Tribunal: TJPA
Processo: 0007790-39.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. OBEDIÊNCIA AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO RÉU RAFAEL CHENE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO INCABÍVEL. RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA CONHECIDOS E IMPROVIDOS. RECURSO DE RAFAEL CHENE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 2. Incabível a redução da pena-base dos apelantes, pois a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. Não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado feito pela defesa do réu Daniel Klebson, dados os seus maus antecedentes. 4. Cabível, todavia, a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 ao réu Rafael Chene, visto que a quantidade e a natureza da droga já foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, não podendo ser novamente sopesadas na 3ª fase, sob pena de bis in idem. Ademais, o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, fazendo jus, entretanto, à fixação da fração de 1/6 (um sexto), tal qual aplicada pelo juiz a ré Taynara, considerando as circunstâncias que envolvem o crime, eis que as investigações deram conta de que eles vinham de outro município para entregar o entorpecente nesta cidade. 5. Pena de RAFAEL CHENE fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 6. Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, em especial no que concerne ao quantum final da reprimenda, deixo de proceder à substituição por penas restritivas de direitos requerida por todos os réus. 7. RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA CONHECIDOS E IMPROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto do relator. 8. RECURSO DE RAFAEL CHENE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA, bem como, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE RAFAEL CHENE, nos termos do voto do relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 11 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007790-39.2017.8.14.0401

APELANTE: TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS, RAFAEL CHENE, DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. OBEDIÊNCIA AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO RÉU RAFAEL CHENE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO INCABÍVEL.
RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
RECURSO DE RAFAEL CHENE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar aos apelantes a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

2. Incabível a redução da pena-base dos apelantes, pois a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. Não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado feito pela defesa do réu Daniel Klebson, dados os seus maus antecedentes.

4. Cabível, todavia, a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 ao réu Rafael Chene, visto que a quantidade e a natureza da droga já foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, não podendo ser novamente sopesadas na 3ª fase, sob pena de
bis in idem
. Ademais, o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, fazendo jus, entretanto, à fixação da fração de 1/6 (um sexto), tal qual aplicada pelo juiz a ré Taynara, considerando as circunstâncias que envolvem o crime, eis que as investigações deram conta de que eles vinham de outro município para entregar o entorpecente nesta cidade.

5. Pena de RAFAEL CHENE fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

6. Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, em especial no que concerne ao
quantum
final da reprimenda, deixo de proceder à substituição por penas restritivas de direitos requerida por todos os réus.

7. RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA CONHECIDOS E IMPROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto do relator.

8. RECURSO DE RAFAEL CHENE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS E DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA
, bem como,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE RAFAEL CHENE
, nos termos do voto do relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 11 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS, RAFAEL CHENE e DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA, que condenou Taynara à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto, bem como, ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; Rafael Chene
à pena de
07 (sete) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
; e
Daniel Klebson
à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa
, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia no dia 29.03.2017, policiais civis receberam “denúncia anônima”, noticiando que os acusados estavam em um veículo procedente do bairro do Curuçambá, Município de Ananindeua/PA, e chegariam por volta das 15h00, na Travessa Vileta às proximidades da Av. Duque de Caxias, Bairro de Fátima, nesta Capital/PA, local onde fariam a “entrega” de entorpecentes, como realizavam de costume. De posse de tais informações, os agentes da lei se dirigiram ao endereço e montaram “campana” no local, a fim de observarem a movimentação de veículos e pessoas. Por volta das 16h30, os policiais civis perceberam que um veículo com as mesmas características e placa repassadas na “denúncia anônima”, estacionando na Trav. Vileta, entre Duque de Caxias e Visconde de Inhaúma.

Prossegue a exordial relatando que, nesse momento, os policiais decidiram abordar o veículo e seus ocupantes e constataram que dentro do automóvel estavam os três réus, que foram cientificados da “denúncia” de tráfico de drogas e da realização de revista no veículo, que na ocasião era conduzido pelo denunciado Rafael. Ato contínuo, ao procederem à revista, encontraram, na parte de baixo do banco do motorista, 01 (um) tablete de substância petrificada, pesando 203g (duzentos e três gramas) acondicionada em papel filme, semelhante à cocaína. Os denunciados negaram a propriedade da droga, tampouco informaram a quem pertencia.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante

DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA, em suas
razões recursais
, almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que as provas acostadas aos autos não permitem saber a propriedade do entorpecente.

Pleiteia, ainda, que
a pena-base do réu seja redimensionada ao patamar mínimo legal,
eis que restou deveras exacerbada, com o reconhecimento da
minorante do tráfico privilegiado, na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e a posterior
substituição por penas restritivas de direitos
.

Por sua vez, em suas
razões recursais
, a defesa do apelante

RAFAEL CHENE almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que as provas acostadas aos autos não permitem uma ponderação definitiva acerca da destinação da droga amealhada, e tampouco da propriedade do entorpecente.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, com esteio no princípio do
in dubio pro reo
.

Pleiteia, ainda, que
a pena-base do réu seja redimensionada ao patamar mínimo legal,
que restou indevidamente exacerbada, diante da equivocada análise desfavorável dos maus antecedentes, visto que o magistrado se utilizou de condenação transitada em julgado há mais de 05 (cinco) anos.

Alega que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário e possuir bons antecedentes (após a correção acima requerida), não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e, consequentemente,
aplicado o regime aberto de cumprimento da pena
.

Pede, por fim, após a retificação da reprimenda, seja feita a
substituição por penas restritivas de direitos.

Já a defesa da apelante TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que as provas acostadas aos autos não permitem uma ponderação definitiva acerca da destinação da droga amealhada, e tampouco da propriedade do entorpecente.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, com esteio no princípio do
in dubio pro reo
.

Pleiteia, por fim, que
a pena-base da ré seja redimensionada ao patamar mínimo legal
, com posterior
substituição por penas restritivas de direitos.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Marcos Antonio Ferreira das Neves manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
dos presentes apelos.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

APELO DE DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA

1. Da Almejada Absolvição

Almeja o apelante sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha José Nazareno Baena de Jesus declarou em Juízo:

“Que recorda dos acusados; que a DENARC recebeu uma denúncia anônima e em razão disso foram formadas duas equipes para apurar tráfico de drogas na Travessa Vileta, em que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha que constantemente levava entorpecente naquele local; que o fato ocorreu por volta de 16:00 horas, quando o veículo foi visualizado; que realizaram a abordagem, momento no qual foi solicitado que todos saíssem do veículo para a realizaram da vistoria do veículo; que foi encontrado na parte de baixo do banco do carona um tablete, contendo "cocaína"; que ao serem questionados, os acusados negaram que a droga lhes pertencia e não informaram de quem era; que quem conduzia o veículo era o acusado Rafael.”

A testemunha Waldir Farias Gomes narrou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que chegou uma ‘denúncia anônima’ de que um veículo automotor do tipo Celta, de cor vermelha, iria realizar uma entrega de entorpecentes em um local; que foram até a localidade e durante a campana, visualizaram o veículo e procederam a abordagem aos acusados, ocasião em que foi solicitado que saíssem do veículo; que realizou a revista e encontrou embaixo do banco dianteiro, do lado do motorista, a droga conhecida por "cocaína", acondicionada em um plástico; que durante a abordagem nenhum dos acusados assumiu a autoria do delito; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto, somente a sua equipe realizou a abordagem.”

A testemunha Jocsã Heber Ramos Cavalcante declarou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que receberam determinação do Delegado Jarson para integrar uma equipe para apurar uma denúncia anônima, de que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha, deslocar-se-ia até a Travessa Vileta para realizar uma entrega de entorpecentes; que o fato ocorreu por volta das 16:00 horas e que ficaram de campana aguardando a chegada do veículo mencionado; que depois de um lapso temporal, os acusados chegaram no veículo, ocasião na qual decidiram realizar a abordagem; que recorda que o condutor do veículo era o acusado Rafael; que a natureza do entorpecente era pasta base de ‘cocaína’; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto apenas a sua equipe realizou a abordagem.”

Os acusados, por sua vez, permaneceram em silêncio ao final da audiência.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a condutas daquele, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Redução da Pena-Base ao Patamar Mínimo Legal, com Reconhecimento do Tráfico Privilegiado e Substituição por Restritivas de Direitos

Pleiteia, ainda, que
a pena-base do réu seja redimensionada ao patamar mínimo legal,
eis que restou deveras exacerbada. com o reconhecimento da
minorante do tráfico privilegiado, na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e a posterior
substituição por penas restritivas de direitos
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 353/362 dos autos digitalizados):

“Por fim, passo à individualização da pena de
DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA
com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB, em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de Drogas, por meio do seu Art. 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena-base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Como se vê, o Art. 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

Em relação aos antecedentes criminais, apesar de o réu possui uma condenação criminal com trânsito em julgado no processo n. 00155267120138140006, deixo de considerá-la para fins de aumento da pena base, tendo em vista que será usada para fins de reincidência.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como neutro.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade da agente, razão pela qual considero circunstância neutra.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem pertinência a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao Réu.

Atento ao Art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no Art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade de droga
: a quantidade de droga apreendida, conforme informações constantes do laudo de fl. 35, do IPL, foi de 01 (um) tablete de substância petrificada, acondicionada em plástico tipo filme transparente, contendo a substância benzoilmetilecgonina (mais conhecida como “cocaína”), pensando um total de 203,0 gramas, representando uma
média
quantidade de droga
.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no grau acima do mínimo previsto para o crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é,
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC - IBGE (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.

Verifico a incidência da agravante da reincidência, prevista no Art. 61, I, do Código Penal, em razão de condenação com trânsito em julgado no processo n. 00155267120138140006, por este motivo aumento a pena base em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Não incidem atenuantes.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão de o acusado não ostentar a condição de primário, por condenação no processo n. 00155267120138140006.

Não ocorrem causas de aumento de pena.

Portanto,
torno concreta e definitiva a pena

da Réu

DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA em

09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa
, devendo o regime inicial ser o fechado, nos termos do Art. 33, §2º, “a”, do Código Penal Brasileiro.

Não verifico a possibilidade de substituição da pena, pois seria medida insuficiente para prevenção do crime de tráfico na presenta situação, o que poderia incentivar a reiteração da prática criminosa. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,

mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Isso, porque o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à qualidade da droga encontrada – cocaína – ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo de fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

Em relação à aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços), também não

assiste razão ao apelante
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da sentença condenatória proferida pelo Juízo
a quo
, que
o apelante não é primário
, possuindo sentença penal condenatória transitada em julgado em 11.06.2015, conforme afirma aquele magistrado, fato este atestado pela certidão de fls. 351/352, e confirmado no Sistema LIBRA,
de modo que não preenche os requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Por conseguinte,
descabe, igualmente, o pleito de substituição por penas restritivas de direitos
, diante do descumprimento dos requisitos do art. 44, inciso I do CPB, eis que a reprimenda restou superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

APELO DE TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação

A defesa desta apelante almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que as provas acostadas aos autos não permitem uma ponderação definitiva acerca da destinação da droga amealhada, e tampouco da propriedade do entorpecente.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, com esteio no princípio do
in dubio pro reo
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha José Nazareno Baena de Jesus declarou em Juízo:

“Que recorda dos acusados; que a DENARC recebeu uma denúncia anônima e em razão disso foram formadas duas equipes para apurar tráfico de drogas na Travessa Vileta, em que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha que constantemente levava entorpecente naquele local; que o fato ocorreu por volta de 16:00 horas, quando o veículo foi visualizado; que realizaram a abordagem, momento no qual foi solicitado que todos saíssem do veículo para a realizaram da vistoria do veículo; que foi encontrado na parte de baixo do banco do carona um tablete, contendo "cocaína"; que ao serem questionados, os acusados negaram que a droga lhes pertencia e não informaram de quem era; que quem conduzia o veículo era o acusado Rafael.”

A testemunha Waldir Farias Gomes narrou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que chegou uma ‘denúncia anônima’ de que um veículo automotor do tipo Celta, de cor vermelha, iria realizar uma entrega de entorpecentes em um local; que foram até a localidade e durante a campana, visualizaram o veículo e procederam a abordagem aos acusados, ocasião em que foi solicitado que saíssem do veículo; que realizou a revista e encontrou embaixo do banco dianteiro, do lado do motorista, a droga conhecida por "cocaína", acondicionada em um plástico; que durante a abordagem nenhum dos acusados assumiu a autoria do delito; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto, somente a sua equipe realizou a abordagem.”

A testemunha Jocsã Heber Ramos Cavalcante declarou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que receberam determinação do Delegado Jarson para integrar uma equipe para apurar uma denúncia anônima, de que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha, deslocar-se-ia até a Travessa Vileta para realizar uma entrega de entorpecentes; que o fato ocorreu por volta das 16:00 horas e que ficaram de campana aguardando a chegada do veículo mencionado; que depois de um lapso temporal, os acusados chegaram no veículo, ocasião na qual decidiram realizar a abordagem; que recorda que o condutor do veículo era o acusado Rafael; que a natureza do entorpecente era pasta base de ‘cocaína’; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto apenas a sua equipe realizou a abordagem.”

Os acusados, por sua vez, permaneceram em silêncio ao final da audiência.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta daqueles, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Também não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação dos apelantes pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou desclassificação da conduta.

2. Da Redução da Pena-Base ao Patamar Mínimo Legal com Posterior Substituição por Restritivas de Direitos

Pleiteia, por fim, que
a pena-base da ré seja redimensionada ao patamar mínimo legal
, com posterior
substituição por penas restritivas de direitos.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 353/362 dos autos digitalizados):

“Por conseguinte, passo à individualização da pena de
TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS,
com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB, em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de Drogas, por meio do seu Art. 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena-base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Como se vê, o Art. 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

A ré não possui antecedentes criminais, não respondendo sequer a outros processos criminais.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social da acusada, razão pela qual reputo seu comportamento social como neutro.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade da agente, razão pela qual considero circunstância neutra.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem pertinência a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao Réu.

Atento ao Art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no Art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade de droga
: a quantidade de droga apreendida, conforme informações constantes do laudo de fl. 35, do IPL, foi de 01 (um) tablete de substância petrificada, acondicionada em plástico tipo filme transparente, contendo a substância benzoilmetilecgonina (mais conhecida como “cocaína”), pensando um total de 203,0 gramas, representando uma
média
quantidade de droga
.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no grau acima do mínimo previsto para o crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é,
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC - IBGE (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.

Não incidem agravantes e/ou atenuantes.

Aplico a causa de diminuição de pena prevista do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, por este motivo, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não ocorrem causas de aumento de pena.

Portanto,
torno concreta e definitiva a pena

da Ré

TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, devendo o regime inicial ser o semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, “b”, do Código Penal Brasileiro.

Não verifico a possibilidade de substituição da pena, pois seria medida insuficiente para prevenção do crime de tráfico na presenta situação, o que poderia incentivar a reiteração da prática criminosa. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,

mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Isso, porque o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à qualidade da droga encontrada – cocaína – ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo de fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Mister frisar que tal reprimenda ainda foi reduzida, na terceira fase, após reconhecimento do tráfico privilegiado, motivo pelo qual
restou definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
quantum
este bem próximo do patamar mínimo legal, e que não merece redução, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

Por conseguinte,
descabe, igualmente, o pleito de substituição por penas restritivas de direitos
, diante do descumprimento dos requisitos do art. 44, inciso I do CPB, eis que a reprimenda restou superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

APELO DE RAFAEL CHENE

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação

A defesa deste apelante almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que as provas acostadas aos autos não permitem uma ponderação definitiva acerca da destinação da droga amealhada, e tampouco da propriedade do entorpecente.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, com esteio no princípio do
in dubio pro reo
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha José Nazareno Baena de Jesus declarou em Juízo:

“Que recorda dos acusados; que a DENARC recebeu uma denúncia anônima e em razão disso foram formadas duas equipes para apurar tráfico de drogas na Travessa Vileta, em que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha que constantemente levava entorpecente naquele local; que o fato ocorreu por volta de 16:00 horas, quando o veículo foi visualizado; que realizaram a abordagem, momento no qual foi solicitado que todos saíssem do veículo para a realizaram da vistoria do veículo; que foi encontrado na parte de baixo do banco do carona um tablete, contendo "cocaína"; que ao serem questionados, os acusados negaram que a droga lhes pertencia e não informaram de quem era; que quem conduzia o veículo era o acusado Rafael.”

A testemunha Waldir Farias Gomes narrou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que chegou uma ‘denúncia anônima’ de que um veículo automotor do tipo Celta, de cor vermelha, iria realizar uma entrega de entorpecentes em um local; que foram até a localidade e durante a campana, visualizaram o veículo e procederam a abordagem aos acusados, ocasião em que foi solicitado que saíssem do veículo; que realizou a revista e encontrou embaixo do banco dianteiro, do lado do motorista, a droga conhecida por "cocaína", acondicionada em um plástico; que durante a abordagem nenhum dos acusados assumiu a autoria do delito; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto, somente a sua equipe realizou a abordagem.”

A testemunha Jocsã Heber Ramos Cavalcante declarou em Juízo:

“Que recorda dos fatos e dos acusados; que receberam determinação do Delegado Jarson para integrar uma equipe para apurar uma denúncia anônima, de que um veículo automotor, tipo Celta, de cor vermelha, deslocar-se-ia até a Travessa Vileta para realizar uma entrega de entorpecentes; que o fato ocorreu por volta das 16:00 horas e que ficaram de campana aguardando a chegada do veículo mencionado; que depois de um lapso temporal, os acusados chegaram no veículo, ocasião na qual decidiram realizar a abordagem; que recorda que o condutor do veículo era o acusado Rafael; que a natureza do entorpecente era pasta base de ‘cocaína’; que eram duas VTRs descaracterizadas, no entanto apenas a sua equipe realizou a abordagem.”

Os acusados, por sua vez, permaneceram em silêncio ao final da audiência.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta daqueles, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Também não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação dos apelantes pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou desclassificação da conduta.

2. Da Redução da Pena-Base ao Patamar Mínimo Legal

Pleiteia, ainda, que
a pena-base do réu seja redimensionada ao patamar mínimo legal,
que restou indevidamente exacerbada, diante da equivocada análise desfavorável dos maus antecedentes, visto que o magistrado se utilizou de condenação transitada em julgado há mais de 05 (cinco) anos.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 353/362 dos autos digitalizados):

“Em seguida, passo à individualização da pena de
RAFAEL CHENE
com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB, em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de Drogas, por meio do seu Art. 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena-base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Como se vê, o Art. 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

O réu não possui antecedentes criminais, por força da súmula 444, do STJ, apesar de responder a outra ação penal n. 00019134320038140201, a qual se encontra suspensa, e de possuir um auto de prisão em flagrante n. 00070853620208140401.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como neutro.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade da agente, razão pela qual considero circunstância neutra.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem pertinência a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao Réu.

Atento ao Art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no Art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade de droga
: a quantidade de droga apreendida, conforme informações constantes do laudo de fl. 35, do IPL, foi de 01 (um) tablete de substância petrificada, acondicionada em plástico tipo filme transparente, contendo a substância benzoilmetilecgonina (mais conhecida como “cocaína”), pensando um total de 203,0 gramas, representando uma
média
quantidade de droga
.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no grau acima do mínimo previsto para o crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é,
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC - IBGE (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.

Verifico a incidência da agravante da reincidência, prevista no Art. 61, I, do Código Penal, em razão de condenação com trânsito em julgado no processo n. 00155267120138140006, por este motivo aumento a pena base em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Não incidem agravantes e/ou atenuantes.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão de o acusado a responder a outro processo n. 00019134320038140201, pelo crime de furto qualificado, e em razão do auto de prisão em flagrante n. 00070853620208140401, pelo crime de tráfico de drogas, o que demonstra a habitualidade criminosa do acusado.

Não ocorrem causas de aumento de pena.

Portanto,
torno concreta e definitiva a pena

da Réu

RAFAEL CHENE em
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, devendo o regime inicial ser o semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, “b”, do Código Penal Brasileiro.

Não verifico a possibilidade de substituição da pena, pois seria medida insuficiente para prevenção do crime de tráfico na presenta situação, o que poderia incentivar a reiteração da prática criminosa. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,

mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.
Não considerou desfavorável a circunstância relativa aos antecedentes criminais, como alega a defesa
.

Não fixou a pena-base no mínimo legal porque analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à qualidade da droga encontrada – cocaína – ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo de fl. 196 dos autos digitalizados (ID 9083862), atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
01 tablete do entorpecente petrificado, pesando o total de 203 gramas.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

3. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Alega que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário e possuir bons antecedentes (após a correção acima requerida), não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e, consequentemente,
aplicado o regime aberto de cumprimento da pena
.

Pede, por fim, após a retificação da reprimenda, seja feita a
substituição por penas restritivas de direitos.

Aqui,
assiste razão ao apelante, em parte
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que o apelante não fazia jus à supracitada minorante, por responder a outras ações penais em andamento, o que evidenciaria a dedicação à atividade criminosa.

No entanto, apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que,
atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da certidão de antecedentes às fls. 349/350 dos autos digitalizados, que o apelante é primário e possui bons antecedentes, constando, daqueles documentos, apenas ações penais ainda em curso, de modo que não há como se concluir que ele se dedique às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

Lado outro, utilizo a fração de 1/6 (um sexto), tal qual fixada à ré Taynara pelo juiz
a quo
, considerando as circunstâncias que envolvem o crime, eis que as investigações deram conta de que eles vinham de outro município para entregar o entorpecente nesta cidade.

Passo, então, a corrigir a pena aplicada ao apelante.

Mantido o
quantum
de 07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, dosado na primeira fase e mantido na segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Fixo o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “b” do CPB.

Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
deixo de proceder à substituição por restritivas de direitos
.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e:

- NEGO PROVIMENTO aos recursos de DANIEL KLEBSON DA SILVA VIANA e TAYNARA VASCONCELOS DOS SANTOS, mantendo inalterada r. sentença de 1º grau.

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RAFAEL CHENE, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado a este apelante, fixando-lhe a respectiva pena, nos termos alhures expostos.

É o voto.

Belém/PA, 11 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 18/12/2023