Tribunal: TJPA
Processo: 0808730-45.2021.8.14.0040
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROVIMENTO – REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Absolvição por insuficiência de provas/ Desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da lei de drogas: Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito imputado; 2. Reforma na dosimetria da pena: Em que pese as circunstâncias judiciais valoradas como favoráveis, o magistrado fixou reprimenda acima do mínimo legal, considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes; 3. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão, uma vez que a magistrada sentenciante já havia adotado tal providência, quando reduziu a reprimenda imposta em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão; 4. Aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06: A magistrada deixou de aplicar a redução prevista na norma em virtude, pois observa-se que a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, estavam divididas em embrulhos confeccionados em plástico, amarrados nas extremidades, com nó feito do próprio material, contendo cocaína e maconha, respectivamente, prontos para mercancia, ou seja, as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa. Precedente; 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808730-45.2021.8.14.0040

APELANTE: LUCIANO ALVES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 –

ABSOLVIÇÃO POR INSUFIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROVIMENTO – REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE –

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Absolvição por insuficiência de provas/ Desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da lei de drogas:
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do
in dubio pro reo
, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito imputado;

2. Reforma na dosimetria da pena:

Em que pese as circunstâncias judiciais valoradas como favoráveis, o magistrado fixou reprimenda acima do mínimo legal, considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes;

3.
Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão, uma vez que a magistrada sentenciante já havia adotado tal providência, quando reduziu a reprimenda imposta em 1/6, fixando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão;

4. Aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06:

A
magistrada deixou de aplicar a redução prevista na norma em virtude, pois observa-se que a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, estavam divididas em embrulhos confeccionados em plástico, amarrados nas extremidades, com nó feito do próprio material, contendo
cocaína
e
maconha
, respectivamente, prontos para mercancia, ou seja, as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa. Precedente;

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento,
em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

LUCIANO ALVES DA SILVA,
por meio da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MMº. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas.

Narra a denúncia, que no dia 28/08/2021, por volta de 17h00min, o acusado foi preso por uma guarnição da polícia militar, em via pública, por estar trazendo consigo para expor à venda, pequenas quantidades de substâncias entorpecentes, divididas em 3,0g (três) gramas de “
crack”
, 82,0g (oitenta e duas) gramas de maconha, sendo ainda encontrados com o mesmo 02 (dois) telefones celulares e mais 19,00 (dezenove) reais em espécie.

De acordo com a acusação, policiais militares realizavam rondas ostensivas, quando receberam denúncia anônima, informando que o acusado estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes. Ao ser encontrado, Luciano Alves da Silva, empreendeu fuga, sendo, logo em seguida, preso em flagrante e encaminhado a autoridade policial, quando confessou a prática do crime de tráfico de entorpecentes, informando que pretendia vender cada pedra de crack pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta) reais. Quanto a maconha, também com ele apreendia, disse apenas que seria usada para seu consumo pessoal.

Transcorrida a instrução processual, foi condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei n.° 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, postulando a reforma da sentença,

requerendo

a absolvição do delito por insuficiência de provas, ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Alternativamente, pugna pela redução da pena-base, requerendo o reconhecimento da atenuante da confissão e, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06.

Em
contrarrazões
, o Ministério Público pugna pelo conhecimento e

improvimento

do recurso.
A Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo
conhecimento
e improvimento do recurso, para que a decisão condenatória seja mantida em todos os seus termos.

É o relatório. À revisão,

do

Des. Rômulo José Ferreira Nunes
.

VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICÊNCIA DE PROVAS

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 para o de consumo de drogas, previsto no art. 28 da mesma lei. Adianto que tais pleitos não merecem prosperar.

Compulsando os autos, verifica-se que a
materialidade
do delito restou demonstrada através do Auto de exibição e apreensão (fls.08/09, ID 10201848), bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls.01/02, ID 10201953), momento em que foi comprovada a potencialidade toxicológica das substâncias apreendidas, consubstanciadas em pequenos embrulhos confeccionados em pedaços de plástico, sendo: 01 (um) embrulho contendo 2,900 (duas gramas e novecentos miligramas) de “cocaína”, 02 (dois) embrulhos pesando 2,900 (dois gramas e novecentas e noventa miligramas), de maconha e mais 01 (um) embrulho, também contendo outra quantidade de maconha, pesando 76,147g (setenta e seis gramas e cento e quarenta e sete miligramas).

Igualmente, a autoria se encontra incontroversa ante a robusta prova oral, que demonstra de forma cabal a prática do crime de tráfico de entorpecentes, tudo diante dos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelos policiais militares Eliomar Barbosa Lima (fls.04, ID 10201977) e Paulo Cezar Soeiro Passos (fls. 04, ID 10201977) que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

Com efeito, embora as testemunhas sejam policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que não se vislumbra. Assim, a condição destes não lhes retira a eficácia das

declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas.

Nesse sentido, é o entendimento da Jurisprudência Pátria, colaciono abaixo a ementa do seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME (NATUREZA DA DROGA). ANÁLISE DESFAVORÁVEL. CABIMENTO. Inviável a absolvição por insuficiência de prova, quando o acervo probatório, constituído de prova pericial e oral, além de imagens, é coeso e demonstra indene de dúvidas a prática do crime descrito no artigo
33
, caput, da Lei nº
11.343
/2006.

Depoimentos prestados por policiais são merecedores de fé, na medida em que provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições, especialmente quando estão em consonância com as demais provas.
[...] Apelação desprovida. (TJ-DF - Apelação Criminal: APR 20140111055479 - Turma Julgadora: 2ª Turma Criminal - Relator: Des. SOUZA E AVILA - Publicação: Publicado no DJE: 22/01/2016. Pág.: 166) (grifo nosso).

Ademais, em que pese tenha o apelante afirmado em juízo, que as drogas com ele encontradas seriam para uso próprio, tal negativa não tem o condão de afastar a autoria delitiva.

Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização, razões pelas quais fica inviável a desclassificação ora pretendida pelo apelante.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação, pois o exame aprofundado dos autos demonstra de forma cristalina a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do
in dubio pro reo
, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade dos delitos imputado.

REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMUNIÇÃO DE PENA CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Requer o apelante a redução da pena-base imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, aduzindo exasperação indevida.

O juízo, na individualização da pena, valorou todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, no entanto, considerando o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, elevou a pena base acima do mínimo legal, fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

É pacífico o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.° 11.343/06, razão pela qual mantenho a pena base fixada pela magistrada.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA
. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO E CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

IV - Devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
V - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).
VI - No presente caso, a Corte de origem exasperou a pena-base em 03 (três) anos, com fulcro na negativação de duas circunstâncias judiciais (maus antecedentes e quantidade e natureza das drogas apreendidas - 509,76g de crack, droga altamente deletéria), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, não havendo que se falar em notória ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06
. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.827/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

Desta forma, entendo não haver motivo plausível para qualquer alteração na pena-base fixada, sobretudo por ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

Pleiteia o apelante, aplicação da atenuante da confissão, afirmando a defesa que o juízo sentenciante deixou de reconhecê-la em favor do mesmo.

Entretanto, tal argumento não merece prosperar, posto que a magistrada que prolatou a sentença condenatória,
reconheceu
a confissão do apelante, tendo atenuado a reprimenda imposta na primeira fase de dosimetria de pena, nos seguintes termos:
“Não se fazem presentes circunstâncias agravantes a serem consideradas. No entanto, utilizo a
confissão do réu em sede policial
, confirmada pela testemunha DUFRAE ABADE PAIVA, em juízo, no sentido de que o réu teria afirmado que a substância conhecida como
“crack” seria destinada à mercancia, o que vai ao encontro da prova testemunhal que indica as características do réu como agente atuante do tráfico de drogas naquela região (art. 65, III, “d”, CP),
razão pela qual diminuo a pena em
1/6
, ficando a pena intermediária no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.”

APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.

Alega a Defesa que o Juízo não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, requerendo assim sua aplicação.

Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Analisando os autos
,
verifica-se que

a magistrada deixou de aplicar a redução prevista na norma em comento, pois a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, estavam divididas embrulhos confeccionados em plástico, amarrados nas extremidades com nó feito do próprio material, contendo
cocaína
e
maconha
, respectivamente, prontos para mercancia, ou seja, as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006
.
AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na quantidade e na natureza das drogas apreendidas (46g de cocaína e 144g de maconha), mas também nas demais circunstâncias do caso concreto, especialmente em razão das informações extraídas do aparelho celular de Vinícius - a partir de prévia autorização judicial -, em que foi possível verificar que o corréu Marcus, apenado recolhido em estabelecimento prisional, comandava, no exercício do tráfico, os pacientes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que os agravantes se dedicavam às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 674.954/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Dessa forma, vislumbro que tal pleito não merece prosperar, visto que, restou comprovado nos autos que o acusado se dedicava a atividades criminosas.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 1º e 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Relatora

Belém, 06/06/2023