Tribunal: TJPA
Processo: 0808613-77.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVADA. ATESTADO QUE NÃO COMPROVA O FORNECIMENTO DE PRODUTOS COM CARACTERÍSTICAS E QUANTITATIVO SEMELHANTE AO DA LICITAÇÃO. 1. No mérito, defende a agravante que não poderia o Juízo a quo adentrar no mérito do ato administrativo para considerar válida a sua interpretação da norma do edital, pois, expõe não se tratar de ilegalidade do ato administrativo, mas sim da conveniência e oportunidade do gestor público na escolha da melhor proposta no referido pregão eletrônico, bem como que a exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica contida no edital da licitação está em conformidade com a norma profissional setorial aplicável ao caso e com a própria lei de licitações, isto é, o que o edital determinou era que a licitante apresentasse atestados de capacidade técnica compatível com o objeto da licitação. 2. Logo, é de se notar que a Administração Pública inabilitou a impetrante no certame em apreço ante a incompatibilidade entre o serviço prestado comprovado pelos atestados de capacidade técnica e o serviço a ser prestado para o HEMOPA, que demandam a capacidade técnica comprovada para o transporte/entrega de Insumos, Equipamentos e Mobiliários, nas modalidades aéreo, rodoviário e rodofluvial, sendo que este último é o item que demanda maior quantitativo em kg transportado e possui maior relevância ao certame e, pelos atestados apresentados pela empresa agravada, não se vislumbra a devida comprovação de tal capacidade técnica. 3. Verifico assim que a motivação da decisão que inabilitou a impetrante do certame em voga se encontra consentânea com os requisitos legais previstos no art. 30, da Lei 8.666/93, bem como com a previsão editalícia quanto à capacidade técnica, pois ainda que se não seja permitido exigir que o atestado de capacidade técnica indique a prestação de serviço idêntico ao licitado, a compatibilidade se faz necessária em vista da própria previsão legal do art. 30 acima citado. 4. Desta feita, não verifico que a inabilitação da agravada tenha sido efetivada sob fundamento desarrazoado ou mesmo ilegal a ensejar a nulidade do certame, com o retorno à fase da habilitação. 5. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de março de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808613-77.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: HEMOPA

PROCURADOR: BENILSON MAURO DE SOUZA COSTA

AGRAVADO: BIOLOGISTICA SOLUCOES EM LOGISTICA E SERVICOS EIRELI

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVADA. ATESTADO QUE NÃO COMPROVA O FORNECIMENTO DE PRODUTOS COM CARACTERÍSTICAS E QUANTITATIVO SEMELHANTE AO DA LICITAÇÃO.

1.

No mérito, defende a agravante que não poderia o Juízo
a quo
adentrar no mérito do ato administrativo para considerar válida a sua interpretação da norma do edital, pois, expõe não se tratar de ilegalidade do ato administrativo, mas sim da conveniência e oportunidade do gestor público na escolha da melhor proposta no referido pregão eletrônico, bem como que a exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica contida no edital da licitação está em conformidade com a norma profissional setorial aplicável ao caso e com a própria lei de licitações, isto é, o que o edital determinou era que a licitante apresentasse atestados de capacidade técnica compatível com o objeto da licitação.

2.

Logo, é de se notar que a Administração Pública inabilitou a impetrante no certame em apreço ante a incompatibilidade entre o serviço prestado comprovado pelos atestados de capacidade técnica e o serviço a ser prestado para o HEMOPA, que demandam a capacidade técnica comprovada para o transporte/entrega d
e Insumos, Equipamentos e Mobiliários, nas modalidades aéreo, rodoviário e rodofluvial, sendo que este último é o item que demanda maior quantitativo em kg transportado e possui maior relevância ao certame e, pelos atestados apresentados pela empresa agravada, não se vislumbra a devida comprovação de tal capacidade técnica.

3.

Verifico assim que a motivação da decisão que inabilitou a impetrante do certame em voga se encontra consentânea com os requisitos legais previstos no art. 30, da Lei 8.666/93, bem como com a previsão editalícia quanto à capacidade técnica, pois ainda que se não seja permitido exigir que o atestado de capacidade técnica indique a prestação de serviço idêntico ao licitado,
a compatibilidade se faz necessária
em vista da própria previsão legal do art. 30 acima citado.

4.

Desta feita, não verifico que a inabilitação da agravada tenha sido efetivada sob fundamento desarrazoado ou mesmo ilegal a ensejar a nulidade do certame, com o retorno à fase da habilitação.

5.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de março de dois mil e vinte e três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

RELATÓRIO

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
Centro de Hemoterapia e Hematologia do Estado do Pará – Fundação HEMOPA
contra a r. decisão interlocutória prolatada pela Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela empresa
Biologística Soluções em Logística e Serviços Eireli
, a qual determinou a suspensão do procedimento licitatório, consoante demonstra a parte conclusiva do
decisum
:

(...)

Diante das razões expostas, DEFIRO A LIMINAR e determino a suspensão do procedimento licitatório regulamentado pelo “CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2020/CPL/SEAP” (Processo n° 2019/489526), no estado em que se encontra, estendendo-se tais efeitos aos atos dele decorrentes (art. 49, §2°, da Lei Federal n° 8.666/93).

Para cumprimento da presente decisão, fixo multa de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) ou efetivo implemento desta decisão (art. 297, do CPC).

Advirto, a quem desta tiver conhecimento, que o descumprimento da presente decisão enseja a incidência do agente infrator (público ou particular) no tipo penal previsto no art. 330, do CP, sem prejuízo de ação por improbidade administrativa (Lei Federal n° 8.429/1992).

Notifique-se e Intime-se a(o) IMPETRADA(O), pessoalmente por oficial de justiça ou via correios, para, querendo, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7°, I, da Lei Federal n° 12.016/09.

INTIME-SE, ainda, o FUNDAÇÃO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ – HEMOPA, eletronicamente, para ciência e, querendo, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7°, I, da Lei Federal n° 12.016/09.

Após transcurso do prazo legal, com ou sem informações, certifique-se e encaminhe-se ao Ministério Público.

Servirá a presente decisão como Mandado de NOTIFICAÇÃO e INTIMAÇÃO (Provimentos n° 03 e 11/2009, da CJRMB-TJE/PA). Autorizo o cumprimento do mandado por meio impresso, na forma do art. 5°, §5°, da Lei n° 11.419/06, observando-se, contudo, os termos da Portaria Conjunta n° 5/2020- GP/VP/CJRMB/CJCI e alterações posteriores.

Cumpra-se, como medida de urgência. Belém, 11 de agosto de 2021

João Batista Lopes do Nascimento

Juiz da 2ª Vara da Fazenda da Capital

O agravante interpôs o presente recurso e, em suas razões recursais, expõs que o processo licitatório em referência já finalizou, com a adjudicação, homologação, publicação no DOE nº 34.648 (23 de julho de 2021) e a respectiva assinatura do Contrato nº 055/2021 com a empresa vencedora do certame, qual seja, R. V. ÍMOLA TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, CNPJ nº 05.366.444/0001-69. (Id n° 6003863)

Deste modo, aduz que qualquer decisão prolatada nos autos do mandado de segurança, à evidência, afetará diretamente os interesses jurídicos da empresa que se saiu vencedora no processo de licitação, o que impõe a necessária formação de litisconsórcio passivo (CPC, art. 114).

Pelo exposto,
requer, em sede de preliminar, a nulidade da decisão agravada, haja vista a ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário, isto é, não se colocou, nem se chamou a empresa vencedora do certame para integrar a lide mandamental, na forma da legislação acima destacada.

Arguiu, ainda, que
o
writ
perdeu totalmente seu objeto, uma vez que a licitação que se pretende questionar há muito já se encerrou, estando o contrato com a empresa vencedora em plena vigência e execução.

Pelo exposto, requer o reconhecimento da perda do objeto da segurança pretendida, com a extinção do mandado de segurança, tendo em vista a total finalização da licitação que se objetiva suspender, inclusive, porque já há contrato assinado com a empresa vencedora do certame, com sua respectiva execução.

No mérito, defende que não poderia o juízo
a quo
adentrar no mérito do ato administrativo para considerar válida a sua interpretação da norma do edital, pois, expõe não se tratar de ilegalidade do ato administrativo, mas sim da conveniência e oportunidade do gestor público na escolha da melhor proposta no referido pregão eletrônico, bem como que a exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica contida no edital da licitação está em conformidade com a norma profissional setorial aplicável ao caso e com a própria lei de licitações, isto é, o que o edital determinou era que a licitante apresentasse atestados de capacidade técnica compatível com o objeto da licitação.

Em contrapartida, assevera que a empresa agravada não comprovou experiência em realizar transporte de medicamentos e móveis para o modal rodofluvial, conforme cláusula 3.2. do Termo de Referência (transportes de insumos, equipamentos e mobiliários – aéreo, rodoviário e rodofluvial), além de não comprovar ter experiência em operação similar, bem como deixou de comprovar quantidade em quilos transportados.

Assim, defende que a empresa agravada juntou apenas atestado de capacidade técnica para transporte de material biológico e insumos críticos, não comprovando experiência para transporte de medicamentos e móveis para o modal rodofluvial, conforme exige a cláusula 3.2. do termo de referência (transportes de insumos, equipamentos e mobiliários – aéreo, rodoviário e rodofluvial), além de não comprovar ter experiência em operação similar, e, não comprovar quantidade em quilos transportados, conforme exigia o edital e o termo de referência.

Acrescenta que a área técnica da Fundação Hemopa demonstrou que a empresa BIOLOGÍSTICA SOLUÇÕES EM LOGÍSTICA E SERVIÇOS EIRELI não comprovou experiência em realizar transporte de medicamentos e móveis para o modal rodofluvial, conforme cláusula 3.2. do Termo de Referência (transportes de insumos, equipamentos e mobiliários – aéreo, rodoviário e rodofluvial), além de não comprovar ter experiência em operação similar, bem como deixou de comprovar quantidade em quilos transportados, o que acarretou em sua inabilitação.

Aduz, ainda, que a manutenção da decisão agravada causará prejuízos de ordem irreparáveis e até mesmo a morte de várias pessoas (usuários da hemorrede atendida pela Fundação Hemopa), tendo em vista a impossibilidade da distribuição e remessa do sangue e seus derivados no âmbito da cidade de Belém e região metropolitana, nos Hemocentros Regionais (Castanhal, Marabá e Santarém) e nos Hemonúcleos espalhados pelo território paraense (Abaetetuba, Capanema, Redenção, Altamira e Tucuruí, além de várias agências transfusionais).

Assim, requer a atribuição de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, reformando a decisão de 1.º grau. Ao final, requereu o deferimento do efeito suspensivo e que seja o agravo conhecido e provido.

Após, subiram os autos a este Tribunal de Justiça, cabendo relatoria do feito ao Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, o qual deferiu o efeito suspensivo. (Id n° 6039139)

Posteriormente, o agravado apresentou contrarrazões ao recurso, em id. 6372077, expondo ser indispensável que o douto julgador confira prazo à impetrante para que seja promovida/requerida a regularização e citação do litisconsorte passivo, conforme entendimento há muito consolidado pelo STJ.

Defende a inexistência da perda do objeto, pois, a suspensão do certame é a medida liminar requerida, e em nada se confunde com o pedido de cassação da decisão de que não reconheceu como válidos os atestados de capacidade técnica apresentados pela Impetrante, ora Agravada, com o fim de que retorne ao status quo ante.

No mérito defende a ilegalidade do ato administrativo questionado, expondo preencher os requeridos da qualificação técnica.

Pelo exposto, requereu que seja improvido o presente Agravo de Instrumento.

O feito fora inicialmente redistribuído à relatoria do Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, apenas para apreciação do efeito suspensivo, tendo em vista pedido de redistribuição solicitado pelo patrono do agravante (Id n° 6015970) em razão deste Relator se encontrar de licença saúde à época (Id n° 6018428), razão pela qual os autos retornaram ao Gabinete do Relator Originário, nos termos do §2º do art. 112 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. (Id n° 6372843)

O Ministério Público de 2º grau, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão agravada. (Id n° 7363893)

É o relatório necessário.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

O objetivo do agravante com o presente Agravo de Instrumento é a reforma da decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada pleiteada, a qual determinou a suspensão do procedimento licitatório Pregão Eletrônico Nº 00024/2021, processo nº 2018/509522, que tem por objeto a contratação de serviços de logística e transporte multimodal porta a porta de materiais perecíveis e frágeis de amostras, medicamentos, produtos hemoterápicos e insumos de urgência, (categorias b, material biológico isento, espécime humano de risco mínimo e produto biológico), insumos, equipamentos e mobiliários de acordo com as normas da ONU, OMS, IATA, ANVISA, ANAC e ANTT, e não perecíveis, com busca e entrega ponto a ponto, para atender as demandas da Fundação HEMOPA SEDE e HEMORREDE.

Pleiteia o agravante, em sede preliminar, a nulidade da decisão agravada, haja vista a ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário, isto é, não se colocou, nem se chamou a empresa vencedora do certame para integrar a lide mandamental, na forma da legislação acima destacada. Além disso, aduz que o
writ
perdeu totalmente seu objeto, uma vez que a licitação que se pretende questionar há muito já se encerrou, estando o contrato com a empresa vencedora em plena vigência e execução.

Pelo exposto, requer o reconhecimento da perda do objeto da segurança pretendida, com a extinção do mandado de segurança, tendo em vista a total finalização da licitação que se objetiva suspender, inclusive, porque já há contrato assinado com a empresa vencedora do certame, com sua respectiva execução.

No mérito, assevera que a empresa agravada não comprovou experiência em realizar transporte de medicamentos e móveis para o modal rodofluvial, conforme cláusula 3.2. do Termo de Referência (transportes de insumos, equipamentos e mobiliários – aéreo, rodoviário e rodofluvial), além de não comprovar ter experiência em operação similar, bem como deixou de comprovar quantidade em quilos transportados.

Quanto à alegação de perda do objeto pela finalização do certame, entendo que não é o caso, uma vez que
a superveniente adjudicação, homologação do certame e assinatura do contrato, não importam na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato, de maneira que não se pode alegar perda do objeto do
mandamus
por tal motivo.

Nesse sentido, há precedentes dessa corte com fundamento em entendimento pacificado do STJ:

AGRAVO DE INSTRUMENTO- MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR. PERDA DO OBJETO- ADJUDICAÇÃO DA LICITAÇÃO E ASSINATURA DO CONTRATO. REJEITADA.REQUISITOS.LIMINAR. PREENCHIDOS.CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO
. 1-Preliminar. Perda do Objeto. O STJ entende que a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato.
2-A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença simultânea da plausibilidade jurídica do alegado pelo impetrante e do fundado perigo de ineficácia final da ordem por ele pretendida (art. 7º, III, Lei n.º 12.016/09). 3- As provas carreadas demonstram os requisitos necessários para a concessão da liminar deferida em primeiro grau, uma vez que o agravado manifestou interesse em recorrer do resultado do Certame, contudo teve seu direito sumariamente indeferido. 4-Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJ-PA - AI: 00071773320148140301 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 30/03/2015, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 16/04/2015)

No que se refere à alegação de
nulidade da decisão agravada, haja vista a ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário, verifico que o Ministério Público de primeiro grau chamou o processo originário à ordem, requerendo que o Juízo determinasse que a empresa agravada emende à exordial incluindo a empresa R. V. ÍMOLA TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA no polo passivo da demanda, por se tratar de litisconsórcio passivo obrigatório.

Ato contínuo, a empresa agravada realizou a emenda da exordial e tomou as providências para citação daquela, que atualmente está em andamento.

Com efeito, entendo que
embora a pretensão aspirada tenha o condão de influenciar na esfera de direitos da empresa atualmente contratada por força do processo licitatório comentado, desaguando, assim, na configuração do debatido
litisconsórcio
passivo
necessário
, certo é que a imprescindibilidade de sua formação não ilide,
"de per se",
a probabilidade do direito invocado.

Isso porque, tratando-se de apreciação "
inaudita altera pars
", nada impede que a
liminar
seja prontamente analisada,
sem prejuízo da subsequente integralização da empresa contratada na lide.

Assim, tenho como imperioso o conhecimento do mérito da pretensão
liminar
no âmbito deste
agravo
de
instrumento
.

No mérito, defende a agravante que não poderia o Juízo
a quo
adentrar no mérito do ato administrativo para considerar válida a sua interpretação da norma do edital, pois, expõe não se tratar de ilegalidade do ato administrativo, mas sim da conveniência e oportunidade do gestor público na escolha da melhor proposta no referido pregão eletrônico, bem como que a exigência da apresentação de atestado de capacidade técnica contida no edital da licitação está em conformidade com a norma profissional setorial aplicável ao caso e com a própria lei de licitações, isto é, o que o edital determinou era que a licitante apresentasse atestados de capacidade técnica compatível com o objeto da licitação.

Entendo que, no mérito, assiste razão à agravante.

Analisando o edital, tem-se que os itens 3.2 e 4.5 do
Termo de Referência, anexo ao edital,
dispõem o seguinte:

3.2 – ITEM 2 - TRANSPORTE DE INSUMOS, EQUIPAMENTOS E MOBILIÁRIOS (AÉREO, RODOVIÁRIO E
RODOFLUVIAL)

VALOR MÁXIMO ACEITÁVEL DO ITEM: R$ 2.611.914,31

4.5. Apresentar atestado (s) de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando a aptidão da empresa quanto a prestação do serviço, similares
em quantidades e características
, com o objeto desta licitação em documento exclusivo para este certame;

Por sua vez, a Lei 8.666/93, dispõe no seu art. 30 que:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II -
comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos
;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I -
capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos
;

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.

Desta forma, o atestado de capacidade técnica apresentado pela agravada seria incompatível com o item 3.2 e 4.5 do edital e não se coadunaria com o art. 30, II, da Lei 8.666/93, acima citado.

A decisão do Pregoeiro que inabilitou a agravada foi devidamente fundamentada, vejamos:

(...)

O edital traz de forma explicita que o transporte para o item I se refere ao transporte RODOVIÁRIO e AÉREO e para o item II trata-se do transporte RODOVIÁRIO e FLUVIAL. Ainda indica os quantitativos a serem comprovados (VOLUMES E KG)!!! Nestes termos, cabe ao licitante vinculado ao edital, demonstrar sua capacidade técnica nos termos do edital, o que não foi observado pela empresa BIOLOGÍSTICA. Pois a sua documentação de qualificação técnica não demonstrou qual o KG transportado em suas operações MODAL FLUVIAL.
O único atestado que foi apresentado pela empresa licitante que contempla o modal FLUVIAL foi o emitido pela FIOCRUZ, de material biológico e insumos críticos, ou seja,
material de pequeno volume
, totalmente diverso ao item II do edital que tratase de transporte rodo fluvial de equipamentos e mobiliários. Ainda frisamos que o item II de transporte RODOFLUVIAL
é o que item que representa maior quantitativo em KG transportado, ou seja, de maior relevância para esta licitação!!!

(...)

Logo, é de se notar que a Administração Pública inabilitou a impetrante no certame em apreço ante a incompatibilidade entre o serviço prestado comprovado pelos atestados de capacidade técnica e o serviço a ser prestado para o HEMOPA, que demandam a capacidade técnica comprovada para o transporte/entrega d
e Insumos, Equipamentos e Mobiliários, nas modalidades aéreo, rodoviário e rodofluvial, sendo que este último é o item que demanda maior quantitativo em kg transportado e possui maior relevância ao certame e, pelos atestados apresentados pela empresa agravada, não se vislumbra a devida comprovação de tal capacidade técnica.

Verifico assim que a motivação da decisão que inabilitou a impetrante do certame em voga se encontra consentânea com os requisitos legais previstos no art. 30, da Lei n° 8.666/93, bem como com a previsão editalícia quanto à capacidade técnica, pois ainda que se não seja permitido exigir que o atestado de capacidade técnica indique a prestação de serviço idêntico ao licitado,
a compatibilidade se faz necessária
em vista da própria previsão legal do art. 30 acima citado.

Desta feita, não verifico que a inabilitação da agravada tenha sido efetivada sob fundamento desarrazoado ou mesmo ilegal a ensejar a nulidade do certame, com o retorno à fase da habilitação.

Desse modo, considerando o fundamento da decisão administrativa que inabilitou a impetrante e os documentos juntados aos autos para demonstrar a capacidade técnica desta, entendo que não restaram preenchidos os requisitos para a concessão da decisão liminar pleiteada no Mandado de Segurança, mostrando-se razoável e em consentânea com os ditames legais e editalícios a inabilitação impugnada.

Verifico que os documentos juntados pela impetrante a fim de demonstrar que possui a capacidade necessária para a prestação do serviço licitado, são insuficientes para refutar o motivo pelo qual a Administração Pública a inabilitou no certame.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EMPRESA INABILITADA. DESCLASSIFICADA POR NÃO APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA. IMPETRANTE NÃO COMPROVOU QUE TERIA APRESENTADO O DOCUMENTO EXIGIDO PELO EDITAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O
writ of mandamus
pressupõe a demonstração prévia, na inicial e prova pré-constituída, da alegada afronta a direito líquido e certo, sem o ...Ver ementa completaque não há como prosperar o pedido. Não se admite dúvidas ou ilações e os fatos e as situações devem ser comprovados, de modo a se tornarem precisos e incontroversos, concentrando a discussão apenas no campo da aplicação do direito. Por ser o mandado de segurança ação de rito sumário, baseia-se, fundamentalmente, na prova documental exibida de plano pelo impetrante e nas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora
. 2. Ao compulsar os autos, verifico que o impetrante não juntou cópia dos documentos apresentados para a sua habilitação no certame, razão pela qual deixou de comprovar o seu direito líquido e certo de permanecer no procedimento licitatório.
3. DENEGO A SEGURANÇA por não vislumbrar o direito líquido e certo. (TJ-PA 08779243320188140301, Relator: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Data de Julgamento: 04/02/2020, Seção de Direito Público, Data de Publicação: 07/06/2022)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVADA. ATESTADO QUE NÃO COMPROVA O FORNECIMENTO DE PRODUTOS COM CARACTERÍSTICAS E QUANTITATIVO SEMELHANTE AO DA LICITAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1) Para fins de mandado de segurança, autoridade coatora é aquela “que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática” (art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09). 2) O mandado de segurança que discute inabilitação da impetrante deve ter como autoridade coatora quem compete à homologação do resultado, e não a Pregoeira, cujas atribuições cessam com o encerramento do certame. Ou seja, tendo sido o Prefeito quem homologou a licitação, deve responder pela sua prática, inclusive porque detém poderes para corrigir eventual ilegalidade. 3) A sistemática adotada pela Lei nº 8.666/93, na etapa de habilitação, prescreve que a Administração deve analisar a qualificação técnica dos licitantes, para verificar conhecimento, experiência e corpo técnico suficiente para satisfação do contrato a ser firmado. 4) A capacidade técnica da licitante é aferida mediante atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado que comprovem o fornecimento de bens similares às características, quantidade e prazos com o objeto licitado, consoante estabelece o art. 30, II, § 4º, da Lei nº. 8.666/93. 5) A exigência de capacidade técnica garante a segurança da contratação, a rigor do disposto nos arts. 3º da Lei nº 8.666/93 e 5º, parágrafo único, do Decreto nº 5.450/2005.
6) Na hipótese, não tendo a impetrante apresentado atestado técnico que comprove o fornecimento de bens semelhantes em características e quantidades ao objeto do Pregão Eletrônico, não há como concluir que a homologação da licitação tenha sido ilegal ou abusiva, por violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo
. 7) Ordem denegada. (TJ-AP - MS: 00005168020198030006 AP, Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/01/2020, Tribunal)

Por fim, em nome
do princípio da proporcionalidade e na ponderação entre os interesses em voga, quais sejam, o interesse privado da agravada e o interesse público alcançado no procedimento licitatório já realizado, entendo que merecem prosperar os argumentos da agravante, não restando presente, assim, requisito essencial à concessão da liminar pleiteada pelo agravado no MS, eis que improvável o direito líquido e certo vindicado.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE
PROVIMENTO
,
reformando a decisão que concedeu a liminar no Mandado de Segurança, tendo em vista a inexistência de ilegalidade na atuação da autoridade impetrada, ora agravante.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 22/03/2023