Tribunal: TJPA
Processo: 0012323-72.2011.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONFISSÃO QUANTO A POSSE DA SUBSTÂNCIA ILÍICITA PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese não ter sido observado o cumprimento da Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal, uso de algemas durante a audiência de instrução, o certo é que, o apelante não logrou êxito em demonstrar o efetivo prejuízo causado e nem arguiu referida nulidade no ato. 2.Restando duvidosa a demonstração da tipicidade da conduta, não há como confirmar a hipótese acusatória, sendo impositiva a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, face o princípio in dubio pro reo. 3. Infere-se que entre a data da publicação da sentença condenatória (12.02.2020) e o julgamento do presente recurso transcorreu lapso temporal superior a 3 anos, incidindo a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, razão pela qual imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012323-72.2011.8.14.0006

APELANTE: ALESSANDRO DE JESUS PONTES

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONFISSÃO QUANTO A POSSE DA SUBSTÂNCIA ILÍICITA PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese não ter sido observado o cumprimento da Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal, uso de algemas durante a audiência de instrução, o certo é que, o apelante não logrou êxito em demonstrar o efetivo prejuízo causado e nem arguiu referida nulidade no ato. 2.Restando duvidosa a demonstração da tipicidade da conduta, não há como confirmar a hipótese acusatória, sendo impositiva a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, face o princípio in dubio pro reo. 3. Infere-se que entre a data da publicação da sentença condenatória (12.02.2020) e o julgamento do presente recurso transcorreu lapso temporal superior a 3 anos, incidindo a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, razão pela qual imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ALESSANDO DE JESUS PONTES,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa, pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006

(Num. 7776106 - Pág. 1/9).

Suas razões voltam-se para a preliminar de nulidade por uso de algemas e, no mérito, pela insuficiência probatória e consequente desclassificação para o art. 28 da L 11.343/2006. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da fração de 2/3 na incidência do §4º, do art. 33 do mesmo Diploma Legal
(
Num. 7776108 - Pág. 2/8
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pede o conhecimento do recurso e seu improvimento (
Num. 7776110 - Pág. 1/9
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do apelo (Num. 8931319 - Pág. 1/14).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

PRELIMINARES

2.1.

NULIDADE - USO DE ALGEMAS

Em preliminar, defende o apelante que requereu a declaração de nulidade do feito, desde as alegações finais, pelo fato de nela ter permanecido injustificadamente algemado durante todo o ato, em desobediência a Súmula Vinculante nº 11, do Supremo Tribunal Federal.

Afirmou que “
o apelante se apresentou preso ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, particularmente nos corredores do Fórum da Comarca de Ananindeua, não somente algemado, mas também com vestimentas da Superintendência Sistema Penal – SUSIPE, escoltado por agentes e policiais militares
”.

Entendo que não assiste razão ao apelante.

Em que pese não ter sido observado o cumprimento da Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal, uso de algemas durante a audiência de instrução, o certo é que, o apelante não logrou êxito em demonstrar o efetivo prejuízo causado e nem arguiu referida nulidade no ato.

Saliente-se que o apelante foi assistido por defensor, que esteve presente na audiência e assinou o termo, porém, em momento algum, se insurgiu contra o ato de estar o apelante algemado e nem fez constar sua indignação.

De acordo com o art. 572, inciso I, do Código de Processo Penal, a nulidade deve ser arguida em tempo oportuno (alegações finais).

Porém, considerando que não se trata de nulidade absoluta, a parte, além de alegar em momento oportuno, deve comprovar o prejuízo.

Neste sentido, transcrevo o seguinte entendimento:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. USO DE ALGEMAS SEM FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. DEBATE DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE ENTREVISTA PRÉVIA DO PACIENTE COM A ADVOGADA. INFORMAÇÃO NOS AUTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso próprio, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Em se tratando de nulidade relativa, indispensável sua alegação em momento oportuno e a demonstração de prejuízo. 3. No caso, a defesa do paciente não alegou a nulidade decorrente do uso de algemas, sem fundamentação, no momento em que lhe coube suscitar o alegado vício, nem demonstrou a existência de prejuízo, essencial ao reconhecimento da nulidade. 4. Evidenciado que o Tribunal de origem não analisou a questão relativa à deficiência da defesa técnica, inviável o conhecimento originário do tema por este Superior Tribunal, por configurar indevida supressão de instância. 5. Improcede a alegação de nulidade decorrente da ausência de entrevista prévia do acusado com sua defensora, quando existente informação nos autos em sentido contrário, bem como dando conta de que não se pleiteou que a entrevista fosse reserva e em maior tempo. 6. Habeas corpus não conhecido (STJ - HC: 315307 SP 2015/0020419-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/10/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2016)

Ademais, segundo o STF, “
o uso de algemas durante a audiência de instrução e julgamento somente afronta o enunciado da Súmula Vinculante 11 quando impõe constrangimento absolutamente desnecessário, o que não se verifica nos autos”
(STF - HC: 103003 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 29/03/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011).

Ressalto, anda, que a defesa não demonstrou que o uso de algema interferiu na produção e apreciação da prova por parte do juízo “a quo”.

Vale lembrar que também não apresentou a defesa qualquer evidência a corroborar com a probabilidade de alteração substancial da r. sentença proferida.

Desse modo, rejeito a preliminar arguida, passando ao exame do mérito.

3.

DO MÉRITO

3.1.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 – LEI 11.343/2006)

Conforme relatado, a apelante insurge-se contra sentença que a condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

Afirma que nunca praticou o comércio de substância entorpecente e que a droga encontrada pertencia a outra pessoa, que se encontrava em estado vulnerável.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de tráfico de drogas pela ré, ora apelante, que sustenta não ter cometido o
delito.

Segundo a Denúncia
“(...) no dia 08 de dezembro de 2011, os policiais faziam ronda na rua da Pedreirinha, quando realizaram abordagem de um grupo de pessoas, momento este em que foi encontrado com o indiciado ALESSANDRO DE JESUS PONTES, 38 (trinta e oito) petecas de uma substância esverdeada e 02 (dois) pedaços prensados do mesmo material, semelhante a CANNABIS SATIVA L., vulgarmente conhecida como MACONHA, diante da constatação da atitude delitiva do indiciado, foi dada voz de prisão ao mesmo, tendo sido conduzido o material e o indiciado até a Seccional Urbana da Marambaia. (...)”.

O acusado foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Verifico que a materialidade do crime está perfectibilizada através do Boletim de Ocorrência Policial, Num. 7776076 - Pág. 12, Auto de Prisão em Flagrante, Num. 7776084 - Pág. 6, Auto de Apreensão e Apresentação de Objeto, Num. 7776076 - Pág. 12, Laudo Toxicológico Preliminar de Constatação Num. 7776076 - Pág. 14, e pelo Laudo Toxicológico Definitivo, Num. 7776084 - Pág. 5.

Com o acusado fo apreendido 38 embalagens de petecas contendo erva seca (maconha), pesando 38g, e dois tabletes de erva seca e prensada, pesando 80g.

A autoria é igualmente certa, mas quanto ao crime do art. 28, da Lei de Drogas, devendo ser operada a desclassificação.

Senão vejamos.

O acusado negou a autoria do crime, afirmando que a droga encontrada consigo seria para consumo próprio.

Marcelo Jorge de Araújo, ao ser inquirido como testemunha, em Juízo, confirmou seu depoimento prestado na fase inquisitorial, aduzindo
“
que o pessoal foi abordado na frente de uma residência, no Pedreirinha. foi encontrado dentro de um saco plástico um papelote de maconha, o restante foi encontrado no quintal. Que era dele, porque estava com ele. a droga era dele porque ele foi buscar o restante. Era maconha e tinha umas petecas mas não recorda direito. Foram conduzidos para delegacia. Na ocasião da prisão ele confessou que era para venda. desconfiou do grupo pois estavam num ponto de venda de drogas. eram 4 ou 5 que estavam juntos. Ele e mais 2 ficaram para averiguação. Os outros dois eram usuários. Que lembra mais ou menos da averiguação. Ele estava com a droga. Que ele confessou que era para venda. Em virtude disso que foi pegar o restante. Com ele foi encontrado droga e mais o restante que ele foi buscar. Com ele foi pego uma quantia pequena. Algumas petecas estavam em seu bolso. O restante estava num saco de chopp onde ele estava sentado. Não recorda se tinha dinheiro. tinha em média 4 com ele, na sacola de chopp, bem mais. As petecas que estavam com ele eram iguais as que estavam no saco de chopp”
.

Note-se que o policial, agente da lei, que abordou o réu e apreendeu o material entorpecente em poder do mesmo, em seu depoimento, sob o palio do contraditório, descreveu a conduta delituosa levada a cabo pelo acusado.

Ressalto que a validade dos depoimentos de policiais deve estar colgada aos demais elementos probatórios dos autos, o que não é o caso dos autos.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, e § 4º, L. 11.343/06)- INSURGÊNCIA DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ABSOLVIÇÃO INDEVIDA, PORÉM, NECESSÁRIA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO ­– QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO SE REVELA ELEVADA – DÚVIDA ACERCA DA REAL DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE – PLAUSIBILIDADE DA TESE DE USO PRÓPRIO –PALAVRAS DOS POLICIAIS, NESTE CASO, VÁLIDAS, MAS INSUFICIENTES PARA CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA E ENSEJAR A MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO POR TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, L. 11.343/06 –DETERMINAÇÃO DE REMESSA PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZADO. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0008308-69.2019.8.16.0056 - Cambé - Rel.: Desembargador Gamaliel Seme Scaff - J. 03.12.2020) (TJ-PR - APL: 00083086920198160056 PR 0008308-69.2019.8.16.0056 (Acórdão), Relator: Desembargador Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 03/12/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2020)

No presente caso verifico que a prova produzida em Juízo é frágil para alicerçar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, pois não foram colhidos elementos conclusivos e suficientes de que a substância entorpecente apreendida se destinava à difusão ilícita.

Ressalta-se que não foi encontrado com o acusado qualquer apetrecho que comprova a destinação da droga para difusão ilícita, tampouco balança de precisão ou qualquer quantia em dinheiro.

Cumpre destacar jurisprudência a respeito do tema:

"[...] 1. Embora provado que o réu era o proprietário da droga apreendida em sua residência (674,72g de maconha), impossível a sua condenação pelo delito de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006), pois não há sequer indícios de que o entorpecente seria destinado à difusão ilícita. Com efeito: não houve a apreensão de quantia em dinheiro que pudesse denotar o comércio do entorpecente; não houve, tampouco, a apreensão de quaisquer instrumentos utilizados comumente na traficância de droga; e sequer havia notícias anônimas de eventual comercialização de drogas por parte dele. 2. Diante da dúvida quanto à traficância, em homenagem ao princípio 'in dubio pro reo', deve ser mantida a sentença que desclassificou a conduta de tráfico de drogas para porte destinado ao próprio consumo (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006). [...]" (Acórdão n.1012229, 20160110067017APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2017, Publicado no DJE: 02/05/2017. Pág.: 327/361)

O policial não viu o acusado realizar qualquer movimentação típica de venda de drogas, apesar de o entorpecente ter sido encontrado em várias frações separadas. Ademais, não foi realizado busca na residência do apelante.

Enfim, não há que se desconsiderar o testemunho apresentado pelo agente da lei, mas no caso concreto, não são prova cabal da responsabilidade do acusado pelo narcotráfico.

Impende destacar que as formas de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos com os réus não comprovam, por si só, que tais substâncias seriam destinadas ao comércio ilícito, haja vista que os usuários geralmente armazenam a droga da maneira como compram dos traficantes.

Soma-se aos fatos alegados, o depoimento de Suane Cristina de Jesus Pontes, irmã do apelante, ouvida como informante, que relatou que o apelante era usuário de drogas há anos.

As testemunhas ouvidas na fase inquisitorial, Wagner Sousa dos Santos e Marizane Saboia dos Santos, que alegam que o apelante era traficante, e que foram comprar drogas com ele, não foram ouvidas sob o crivo do contraditório, não podendo ser admitidas para um decreto condenatório.

Porém, inviável a absolvição do apelante, visto que confessou que a substância encontrada era sua.

Expõe-se que, numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do Recorrente, o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas, para condenar é necessário prova
inconteste
.

Com efeito, o artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas, estabelece que o Juiz deverá considerar, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação, o que, na hipótese, milita em favor do réu.

Analisando as provas presentes nos autos, verifica-se que não é possível afirmar, com base apenas na quantidade total de droga apreendida com o apelante quais sejam,
38 embalagens de petecas contendo erva seca (maconha), pesando 38g, e dois tabletes de erva seca e prensada de maconha, pesando 80g (
Laudo Toxicológico Definitivo, Num. 7776084 - Pág. 5
)
, que as drogas seriam destinadas ao tráfico.

Inclusive, em que pese a condenação em Primeiro Grau, ao justificar a imposição da pena-base, o Magistrado sentenciante afirmou que a quantidade de droga apreendida era “relativamente pequena”.

Efetivamente, a quantidade de droga apreendida, em natureza única, é compatível com a finalidade de consumo pessoal alegada pelo réu. A condição de usuário de drogas sustentada pelo acusado foi confirmada pela informante Suane Cristina.

Além disso, não foram acostados aos autos elementos de investigação prévia dando conta de atividades de tráfico eventualmente efetuadas pelo acusado. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente, inclusive sem aparente justo motivo. Também não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Apelante.

De fato, uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, não sendo esta hipótese dos autos, cumpre invocar o princípio in dubio pro reo.

Este é o entendimento majoritário, conforme o seguinte julgado:

1"[...] 1. Se o conjunto probatório não se mostra seguro quanto à traficância, havendo dúvidas quanto à destinação da droga apreendida, a desclassificação é medida que se impõe, em face do princípio 'in dubio pro reo'. [...]" (Acórdão n.1009740, 20140111975979APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2017, Publicado no DJE: 17/04/2017. Pág.: 613/625)

É até possível à culpabilidade do acusado. Todavia, para uma condenação tão grave não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas. E,
in casu,
depois de muito compulsar os autos, ainda assim não pude me desvencilhar da incerteza da dúvida.

O princípio in dubio pro reo, deduzido da garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), funciona como critério pragmático para solução de incerteza judicial no moderno Estado Democrático de Direito, logo a dúvida sobre a adequação típica da conduta praticada pelo réu determina a desclassificação para a infração menos grave.

Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado:

TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO – PORTE PARA USO PRÓPRIO – ADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO A INDICAR A MERCANCIA OU OUTRO ATO DE TRÁFICO – RECURSO PROVIDO. "Na dúvida, necessária a desclassificação, ainda que com isso esteja-se correndo risco de brindar imerecidamente aquele que, pela realidade desconhecida, merecia a condenação pelo tráfico." (TJ-SP - APR: 15003017920218260439 SP 1500301-79.2021.8.26.0439, Relator: Jayme Walmer de Freitas, Data de Julgamento: 14/03/2022, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/03/2022).

Dessa forma, o Ministério Público não se desvinculou do ônus de provar que as drogas encontradas com o réu se destinavam à difusão ilícita, merecendo prevalecer a versão defensiva de posse para uso próprio, já que confessada pelo apelante a sua condição de usuário e dependente.

Assim, restando duvidosa a demonstração da tipicidade da conduta, não há como confirmar a hipótese acusatória, sendo impositiva a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, face o princípio in dubio pro reo.

O réu é primário, não ostenta antecedentes e, de acordo com a prova oral, contumaz no uso de drogas e não demonstrou arrependimento ou vontade de mudar de vida, o que exige maior rigor na penalização, de modo a reprimir e desestimular o uso de entorpecentes e a prática delitiva.

Assim, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, entende-se como adequada a imposição de medida de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais, como sanção necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Pelos mesmos motivos, incabível a aplicação somente da pena de advertência.

4.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - Matéria de Ordem Pública

Inicialmente, quanto ao aspecto, é de se dizer que a prescrição, matéria de ordem pública, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, ainda que de ofício, tendo em vista que o Estado Juiz perde o poder dever de impor sanção ao agente, diante do decurso do tempo, conforme prevê o art. 61 do Código de Processo Penal.

De acordo com o artigo 109, VI do Código Penal, prescreve
em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano
.

Pois bem.

- O crime foi praticado em 08.12.2011;

- A denúncia foi recebida em 22.04.2013 (
id Num. 7776089 - Pág. 1);

- A sentença condenatória foi publicada em 12.02.2020 (id Num. 7776107 - Pág. 4).

- Transitou em julgado para o Ministério Público em 27/08/2019, Num. 7776107 - Pág. 4.

Segundo o STJ, o marco interruptivo da prescrição é a publicação da sentença na mão do escrivão, nos termos do art. 389 do Código de Processo Penal - CPP ( RHC n. 101.813/PA , Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/3/2019).

O apelante teve o crime de tráfico desclassificado para o delito previsto no artigo 28 da Le 11.343/2006, sendo condenado a 5 (cinco) meses de prestação de serviços à comunidade.

Infere-se que entre a data da publicação da sentença condenatória (12.02.2020) e o julgamento do presente recurso transcorreu lapso temporal superior a 3 anos, incidindo a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente.

Logo, de rigor a declaração da extinção da punibilidade do acusado, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V e 110, todos do Código Penal.

5.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas atribuída ao réu ALESSANDO DE JESUS PONTES para o tipo penal previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e, de ofício, RECONHEÇO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

frente ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com fulcro no artigo 107, IV c/c artigos 109, V; 110, §1º; 114, II, todos do CP e no art. 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 10/10/2023