Tribunal: TJPA
Processo: 0006893-98.2018.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180 DO CPB. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APELANTE DEVIDAMENTE ASSISTIDO PELA DEFESA TÉCNICA EM TODOS OS ATOS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTÂNCIA QUE CAUSA DEPENDÊNCIA FÍSICA E/OU PSÍQUICA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PERMANENTE. EXCEPCIONALIDADE DO ART. 5 º, XI, DA CR/88. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A DILIGÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA E MACONHA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. UNANIME. I - Constata-se que a prescrição se efetiva no prazo de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inciso V, do Código Penal, haja vista que a pena aplicada foi de 01 (um) ano de reclusão. Todavia, conforme o art. 115, do Código Penal, a prescrição efetiva-se realmente no prazo de 02 (dois) anos, em razão do apelante, na data do fato ser menor de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia da carteira de identidade (ID 9429135 - Pág. 26), o que implica na redução do prazo prescricional pela metade. Transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, que foi publicada no DJE, em 31/01/2019 (ID 9429138- págs. 14/15), este é o último marco interruptivo ocorrido da prescrição, nos termos do Art. 117, inciso IV, do Código Penal. Nesse contexto, cabe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva superveniente em relação ao tipo contido no Art. 180 do CPB, pois transcorrido lapso temporal superior aos 02 (dois) anos exigidos, contado da última causa interruptiva; II- Não há falar em nulidade do processo por deficiência de defesa, se não houve a real demonstração do prejuízo, já que da análise dos autos restou evidenciado que o direito de defesa do réu foi exercitado em sua plenitude, assegurados a ampla defesa e o contraditório, onde nenhuma fase processual lhe foi suprimida; III - O réu guardava em sua residência cerca de 638 gramas da substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha, o que se constata pelo Laudo Toxicológico Definitivo, acostado ID 9429135 – pág. 17, logo a referida substância possui caráter ilícito, sendo de uso proibido em nosso ordenamento jurídico, conforme determina a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde; IV - Não merece acolhimento a afirmação de que o delito foi cometido com invasão de domicílio. Trata-se do crime de tráfico de drogas, cuja prática do núcleo “ter em depósito”, leva o sujeito ativo ao estado de flagrante permanente, autorizando a entrada da polícia, para fazer cessar a atividade criminosa, independente de mandado de mandado de busca e apreensão, com esquete na excepcionalidade do art. 5 º, XI, da CR/88; V - Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para maconha, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de receptação que acarretou na preensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes; VI - Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas; VII- Assim, em razão do reconhecimento da prescrição superveniente do crime do 180 do CPB, resta o apelante condenado somente pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando-se a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sob o regime inicial semiaberto. VIII - Recurso conhecido para reconhecer a prescrição do delito de receptação e manter a pena pelo crime de tráfico de drogas. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em reconhecer a prescrição pelo delito de receptação e manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006893-98.2018.8.14.0005

APELANTE: IAN DE PAULA BICELLI

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180 DO CPB.
SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE
POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APELANTE DEVIDAMENTE ASSISTIDO PELA DEFESA TÉCNICA EM TODOS OS ATOS.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTÂNCIA QUE CAUSA DEPENDÊNCIA FÍSICA E/OU PSÍQUICA.

ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PERMANENTE. EXCEPCIONALIDADE DO ART. 5 º, XI, DA CR/88. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A DILIGÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA E MACONHA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA.
UNANIME.

I -
Constata-se que a prescrição se efetiva no prazo de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inciso V, do Código Penal, haja vista que a pena aplicada foi de
01 (um) ano de reclusão.
Todavia, conforme o art. 115, do Código Penal, a prescrição efetiva-se realmente no prazo de 02 (dois) anos, em razão do apelante, na data do fato ser menor de 21 (vinte e um) anos de idade
,
conforme cópia da carteira de identidade (ID
9429135 - Pág. 26
), o que implica na redução do prazo prescricional pela metade. Transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, que foi publicada no DJE, em 31/01/2019 (ID 9429138- págs. 14/15), este é o último marco interruptivo ocorrido da prescrição, nos termos do Art. 117, inciso IV, do Código Penal. Nesse contexto, cabe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva superveniente em relação ao tipo contido no Art. 180 do CPB
,
pois transcorrido lapso temporal superior aos 02 (dois) anos exigidos, contado da última causa interruptiva;

II- N
ão há falar em nulidade do processo por deficiência de defesa, se não houve a real demonstração do prejuízo, já que da análise dos autos restou evidenciado que o direito de defesa do réu foi exercitado em sua plenitude, assegurados a ampla defesa e o contraditório, onde nenhuma fase processual lhe foi suprimida;

III -
O réu guardava em sua residência cerca de 638 gramas da substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha, o que se constata pelo Laudo Toxicológico Definitivo, acostado ID 9429135 – pág. 17, logo a referida substância possui caráter ilícito, sendo de uso proibido em nosso ordenamento jurídico, conforme determina a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde;

IV -
Não merece acolhimento a afirmação de que o delito foi cometido com invasão de domicílio. Trata-se do crime de tráfico de drogas, cuja prática do núcleo “ter em depósito”, leva o sujeito ativo ao estado de flagrante permanente, autorizando a entrada da polícia, para fazer cessar a atividade criminosa, independente de mandado de mandado de busca e apreensão, com esquete na excepcionalidade do art. 5 º, XI, da CR/88;

V - Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para maconha, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de receptação que acarretou na preensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes;

VI - Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.
Mantida a condenação por tráfico de drogas;

VII- Assim, em razão do reconhecimento da prescrição superveniente do crime do 180 do CPB, resta o apelante condenado somente pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando-se a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sob o regime inicial semiaberto.

VIII -
Recurso conhecido para reconhecer a prescrição do delito de receptação e manter a pena pelo crime de tráfico de drogas. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em reconhecer a prescrição pelo delito de receptação e manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

IAN DE PAULA BICELLI, inconformado com a sentença que o condenou a pena de
05 anos e 02 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 514 dias multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, da Lei 11.343/06 e art.180 do Código Penal Brasileiro, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca da Altamira/PA.

Aduziu a defesa em suas razões (ID 9429140):

a)

preliminarmente, pela anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento, ante a ausência de intimação da Defensoria Pública para a audiência e nomeação de defensor dativo para o ato.

b)

No mérito, requereu a absolvição do réu pelo crime de tráfico por falta de tipicidade penal necessária a condenação ou por ausência de provas de autoria, nos termos do art. 386, III, V e VII do CPP.

c)

A absolvição do apelante
pelo crime de receptação, pois o fato é atípico em razão da ausência do elemento subjetivo dolo, nos termos do art. 386, III e VII do CPP.

d)

Subsidiariamente, requereu a desclassificação
o crime de tráfico de drogas para o delito de porte de droga para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343 de 2006.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID 9429141).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo (ID 10876554).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por IAN DE PAULA BICELLI, em face da sentença condenatória, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Altamira.

Narra a peça acusatória (ID 9429136):

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 18 de maio de 2018, o denunciado guardava em sua residência drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, também, que na mesma data, 18 de maio de 2018, o denunciado conduzia, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente na motocicleta Honda Bros 160, placa QEX 5791 cor preta, ano 2017/2018. cora sinais de adulteração e em nome de Cornélio Inácio de Aguiar.

Segundo foi apurado, no dia dos fatos policiais civis receberam informação anônima acerca do endereço de possíveis receptadores de motos roubadas, e se deslocaram para o endereço Rua Aimorés. 290. No local encontraram o denunciado em uma motocicleta Honda Bros 160 preta, placa QEX 5791, com sinais de adulteração. Em pesquisa constatou-se que a moto está registrada em nome de Corneio Inácio de Aguiar, emplacada em Itaituba.

Ao ser abordado, o denunciado informou que guardava em sua residência droga. Policiais realizaram busca e localizaram, no quarto do denunciado. 638g de droga em 09 embalagens no formato de tabletes, uma balança, uma tesoura, 3 rolos de plástico e RS 253,00 em espécie (auto de apreensão a fis. 13).

O laudo de fis. 18 confirmou tratar-se de 638g de maconha, sendo positivo para a substância T.H.C. (tetrahidrocannabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia a Vossa Excelência lAN DE PAULA BICELLl como incurso nas penas do artigo 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006, e do artigo 180 do Código Penal, requerendo que. após recebida e autuada a presente, seja ele citado, interrogado, processado e ao final condenado, tudo nos termos do procedimento previsto no artigo 55 e seguintes da Lei nº 11.343/2006 (...)”

Devidamente processado, IAN DE PAULA BICALLI foi ao final julgado e condenado às penas de
05 anos e 02 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 514 dias multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, da Lei 11.343/06 e art.180 do Código Penal Brasileiro. Inconformado, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

D
A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. DO CRIME DE RECEPTAÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

É cediço que a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo legal. Trata-se de
matéria de ordem pública
, passível de ser
conhecida de ofício
, em qualquer grau de jurisdição, com regras,
causas interruptivas e suspensivas previamente previstas em Lei.

No caso dos autos,
necessária se faz a declaração de ofício da extinção da punibilidade em virtude da
prescrição da pretensão punitiva na forma Superveniente ou Intercorrente
. Ressalvando-se que a referida modalidade de prescrição é analisada com base na pena aplicada, com trânsito em julgado para a acusação, situação do presente processo, e corre entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado desta, sendo que alguns doutrinadores a chamam de prescrição “retroativa intercorrente”.

Na hipótese, o recorrente foi condenado em concurso material à pena total de 05 anos e 02 meses de reclusão. Considerando a regra do art. 119 do CPB, a qual dispõe que:
“no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”,
hei de realizar o cálculo do prazo prescricional considerando a pena em concreto aplicada o delito de receptação, previsto no art. 180 do CPB, no qual, o apelante foi condenado a pena de 01 ano de reclusão e 14 dias multa.

Constata-se que a prescrição se efetiva no
prazo de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inciso V, do Código Penal,
haja vista que a pena aplicada foi de
01 (um) ano de reclusão.
Todavia, conforme o
art. 115, do Código Penal
, a
prescrição efetiva-se
REALMENTE NO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS
, em razão do apelante, na data do fato ser
menor de 21 (vinte e um) anos de idade,
conforme cópia da carteira de identidade (ID
9429135 - Pág. 26
), o que implica na redução do prazo prescricional pela metade.

Transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, que foi publicada no DJE, em 31/01/2019 (ID 9429138- págs. 14/15), este é o último marco interruptivo ocorrido da prescrição, nos termos do Art. 117, inciso IV, do Código Penal. Nesse contexto, cabe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva superveniente em relação ao tipo contido no Art. 180 do CPB
,
pois transcorrido lapso temporal superior aos 02 (dois) anos exigidos, contado da última causa interruptiva.

Sendo assim, diante da pena
in concreto
, imperiosa é reconhecer, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto à prática do crime em questão, não sendo possível submeter o recorrente a qualquer medida constritiva, devendo ser declarada extinta a punibilidade nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º, 115 e 119 todos do Código Penal.

Face o reconhecimento da prescrição, deixo de examinar o pedido referente a absolvição do crime do art. 180 CPB por restar prejudicado.

TESE DEFENSIVA

DA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

A defesa sustenta cerceamento de defesa por ausência de intimação da defesa para participar da audiência de instrução e pela nomeação de um defensor dativo para o ato. Tal arguição, no entanto, não merece prosperar.
Com Espeque no princípio da instrumentalidade das formas, esculpido nos artigos 563 e 566 do CPP, o qual revela que nenhum ato deve ser declarado nulo se não adveio prejuízo para a acusação ou para a defesa (pas de nullité sans grief), bem como não deve ser declarada a nulidade que não houver comprometido a apuração da verdade processual ou a decisão da causa. De certo que que e
m matéria de nulidade, no processo penal, como cediço, há de ser demonstrado prejuízo, ausente na espécie. Ordem denegada" (HC n. 410.161/PR, Sexta Turma, Rel. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 27/4/2018, grifei). E ainda:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO. NULIDADE. QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO REGISTRADA EM ATA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Acórdão proferido pelo Tribunal de origem se encontra em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental não provido" (AgInt no AREsp n. 442.923/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/5/2018, grifei).

Concluindo-se não há falar em nulidade do processo por deficiência de defesa, se não houve a real demonstração do prejuízo, já que da análise dos autos restou evidenciado que o direito de defesa do réu foi exercitado em sua plenitude, assegurados a ampla defesa e o contraditório, onde nenhuma fase processual lhe foi suprimida.

DA NORMA PENAL EM BRANCO. CLASSIFICAÇÃO DE DROGAS POR MEIO DO ATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

Com efeito, o artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de 18 (dezoito) condutas relacionadas às drogas, sem, no entanto, trazer a definição desse elemento do tipo. A definição do que sejam “drogas”, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei nº 11.343/2006, advém da Portaria nº 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Ora, impossível acolher os argumentos recursais de que, a Lei de Drogas, ao ser complementada por fonte diversa, que não outra lei penal, enseja violação ao princípio da reserva legal ou princípio da legalidade, pois, nesse caso, o legislador criou a infração penal tráfico de drogas com todos os seus requisitos básicos, limitando a autoridade administrativa, no caso a ANVISA, a dizer o que é substância ou produto capaz de causar dependência, orientação que servirá de complemento à norma penal em branco do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006.

Ora no caso em exame o apelante foi condenado por ter sido flagrado, em via pública conduzindo motocicleta adulterada, por policiais civis após denúncias anônimas quanto a ocorrência de produtos receptados.

Na ocasião
próprio flagranteado informou aos policiais que detinha drogas em sua residência, o que auxiliou a polícia na prisão em flagrante do mesmo por tráfico e receptação.

O réu guardava em sua residência cerca de 638 gramas da substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha, o que se constata pelo Laudo Toxicológico Definitivo, acostado ID 9429135 – pág. 17, referida substância possui caráter ilícito, sendo de uso proibido em nosso ordenamento jurídico, conforme determina a Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Ademais, o laudo toxicológico definitivo, acostado ID 9429135 – pág. 17, aponta que referida substância conta na lista daquelas que causam dependência física e/ou psíquica, tudo de acordo com a resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Acerca do tema, trago a colação excerto de julgado do STF, no RE 810.321, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 23.6.2016,
verbis
:

1) No caso específico da Lei de Drogas – Lei 11.343/06 –, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada. A Lei 11.343/06 incorporou, por remissão, a lista de substâncias previstas na norma de infralegal – Portaria SVS/MS 344/1998. Assim dispôs o art. 66 da Lei 11.343/06: “Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998”. Ou seja, a lei remeteu à portaria vigente, até sua atualização. Assim, tendo em vista a expressa remissão ao texto heterônomo, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade.

Sendo assim, inviável se mostra a pretendida absolvição por atipicidade penal da conduta.

DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

Cediço pontuar, que o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

No presente caso, extraiu-se do acervo processual que no dia dos fatos, policiais tinham a informação acerca do endereço de possíveis receptadores de motos roubadas
, ocasião em que se deslocaram para o endereço
o endereço Rua Aimorés. 290.
No local encontraram o denunciado em uma motocicleta Honda Bros 160 preta, placa QEX 5791, com sinais de adulteração. Em pesquisa constatou-se que a moto está registrada em nome de Cornelio Inácio de Aguiar, emplacada em Itaituba
. Nesse diapasão, após o réu informar que havia drogas em sua residência, a guarnição resolveu entrar no domicílio, onde encontraram 09 embalagens em formato de tabletes da substância conhecida por maconha, uma balança, uma tesoura, 3 rolos de plástico e R$ 253,00 em espécie. Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. ELEMENTOS CONCRETOS DA AUTORIA E LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE.1. Diante da existência da prática de delito permanente, caberá à autoridade policial, que exerce a função preventiva e de proteção da ordem pública, agir de modo imediato, inclusive, se o caso, adentrar no domicílio do autor do crime para o fim de proceder à revista do local e apreender o produto e os instrumentos do crime.2. Além do que, conforme deliberado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa, com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de situação autorizadora do ingresso forçado na casa.[...]. 4. Ordem denegada." (HC 413.801/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27/03/2018.

E ainda:

“Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (STF HC 98.340/MG, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).

“É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes” (STJ, HC 302.870/GO, rel. Ministro Jorge Mussi).

Na espécie, temerário falar-se em nulidade do processo sob o argumento de violação de domicílio ou da ilicitude das provas por derivação, máxime porque nada impede que um policial adentre em residência alheia, seja durante o dia ou à noite, contra a vontade do morador, para efetuar prisão em flagrante, sobretudo porque a referida inviolabilidade comporta exceção justamente quando existe um crime em andamento no interior de residência, como é o caso dos autos, em que avulta a hipótese de flagrante delito (CF, art. 5º, inc. XI, e CP, 150, § 3º, inc. II) (Revisão Criminal nº 0012798-71.2015.8.26.0000, DJ. 14.02.2019)".

Diante dos fatos apresentados
ut supra
, incontroverso que houve fundada suspeita que credenciou a ação dos agentes em adentrar no imóvel e realizar a busca domiciliar. Necessário anotar, que o
crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, cujo momento de consumação se prolonga no tempo. Sendo assim, o ingresso de policiais no imóvel, prescindiria de autorização por mandado judicial, pois se trata de hipótese de prisão em flagrante, exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, conforme disposto no art. 5°, inciso XI, da CF. Desta forma,
a ação policial foi lícita e legítima, sem qualquer vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade a maculá-la, razão pela qual imperioso a rejeição da preliminar deduzida.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
à materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão e Apresentação bem como pelos
dos Laudos Toxicológico Provisório e definitivo. O laudo nº 2018.06.000091-QUI, consta a quantidade de 09 (nove) embalagens, no formato de tabletes, pesando no total 638g (seiscentos e trinta e oito gramas), cujo resultado da perícia atestou positivo para a substancia Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecido como Maconha.

Quanto a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito, conforme os esclarecedores relatos das testemunhas ouvidas em juízo, que passo a apresentar:

A testemunha policial, HILDES ALVES, revelou durante a instrução QUE participou da diligência que apreendeu drogas e motocicleta produto de crime; QUE à época dos fatos, o delegado Fernando recebeu uma ligação de um colaborador, alegando que o réu estava traficando drogas; QUE foi verificar a denúncia, chegando ao local averiguou que a moto, visivelmente, estava adulterada; QUE foi solicitada autorização para adentrarem na residência, oportunidade em que e encontram cerca de 600 gramas de substância assemelhada à maconha e uma quantia em dinheiro; QUE no ato o réu não resistiu à prisão e confessou a propriedade do entorpecente; QUE pelo que foi verificado, o réu havia adquirido a moto produto de crime.

O Policial Civil, FABIANO CHAVES, disse em audiência QUE se recorda dos fatos; QUE o delegado solicitou apoio porque havia recebido denúncia em face do réu; QUE O réu foi abordado utilizando a moto; QUE, facilmente, notaram que o veículo estava adulterado; QUE ele confessou espontaneamente que guardava entorpecente em casa, o que foi confirmado pela apreensão da droga e de uma balança de precisão; QUE a numeração do motor do veículo não batia com a pesquisa, o que levaram a deduzir a adulteração; QUE o réu alegou que estava passando por problemas financeiros, com uma filha pequena, razão pela qual passou a comercializar entorpecentes; QUE parte da droga estava embalada; QUE uma porção grande ainda não estava fracionada.

A testemunha GLAUTON FEITOSA, por sua vez, disse em audiência QUE recorda dos fatos; QUE estava de plantão quando recebeu uma ligação do delegado para transporte da moto adulterada; QUE no participou da abordagem inicial; QUE a droga já embalada foi apreendida na residência do acusado junto com balança de precisão; QUE foi até a residência do acusado; QUE o acusado confessou que comercializava o entorpecente; QUE inclusive o acusado delatou um material entorpecente escondido em um terreno baldio, mas nada foi encontrado.

Na espécie, o apelante em seu interrogatório declarou:

alegando que ser usuário de maconha desde os 12 anos de idade; QUE pela abordagem acabou confessando a comercialização, mediante pressão;
QUE foi abordado em cima da moto, no caminho da escola;
QUE acabou confessando que guardava material entorpecente em sua casa; QUE a moto foi uma troca em torno de 08 (oito) mil reais; QUE comprou no grupo dos classificados que não sabia ser

produto de crime; QUE inclusive foi em um despachante para regularizar o carro; QUE foram apreendidas cerca de 600g de maconha; QUE não delatou quem vendeu a ele por receio de represália; QUE levou a polícia até o local de venda do rapaz que comercializou para si; QUE delatou um terreno por conta de pressão da polícia, mas não havia nada; QUE sempre compra em torno de 100g de maconha para uso próprio; QUE trabalha com central de ar; QUE cobra em torno de R$80,00 por instalação; QUE já comercializou droga quando era menor de idade; QUE inclusive usava crack, fez tratamento no CAPS e foi quando parou de usar e passou a usar maconha; QUE apenas é usuário; QUE fuma pela manhã até o fim da tarde; QUE 100g de maconha ele usava por dia; QUE sua casa é muito frequentada por conta da comercialização de cosmético e doces da sua me.

Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”

Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado.

DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

A defesa requereu, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, aduzindo que o recorrente seria apenas usuário de drogas. Diz o mencionado dispositivo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]
§ 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que pela quantidade de droga apreendida não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia.

Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa.
No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.

Logo, mantenho a condenação por tráfico de drogas.

Assim, em razão do reconhecimento da prescrição superveniente do crime do 180 do CPB, resta o apelante condenado somente pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando-se a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, sob o regime inicial semiaberto.

Em face do exposto, conheço do recurso de Ian de Paula Bicelli e
nego-lhe provimento
, porém,
de ofício
, declaro extinta a punibilidade
quanto ao crime previsto no Art. 180 do CPB, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos dos
arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º, 115 e 119 todos do Código Penal
, n
os termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 01/08/2023