Tribunal: TJPA
Processo: 0000231-44.2011.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0000231-44.2011.8.14.0012 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE CAMETÁ/PA APELANTE: RICARDO DE JESUS BATISTA MARQUES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA COM MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/6. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARICAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa para 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime ABERTO, com consequente substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000231-44.2011.8.14.0012

APELANTE: RICARDO DE JESUS BATISTA MARQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0000231-44.2011.8.14.0012

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CAMETÁ/PA

APELANTE: RICARDO DE JESUS BATISTA MARQUES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A): DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROCEDENTE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA IMPOSTA COM MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/6. NÃO CABIMENTO.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
CABIMENTO
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARICAL PROVIMENTO
,
para redimensionar a pena privativa para
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
a ser cumprida em regime
ABERTO,
com consequente
substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0000231-44.2011.8.14.0012

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CAMETÁ/PA

APELANTE: RICARDO DE JESUS BATISTA MARQUES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A): DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta
RICARDO DE JESUS BATISTA MARQUES
,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cametá/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 9375236 p. 1-2) em resumo, que em 31/01/2011, policiais militares receberam informações de que o Recorrente comercializava entorpecentes em sua residência localizada na Rua Manoel Veiga, Bairro Novo.

Diante disso se dirigiram ao endereço indicado, onde, no local funciona também um bilharito, tendo encontrado além do Recorrente, sua esposa e algumas pessoas jogando bilhar, sendo todos revistados e nada encontrado.

Após, procederam com revista no imóvel e encontraram: 01 (um) revólver calibre 38; 05 (cinco) munições intactas; 13 (treze) petecas de pedra de óxi e a quantia de R$ 992,00 (novecentos e noventa e dois reais).

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória tão somente com relação ao crime de tráfico de drogas (ID nº 9375286 p. 1-12), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 9375287 p. 2-9) pugnando pela absolvição do recorrente por insuficiência de provas e, subsidiariamente pelo redimensionamento da pena e aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima com modificação do regime inicial da reprimenda e, consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 9375290 p. 3-7), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
parcial
provimento
para que seja refeita a dosimetria
na terceira fase (ID nº 13996607 p. 1-7).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição do Apelante.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o Recorrente foi preso em flagrante delito por manter em depósito
13 (treze) petecas de pedra de óxi; 01 (um) revólver calibre 38 e 05 (cinco) munições intactas, além da quantia de R$ 992,00 (novecentos e noventa e dois reais), conforme
Auto de Apreensão e Apresentação (ID n° 9375237 p. 16) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID n° 9375245 p. 2).

Assim, no que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade ter em depósito.

Desta forma, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este tinha em depósito as substâncias acima apontadas, para fins comerciais.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. CONDENAÇÃO FUNDADA NA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. OFENSA. ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "[...] é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal
"
(AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).

2. Para acolher a tese defensiva de que as demais provas colhidas em juízo não são suficientes para alicerçar a condenação seria indispensável reexame dos elementos probantes que instruem o caderno processual. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.080.803/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

2.

Do redimensionamento do apenamento:
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativa

Pugna ainda a defesa pelo redimensionamento do apenamento do Apelante, para
que o aumento da pena-base pela valoração negativa de circunstâncias judiciais seja feito na fração de 1/6 (um sexto).

Razão não assiste a defesa.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável o vetor natureza do entorpecente:

“(...)

9. NATUREZA DO PRODUTO: o produto apreendido trata-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada a atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. A cocaína também é uma droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

(...)”

Verifico que o Juiz de Origem fixou a pena-base do apelante em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Acerca do tema, friso que o incremento do apenamento base não se traduz em mera operação aritmética, na qual se atribuem pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais, mas sim em exercício de discricionariedade do julgador, o qual deve ser pautado pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da sanção. Nessa perspectiva, colaciono julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO.

[...]

4. No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da basal, vale registrar que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.

5. Essa ponderação não se revela numa mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais, mas sim num exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena. [...]

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 598.856/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 12/5/2021.)

A título argumentativo, acrescento que, em que pese o STJ admita a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena base ou, ainda, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as sanções mínima e máxima, inexiste direito subjetivo do réu à utilização destas frações ou mesmo outro valor, já que o que se exige é fundamentação concreta e adequada e, ainda, proporcionalidade no recrudescimento do apenamento, o que foi observado na espécie. A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ NÃO ESTAVA NO LOCAL DOS FATOS NA HORA DA MORTE DA VÍTIMA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. ART. 593, III, D, DO CPP. ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESE ACOLHIDA PELOS JURADOS A PARTIR DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL E ADEQUADO. PRECEDENTES.

[...] 5. Inexiste, na espécie, ilegalidade no procedimento dosimétrico. Os vetores da culpabilidade e das consequências do crime foram justificados em elementos concretos, devidamente extraídos dos autos. Além disso, a jurisprudência desta Corte vem advertindo que o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado, inexistindo direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena, o que foi observado no caso em tela.

[...] 7. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

Desse modo, tendo como premissa a reprimenda mínima e máxima do crime em questão (05 a 15 anos de reclusão), vislumbro que os parâmetros adotados na origem para exasperação da pena-base evidenciam-se como proporcionais e razoáveis, suficientes para reprimir a conduta perpetrada pelo Recorrente.

Diante disso, mantenho os critérios adotados na origem, mais especificamente o patamar de 01 (um) anos atribuído à circunstância judicial atinente à natureza da droga.

Portanto, resta apropriada a sanção punitiva de 06 (seis) anos de reclusão, fixada na primeira etapa da dosimetria da pena.

3.

Do
Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima, modificação de regime inicial e consequente substituição para restritiva de direitos.

Na terceira fase, a Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), considerando a ausência de fundamentação do Magistrado de Origem quando fixou a fração mínima de 1/6 (um sexto).

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado aplicou a fração de 1/6 conforme fundamentação a seguir:

“Analisando a certidão de antecedentes judiciais, vejo que o réu é primário. Não há elementos que comprovem que o réu se dedique à atividades criminosas ou integre organização criminosa, evidenciado nos autos que se trata de pequeno traficante. Portanto, aplico o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 por entender que o réu satisfaz os requisitos para tanto, devendo a pena ser reduzida em
um sexto
na segunda fase de aplicação.”

Analisando o presente caso, entendo haver
razão ao Apelante
.

Explico.

Assim, considerando a ausência de fundamentação, bem como em razão do Apelante preencher os requisitos para a concessão do referido benefício, entendo que deve ser reduzido o apenamento em sua fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Em razão da pena-base restar fixada em de 06 (seis) anos e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3, resta fixada a reprimenda em
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, eis que o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena privativa para
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
a ser cumprida em regime
ABERTO,
com consequente
substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, conforme fundamentação supra
.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 13/10/2023