Tribunal: TJPA
Processo: 0014330-61.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
PROCESSO N.º ApCrim 0014330-61.2016.814.0006 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA/PA APELANTE: MARCELO JÚNIOR PEREIRA DO VALE REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ABSOLVIÇÃO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO NEGATIVO E LAUDO DEFINITIVO POSITIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. EM RAZÃO DE BIS IN IDEM. PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição em sua fração máxima, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014330-61.2016.8.14.0006

APELANTE: MARCELO JUNIOR PEREIRA DO VALE

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º ApCrim 0014330-61.2016.814.0006

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: MARCELO JÚNIOR PEREIRA DO VALE

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ABSOLVIÇÃO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO NEGATIVO E LAUDO DEFINITIVO POSITIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO.
EM RAZÃO DE
BIS IN IDEM
. PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

CONHECER
do presente recurso e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição em sua fração máxima, mantendo os demais termos da sentença,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º ApCrim 0014330-61.2016.814.0006

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: MARCELO JÚNIOR PEREIRA DO VALE

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
MARCELO JÚNIOR PEREIRA DO VALE,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que o condenou pela prática do crime descrito nos arts. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

Consta na denúncia (ID nº 4436174 p. 3-5) em resumo, que em 22/06/2016, por volta de 11h30min, guardas municipais durante a Operação “Saturação de Ananindeua” em conjunto com GPA, RONDAN e GOPE estavam na estrada do Icuí Guajará, na Travessa WE 16 e procederam com a parada do Apelante que vinha trafegando em uma motocicleta da marca Honda, modelo CG 160 FAN de cor Vermelha e placa OTY1727-PA.

Ato contínuo, ao procederem com revista foi constatado que o Recorrente trazia consigo, escondida dentro de uma mochila 01 (uma) barra de cocaína pesando mais de 500g (quinhentas gramas).

Ao ser indagado acerca da procedência e destino da referida substância, o apelante declarou que a recebeu de um mototaxista amigo do futebol, e que estaria transportando até uma localidade denominada Grajaú onde faria a entrega e receberia a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) pelo serviço.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso na sanção prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4436180 p. 2-8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4436181 p. 3-9) pugnando preliminarmente pela nulidade da sentença em razão da divergência dos laudos toxicológicos. Subsidiariamente pleiteia a absolvição do apelante por insuficiência de provas em razão do crime de tráfico de drogas, e, por fim, requer o
redimensionamento
da pena base para o mínimo, além da aplicação da causa de diminuição no grau máximo de 2/3.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 4436182 p. 1-10), pleiteando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
improvimento
do mesmo (ID nº 4436184 p. 3-9).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o e passo a apreciá-lo.

1.

Preliminar: Da nulidade da sentença por ausência de materialidade. Laudo de Constatação divergente do Definitivo. Absolvição.

Pugna a Defesa preliminarmente pela absolvição do recorrente por ausência de justa causa alegando que houve divergência nas constatações do laudo provisório e do laudo toxicológico definitivo, aquele NEGANDO tratar-se da substância BENZOILMETILECGONINA, e este, CONSTATANDO a natureza da substância em questão.

Inicialmente deve ser consignado que a primeira amostra enviada ao Centro de Perícias Científicas Renato Chaves em 22 de junho de 2016 (ID nº 4436173 p. 8 e errata ID nº 4436173 p. 24-25) e após realização de dois exames (Test e de Scott e Scott Modificado) resultou NEGATIVA para a pesquisa de COCAÍNA.

Em razão disso, foi encaminhada nova amostra para fins de contraprova àquela instituição, que enfim, após realização de mais dois testes (Cromatografia em Camada Delgada – CCD e Cromatografia Gasosa Acoplada à Espectrometria de Massa – CG/MSMS) atestou positivo para a substância conhecida como COCAÍNA bem como para as substâncias CAFEÍNA E LIDOCAÍNA (ID nº 4436173 p. 26-27).

Com efeito, é sabido que os exames são realizados por amostragem, bem como, se tratando de droga destinada à venda ou distribuição, de regra, ela é “batizada”. Resulta, daí, explicação fornecida pelos
experts
em relação a LIDOCAÍNA, os peritos Marcos Passagli (Farmacêutico-Bioquímico. Especialista em Análises Clínicas e Toxicológicas) e Roberta Faria Rodrigues (Farmacêutico-Bioquímico. Mestre em Ciências Farmacêuticas pela UFMG):

“(...)

A cocaína vendida com pó hidrossolúvel (cloridrato de cocaína) tem na sua composição uma variabilidade considerável.
A droga de rua geralmente encontra-se adulterada (ou ‘batizada’)
com açúcares (glicose, lactose, maltose),
anestésicos locais (lidocaína,
benzocaína, procaína), sais de baixo custo (bicarbonato de sódio, carbonato, ácido bórico e sais usados como reidratantes) e, ainda, outros estimulantes, como a
cafeína
, influenciando desta maneira na variabilidade dos efeitos da droga.” (destaquei – in Toxicologia Forense – Teoria e Prática, Editora Millennium, 2008, pág. 131)

Além disso, foi devidamente preservada uma quantidade da referida substância apreendida de forma a ser realizada a contraprova, conforme ocorreu no caso em exame.

Assim, não obstante os argumentos formulados pela defesa, tenho que a materialidade restou comprovada, não havendo que se falar em nulidade da prova sob a alegação de justa causa em razão da divergência nas constatações do laudo provisório e do laudo toxicológico definitivo e, tampouco absolvição por insuficiência de provas.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição do Apelante por insuficiência de provas quanto ao delito de tráfico de entorpecentes

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição do mesmo, com base no art. 386, V ou VII do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante foi preso em flagrante delito
durante a Operação “Saturação de Ananindeua” em conjunto com GPA, RONDAN e GOPE na estrada do Icuí Guajará, na Travessa WE 16, quando procederam com a parada do Apelante que vinha trafegando em uma motocicleta da marca Honda, modelo CG 160 FAN de cor Vermelha e placa OTY1727-PA.

Ato contínuo, ao procederem com revista foi constatado que o Recorrente trazia consigo, escondida dentro de uma mochila 01 (uma) barra de cocaína pesando mais de 500g (quinhentas gramas),
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4436173 p. 6) e Laudo Toxicológico Definitivo (
ID nº 4436173 p. 26-27
).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades transportar/trazer consigo.

As
testemunhas de acusação
Michel Rangel D’Oliveira Costa, Marilia Pérola Guimarães da Silva e Enderson Ferreira Siqueira,
Guardas Municipais que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo, declararam que ao abordarem o acusado este se portou normalmente, contudo, quando foram revistar a parte maior da mochila que trazia consigo, este a segurou como se não quisesse que aquela parte fosse revistada. Ademais, ressaltaram que o mesmo declarou que estava transportando a encomenda para ganhar uma quantia em dinheiro, e que utilizaria para custear o aniversário de seu filho.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, transportava/trazia consigo quantidade expressiva de entorpecentes.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de transportar/trazer consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os guardas tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DISCUSSÕES SOBRE LAUDO PERICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA TÉCNICA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. VALIDADE. CONDUTA CULPOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (....)

3.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.

4. (...)

6. No caso em exame,
o édito condenatório foi motivado não apenas nos elementos de informação produzidos no curso do inquérito policial como também na prova pericial e no cotejo dos depoimentos prestados em juízo
. A partir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, foi verificado que o réu transitava em velocidade excessiva e superior à permitida para o local, circunstância apta a exteriorizar a imprudência do motorista. Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

(...)

8. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1264516 DF 2018/0059720-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

2.2. Do Pedido de aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.
Bis in idem.

O apelante se irresigna ainda pelo suposto emprego da natureza e quantidade da droga na 1ª e 3ª fase da dosimetria, para modulação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Entende que tal proceder viola a máxima do
bis in idem,
pois considerou em duas fases distintas da dosimetria as mesmas circunstâncias para agravar a situação do réu.

Pois bem.

Na espécie, o Magistrado em sentença majorou a pena base acima do mínimo legal e aplicou a fração de 1/2 com relação ao tráfico privilegiado com as seguintes fundamentações:

“(...)

Assim, por levar em consideração a natureza e quantidade substância ilícita encontrada, cocaína, mais ofensiva, é evidente que, há um maior grau de perigo para o bem jurídico tutelado e é ainda mais reprovável a conduta do acusado, de modo que fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, acrescentando à pena encontrada diante da análise das circunstâncias do art. 59, o incremento de um ano, exclusivamente em razão da natureza e quantidade da substância ilícita, de modo que
na primeira fase, a pena fica estabelecida em seis anos de reclusão, mais seiscentos dias-multa.

(...)

Igualmente, verifica-se a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20069, pois o acusado é primário, tem bons antecedentes, não há prova nos autos de que se dedique à prática de atividade criminosa nem que integre organização criminosa. Assim, reduzo a pena pela metade, levando-se novamente em conta a quantidade e tipo de droga encontrada em poder do acusado, de modo que, ao final da terceira fase, sua pena passa a ser de
dois anos e seis meses de reclusão, mais duzentos e cinquenta dias-multa, já estabelecido o valor do dia multa no mínimo legal. O regime de início de execução da pena deverá ser o ABERTO.
”

Analisando os autos verifico assistir razão o Apelante
.

Explico.

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp n. 1.792.921/PR, é
bis in idem
usar a quantidade e a natureza das drogas apreendidas em mais de uma fase da dosimetria, ou seja, se tais critérios forem levados em consideração para aumentar a pena-base, na primeira fase, impossível a sua utilização para, na terceira fase, afastar a minorante ou servir como modulação da diminuição.

Assim, entendo que ocorreu o
bis in idem,
pelo que merece ser reformada a sentença neste ponto.

Considerando que a pena-base foi atenuada com a aplicação da confissão extrajudicial em 01 (um) ano, e ficado fixada em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como considerando que o Apelante preenche todos os requisitos
dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja,

primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa, entendo que deve ser aplicada o
redutor de 2/3, pelo que fixo a reprimenda em definitivo em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição em sua fração máxima, mantendo os demais termos da sentença, na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 14/03/2023