO
– RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

‘
Embora não se ignore a natureza referencial das Tabelas de Honorários produzidas pela OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária no caso concreto
’ (TJ/MT. N.U 0001524-20.2017.8.11.0110).”
(TJ/MT, APR 0001710-09.2018.8.11.0110, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 19/09/2023) (grifo nosso)

Assim, hei por bem aumentar os honorários advocatícios devidos ao defensor dativo nomeado pela magistrada
a quo
para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), haja vista que as razões recursais não demonstraram elevado grau de complexidade da matéria e, sobretudo, pelo fato de ter havido fixação de honorários no 1º grau.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e majorar os honorários advocatícios do defensor dativo para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), bem como, de ofício,
substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]

Súmula 231
-
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[2]
STJ, REsp 1.656.322/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 23/10/2019.

Belém, 07/12/2023