Tribunal: TJPA
Processo: 0001382-27.2014.8.14.0081
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7703 - Pagamento
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO (CARGO DE ASSESSOR ESPECIAL IV). FGTS INDEVIDO. PERÍODO TRABALHADO COMO GARI – INSUFICIENCIA DE PROVAS ACERCA DO SERVIÇO PRESTADO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO SE O SERVIÇO ERA TEMPORÁRIO OU SE ERA CONTRATATO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE PAGAMENTO DE FGTS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Julgamento Presidido pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001382-27.2014.8.14.0081

APELANTE: RAIMUNDO ANDRE CUNHA SILVA

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE BUJARU, MUNICIPIO DE BUJARU

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO (CARGO DE ASSESSOR ESPECIAL IV). FGTS INDEVIDO. PERÍODO TRABALHADO COMO GARI – INSUFICIENCIA DE PROVAS ACERCA DO SERVIÇO PRESTADO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO SE O SERVIÇO ERA TEMPORÁRIO OU SE ERA CONTRATATO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE PAGAMENTO DE FGTS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator. Julgamento Presidido pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Apelação Cível, interposta por Raimundo André Cunha Silva, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Bujaru, que, nos autos de Ação de Cobrança, ajuizada contra o Município de Bujaru, julgou improcedente o pedido inicial de pagamento de FGTS.

Sintetizando a questão ora analisada, discorre o seguinte:

O requerente sustenta ter sido contratado temporariamente pelo demandado para exercer o cargo de Gari, tendo laborado pelo período de 03.03.2008 a 26.12.2013, data em que ocorreu seu distrato.

Assim, requereu a condenação do Município de Bujaru ao pagamento das parcelas relativas ao FGTS de todo período trabalhado.

O Município apresentou contestação (Id nº 8505266).

Houve réplica (Id nº 8505269).

O DD. Magistrado de primeiro piso, em sentença (Id nº 8505277), julgou improcedente o pedido inicial.

O autor interpôs Recurso de Apelação (Id nº 8505279), discorrendo, em suma, acerca do cabimento de pagamento de FGTS a servidores temporários.

O apelado não apresentou contrarrazões (Id nº 8505282).

A Procuradoria de Justiça se manifestou conhecimento e desprovimento do apelo recursal. (Id. 8536730).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto e passo a análise.

II – MÉRITO

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

Nota-se que o apelante ingressou com a demanda originária com o objetivo de garantir o recebimento do FGTS referente ao período que esteve vinculado ao Município de Bujaru na condição de servidor público temporário, bem como as multas legais nos termos da CLT e legislações disciplinadora do FGTS, bem como os recolhimentos previdenciários de todo o período.

Ora, é cediço na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a comprovação da condição de servidor público é suficiente para a cobrança de verbas salariais retidas e não pagas, cabendo ao empregador o ônus de provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, que afaste direito do empregado ao recebimento das parcelas pleiteadas; o que não ocorreu no caso em apreço, visto que o município não se desincumbiu de demonstrar a ocorrência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo, que afaste direito do autor ao FGTS.

Demais disso, não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art.7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador.

Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados, dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado.

Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao saldo de salário e FGTS.

A propósito, o entendimento atual do Tribunal Superior do Trabalho encontra-se sedimentado pela súmula 363, in verbis:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” (Grifamos).

Deve-se destacar que a parte final da referida súmula foi acrescida em razão da vigência do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, o qual foi introduzido pela Medida Provisória n.º 2.164/2001, estabelecendo que os depósitos do FGTS são devidos mesmo no caso de nulidade contratual decorrente do desrespeito ao princípio do concurso público, "quando mantido o direito ao salário”.

Registre-se, ainda, que tal posicionamento foi pacificado pelo STF, pois a Suprema Corte entendeu que não conceder o FGTS ao trabalhador irregularmente contratado pela Administração Pública seria interpretar a Constituição em seu desfavor, pois a norma que estabelece o concurso público visa dar maior segurança aos administrados, assegurando, entre outros direitos, a igualdade e a impessoalidade, mas não permitir que a Administração utilize desta norma em detrimento do trabalhador, realizando contratações irregulares e tolhendo dos administrados assim contratados os direitos sociais do trabalho, os quais, inclusive, são fundamentos da Lei Maior (art. 1º, IV, da CF/88).

EMENTA: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990 EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E
LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 3.127 DISTRITO FEDERAL. RELATOR:MIN. TEORI ZAVASCKI DATA DE PUBLICAÇÃO DJE
05/08/2015 - ATA Nº 103/2015. DJE nº 153, divulgado em 04/08/20).

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da
contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478 / RR – Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 13/06/2012. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013. EMENT VOL-02679-01 PP-00068.

Ainda, devemos salientar que a violação dos direitos sociais e do trabalhador lesa a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, c/c art. 170 , caput), em face do caráter universal e indivisível dos direitos fundamentais, conforme reconhecido inclusive no âmbito internacional, por meio de Tratados de Proteção de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, cujo primado vem exaltado pela Lei Maior ( CF , art. 4º , inciso II ). Desse modo, mediante a correta e inafastável aplicação do princípio da proporcionalidade ao presente caso – de contratação de empregados pelo Município, sem prévia investidura por concurso público - sobreleva a transcendência do
princípio fundamental da dignidade humana que supera qualquer outra elaboração normativa formal, porque ocupa um lugar central no pensamento filosófico, político e jurídico, do que dá conta sua qualificação como valor supremo da ordem jurídica.

Pois bem.

Após essa breve explicação acerca do direito do servidor temporário contratado pelo Poder Público, constato que o apelante juntou nos autos, diversas cópias de contracheques e recibos de pagamentos, onde constam as retenções das contribuições previdenciárias. Com isso, há presunção de que estes valores foram recolhidos e repassados ao INSS.

O alega a falta de pagamento, no período em que atuou em cargo comissionado, exercendo a função de gari, das verbas relativas às contribuições previdenciárias e os depósitos de FGTS.

Nota-se que o apelante atuou como Assessor Especial IV da Prefeitura de Buraju/PA no período de 01.03.2011 a 31.12.2012, ou seja, não faz jus ao recebimento de FGTS, uma vez que o cargo em comissão junto à Administração Pública afasta o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº. 705.140/RS (nulidade do contrato de trabalho de empregado temporário) - Não se aplica a Consolidação das Leis do Trabalho CLT, quando se trata de contratação de natureza administrativa e não relação de emprego, como defendido pela parte ora recorrente, razão pela qual não há que se falar em FGTS.

Em conformidade com a natureza jurídica do cargo objeto de análise, o servidor público ocupante de cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, possuindo o direito, no momento da exoneração, de receber o 13º salário, saldo de salário, adicional de férias, bem como a indenização pelas férias não gozadas, na forma do artigo 39, § 3º, e art. 7º, VIII e XVII, ambos da CF.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - REEXAME NECESSÁRIO - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS - MUNICÍPIO DE ESPINOSA - MONTANTE INFERIOR A 100 SALÁRIOS MÍNIMOS - ARTIGO 496, PARÁGRAFO 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NÃO CONHECIMENTO DO REEXAME - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO PRINCIPAL - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - NULIDADE PROCESSUAL - CITAÇÃO DO MUNICÍPIO - TRANSCURSO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO LEGAL - PRELIMINAR REJEITADA - APELAÇÃO ADESIVA - INOVAÇÃO RECURSAL - CONHECIMENTO PARCIAL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - EXERCÍCIO DE CARGOS EM COMISSÃO - REDUÇÃO DE VENCIMENTO BÁSICO - OCORRÊNCIA - GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL - VIOLAÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS - LIMITAÇÃO DO DIREITO -
DATA DE EXONERAÇÃO DO CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL - POSTERIOR NOMEAÇÃO PARA CARGO COMISSIONADO DIVERSO - FGTS - INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - JULGAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS Nº. 705.140/RS E Nº. 765.320/MG, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- DIREITO LIMITADO AOS CASOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DECLARADOS NULOS - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - PRETENSÃO CONTRA FATO INCONTROVERSO, COM ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS - ARTIGO 80, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MANUTENÇÃO DA PENALIDADE - RECURSO PRINCIPAL PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. - Em se tratando de ação promovida contra Município, o artigo 496, parágrafo 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, dispensa o reexame necessário, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 100 salários-mínimos, o que se aplica ao presente caso, em que o Município de Espinosa foi condenado ao pagamento de diferenças salariais referentes ao período de novembro de 2014 a dezembro de 2016, sendo possível verificar, na petição inicial, através de simples cálculo, que o proveito econômico é inferior a 100 salários mínimos - Não há como falar em intempestividade se o recurso foi protocolizado dentro do prazo previsto na legislação processual - Se o Município foi devidamente citado, na pessoa do Prefeito Municipal, deixou transcorrer o prazo para apresentação de contestação, e não se manifestou em nenhum momento no curso do processo, mesmo quando poderia fazê-lo, não procede a preliminar de nulidade processual, por falta de intimação - Não se conhece da parte do recurso adesivo que trata de pedido que não foi deduzido pelo autor, ora recorrente, em primeiro grau - Constatada a redução injustificada no salário base do autor, no período em que ele exercia o cargo comissionado de Procurador Municipal, impõe-se o pagamento das respectivas diferenças salariais, em conformidade com a garantia da irredutibilidade salarial - Não há como estender o direito ao pagamento das diferenças salariais a período posterior, em que o autor exerceu cargo em comissão diverso - Assessor Jurídico, regulamentado por lei municipal que previa vencimento base idêntico àquele que foi pago ao servidor -
O servidor que ocupa cargo em comissão não faz jus ao recebimento de FGTS, tendo em vista que não se enquadra no posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado no julgamento dos Recursos Extraordinários nº. 705.140/RS e nº. 765.320/MG, que se limita aos casos de contratos administrativos declarados nulos
- Como o próprio autor apresentou relatórios financeiros onde consta o recebimento do décimo terceiro salário e do terço de férias em relação ao ano de 2016, cujo pagamento se requer na inicial, é evidente que houve pretensão contra fato incontroverso, com alteração da verdade dos fatos, nos moldes do artigo 80, incisos I e II, impondo-se a manutenção da multa por litigância de má-fé. (TJ-MG - AC: 10243180012342001 Espinosa, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 11/03/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2021).

Quanto ao trabalho desenvolvido pelo apelante na função de Gari, constato que o recorrente deveria ter juntado provas de eventual falta de recolhimento por parte do Município de Bujaru/PA. Entretanto, se limitou em juntar na sua petição inicial cópia de recibos de pagamento referente ao período: 01/05/2010 a 30.09.2010 e 01.11.2011 a 28.02.2011, conforme Id. 8505264.

Não há provas cabais de que o Cargo de Gari exercido pelo recorrente tinha natureza temporária ou era prestação de serviço por meio de empresa contratada pelo Poder Público.

Deveria ter esclarecido esses fatos durante a instrução processual, inclusive juntando nos autos um demonstrativo do órgão previdenciário (CNIS), para esclarecer seu direito.

Diante do exposto, CONHEÇO e no Mérito, JULGO IMPROVIDO o Recurso de Apelação Cível, devendo ser mantida in totum a sentença a quo.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 13/03/2023