Tribunal: TJPA
Processo: 0800056-71.2022.8.14.0128
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
PROCESSO N.º 0800056-71.2022.8.14.0128 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE TERRA SANTA/PA APELANTE: LAURIENE MACIEL AZEVEDO DOS SANTOS ADVOGADO: DR. ADALBERTO JATI DA COSTA OAB/PA 15.599 APELANTE: VIRGÍLIO NEVES PANTALEÃO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTERIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. RECURSO DE LAURIENE: PRELIMINAR: JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO. MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RECURSO VIRGÍLIO: PRELIMINAR: NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER dos presentes recursos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença condenatória para: i) aplicar o tráfico privilegiado na fração de 2/3; ii) mudança do regime de cumprimento da pena para o aberto, com conversão para restrição de direitos, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por _____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800056-71.2022.8.14.0128

APELANTE: LAURIENE MACIEL AZEVEDO DOS SANTOS, VIRGILIO NEVES PANTALEAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º 0800056-71.2022.8.14.0128

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE TERRA SANTA/PA

APELANTE: LAURIENE MACIEL AZEVEDO DOS SANTOS

ADVOGADO: DR. ADALBERTO JATI DA COSTA OAB/PA 15.599

APELANTE: VIRGÍLIO NEVES PANTALEÃO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA.
RECURSO DE LAURIENE:

PRELIMINAR:

JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO:

ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.

RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO.
MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO.
RECURSO VIRGÍLIO:
PRELIMINAR: NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO.
SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em
CONHECER
dos presentes recursos e
DAR-LHES

PARCIAL

PROVIMENTO
,
reformando a sentença condenatória para: i)
aplicar o tráfico privilegiado na fração de 2/3;
ii)
mudança do regime de cumprimento da pena para o aberto
,
com conversão para restrição de direitos
, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por _____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0800056-71.2022.8.14.0128

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE TERRA SANTA/PA

APELANTE: LAURIENE MACIEL AZEVEDO DOS SANTOS

ADVOGADO: DR. ADALBERTO JATI DA COSTA OAB/PA 15.599

APELANTE: VIRGÍLIO NEVES PANTALEÃO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações interpostas por
LAURIANE MACIEL AZEVEDO DOS SANTOS e VIRGÍLIO NEVES PANTALEÃO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA que os condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06 à pena total de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 9896771 p. 1-2) que no dia 04/02/2022, por volta das 10h, após o cumprimento do mandado de prisão preventiva expedido em desfavor de Kássia Loureiro Melo, policiais militares questionaram à mesma onde estava residindo, momento em que indicou o imóvel da Apelante Lauriene.

Ato contínuo, os policiais entraram em contato com a Polícia Civil e em seguida a equipe se dirigiu até a residência de Lauriene, a fim de cumprir o mandado de busca e apreensão domiciliar, que também foi expedido em desfavor de Kássia.

Assim, ao chegarem ao referido imóvel, encontraram ambos os Apelantes em seu interior e, durante a revista no local, os policiais encontraram: 16 (dezesseis) invólucros da substância benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, dentro de uma gaveta da cômoda de um dos quartos da casa. Além disso, foi apreendida a importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e um caderno de anotações, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 9896698 p. 16) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 9896801 p. 1-4).

Em razão dos referidos fatos, os Recorrentes foram denunciados pelas condutas do art. 33,
caput
e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 9896830 p. 1-9), contra a qual a defesa de
Lauriene
recorreu (ID nº 9896841 p. 1-13) pugnando preliminarmente pela concessão da justiça gratuita, em razão de suas condições financeiras. No mérito, pugna pela absolvição do crime de tráfico por insuficiência de provas, e, subsidiariamente pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No que se refere ao Apelante
Virgílio,
este

recorreu (9896860 p. 1-10) pleiteando preliminarmente a nulidade da prova ante a invasão de domicílio e, no mérito, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo.

Constam das contrarrazões aos recursos (ID nº 9896864 p. 1-4 e 9896866 p. 1-4) o improvimento dos apelos.

Nesta instância o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo parcial
provimento
dos mesmos, para que seja aplicado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas
(ID nº 13885282 p. 1-5).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço dos recursos.

1.

Do Recurso de LAURIENE:

1.1.

Preliminarmente: Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugna a defesa da apelante pelos benefícios da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

No caso, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (Grifo meu)

Portanto, deve o pedido ser rejeitado.

1.2.

Mérito:

1.2.1.
Da absolvição por insuficiência de provas
o do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição do Apelante.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que a Apelante foi presa em flagrante delito, após o cumprimento do mandado de prisão preventiva expedido contra Kássia Loureiro Melo, uma vez que policiais militares questionaram à mesma onde estava residindo, momento em que indicou o imóvel da Apelante Lauriene.

Ato contínuo, os policiais entraram em contato com a Polícia Civil, e em seguida, a equipe se dirigiu até a residência de Lauriene a fim de cumprir o mandado de busca e apreensão domiciliar que também foi expedido em desfavor de Kássia.

Assim, ao chegarem ao referido imóvel, encontraram ambos os Apelantes em seu interior e, durante a revista no local, os policiais encontraram: 16 (dezesseis) invólucros da substância benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, dentro de uma gaveta da cômoda de um dos quartos da casa. Além disso, foi apreendida a importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e um caderno de anotações
, conforme
Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 9896698 p. 16) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 9896801 p. 1-4).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, e em que pese a acusada negá-la, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06
.

As
testemunhas de acusação
Fredson Sousa dos Santos, e Daniel da Silva e Silva,
Policiais Militares e
Vicente David Júnior, Investigador da Polícia Civil,
que realizaram o flagrante, em seus depoimentos - em Juízo, ratificaram suas declarações prestadas perante a autoridade policial, confirmando a prática dos crimes, destacando que incialmente a ação policial decorreu do cumprimento do Mandado de Prisão de Kássia Loureiro Melo, oportunidade em que questionaram a mesma acerca do local em que residia, momento em que indicou o imóvel de Lauriene.

Destacaram ainda, que referida informação foi comunicada à Polícia Civil que se dirigiram ao endereço indicado por Kássia, para cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão que tinha também expedido em seu desfavor, razão pela qual encontraram em seu interior Lauriene e Virgílio, e, após revista foram localizados dentro de uma gaveta da cômoda do quarto da Apelante, 16 (dezesseis) invólucros de cocaína.

Por fim,
afirmaram que já havia informações de que a casa de Lauriene funcionava como ponto de venda de drogas.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada à ré, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que esta, presa em flagrante, em área que já haviam denúncias de que se constituía ponto de tráfico, possuía 16 (dezesseis) invólucros de entorpecentes, com peso de 4,36g (quatro gramas e trinta e seis miligramas), para fins comerciais.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente a apelante, os depoimentos não devem serem tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 9896698 p. 16) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 9896801 p. 1-4).

Nesse sentido, entende também o STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
.

3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 206282 SP 2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

1.2.2.

Do
reconhecimento do tráfico privilegiado.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3, considerando que a recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“Ainda, deixo de aplicar a causa especial de diminuição encartado no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. É que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena, impondo dizer que a posse de 16 invólucros de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (laudo

toxicológico definitivo ID Num. 56628430 - Pág. 1), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006

quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade

criminosa (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Dje 28-4-2016). Importa mencionar que nem mesmo se pode cogitar de violação ao princípio do ne bis in idem, porquanto não se sopesou tal

quadro negativo quando do cálculo da pena-base. Além disso, pelo caderno de anotações apreendidos por ocasião da prisão em flagrante, conclui-se uma dedicação efetiva na venda de drogas ilícitas, não cabendo o reconhecimento do tráfico privilegiado.”

Analisando o presente caso, entendo haver
razão à Apelante
.

Explico.

Segundo orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento da Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Desta feita, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, pois a apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

2.

Apelação Virgílio:

2.1.

Preliminar: Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio e consequente absolvição:

O presente recurso impugna de forma genérica a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

Nesse viés, aduz o recorrente que não restou evidenciado nos autos fundadas razões que justificassem a entrada dos policiais no domicílio em que o apelante se encontrava.

Adianto que não merece prosperar.

De fato, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

Apesar do recorrente defender que a entrada se deu forçadamente, esclareço, de pronto, que restou demonstrado nos autos que a entrada dos agentes estava albergada pela existência de Mandado de Busca e Apreensão em nome de Kássia, que ali residia conforme informação confirmada pela Apelante Lauriene.

Ademais, em nenhum momento houve alegação de invasão de domicílio em seu depoimento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E SEM CONSENTIMENTO DO MORADOR. DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O LOCAL SERIA "BOCA DE FUMO". IDENTIFICAÇÃO DE SUPOSTOS USUÁRIOS DE DROGA QUE FAZIAM COMIDA NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA, COM OS QUAIS NÃO FOI ENCONTRADA NENHUMA DROGA. CONDIÇÃO DE FORAGIDO DO PACIENTE QUE SOMENTE FOI DEFINIDA APÓS A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. (...)

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5 º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo ( HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" ( RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). 4. Se o agente público não pode, sem o prévio consentimento do proprietário, ingressar durante o dia sem mandado judicial em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, com muito mais razão esse raciocínio permite concluir que o espaço que circunda a residência de um cidadão, é delimitado por muros e contém portão também constitui uma extensão de sua casa e está abrangido na proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). 5. "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.)

6.
A entrada dos policiais em terreno residencial delimitado por cerca,
sem mandado judicial, sem consentimento de morador e sem fundadas razões para crer que ali ocorria crime
, constitui ilegal violação de domicílio e contamina as provas recolhidas na busca e apreensão realizada no local.

7. (...)

12. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 683522 GO 2021/0240274-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)

Assim, tendo em vista o pedido genérico contido nas razões recursais e, também não havendo provas nos autos de que houve invasão de domicílio, não há que se falar em nulidade da prova.

Preliminar rejeitada.

2.2. Mérito:
Do
reconhecimento do tráfico privilegiado.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3, considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Juízo deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“
Ainda, deixo de aplicar a causa especial de diminuição encartado no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. É que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena, impondo dizer que a posse de 16 invólucros de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (laudo

toxicológico definitivo ID Num. 56628430 - Pág. 1), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006

quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Dje 28-4-2016). Importa mencionar que nem mesmo se pode cogitar de violação ao princípio do ne bis in idem, porquanto não se sopesou tal quadro negativo quando do cálculo da pena-base. Além disso, pelo caderno de anotações apreendidos por ocasião da prisão em flagrante e a ausência de comprovação de emprego para se manter em Terra Santa, conclui-se uma dedicação efetiva na venda de drogas ilícitas, não cabendo o reconhecimento do tráfico privilegiado
.”

Analisando o presente caso, entendo haver
razão ao Apelante
.

Explico.

Segundo orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento da Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Desta feita, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, pois o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos, e no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória para: i)
aplicar o tráfico privilegiado na fração de 2/3;
ii)
mudança do regime de cumprimento da pena para o aberto
,
com conversão para restrição de direitos
, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 28/08/2023