Tribunal: TJPA
Processo: 0002568-87.2009.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE POR JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA 32 TJPA. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. PROPORÇÃO DE 1/6 PARA O AUMENTO DA PENA BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. PLEITO DE RECONHECIMENTO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APELANTE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - A ausência do laudo definitivo antes da prolação da sentença condenatória não obstou a verificação da materialidade delitiva que restou evidenciada através do Auto de Exibição e Apreensão de Objeto constante no Id 5606402 - pág. 10 e pelo Laudo de Constatação Provisória no ID 5606403-pág. 2, todos conclusivos no sentido de que a substância apreendida se deu como COCAÍNA. Além disso, a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar. Preliminar rejeitada; II – Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de receptação que acarretou na preensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes; III. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas; IV- No caso, o julgador avaliou negativamente a natureza altamente nociva e viciante do entorpecente apreendido com o recorrente, agravando a pena inicial em 1 ano acima do mínimo. Este não parece ser o melhor Direito, já que a jurisprudência do STJ recomenda o uso da fração de um sexto no exame de cada um dos vetores judiciais, sem que haja previsão de seu fracionamento, a fim de que cada parte implique em um aumento na sanção, pelo que modifico a pena base para 05 anos e 10 meses de reclusão e de 583 dias-multa; V- Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observa-se que o apelante possui contra si duas sentenças condenatórias transitadas em julgado (processo nº 0003705-45.2011.8.14.0040 e 0000315-58.2011.8.14.0040). Logo, não preenche os requisitos legais do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006; VI- Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena base e torno-a definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade em conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento, para readequar a pena base, nos termos do voto do Relator. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002568-87.2009.8.14.0040

APELANTE: GILMAR COSTA PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE
POR JUNTADA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA 32 TJPA. PRELIMINAR REJEITADA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DO APELANTE DEMONSTRA QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA.
PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. PROPORÇÃO DE 1/6 PARA O AUMENTO DA PENA BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA.

PLEITO DE RECONHECIMENTO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APELANTE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
A ausência do laudo definitivo antes da prolação da sentença condenatória não obstou a verificação da materialidade delitiva que restou evidenciada através do Auto de Exibição e Apreensão de Objeto constante no Id 5606402 - pág. 10 e pelo Laudo de Constatação Provisória no ID 5606403-pág. 2, todos conclusivos no sentido de que a substância apreendida se deu como COCAÍNA.
Além disso,
a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
. Preliminar rejeitada;

II –
Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de receptação que acarretou na preensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes;

III. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas;

IV-
No caso, o julgador avaliou negativamente a
natureza

altamente nociva e viciante do entorpecente apreendido com o recorrente, agravando a pena inicial em 1 ano acima do mínimo. Este não parece ser o melhor Direito, já que a jurisprudência do STJ recomenda o uso da

fração de um sexto no exame de cada um dos vetores judiciais
,
sem que haja previsão de seu fracionamento
, a fim de que cada parte implique em um aumento na sanção, pelo que modifico a pena base para
05 anos e 10 meses de reclusão

e de

583 dias-multa
;

V- Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado,
observa-se que o apelante possui contra si duas sentenças condenatórias transitadas em julgado (processo nº
0003705-45.2011.8.14.0040 e 0000315-58.2011.8.14.0040). Logo, não preenche os requisitos legais do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006;

VI-
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena base e torno-a definitiva em
05 anos e 10 meses de reclusão
e pagamento de
583 dias-multa
,
em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores
da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade
em conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento, para readequar a pena base, nos termos do voto do Relator.

Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

RELATÓRIO

GILMAR COSTA PEREIRA, inconformado com a sentença que o condenou a pena de 06
anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 600 dias multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/PA.

Aduziu a defesa em suas razões (ID 5606430):

a)

preliminarmente, pela anulação da sentença por ausência do laudo toxicológico definitivo.

b)

No mérito, requereu a absolvição do réu pelo crime de tráfico por ausência de provas concretas para condenação, nos termos do art. 386, V, VI e VII do CPP.

c)

Subsidiariamente, requereu a desclassificação
o crime de tráfico de drogas para o delito de porte de droga para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343 de 2006.

d)

A redução da pena base para o mínimo legal.

e)

O reconhecimento do tráfico privilegiado.

f)

A substituição da pena carcerária por restritiva de direitos

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID 5606433).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo (ID 9814032).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GILMAR COSTA PEREIRA, em face da sentença condenatória, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Parauapebas.

Narra a peça acusatória (ID 5606400):

“(...)
Narram os autos que na madrugada do dia 13 de junho de 2009, os policiais civis Jorge Pontes da Silva, Alexandre Souza Mata e Fábio Martins da Silva, atendendo a denúncias anônimas acerca da venda de drogas na residência do ora denunciado, dirigiram-se à Rua São Marcos, Qd 12, Lote 05, bairro Bethânia, e, ao adentrarem o quarto do ora denunciado ali encontraram, no guarda-roupa, em um saco plástico, 16 (dezesseis) petecas de droga tipo “crack”, conforme Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de fl. 18 dos autos.

Saliente-se que o ora denunciado confessou a prática delitiva, conforme depoimento de fls. 07/08.

Após, o denunciado Gilmar Pereira foi preso em flagrante e levado à DEPOL para prestar depoimento

(...)”

Devidamente processado, GILMAR COSTA PEREIRA foi ao final julgado e condenado a pena de
06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 600 dias multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06. Inconformado, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESE DEFENSIVA

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

Requer a defesa a declaração de nulidade da sentença, considerando a juntada do laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença condenatória, prejudicando, no seu entender a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Sem razão.

Sabe-se que o laudo definitivo conclusivo é importante para que se possa auferir a natureza da substância apreendida e atestar a materialidade delitiva do crime de tráfico, sua existência nos autos não deve ser vista de forma absoluta, uma vez que a ocorrência da prática delitiva pode ser verificada por outros meios de prova, tal como dispõe o enunciado da Súmula 32 deste Tribunal:

Súmula nº 32: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Ocorre que no caso em questão, a ausência do laudo definitivo antes da prolação da sentença condenatória não obstou a verificação da materialidade delitiva que restou evidenciada através do Auto de Exibição e Apreensão de Objeto constante no Id 5606402 - pág. 10 e pelo Laudo de Constatação Provisória no ID 5606403-pág. 2, todos conclusivos no sentido de que a substância apreendida se deu como COCAÍNA.

Além disso,
a ulterior juntada do laudo pericial definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
.

Outrossim, nesta instância recursal, a defesa não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas juntadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, teria prejudicado a tese defensiva. Vê-se ao contrário, que mesmo oportunizado a defesa, durante toda a instrução do feito, a chance de impugnar o laudo provisório, e não o fez.

Nesta seara:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART.
12
, CAPUT, DA LEI N.º
6.368
/76. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A SENTENÇA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LAUDO PRELIMINAR NÃO CONTESTADO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1.
A juntada tardia do laudo definitivo não tem o condão de acarretar, no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatórios
. 2. Na hipótese, o laudo preliminar, assinado por perito oficial e não contestado pela Defesa, descreveu a natureza do material submetido a exame. Ademais, embora tenha negado a finalidade de mercancia, o próprio acusado confirmou a propriedade da substância entorpecente consigo apreendida - 7 (sete) invólucros de maconha, afirmando, contudo, destinar-se ao consumo próprio. 3. Nesse contexto, verifica-se que a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo não exerceu influência no julgamento do feito, não havendo demonstração do prejuízo sofrido pela Defesa. 4. Ordem denegada. (STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/06/2011, T5 - QUINTATURMA). Grifei.

Desta forma, não há como invalidar o laudo de constatação, o qual teve seu resultado confirmado pelo
laudo definitivo
juntado no id. 5606426 – pg. 4, o qual confirmou se tratar de 10,360g (dez gramas e, trezentos e sessenta miligramas) de Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da
COCAÍNA
, sendo, portanto, plenamente hábil para caracterizar a materialidade delitiva e fundamentar a sentença condenatória do juízo
a quo
.

Assim, rejeito a preliminar.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
à materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão e Apresentação bem como pelos
dos Laudos Toxicológico Provisório e definitivo. O laudo nº 219/2012, consta a quantidade de 16 (dezesseis) embalagens plásticas , pesando no total 10,360g (dez gramas e trezentos e sessenta miligramas), cujo resultado da perícia atestou positivo para a substância
Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da
COCAÍNA.

Quanto a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito, conforme os esclarecedores relatos das testemunhas ouvidas em juízo, que passo a apresentar:

A testemunha policial, Jorge Pontes da Silva, revelou durante a instrução que recebeu denúncia anônima de tráfico em uma residência, que após revista no local encontraram a substância entorpecente, embaladas prontas para a venda. No mesmo sentido foi o depoimento dos policiais Alexandre Sousa Mata e Fabio Martins da Silva.

Em seu interrogatório o apelante negou a autoria delitiva, aduzindo que a droga encontrada na sua casa era maconha para seu consumo e de seus amigos.

Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”

Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado.

DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

A defesa requereu, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, aduzindo que o recorrente seria apenas usuário de drogas. Diz o mencionado dispositivo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]
§ 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante demonstram que pela quantidade de droga apreendida não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia.

Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa.
No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.

DOSIMETRIA

A defesa requereu a redução da pena base. Desta forma, mister transcrever o cálculo para saber se houve
equívoco
do juiz
:

a) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (1ª fase):

I - Culpabilidade: diversa da culpabilidade alhures mencionada, que se traduz como elemento do crime ou pressuposto da aplicaço da pena. Conforme a teoria adotada pelo direito penal brasileiro, esta se relaciona à censura da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis no fato em análise. Nesse caso, entendo que a reprovabilidade é inerente ao tipo penal, razo pela qual deixo de valorá-la;

II - Antecedentes: o réu no possui antecedentes, motivo pelo qual no há o que valorar;

III - Conduta social: como no há dados concretos sobre esta circunstância, tenho-a por neutra;

IV - Personalidade: entendo ser necessária habilitaço técnica e perícia para aferir esta circunstância e, no havendo nos autos nada nesse sentido, deixo de valorar;

V - Motivos: entendo que os motivos so os inerentes ao tipo, traficar substância entorpecente;

VI - Circunstâncias do crime: encontram-se relatadas nos autos, também entendo que no há o que valorar;

VII - Consequências do crime: no houve maiores consequências, pelo que deixo de valorá-las;

VIII - Comportamento da vítima: considerando que o sujeito passivo imediato do crime de tráfico ilítico de substâncias entorpecentes é a própria coletividade, em razo dos efeitos danosos das drogas ilícitas no âmbito da saúde pública, no vislumbro como valorar quantitativamente o efeito do comportamento da vítima em delitos dessa natureza, razo pela qual tenho a presente circunstância como neutra;

a.1) Circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/06:

I – Natureza da substância entorpecente: temos que a substância conhecida como cocaína, sobretudo quando processada na forma de “crack” ou de qualquer outro derivado, gera um alto risco à saúde, pois além dos problemas químicos, causa um enorme grau de dependência a seus usuários. O “crack” e a cocaína transformam cidadãos consumidores em verdadeiros zumbis, destruindo pessoas e famílias, chegando ao ponto de atualmente ser um dos maiores problemas de saúde pública a ser enfrentado pelo Brasil. Some-se a tudo isso o efeito multiplicador de crimes que o vício nesta substância causa, incentivando crimes como furto, roubo e homicídios. Assim, não há como questionar a maior reprovabilidade que deve ser conferida à cocaína, motivo pelo qual exaspero a pena base
em 1 ano e 100 dias-multa
, que equivale a 1/10 do intervalo de tempo havido entre os limites mínimo e máximo da pena cominada em abstrato. (...)

Nessa medida,
FIXO A PENA-BASE para GILMAR COSTA PEREIRA
, em relação ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, que, considerando a impossibilidade de se aferir a situação econômica do sentenciado, fixo em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que:
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

No caso, o julgador avaliou negativamente a
natureza
altamente nociva e viciante do entorpecente apreendido com o recorrente, agravando a pena inicial em 1 ano acima do mínimo.

Este não parece ser o melhor Direito, já que a jurisprudência do STJ recomenda o uso da
fração de um sexto no exame de cada um dos vetores judiciais
,
sem que haja previsão de seu fracionamento
, a fim de que cada parte implique em um aumento na sanção.

Assim, considerando a análise das circunstâncias do art. 59 do CPB feita pelo magistrado, mais a natureza e quantidade da droga,
hei de fixar a reprimenda em 05 anos e 10 meses de reclusão
e de
583 dias-multa
.

Na segunda fase não há causas de aumento ou diminuição.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado também não reconheceu causas de aumento ou diminuição de pena.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado justificou pela não aplicação da causa de diminuição de pena, nos seguintes termos:

“Na 3ª fase da dosimetria da pena,

verifico a não possibilidade de reconhecimento do instituto do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que é possível extrair dos autos, principalmente da certidão de antecedentes criminais de fl. 121, que o agente é contumaz na prática de atividades criminosas, o que torna inviável a concessão da benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, seguindo o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ AgRg no REsp 1664259/ES e STJ HC 388539).”

Complementando, observa-se que o apelante possui contra si duas sentenças condenatórias transitadas em julgado (processo nº
0003705-45.2011.8.14.0040 e 0000315-58.2011.8.14.0040). Logo, não preenche os requisitos legais do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Assim, torno a pena definitiva de Gilmar Costa Pereira definitiva em
05 anos e 10 meses de reclusão
e de
583 dias-multa
.

O regime inicial deve permanecer o semiaberto.

Não cabe a substituição da pena por restritivas de direito, por não preencher os requisitos do art. 44 do CPB.

Ante o exposto, conheço e
dou

parcial provimento ao recurso
, para reduzir a pena base e torno-a definitiva em
05 anos e 10 meses de reclusão
e o pagamento de
583 dias-multa
,
em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 07/08/2023