Tribunal: TJPA
Processo: 0801213-17.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA EM PREGÃO ELETRÔNICO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA NA ORIGEM. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO E/OU DE EFEITOS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO PERIGO. RISCO INVERSO. CONTRATAÇÃO JÁ OCORRIDA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, PLAUSIBILIDADE PELA MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1- A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida na origem, cuja pretensão consiste na suspensão do certame e a abstenção de contratar os serviços de outra licitante que não a impetrante ou, ainda, a suspensão dos efeitos do contrato administrativo, até o trânsito em julgado da sentença de mérito da ação. 2-A Empresa Agravante fora inabilitada do Pregão Eletrônico nº 29/2017-BANPARÁ por não comprovar o requisito da subalínea a.3, subitem 13.1.4, do item 13 do Edital relativo à Qualificação Técnica, visto que, o único atestado considerado não comprovou a experiência mínima de 03 (três) anos dentro de um período de 60 meses, conforme dispõe o Pedido de Esclarecimento 02 (Id 446607 – Pág. 1). 3-Em que pese as alegações trazidas pela Agravante, deve-se levar em consideração que a pretensão à suspensão da contratação já ocorrida, poderá afetar as atividades da empresa licitante, comprometendo, por conseguinte, a prestação de serviço essenciais à população. Precedentes. 4-Assim, ausente requisito autorizador à concessão de tutela provisória de urgência, qual seja, perigo da demora, bem como, diante da constatação do risco inverso, em observância ao princípio da continuidade do serviço público, há neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão agravada. 5-Agravo de Instrumento conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. 5ª Sessão Ordinária - Híbrida – 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 06 de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801213-17.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: LIMP CAR LOCACAO E SERVICOS LTDA

AGRAVADO: PREGOEIRO DO BANPARÁ, AMAZONIA CLEAN LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA - ME, BANCO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA EM PREGÃO ELETRÔNICO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA NA ORIGEM. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO E/OU DE EFEITOS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO PERIGO.
RISCO INVERSO. CONTRATAÇÃO JÁ OCORRIDA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, PLAUSIBILIDADE PELA MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1- A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida na origem, cuja pretensão consiste na suspensão do certame e a abstenção de contratar os serviços de outra licitante que não a impetrante ou, ainda, a suspensão dos efeitos do contrato administrativo, até o trânsito em julgado da sentença de mérito da ação.

2-A Empresa Agravante fora inabilitada do Pregão Eletrônico nº 29/2017-BANPARÁ por não comprovar o requisito da subalínea a.3, subitem 13.1.4, do item 13 do Edital relativo à Qualificação Técnica, visto que, o único atestado considerado não comprovou a experiência mínima de 03 (três) anos dentro de um período de 60 meses, conforme dispõe o Pedido de Esclarecimento 02 (Id 446607 – Pág. 1).

3-Em que pese as alegações trazidas pela Agravante, deve-se levar em consideração que a pretensão à suspensão da contratação já ocorrida, poderá afetar as atividades da empresa licitante, comprometendo, por conseguinte, a prestação de serviço essenciais à população. Precedentes.

4-Assim, ausente requisito autorizador à concessão de tutela provisória de urgência, qual seja, perigo da demora, bem como, diante da constatação do risco inverso, em observância ao princípio da continuidade do serviço público, há neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão agravada.

5-
Agravo de Instrumento conhecido e não provido à unanimidade
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

5ª Sessão Ordinária - Híbrida – 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 06 de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo (processo nº
0801213-17.2018.8.14.0000
-PJE) interposto por
LIMP CAR LOCAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
contra
PREGOEIRA DO BANPARÁ e AMAZONIA CLEAN LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA-ME
,
diante da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível e Empresarial de Belém
– PA,
nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (processo nº
0805272-18.2018.8.14.0301
-PJE) impetrado pela Agravada contra ato atribuído ao
PREGOEIRO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 29/2017.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão (Id 8
56877
):

“Analisando detidamente os presentes autos eletrônicos, em um juízo de cognição sumária, verifico que os fatos alegados e os documentos apresentados carecem do estabelecimento do contraditório e de maior reflexão sobre o caso em comento, sendo, portanto, recomendável que ao menos seja oportunizada a resposta da impetrada para então poder-se examinar a questão com maiores subsídios e com melhores condições de emissão de conclusão mais equilibrada e pertinente.

No que tange ao periculum in mora, embora se possa denotar o prejuízo ao impetrante, com a sua exclusão do certame, por outra senda, torna-se temerária a suspensão " in limine" do pregão eletrônico, na etapa em que se encontra, com a declaração de outra empresa como vencedora, a qual, "a priori", preencheu todos os requisitos exigidos pela entidade licitante.

Ante todo o exposto, INDEFIRO a medida liminar requerida. (...)”

Em razões recursais (Id 446603), a Empresa Agravante impetrou Mandado de Segurança
para combater o ato praticado pela Pregoeira do Pregão Eletrônico nº 29/2017, que a inabilitou no certame licitatório, utilizando critérios de limitação temporal para comprovação de capacidade técnica.

Aduz que
participou do Pregão Eletrônico nº 29/2017, na modalidade menor preço, do Banco do Estado do Pará S/A, iniciado em 16.11.2017, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviço continuado de limpeza, asseio e conservação, com dedicação exclusiva de mão de obra, sem fornecimento de materiais, com execução mediante o regime de empreitada por preço global, para atender às necessidades das Unidades do Banco do Estado do Pará S/A. – BANPARÁ.

Afirma que f
inda a fase de lances, a Agravante foi classificada em 4º com a proposta inicial de R$ 5.245.158,00 (cinco milhões, duzentos e quarenta e cinco mil, cento e cinquenta e oito reais) e que fora inabilitada sob a justificativa de não comprovar o requisito da subalínea “a.3”, subitem 13.1.4, do item 13 do Edital relativo à Qualificação Técnica, visto que, o único atestado considerado não comprovou a experiência mínima de 03 anos dentro de um período de 60 meses, embasada no que dispõe o Pedido de Esclarecimento 02.

Sustenta que tal critério de limitação temporal para comprovação de capacidade técnica não está previsto em nenhum ponto do edital convocatório, sendo mencionado, exclusivamente, no Pedido de Esclarecimento 02.

Defende que, quando somados, os atestados técnicos apresentados pela Agravante comprovam a gestão de 395 postos de trabalho, durante 9 (nove) anos, ou seja, muito superior aos 88 (oitenta e oito) postos de serviço durante 3 (três) anos exigidos pelo edital, em seu item 13.1.4 ou no item 25.4.8 de seu termo de referência.

Afirma que após a inabilitação do Agravante, a segunda Agravada sagrou-se vencedora, ocupante da sexta colocação da proposta de preços, que ofertou proposta com valor global de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões, duzentos e cinquenta mil reais).

Alega que não ofertou recurso da fase de habilitação, tendo optado por judicializar a questão.

Requer a concessão da antecipação de tutela recursal, para determinar a imediata suspensão do Pregão
Eletrônico nº 29/2017,
bem como, a abstenção de contratar os serviços de outra licitante que não a impetrante ou, a suspensão dos efeitos do contrato administrativo, até o trânsito em julgado da sentença de mérito da ação.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para a reforma da decisão impugnada.

O feito fora distribuído à relatoria da Exma. Desa. Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id
573682
).

Após, foram apresentadas contrarrazões ao Agravo de Instrumento pela Agravada
AMAZONIA CLEAN LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA-ME
(Id
669474
) e pela PREGOEIRA DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 29/2017-BANPARÁ e pelo BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A (Id 728508).

Encaminhados os autos ao Ministério Público nesta segunda instância, este manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento (Id 1041442).

Instada a se manifestar (Id 1377190), a Agravante apresentou de manifestação às contrarrazões (Id 1498814).

Em razão do objeto recursal tratar de regularidade de processo licitatório, fora determinada pela então Relatora Exma. Desa. Maria de Nazaré Saavedra Guimarães a remessa dos autos a uma das Turmas de Direito Público, por possuírem estas, competência regimental para o processamento e julgamento do feito.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

De início, compete frisar que, em sede de Agravo de Instrumento contra decisão sobre tutela provisória de urgência, devolve-se ao Tribunal o exame de seus requisitos, de forma a aferir-se o acerto da decisão,
sob pena de supressão de instância. A jurisprudência pátria corrobora nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES APROPRIADOS INDEVIDAMENTE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. BLOQUEIO JUDICIAL DE BENS. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE VALORES. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AGRAVADA E DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL, OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1.
O agravo de instrumento é um recurso secundum
eventum litis
e deve ater-se ao acerto, ou desacerto da decisão combatida, a qual somente poderá ser reformada, pelo Tribunal ad quem, quando evidente a sua ilegalidade, arbitrariedade, ou teratologia
. 2. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela está condicionada à existência de prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações da parte Autora, bem assim, ao perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, conforme o disposto no artigo 273, caput, do Código de Processo Civil/1973, aplicável à época (correspondente ao art. 300 do NCPC/2015). 3. Presentes tais requisitos autorizadores do benefício postulado, é viável o seu deferimento, pelo Juiz, sendo permitida a reforma da decisão, que defere a liminar, apenas quando comprovada a sua ilegalidade, ou contradição com as provas carreadas aos autos, circunstâncias não visualizadas no presente caso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 01417475320168090000, Relator: DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 26/01/2017, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2203 de 03/02/2017) – grifo nosso

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir.” (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411)

A questão reside em verificar se presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida na origem, cuja pretensão consiste na suspensão do certame e a abstenção de contratar os serviços de outra licitante que não a impetrante ou, ainda, a suspensão dos efeitos do contrato administrativo, até o trânsito em julgado da sentença de mérito da ação.

A Empresa Agravante fora inabilitada do Pregão Eletrônico nº 29/2017-BANPARÁ por não comprovar o requisito da subalínea a.3, subitem 13.1.4, do item 13 do Edital relativo à Qualificação Técnica, visto que, o único atestado considerado não comprovou a experiência mínima de 03 (três) anos dentro de um período de 60 meses, conforme dispõe o Pedido de Esclarecimento 02 (Id 446607 – Pág. 1).

Em que pese as alegações trazidas pela Agravante, deve-se levar em consideração que a pretensão à suspensão da contratação já ocorrida, poderá afetar as atividades da empresa licitante, comprometendo, por conseguinte, a prestação de serviço essenciais à população, o que demonstra a configuração do risco inverso.

Nestas circunstâncias, a tutela é vedada, o que impede o deferimento nos termos do art. 300 e seu §3º, do CPC/15,
in verbis
:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3
o

A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão
. (grifei)

Para corroborar o entendimento acima, transcreve-se os precedentes abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LICITAÇÃO - PREGÃO PRESENCIAL PARA MANUTENÇÃO DA REDE DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇO ESSENCIAL - PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO E CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DA EMPRESA AGRAVANTE DESABILITADA APÓS JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELA LICITANTE VENCEDORA - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - PERIGO DA DEMORA INVERSO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A simples alegação de vícios no processo licitatório, ainda que apoiada supostas ilegalidades, não é suficiente para o deferimento da medida antecipatória. Para tanto, cumpre demonstrar haver risco de que a manutenção da situação irá causar grave dano de difícil ou incerta reparação.
Não se afigura razoável a concessão de decisão para suspender contratação de um serviço de manutenção da rede de iluminação pública, no início de uma lide, ainda mais quando tal serviço já vem sendo prestado há certo tempo, sob pena de inviabilizar a prestação do serviço público
. É o denominado "periculum in mora" inverso. "Há liminares que trazem resultados piores que aqueles a que visam evitar" (Egas Moniz de Aragão). Havendo possibilidade de ocorrer o "periculum in mora" inverso, nega-se provimento ao agravo de instrumento.

(TJ-SC - AI: 20130499458 São Lourenço do Oeste 2013.049945-8, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 26/03/2015, Quarta Câmara de Direito Público - grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME. SUSPENSÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO OU EXECUÇÃO DO OBJETO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. REVOGADA. PERICULUM IN MORA INVERSO. I. Hipótese em que concedida antecipação de tutela recursal para suspender o Pregão Eletrônico nº 006/2019 ou a execução do objeto do contrato, caso já iniciado. II. O art. 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 impõe a obrigatoriedade de se submeter as demonstrações financeiras a auditoria independente. III. A privação da Administração Pública de contar com o serviço licitado impõe risco a continuidade das atividades da empresa, vez que os atos praticados por ela e por seus funcionários estariam submetidos a eventuais sanções decorrentes de descumprimento do texto normativo supracitado. IV.
A medida pretendida no presente agravo representa um perigo de dano maior do que aquele que se pretende evitar, configurando verdadeiro periculum in mora inverso
. V. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo interno prejudicado.

(TRF-1 - AI: 10283071520194010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 09/12/2019, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/12/2019 - grifei)

Assim, ausente requisito autorizador à concessão de tutela provisória de urgência, qual seja, perigo da demora, bem como, diante da constatação do risco inverso, em observância ao princípio da continuidade do serviço público, há neste momento processual, plausibilidade pela manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação.

Oficie-se, junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão. Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém-PA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 07/03/2023