Tribunal: TJPA
Processo: 0812765-08.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral. A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de creditamento, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária, tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da impetrante, sendo pertinente a realização de processo administrativo tributário para apurar o montante pago a mais pela impetrante. Segurança parcialmente concedida, à unanimidade. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto relator. Sessão do Plenário Virtual da Seção de Direito Público. Sessão presidida pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0812765-08.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: JAPIIM DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral
.

A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de
creditamento
, pode
ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária, tendo o provimento judicial nelas proferido

efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da
impetrante
, sendo pertinente
a realização de processo administrativo tributário
para
apurar o montante pago a mais pela impetrante
.

Segurança
parcialmente concedida
, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em
CONCEDER PARCIALMENTE A SE
GURANÇA, nos termos do voto relator.

Sessão
do Plenário Virtual

da Seção de Direito Público
. Sessão presidida pel
a
Exm
a
. Des
a
.
Célia Regina de Lima Pinheiro
.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado por
JAPIIM - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.
em face de ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ,
objetivando o reconhecimento de seu direito ao
creditamento
na sua escrita fiscal, das diferenças de ICMS – ST recolhido a maior, no regime de substituição tributária para frente, suportado na compra de mercadoria de estabelecimento atacadista, em razão da prática de preços inferiores à MVA padrão no varejo para o consumidor final.

Informa que nas operações de venda das bebidas constantes da Portaria SEFA PARÁ 276/2017 (e para alguns casos no Anexo XIII do Decreto 4676/2001 e a 1726/2016 especificamente para refrigerantes, energéticos e isotônicos), a consumidor final (com CPF na nota fiscal de venda) – que são as que estão sendo questionadas neste Mandado de Segurança – onde ambos os sujeitos recolhem o ICMS por antecipação - a Impetrante é a substituída tributária (vendendo cervejas, chopes, refrigerantes).

Assevera que a referida Portaria 276, de 4 de agosto de 2017 (assim com a 1726/2016 especificamente para refrigerantes, energéticos e isotônicos) é a que publica a tabela de valores de Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF das bebidas comercializadas pela autora, definidas diretamente pela autoridade impetrada – O Secretário de Fazenda – o qual, de acordo com inciso II do art. 6º do Decreto nº 1.604, de 18 de abril de 2005, e tendo em vista o disposto no § 6º do art. 8º da Lei Complementar 87/96, o § 17 do art. 39 da Lei 5.530/89 e o disposto no inciso III do art. 39 do RICMS - Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001 estabelece justamente os valores presumidos de revenda dos itens comprados e revendidos pela Impetrante.

Relata, ainda, que mencionada Portaria de 2017 (e a de 2016 para refrigerantes, energéticos e isotônicos), aplica-se às hipóteses de retenção e recolhimento do ICMS, relativo às operações subsequentes com bebidas determinando que nestes casos, deverá ser considerado o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF - constante do Anexo Único, sendo que tais valores de PMPF deverão ser utilizados para a formação da base de cálculo da substituição tributária do ICMS, nas vendas realizadas pelo substituto tributário aos
estabelecimentos distribuidores, atacadistas ou varejistas, o que significa que a incidência do ICMS-ST sucede sobre o preço presumido de revenda que será após praticado pela Impetrante, substituída tributária.

Destaca, para tanto, o recente julgamento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 pela sistemática da repercussão geral, no sentido de que o contribuinte possui direito à devolução da diferença do ICMS – ST pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva de operação for inferior
à
base de cálculo presumida.

Informa que apresentou pedido administrativo em 13 de Setembro de 2018, que gerou o processo 172018730000930-4 na SEFA-PARÁ (docs. Anexos), requerendo o reconhecimento de seus créditos de ICMS-ST mediante cessão/transferência ao substituto tributário – Heineken Brasil/Brasil Kirin Indústria de Bebidas S.A., CNPJ/MF 50.221.019/0001-36, o que NUNCA em todo este período foi objeto de decisão administrativa, regularmente comunicada à Impetrante, atestando que a requerente estava recolhendo ICMS indevido sobre as bebidas que comercializa (docs. Inclusos), por ser a única forma de ressarcimento dos créditos sobre pagamento indevido em favor da Impetrante substituída tributária, consoante a Legislação estadual vigente.

Defende a sua legitimidade para a apropriação do crédito na qualidade de estabelecimento varejista – que adquire do distribuidor ou do produtor o produto e revende para o consumidor final em lojas físicas - na esteira do artigo 166 do CTN, na medida em que ao revender o produto ao consumidor final a um preço inferior
à
base de cálculo presumida do ICMS -ST não repassa o encargo financeiro do tributo, sendo quem suporta o peso da tributação a maior.

Assim, requer:

a) seja concedida a tutela mandamental antecipada para
liminarmente, para
que seja declarado o direito da postulante à compensação do crédito líquido e certo nas operações apenas com consumidor final/pessoa física (com CPF na nota fiscal de venda) neste Mandado de Segurança
;

a.1) Também liminarmente, seja reconhecido e declarado o direito da Impetrante à correção monetária sobre o crédito de ICMS-ST acumulado em
seu
favor, segundo os mesmos índices e critérios aplicáveis ao ICMS cobrado pelo Estado do Par
á
, a ser utilizado futura e oportunamente pela Impetrante, tudo pertinente ao período de outubro de 2016 a agosto de 2020;

a.2) Ainda liminarmente, que para as operações de revenda pela Impetrante de seus produtos sujeitos à substituição tributária progressiva de agosto de 2020 em diante, seja-lhe assegurada com a devida correção monetária segundo os mesmos índices e critérios aplicados na atualização do crédito tributário do impetrado, a compensação do crédito líquido e certo nas operações apenas com consumidor final/pessoa física neste Mandado de Segurança (com CPF na nota fiscal de venda)
,
autorizando-se por ser o único meio de implementar seu direito constitucional à imediata e preferencial restituição/compensação
;

b) confirmar as tutelas mandamentais antecipadas para que seja sentenciado
,
declarando-se em definitivo o direito da Impetrante à recuperação/compensação do crédito de ICMS-ST, de outubro de 2016 até agosto de 2020 nas operações apenas com consumidor final/pessoa física (com CPF na Nota Fiscal de Venda) neste Mandado de Segurança, neste momento sem correção monetária ,na qualidade de substituída tributária, sobre as operações de aquisição e ulterior
,
assegurada a ulterior fiscalização por parte da impetrada.

Deferi em parte a medida liminar (Id. 4326323).

O
Estado
d
o Pará
requereu seu ingresso na lide e na oportunidade apresentou as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (Id. 7695329).

O Procurador de Justiça manifesta-se pelo manifesta-se pela concessão parcial da segurança.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da ação mandamental.

Preliminarmente, entendo
comprovada a legitimidade passiva do Secretário de Fazenda para figurar como autoridade coatora no caso em tela, eis que nos moldes do artigo 68 da Lei Estadual nº 6182/68 que dispõe sobre os Procedimentos Administrativos Tributários de Estado do Pará, “
Compete ao Secretário de Estado da Fazenda a decisão nos expedientes de restituição do indébito, instruídos com o parecer técnico referido no § 4º do art. 66”,
competindo-lhe, portanto, a decisão nos expedientes de restituição e de compensação tributária
.

Cinge-se o
mandamus
à possibilidade de compensação ou
creditamento
da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressivas e a base de cálculo real da operação for inferior a presumida.

Inicialmente, imperioso destacar que a Corte Superior de Justiça, por meio da Súmula n. 213, sedimentou o entendimento de que o mandado de segurança é remédio processual apto à obtenção da declaração do direito à compensação tributária, sendo certo que tal Enunciado também se aplica aos casos em que se busca a declaração do direito ao
creditamento
de ICMS na escrituração fiscal. Isso porque, a questão debatida no mandado de segurança é meramente jurídica, com pedido de natureza declaratória.

Com efeito
, em casos como o presente, o C.STJ entende que por se restringir à declaração do direito ao
creditamento
de ICMS, a prova pré-constituída exigida para conhecimento da impetração com fundamento na Súmula 213 do STJ limita-se à demonstração de que o contribuinte está sujeito à tributação questionada, sendo desnecessária a produção de prova acerca de todos os créditos porventura existentes a serem apurados na via administrativa competente, o que vislumbro

comprovado pela impetrante, parecendo-me estar acobertada pelas decisões sobre a matéria, conforme cópia das diversas notas fiscais anexas a petição ID nº 4239431.

Corroborando o exposto, colaciono:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À DEVOLUÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ.
c
POSSIBILIDADE
. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral), sendo necessário o juízo de retratação, para adequar o julgamento do recurso especial à orientação da Suprema Corte (art. 1.040, II, do CPC).

3. "O
creditamento
de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do
mandamus
para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'." (
EREsp
727.260/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
DJe
23/03/2009).

4. A verificação acerca da existência de prova pré-constituída suficiente do direito líquido e certo vindicado pressupõe reexame de matéria fática, inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de
creditamento
, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária (vide:
REsp
978.957/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
25/03/2009), tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da recorrente.

Precedentes.

6. Segundo a jurisprudência deste Sodalício os créditos escriturais, via de regra, devem ser apropriados pelo seu valor nominal, sem correção monetária, salvo se o seu oportuno aproveitamento foi indevidamente obstado pelo fisco (
REsp
1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção,
DJe
03/08/2009, julgado pelo rito do art.543-C do CPC/1973).

7. Agravo regimental da contribuinte provido, para tornar sem efeito a decisão agravada. Agravo fazendário conhecido para conhecer parcialmente de seu recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (STJ.
AgRg
no Ag 351.420/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018,
DJe
04/05/2018)

Diante de tais premissas,
verifico
plausibilidade jurídica nas alegações da impetrante, considerando que,
ao meu ver
, o objeto da impetração está então adstrito ao pedido de afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pela Fazenda Pública Estadual ao exercício do direito de escriturar os créditos provenientes desses valores indevidamente recolhidos, sem prejuízo da competente fiscalização fazendária.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADIn
1.851-4⁄AL, entendia que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 daCF⁄1988, que o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva
apenas
quando o fato gerador não se realizasse, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída.

Na mesma direção, a Lei Estadual paraense sobre a matéria, qual seja, o artigo 665, §4º do Decreto Estadual nº 4676/01 que aprova o regulamento do ICMS estabelece que “
Salvo disposição em contrário, com a realização efetiva do fato gerador presumido,
não caberá a exigência de complementação do imposto nem a restituição de importância eventualmente paga a maior, ainda que o valor da operação tenha sido superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de substituição tributária,
com exceção de ocorrer recolhimento do imposto por retenção com erro ou outra circunstância que exija correção.”

Todavia, ocorre que a Corte Suprema, por ocasião do julgamento do RE 593.849⁄MG, com repercussão geral (Tema 201⁄STF), firmou a tese de que
"
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".
Eis a ementa do precedente vinculante:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITOTRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIASE SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVAOU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO.BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL.RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃODA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “
tipificante
” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art.150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente
tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e ospendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7.Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763⁄1975, e 21 do Decreto 43.080⁄2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos
arts
. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19⁄10⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃOGERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Desse modo, destaco que a legislação paraense que trata acerca da matéria em análise apresenta o mesmo espírito e direcionamento dado pela Lei Mineira declarada inconstitucional no julgamento do citado precedente, cuja natureza transcendental e vinculante do fundamentos determinantes daquele julgado, implica, via de consequência na eficácia de todos os diplomas legais idênticos à Lei de Minas Gerais, restando possível a aplicação ao caso em comento da transcendência dos motivos determinantes como exceção à cláusula de reserva de plenário. Esse mesmo argumento está reproduzido, inclusive, no acórdão do RE 593.849/MG-RG,
in
verbis
:

“
Então, a mim, me parece que temos de trabalhar com essa ideia da eficácia vinculante, ou efeito vinculante dos fundamentos determinantes - portanto, essa ideia da transcendência -, sob pena de ficarmos realmente nesse grande atoleiro da repetição,
porque, claro, se amanhã declararmos a inconstitucionalidade... Veja, aqui, o que fizemos?
Estamos declarando a inconstitucionalidade da lei de Minas Gerais. Mas, evidentemente, todas as leis de teor
idêntico que haja no Brasil estarão afetadas
.
Não pela declaração de inconstitucionalidade tout
court
da parte dispositiva, mas pelo entendimento fixado pelo Tribunal.
É para aí que temos de caminhar. E a eventual reclamação, que agora se admite no CPC, na reclamação poderemos então declarar a inconstitucionalidade da norma e explicitar a situação
. ”

A decisão do Supremo Tribunal Federal não implica a inconstitucionalidade de toda a legislação estadual sobre o tema, porém garante a devolução dos valores comprovadamente pagos a mais no regime de substituição tributária, como pleiteado o reconhecimento do direito no caso em tela.

Sobre a matéria de fundo também já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 593.849/MG. ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015.

1.
A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior
à
presumida.

2. Este Tribunal Superior, com suporte no resultado do julgamento da
ADIn
1.851-4/AL, entendia que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 da CF/1988, que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída.

3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201/STF), firmou tese de que "é devida a restituição
da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

4. Os autos devem retornar à origem para que as instâncias ordinárias analisem o direito ao
creditamento
ou à compensação à luz do que dispõe o art. 166 do CTN.

5. Recurso especial a que se dá provimento. (
REsp
659.150/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018,
DJe
25/04/2018)

Assim, em atenção ao recente entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, constato a existência de relevância no fundamento apresentado pela impetrante.

Todavia, relevante consignar expressamente que, não obstante entenda ser plausível o fundamento quanto à existência do direito da empresa impetrante, em tese, ao
creditamento
do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária, esta deve se submeter à legislação estadual referente ao procedimento administrativo tributário para tanto, mediante prévio requerimento administrativo, não impedindo que o fisco fiscalize o encontro de contas a ser realizado na sua escrituração para só então ser efetivamente concretizado o seu direito.

N
esse sentido
, o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCEDIMENTO PARA A FRUIÇÃO DO DIREITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com
as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral), sendo necessário o juízo de retratação, para adequar o julgamento do recurso especial à orientação da Suprema Corte (art. 1.040, II, do CPC).

3. Segundo o art. 10, §§ 2º e 3º, da LC n. 87/1996, replicado pela lei estadual (art. 22, § 13, itens 1 e 2, da Lei mineira n. 6.763/1975), o
creditamento
na escrituração por conta e risco do contribuinte do valor a ser restituído somente pode ocorrer depois de ultrapassado o prazo de 90 dias de apresentação do pedido administrativo sem que o fisco ainda tenha sobre ele deliberado, ficando ressalvada a possibilidade de a Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

4.
Recurso ordinário parcialmente provido. Segurança concedida em parte, a fim de declarar às empresas filiadas ao sindicato impetrante o direito à restituição imediata e preferencial de créditos de ICMS decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração (período assim postulado),
com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência
.
(RMS 11.927/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018,
DJe
11/05/2018)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE
DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Rel. Min. Edson Fachin,
DJe
05/04/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida." (Tema 201/STF). 2.
Juízo de retratação exercido nestes autos (artigo 1040, II, do CPC), para, dando provimento ao recurso ordinário do contribuinte, conceder a segurança, a fim de declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, nos termos da lei local de regência, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
sendo assegurado à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
.
(RMS 9.623/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018,
DJe
04/05/2018)

Desse modo
,
verifico, nesse ponto, comprovado a violação a direito líquido e cert
o da impetrante
,
tendo em vista que o valor
recolhido a maior a título de ICMS
é
passível de
creditamento
, conforme entendimento acerca da interpretação do artigo 150, §7º da CF/88.

Dessa forma, tem-se que a impetrante faz jus à declaração de seu direito ao
creditamento
, em sua escrita fiscal, das diferenças de ICMS-ST recolhido a maior no regime da substituição tributária para frente, suportado na compra de mercadoria do estabelecimento atacadista, em razão da prática de preços inferiores à MVA padrão no varejo, para o consumidor final.

Quanto ao pedido mandamental, reputo necessária a realização de processo administrativo tributário apto a apurar o montante pago a mais pela impetrante no regime de substituição tributária para frente e, assim, determinar a quantia a ser creditada em sua escrita fiscal.

Quanto aos demais pedidos
constantes do
mandamus
, verifico incompatíveis com a natureza da ação mandamental por força do que as Súmulas 269 e 271, ambas do STF:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação
a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Além disso, demandam dilação probatória, também inviável nessa via
.

Diante de todo o exposto,
CONCEDO PARCIALME
N
TE
A SEGURANÇA
pleiteada, nos termos da decisão
.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e das Súmulas 512, do STF e 105 do STJ.

É o voto.

Belém,
04 de abril de 2023.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 13/04/2023