Tribunal: TJPA
Processo: 0005303-38.2013.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA COMPROVADA NOS AUTOS. REJEIÇÃO. DESENTRANHAMENTO POR JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO APÓS FINALIZAÇÃO DA INTRUÇÃO CRIMINAL. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA 32 TJPA. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE PARTE DAS CIRSCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. APROXIMADAMENTE 19 GRAMAS DE COCAÍNA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE DOIS TERÇOS. NOVA DOSIMETRIA. RECORRENTE CONDENADO A DOIS ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, MAIS 200 DIAS-MULTA, PENA SUBSTITUÍDA POR DUAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. I- A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade. II - A juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios. Além disso, a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar. III- Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de porte ilegal de arma que acarretou na apreensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes; IV. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas; V- Diante do reconhecimento de que a culpabilidade, a personalidade e quantidade de droga foi equivocadamente fundamentado como circunstâncias negativas ao apelante, deve a pena base aplicada ser redimensionada para 06 anos de reclusão. VI. Assiste razão a defesa ao apontar a falta de fundamentação na escolha da fração de diminuição de pena, em razão do reconhecimento da minorante do §4º da Lei de Drogas. A jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, os vetores do art. 59 do CPB, bem como a natureza e a quantidade da droga. No caso em apreço, o julgador não justificou de forma alguma a escolha da fração de diminuição. Tendo o julgador descumprido o dever constitucional de fundamentar, mister aplicar a fração de dois terços para a redução de pena, mormente considerando a quantidade de droga apreendida, qual seja, 18,06 gramas de cocaína. Nova dosimetria. Recorrente condenado à sanção de dois anos de reclusão, em regime aberto, mais 200 dias-multa, substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal. Apelo conhecido e parcialmente provido. Unânime. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o recorrente às penas de dois anos de reclusão, em regime aberto, mais 200 dias-multa, substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal, nos termos do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador Belém, de 2023. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005303-38.2013.8.14.0013

APELANTE: JAMERSON CARLOS DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA COMPROVADA NOS AUTOS. REJEIÇÃO. DESENTRANHAMENTO
POR JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO APÓS FINALIZAÇÃO DA INTRUÇÃO CRIMINAL. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA 32 TJPA. PRELIMINAR REJEITADA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA.
PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE PARTE DAS CIRSCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. APROXIMADAMENTE 19 GRAMAS DE COCAÍNA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE DOIS TERÇOS. NOVA DOSIMETRIA. RECORRENTE CONDENADO A DOIS ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, MAIS 200 DIAS-MULTA, PENA SUBSTITUÍDA POR DUAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

I- A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

II - A juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios. Além disso
,
a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
.

III- Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de porte ilegal de arma que acarretou na apreensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes;

IV. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas;

V- Diante do reconhecimento de que a culpabilidade, a personalidade e quantidade de droga foi equivocadamente fundamentado como circunstâncias negativas ao apelante, deve a pena base aplicada ser redimensionada para 06 anos de reclusão.

VI.
Assiste razão a defesa ao apontar a falta de fundamentação na escolha da fração de diminuição de pena, em razão do reconhecimento da minorante do §4º da Lei de Drogas. A jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, os vetores do art. 59 do CPB, bem como a natureza e a quantidade da droga. No caso em apreço, o julgador não justificou de forma alguma a escolha da fração de diminuição. Tendo o julgador descumprido o dever constitucional de fundamentar, mister aplicar a fração de dois terços para a redução de pena, mormente considerando a quantidade de droga apreendida, qual seja, 18,06 gramas de cocaína. Nova dosimetria.
Recorrente condenado

à sanção de dois anos de reclusão, em regime aberto, mais 200 dias-multa, substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Apelo conhecido e parcialmente provido. Unânime.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o recorrente às penas de dois anos de reclusão, em regime aberto, mais 200 dias-multa, substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal, nos termos do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador

Belém,

de 2023.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

JAMERSON CARLOS DE SOUZA, inconformado com a sentença que o condenou a pena de 06
anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 417 dias multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA.

Aduziu a defesa em suas razões (ID

9454449
):

a)

A nulidade absoluta da busca pessoal realizada pelos policiais militares;

b)

O desentranhamento do laudo toxicológico, em razão de ter sido juntado nos autos após a conclusão da instrução.

c)

No mérito, requereu a absolvição do réu pelo crime de tráfico por ausência de provas concretas para condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP.

d)

Subsidiariamente, requereu a desclassificação
o crime de tráfico de drogas para o delito de porte de droga para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343 de 2006.

e)

A redução da pena base para o mínimo legal.

f)

A aplicação da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID

9454451
).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo (ID

10135617
).

À revisão

É o relatório

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por JAMERSON CARLOS DE SOUZA, em face da sentença condenatória, prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Capanema/PA.

Narrou a exordial que no dia 12 de outubro de 2013, nesta cidade de Capanema/PA, policiais militares se encontravam de serviço quando receberam denúncia anônima de que na casa de show “Arena” ocorria uma briga generalizada, pelo que se deslocaram ao endereço indicado e, lá chegando, foram informados de que o denunciado, que atende pela alcunha “Jaminho”, portava arma de fogo, sendo que teria se dirigido ao “Posto Bom Jesus”.

Os militares se diligenciaram até o local, ocasião em que realizaram busca pessoal no denunciado, logrando encontrar em posse deste doze “petecas” de cocaína, pelo que efetuaram a apreensão do entorpecente e a prisão flagrancial do denunciado, conduzindo-os à Delegacia, onde o imputado afirmou que trazia consigo as drogas ilícitas para seu consumo pessoal.

Devidamente processado, JAMERSON CARLOS DE SOUZA foi ao final julgado e condenado a pena de
06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 417 dias multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06. Inconformado, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESE DEFENSIVA

PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE ABSOLUTA EM FACE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NO RECORRENTE E DAS PROVAS DECORRENTES.

A defesa do Apelante Jamerson Carlos de Souza, sustentou a ilicitude da abordagem policial e das provas dela decorrentes, devido a busca e apreensão pessoal realizada no recorrente, em via pública, pelos policiais militares ora objurgada é nula de plenos efeitos, contaminando as provas dela decorrentes determinando-se seja reconhecida a nulidade de todos os atos posteriores.

Com efeito, prescreve o art. 244 do Código de Processo Penal que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar", sem que tal prática viole direitos fundamentais da intimidade, da honra e da imagem da pessoa, assegurados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento que a fundada suspeita "não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa" (HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.11.01).
In casu
, circunstâncias objetivas levaram os Policiais Militares
SEBASTIÃO SÉRGIO DOS SANTOS, ANTÔNIO MARCOS ARAÚJO DE OLIVEIRA

que, em juízo, afirmaram que as drogas foram encontradas em poder do apelante JAMERSON CARLOS DE SOUZA, que estava em um posto de gasolina, após denúncia anônima de que estava armado no local. Por oportuno, o Laudo Toxicológico Definitivo, ID. 9454442 – pág. 3, atestou positivamente para a substância química
Benzoilmetilecgonina
precisamente o total de 18,06 g de COCAÍNA.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, DA LEI 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA NULIDADE DO FEITO ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM A OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ACUSADO QUE APRESENTA CERTO NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO ASSIM QUE PERCEBE A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO POLICIAL. SUSPEITA, ADEMAIS, CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização." (HC 216437/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.09.2012). [...] (Ap. Crim. 0005829-06.2016.8.24.0018, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6.6.19).

Como se vê, a autorização para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente motivada pelas circunstâncias do caso concreto de que o (s) indivíduo (s) esteja (m) na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, demonstrando-se urgência na medida. Indispensável, assim, que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que legitime a invasão na privacidade ou na intimidade do (s) indivíduo (s).

Com efeito, observou-se no acervo processual, fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava o recorrente, o que justifica a atuação policial consubstanciada na busca pessoal, não havendo falar em ilicitude que implique na violação de garantias constitucionais, não se podendo desprezar, ainda, as drogas encontradas e apreendidas durante a ocorrência. A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE DEFESA. PRELIMINAR - ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - NÃO ACOLHIMENTO - SUSPEITA FUNDADA DE QUE O RÉU CONDUZIDA VEÍCULO COM REGISTRO DE FURTO/ROUBO - CONSEQUENTE REVISTA AO AGENTE QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE ESTUPEFACIENTES - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP - PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização" (HC n. 216437, Min. Sebastião Reis Júnior). [...] RECURSO CONHECIDO, REJEITA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0006456-42.2019.8.24.0038, de Joinville, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 26-11-2019).

Conveniente alicerçar

ser "atribuição inerente à função policial a realização de buscas e averiguações, a fim de garantir a segurança pública, não sendo necessário o conhecimento de delitos pretéritos para efetuar buscas pessoais" (TJSC, Ap. Crim. 2014.031917-7, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 30.9.14).

Por fim, verificou-se que a busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DISPENSABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática de crime previsto na Lei Antidrogas ou no Estatuto do Desarmamento, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referidos crimes possuem natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.595.830⁄RJ, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15⁄4⁄2017).

Sendo assim, imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal. Logo, esclarecidos e comprovados os motivos reveladores da fundada suspeita, não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais, a qual foi confirmada pela apreensão de quantidade de drogas na posse do apelante. Preliminar rejeitada.

DO DESENTRANHAMENTO DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

Requer a defesa o desentranhamento do laudo toxicológico definitivo em virtude de sua juntada após a finalização da instrução processual, alegando, assim, a preclusão da prova material do crime de tráfico de drogas.

Sem razão.

Sabe-se que o laudo definitivo conclusivo é importante para que se possa auferir a natureza da substância apreendida e atestar a materialidade delitiva do crime de tráfico, sua existência nos autos não deve ser vista de forma absoluta, uma vez que a ocorrência da prática delitiva pode ser verificada por outros meios de prova, tal como dispõe o enunciado da Súmula 32 deste Tribunal:

Súmula nº 32: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Para a defesa, o Laudo Toxicológico Definitivo foi juntado apenas depois de encerrada a instrução, ficando prejudicado o efetivo exercício do contraditório. Ocorre que,
in casu
, o
Laudo Toxicológico Definitivo
, o
Laudo nº 2018.07.000017-QUI
(ID 9454442 – págs. 3/5) foi juntado logo após a apresentação de memoriais finais pela acusação, ou seja,
o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
. 1. TRÁFICO DE DROGAS. ADOÇÃO DO RITO DA LEI DE DROGAS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. SENTENÇA PROFERIDA DURANTE AS FÉRIAS DA MAGISTRADA. PACIENTE QUE RESPONDIA PRESO AO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
. 3. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO APÓS ALEGAÇÕES FINAIS. CONFIRMAÇÃO DO LAUDO PROVISÓRIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
. 4. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. 1. A irresignação quanto à adoção do rito da Lei de Drogas em vez do rito trazido no art. 400 do CPP, com interrogatório do acusado ao final da instrução, não foi previamente submetida ao exame da Corte de origem. Dessarte, fica inviabilizada a análise de eventual ilegalidade pelo STJ, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e incidir em patente desprestígio às instâncias ordinárias. 2. No que concerne à suposta nulidade da sentença condenatória, por ter sido proferida no período de férias da Magistrada, tem-se que, conforme assentou o Tribunal de origem, considera o Superior Tribunal de Justiça que referida circunstância não gera prejuízo ao paciente. De fato, "prejuízo haveria caso aguardasse[m] o seu retorno para a prolação da sentença" (HC 254.925/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 10/10/2016).
3. A jurisprudência do STJ e do STF é assente no sentido de que, "em que pese a materialidade delitiva do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 ser comprovada apenas com o laudo toxicológico definitivo, não há óbices, quer na própria Lei de Drogas, quer na legislação processual penal existente, a que a referida perícia seja juntada aos autos após as alegações finais" (HC 233.111/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 16/10/2013). Ademais, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, assentou que o laudo definitivo não se reveste de nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisório, nos casos em que for possível a obtenção do mesmo grau de certeza
. 4. Recurso em
habeas corpus
conhecido em parte e, nessa extensão, improvido. (RHC 69242/MG, RECURSO ORDINARIO EM
HABEAS CORPUS
2016/0079713-0, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 22/11/2016).

Além disso
,
a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
.

Outrossim, nesta instância recursal, a defesa não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas juntadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, teria prejudicado a tese defensiva. Vê-se ao contrário, que mesmo oportunizado a defesa, durante toda a instrução do feito, a chance de impugnar o laudo provisório, e não o fez.

Nesta seara:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART.
12
, CAPUT, DA LEI N.º
6.368
/76. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A SENTENÇA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LAUDO PRELIMINAR NÃO CONTESTADO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1.
A juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios
. 2. Na hipótese, o laudo preliminar, assinado por perito oficial e não contestado pela Defesa, descreveu a natureza do material submetido a exame. Ademais, embora tenha negado a finalidade de mercancia, o próprio acusado confirmou a propriedade da substância entorpecente consigo apreendida - 7 (sete) invólucros de maconha, afirmando, contudo, destinar-se ao consumo próprio. 3. Nesse contexto, verifica-se que a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo não exerceu influência no julgamento do feito, não havendo demonstração do prejuízo sofrido pela Defesa. 4. Ordem denegada. (STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/06/2011, T5 - QUINTATURMA). Grifei.

Desta forma, não há como invalidar o laudo de constatação, o qual teve seu resultado confirmado pelo
laudo definitivo
juntado no id.
ID 9454442 – págs. 3/5
, o qual confirmou se tratar de 18,06g (dezoito gramas e, seis miligramas) de Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da
COCAÍNA
, sendo, portanto, plenamente hábil para caracterizar a materialidade delitiva e fundamentar a sentença condenatória do juízo
a quo
.

Assim, rejeito a preliminar.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
à materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão e Apresentação bem como pelos
dos Laudos Toxicológico Provisório e definitivo. O laudo
nº 2018.07.000017-QUI
(ID 9454442 – págs. 3/5)
, consta a quantidade de 31 (trinta e um) embalagens plásticas , pesando no total 18.06g (dezoito gramas e seis miligramas), cujo resultado da perícia atestou positivo para a substância
Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da
COCAÍNA.

Quanto a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito, conforme os esclarecedores relatos das testemunhas ouvidas em juízo, que passo a apresentar:

A testemunha policial militar,
SEBASTIÃO SÉRGIO DOS SANTOS
declarou que no dia do fato estava de serviço quando se dirigiu com sua guarnição ao “Posto Bom Jesus” e, chegando ao local, se depararam com o denunciado consumindo bebida alcoólica com um grupo de pessoas, sendo que após a realização de revista pessoal encontraram em posse deste diversas petecas de cocaína.

A testemunha policial
militar, ANTÔNIO MARCOS ARAÚJO DE OLIVEIRA
relatou que recorda de ter efetuado uma abordagem no estabelecimento “Posto Bom Jesus”, onde encontrou em poder do indivíduo alvo uma porção de entorpecentes.

O apelante não foi interrogado em virtude da decretação de sua revelia.

Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”

Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado.

DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

A defesa requereu, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, aduzindo que o recorrente seria apenas usuário de drogas. Diz o mencionado dispositivo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]
§ 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que

pela quantidade de droga apreendida não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia.

Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa.
No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.

DOSIMETRIA

A defesa requereu a redução da pena base. Desta forma, mister transcrever o cálculo para saber se houve
equívoco
do juiz
:

“[...] NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
: o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente denominada “cocaína”, dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “
trazer consigo
” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em
09 (nove)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Na análise, verifica-se que o magistrado considerou como circunstâncias judiciais negativas a culpabilidade, personalidade, consequências do crime, natureza e quantidade da droga,
elevando a pena inicial em 04 anos acima do mínimo.

Na análise da culpabilidade, não se verifica qualquer aspecto que justifique a imposição de pena mais grave nesta etapa de fixação da pena, uma vez que é intrínseca ao tipo penal em questão.

Quanto a personalidade, entendo ser necessária habilitação técnica e perícia para aferir esta circunstância e, não havendo nos autos nada nesse sentido, deixo de valorar como circunstância negativa.

Com relação as c
onsequências do crime
, o juiz sentenciante justificou que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos a saúde pública. Acrescento igualmente no sentido de que a disseminação de drogas acarreta a destruição de lares, a violência e a criminalidade, causando grave prejuízo para a sociedade e para o poder público, motivo pelo qual entendo que deve permanecer como circunstância judicial negativa.

O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que:
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Conforme o fundamentado na sentença, o julgador avaliou negativamente a
natureza
altamente nociva e viciante do entorpecente apreendido com o recorrente, portanto, correta a valoração negativa.

Já quanto a quantidade considero que o apelante foi flagrado com pouca quantidade, já trata-se de 18,06g de cocaína.

Considerando que das circunstâncias acima discorridas, deixo de considerar a culpabilidade, a personalidade e a quantidade de drogas como negativas, redimensiono a
pena base para 06 anos de reclusão e 600 dias multa.

Na segunda fase não há causas de aumento ou diminuição.

Na
terceira fase

de dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu causas de aumento, reconhecendo a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena em 1/3.

A defesa por sua vez requer a diminuição no patamar máximo de 2/3.

Todavia, assiste razão a defesa, ao apontar a falta de fundamentação na escolha da fração de diminuição de pena, em razão do reconhecimento da minorante do §4º da Lei de Drogas. Com efeito, a jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas, para orientar o
cálculo da

minorante
,
os vetores do art. 59 do CPB
,
bem como a natureza e a quantidade da droga.

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. 10,6G DE CRACK, 9,2G DE COCAÍNA E 41,6G DE MACONHA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ENTORPECENTES DE MAIOR LESIVIDADE EM QUANTIA DIMINUTA. SITUAÇÃO EM QUE NÃO HÁ PERICULOSIDADE EXACERBADA. PATAMAR DE REDUÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FIXADO TOUT COURT PELA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAR. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE QUE DEVE SER APLICADA À RAZÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). Diante dessa regra e da quantidade de drogas apreendidas na hipótese (9,2g de cocaína, 10,6g de crack e 41,6g de maconha) - em que os entorpecentes de maior lesividade consubstanciaram quantia diminuta -, vale referir que,
em casos análogos apreciados por este Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de tóxicos de iguais naturezas ou em quantidades assemelhadas que a ocorrida no caso justificou a redução da pena no maior patamar, de 2/3 (dois terços). Isso também deve ocorrer na espécie, ainda mais por serem as diretrizes do art. 59 do Código Penal favoráveis. 2. Outrossim, na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado de primeiro grau elegeu o patamar de 1/2 tout court, em violação, no ponto, do dever constitucional de fundamentar. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 566.203/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020)”

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E E QUALIDADE DA DROGA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE. DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRIVILÉGIO. PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO [...]
II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. III - In casu, a eg. Corte a quo considerou a natureza - cocaína - e a quantidade da droga apreendida - 13,98 gramas - para afastar fixar a causa especial de diminuição de pena em 1/6, existindo desproporcionalidade. IV - A pequena quantidade de droga apreendida, aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1797097/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019)

No caso em apreço, o julgador não justificou de forma alguma a escolha da fração de diminuição
.
Vejamos o respectivo trecho da sentença:

“[...]
Em
terceira fase
, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, bem como inexiste informação de que este ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo a pena até então fixada em um terço,
tornando-a definitiva no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

[...]”

Ora, tendo o julgador descumprido o dever constitucional de fundamentar, hei de aplicar a fração de dois terços para a redução de pena, mormente considerando a quantidade de droga apreendida, qual seja, vinte gramas de cocaína. Assim, encontro
a sanção de dois anos de reclusão, em regime aberto, mais 200 dias-multa, pena que substituo por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
Permanecem

válidos

os

demais

dispositivos

não

reformados

da

sentença

penal

condenatória.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial,
dou

parcial provimento
ao apelo, nos exatos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 25/09/2023