Tribunal: TJPA
Processo: 0016925-30.2017.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DENOTAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DA SEGUNDA APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. DISPENSA DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DE MULTA DA PRIMEIRA APELANTE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações, negar-lhes provimento e corrigir, de ofício, a pena de multa da apelante Ana Emília Lima de Paula, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016925-30.2017.8.14.0028

APELANTE: ANA EMILIA LIMA DE PAULA, THAMIRES VALENTE DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DENOTAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DA SEGUNDA APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. DISPENSA DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DE MULTA DA PRIMEIRA APELANTE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações, negar-lhes provimento e corrigir, de ofício, a pena de multa da apelante Ana Emília Lima de Paula, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0016925-30.2017.8.14.0028

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ

APELANTE: ANA EMILIA LIMA DE PAULA

ADVOGADO: HILDEBRANDO BARROS NETO – OAB/PA 11.114

APELANTE: THAMIRES VALENTE DE SOUSA

DEFENSORA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO CARVALHO MENDO

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Ana Emília Lima de Paula e Thamires Valente de Sousa, irresignadas com os termos da sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava a alas a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na denúncia (Id.

11477516 - Págs. 2/8
) consta
ipsis litteris:

Narram os presentes autos que, no dia 02/10/2017, por volta das 17h00min, em um kitnet localizado na Rua São Luís, entre a rua São Paulo e a Avenida Manaus, as Denunciadas THAMIRES VALENTE DE SOUSA e ANA EMÍLIA LIMA DE PAULA foram flagradas na posse de aproximadamente 21,9kg (vinte e um quilos e novecentas gramas) de “MACONHA”, 121g (cento e vinte e um gramas) de “CRACK”, material de embalagens, balanças de precisão e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), durante uma abordagem realizada por uma Equipe de Polícia Civil (PC/PA), após o recebimento de informações de populares de que no referido local estava havendo grande movimentação típica de local de comércio de entorpecentes.

Durante a Ação, a referida Equipe, montou campana às proximidades do local, oportunidade em que presenciaram a Denunciada ANA EMÍLIA LIMA DE PAULA saindo do imóvel em uma motocicleta POP 110, Cor: preta, Placa: QEO-4581, sendo monitorada até adentrar em um supermercado nas imediações, adquirindo 01 (uma) faca de cozinha, e logo em seguida retornando à casa em que estava.

Após, foi a vez da Denunciada THAMIRES VALENTE DE SOUSA se retirar do local na mesma motocicleta, porém, ao retornar foi abordada pela Equipe na entrada do kitnet.

Ao adentrarem no imóvel, e realizarem buscas na residência das Denunciadas, a Equipe de Polícia logrou êxito em encontrar,
significativa quantidade de entorpecentes,
tais como: 21,9kg (vinte e um quilos e novecentas gramas) de “MACONHA” e 121g (cento e vinte e um gramas) de “CRACK”, além de material de embalagens, balanças de precisão e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) provenientes da traficância.

Insta ressaltar que, a quantidade apreendida de “MACONHA” é suficiente para fazer pelo menos 44.000 (quarenta e quatro mil) “cigarros” de “MACONHA”, se fracionadas com 0,5g da substância entorpecente, conforme ilustra a figura abaixo, sendo dada voz de prisão a estas, as quais restaram conduzidas à Delegacia de Polícia Civil para a adoção das providências cabíveis.

Houve o recebimento da denúncia (Id.
11477516 - Pág. 11
)

A acusada
Ana Emília Lima de Paula apresentou defesa prévia por seu advogado constituído (Id. 11477517 - Págs. 4/6).

Sobreveio a audiência de instrução e julgamento, na qual a ré Thamires Valente de Sousa apresentou sua defesa preliminar; ouviu-se 02 (duas) testemunhas da acusação e se interrogaram as apelantes, bem como as partes ofereceram memoriais (Id. 11477518 - Págs. 1/4).

Ao sentenciar o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando a apelante, Ana Emília Lima de Paula, à sanção de 06 (seis) anos e 03 (três) mês de reclusão, em regime inicial fechado, mais 630 (seiscentos e trinta) dias-multa; e a apelante, Thamires Valente de Sousa, à punição de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa (Ids.

11477519 - Págs. 1/11, 11477520 - Págs. 1/12 e 11477521 - Págs. 1/5
).

As razões das apelações culminaram nos seguintes pleitos: no recurso de Ana Emília, a defesa requer o reconhecimento e a aplicação do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3, bem como alteração no regime prisional para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id.

11477522 - Págs. 1/6).

Já nas razões de apelação de Thamires pugna-se pelo reconhecimento e a aplicação do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3, bem como pela diminuição do
quantum
de aumento na primeira fase da dosimetria, redução da pena intermediária baixo do mínimo legal, em razão da existência de duas circunstâncias atenuantes, alteração no regime prisional para o aberto e isenção da pena de multa (Id. 11477522 - Págs. 8/20).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos (Ids. 11477523 - Págs. 1/15 e 11477524 - Págs. 1/2).

Remetidos os autos à segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 11477524 - Pág. 18).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que os recursos sejam conhecidos e improvidos (Id. 11477525 - Págs. 1/12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 24/10/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações, conheço-as, pois.

02 –
DA REDUÇÃO DA PENA-BASE. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PO RESTRITIVA DE DIREITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022)

- Da Apelante Thamires Valente de Sousa

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

11477520 - Págs. 2/6
):

Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média.

Os antecedentes criminais devem ser considerados favoráveis à imputada, pois não registra condenação transitada em julgado. Conduta social considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo).

Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo).

O motivo do crime deve ser considerado favorável à denunciada, haja vista que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem. As circunstâncias do delito são favoráveis à imputada, pois não foram verificados elementos que desbordam daqueles implícitos no tipo penal. Além disso, a quantidade e natureza da droga apreendida serão consideradas na etapa adequada.

Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis à acusada, haja vista que já integra o tipo penal.

A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilícita.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de bis in idem, caso a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) seja utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria, mas admitiu que tal circunstância pode ser avaliada em qualquer delas (desde que apenas em uma). Assim sendo, entendo que, nos casos em que não se encontra presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria. Por outro lado, presente a causa de diminuição em comento, a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em consideração apenas na terceira fase, para fins de estabelecimento do quantum de redução da pena, pois, caso contrário, conforme reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal, "o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior fração a todos os condenados que fizessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena". No caso dos autos, portanto, analiso esta circunstância na primeira fase, pois não vislumbro aplicabilidade da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A quantidade e natureza da droga encontrada revela dano de imensa repercussão social, pois se trata de 21,9kg (vinte e um quilos e novecentos gramas) de maconha e 121g (cento e vinte e uma gramas) de crack, quantidade bem expressiva e capaz de abastecer o mercado ilegal de drogas de inúmeras cidades dessa região, sem falar no potencial extremamente lesivo do crack.

Desta feita, presente uma circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, não concorrem circunstâncias agravantes. Estão presentes a atenuante da confissão espontânea efetivada em juízo (CP, art. 65, III, d) e a idade da acusada inferior a 21 anos na data do fato, conforme doc de fl. 24/24-verso do IPL (CP, CP, art. 65, I). Contudo, a pena resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão porquanto não pode ser inferior ao mínimo legal, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, ausente causa especial de aumento de pena. Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois a elevadíssima quantidade de droga mantida em depósito pela acusada afasta a aplicação do aludido benefício, tendo em vista que evidencia situação caracterizadora de atividade criminosa.

Com efeito, os requisitos para a diminuição de pena com base no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são objetivos e cumulativos, de sorte que a falta de um deles inviabiliza sua concessão. No caso, a quantidade e variedade do tóxico apreendido indica profundo envolvimento da ré com a atividade ilícita, pois não é comum nem razoável que traficantes neófitos na primeira investida nesta seara tormentosa consigam guardar/manter em depósito tão expressiva quantidade. A mens legis visou preservar o réu primário e sem antecedentes, novato na escalada do tráfico, visando evitar tanto quanto possível os efeitos deletérios da carcerização prolongada, e, por isto, não se compadece da conduta mais perigosa de indivíduos afeitos ao crime ou que denotem maior ousadia e desembaraço na sua realização. A enorme quantidade da droga apreendida, aliada a prova judicial de que a acusada funcionava como distribuidora de droga para uma associação criminosa especializada é justificativa razoável para presumir que a ré é afeita a atividades ilícitas ou se dedica a alguma organização criminosa, o que restringe o alcance do favor legal. Portanto, embora não possa ser considerada reincidente ou portadora de maus antecedentes, é inegável o envolvimento com o tráfico em grande escala.

No sentido dos autos, confiram-se os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Assim, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão. B. PENA PECUNIÁRIA. Levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59 e arts. 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006), assim como a atenuante (confissão espontânea), tem-se o resultado final de 500 (quinhentos) dias-multa. Apreciando a situação econômica deficitária da ré, fixo cada dia-multa em um trinta avos do salário-mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49).

Compulsando-se os autos vê-se que a julgadora valorou de maneira negativa, na primeira fase, somente a natureza nociva e quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006), exasperando-a no patamar de 1/8, fixando a pena-base
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Acrescenta-se, aqui, a pena de multa correlata e proporcional à pena privativa de liberdade, arbitrando em
625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Não obstante as alegações da defesa, a fração aplicada é adequada e não merece reparo,
data venia
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS E ANTECEDENTES. AUMENTO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE. ADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado (ut, AgRg no AREsp n. 2.073.621/DF, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022).

(...)

4. Recurso não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.139.545/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Na segunda fase não evidenciou-se agravantes, mas aplicou-se as atenuantes da confissão e menoridade, fixando a pena intermediária no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, consoante a súmula 231, do STJ.

Nesse ponto, não vislumbro qualquer incorreção da sentença que mereça reparo, mantendo-se o
quantum
da pena intermediária.

Para mais fundamentar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

-
Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (grifei)

Por fim, na terceira fase, a magistrada
a quo
utilizou fundamento idôneo para negar o tráfico privilegiado.

Ademais, pela variedade da droga apreendida – maconha e crack -, a presença de apetrechos relacionados ao tráfico (duas balanças de precisão, rolo de insulfilm -plástico- para embalar, faca, dinheiro - R$350,00-), somado à elevada quantidade de drogas apreendidas, permitem concluir que a apelante se dedicava à atividade criminosa. Assim, mantenho a negativa da presente benesse.

Para mais fundamentar:

Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas. Alegada reformatio in pejus. Não ocorrência. Situação do réu não alterada no julgado proferido pelo Tribunal de Justiça. Bis in idem. Não verificado. Utilização de fundamento diverso na terceira fase da dosimetria da pena. Agravo regimental não provido.

1. Revela-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas em razão do motivado convencimento acerca do envolvimento do paciente em organização criminosa voltada para essa prática, tendo em vista elementos concretos, citados na decisão: “imóvel alugado pelo réu, no qual foi encontrado um caminhão produto de furto, o qual ostentava placa diversa e dentro do qual havia uma faca com resquícios de maconha, e apreensão de grande quantidade de drogas, bem como de produtos químicos destinados à preparação de drogas”.

2. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei [nº] 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).

3. “O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

4. O fundamento lançado na apelação para afastar o tráfico privilegiado foi a comprovação de que o paciente se dedicava a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas. Logo, não há falar-se em bis in idem, porquanto os fundamentos utilizados na primeira e na terceira fases do cômputo da pena foram distintos.

5. Agravo regimental não provido.

(HC 205510 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. MONITORAMENTO PRÉVIO PELA POLÍCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

8. No caso, não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade criminosa do acusado.

Precedentes do STJ: AgRg no HC 596.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020; AgRg no HC 580.625/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020; AgRg no AREsp 1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020.

(...)

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 706.273/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022)

5. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente tenham sido sopesadas na primeira etapa da dosimetria para elevar a pena-base, não há que se falar em bis in idem, pois a dedicação do agente ao comércio ilícito de drogas não está evidenciada apenas nos citados vetores, mas também em outros elementos concretos dos autos que inviabilizaram a concessão da benesse.

(...)

(AgRg no REsp n. 1.985.448/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

Destarte, mantenho a pena definitiva da apelante, fixada
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, haja vista a quantidade da droga apreendida- a qual demonstra maior gravidade do delito- com fulcro no art. 33, §2º, alíneas “a” e “b” e §3º do CP.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. APENADO QUE SE DEDICAVA AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORECIDA RECONHECIDA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

- No caso, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime prisional inicialmente fechado, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida - aproximadamente, 5 kg de maconha -, fundamento que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.

(...)

(AgRg no HC n. 737.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022.)

Uma vez mantida a reprimenda aplicada, na origem,
em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Inaplicável, também, o art. 77 do CP.

- DO PLEITO DE DISPENSA DA PENA DE MULTA

A apelante Thamires Valente de Sousa ainda postula pela dispensa da pena de multa, tendo em vista que é assistida pela Defensoria Pública e não teria condições de arcar com a referida condenação.

Pois bem.
Data venia
, a pena de multa é reprimenda penal, tal qual a pena privativa de liberdade, tanto que foi intenção do legislador prevê-las - no dispositivo pelo qual foi condenada a apelante - como penas cumulativas, ou seja, uma não representa alternativa à outra, bem como não se afigura possível a exclusão de qualquer delas.

Assim, a dispensa do pagamento da pena de multa não encontra previsão no ordenamento jurídico, sendo possível, apenas, o seu parcelamento nos termos do art. 50 do Código Penal, após pedido formulado e devidamente provido pelo Juízo de Execução.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.

(...)

(AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 27/2/2020.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) -
É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior,
a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

Destarte, não acolho as aludidas alegações recursais, mantendo na íntegra a condenação à pena de multa.

- Quanto a apelante Ana Emília Lima de Paula

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id. 11477520 - Págs. 6/10):

Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média.

Os antecedentes criminais devem ser considerados favoráveis à imputada, pois não registra condenação transitada em julgado. Conduta social considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo). Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo).

O motivo do crime deve ser considerado favorável à denunciada, haja vista que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem.

As circunstâncias do delito são favoráveis à imputada, pois não foram verificados elementos que desbordam daqueles implícitos no tipo penal. Além disso, a quantidade e natureza da droga apreendida serão consideradas na etapa adequada.

Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis à acusada, haja vista que já integra o tipo penal.

A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilícita.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de bis in idem, caso a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) seja utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria, mas admitiu que tal circunstância pode ser avaliada em qualquer delas (desde que apenas em uma). Assim sendo, entendo que, nos casos em que não se encontra presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria. Por outro lado, presente a causa de diminuição em comento, a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em consideração apenas na terceira fase, para fins de estabelecimento do quantum de redução da pena, pois, caso contrário, conforme reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal, "o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior fração a todos os condenados que fizessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena". No caso dos autos, portanto, analiso esta circunstância na primeira fase, pois não vislumbro aplicabilidade da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A quantidade e natureza da droga encontrada revela dano de imensa repercussão social, pois se trata de 21,9kg (vinte e um quilos e novecentos gramas) de maconha e 121g (cento e vinte e uma gramas) de crack, quantidade bem expressiva e capaz de abastecer o mercado ilegal de drogas de inúmeras cidades dessa região, sem falar no potencial extremamente lesivo do crack.

Desta feita, presente uma circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Registro que a acusada foi direta e expressamente questionada pela magistrada a respeito da confissão, mas respondeu de maneira clara que NÃO CONFESSAVA a prática delitiva, declarando que desconhecia a existência do material entorpecente no local, versão esta que restou afastada diante do material probatório colhido, conforme explicitado na fundamentação desta sentença.

Na terceira fase, ausente causa especial de aumento de pena. Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois a elevadíssima quantidade de droga mantida em depósito pela acusada afasta a aplicação do aludido benefício, tendo em vista que evidencia situação caracterizadora de atividade criminosa.

Com efeito, os requisitos para a diminuição de pena com base no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são objetivos e cumulativos, de sorte que a falta de um deles inviabiliza sua concessão. No caso, a quantidade e variedade do tóxico apreendido indica profundo envolvimento da ré com a atividade ilícita, pois não é comum nem razoável que traficantes neófitos na primeira investida nesta seara tormentosa consigam guardar/manter em depósito tão expressiva quantidade. A mens legis visou preservar o réu primário e sem antecedentes, novato na escalada do tráfico, visando evitar tanto quanto possível os efeitos deletérios da carcerização prolongada, e, por isto, não se compadece da conduta mais perigosa de indivíduos afeitos ao crime ou que denotem maior ousadia e desembaraço na sua realização. A enorme quantidade da droga apreendida é justificativa razoável para presumir que a ré é afeita a atividades ilícitas ou se dedica a alguma organização criminosa, o que restringe o alcance do favor legal. Portanto, embora não possa ser considerada reincidente ou portadora de maus antecedentes, é inegável o envolvimento com o tráfico em grande escala.

No sentido dos autos, confiram-se os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Assim, torno a sanção definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

B. PENA PECUNIÁRIA.

Levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59 e arts. 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006), assim como a atenuante (confissão espontânea), tem-se o resultado final de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Apreciando a situação econômica deficitária da ré, fixo cada dia-multa em um trinta avos do salário-mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49).

III.2. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, DETRAÇÃO, CUSTAS PROCESSUAIS, ARTS. 44 E 77 DO CP.

As acusadas não são reincidentes, e o quantitativo de pena aplicada não é superior a 08 (oito) anos, contudo entendo que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser agravado pela circunstância da elevada quantidade e natureza da droga apreendida, razão pela qual, com fundamento no artigo 33, § 2º, a, do CP, determino que a sanção seja cumprida inicialmente em regime fechado. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas, inexistindo, portanto, ilegalidade. (STJ - AgRg no AREsp 684258-MT, AgRg no REsp 1376334-PR, AgRg no HC 368914 / MS)

Ressalto que o tempo de prisão cautelar e a quantidade de pena não são os únicos fatores a serem considerados para determinar o regime para início do cumprimento da pena, sob pena de afronta aos Princípios da Individualização da Pena e da Isonomia. Na hipótese, a detração é irrelevante para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, notadamente porque foi agravado pela circunstância específica da quantidade e natureza da droga apreendida. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal para efeito de progressão de regime no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Incabível a substituição por penas restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena, uma vez que incompatível com a quantidade da pena aplicada (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).

Com esteio no art. 804 do CPP, isento as acusadas do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 40, VI da Lei n° 8.328/2015.

(...) <sic>

Compulsando a sentença, a julgadora valorou de maneira negativa, na primeira fase, somente a natureza nociva e quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006), exasperando-a no patamar de 1/8, fixando a pena-base
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Corrijo, no entanto, de ofício, a pena de multa,
para adequá-la à fração aplicada de 1/8 (um oitavo),
retificando-as para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, não vislumbrou atenuantes ou agravantes, no que mantenho o
quantum
da pena intermediária em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão mais
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, observo que a magistrada
a quo
utilizou de fundamento insuficiente, por si só, para negar o tráfico privilegiado (elevada quantidade de droga- 21,9kg (vinte e um quilos e novecentos gramas) de maconha e 121g (cento e vinte e uma gramas) de crack). No entanto, pela variedade da droga apreendida – maconha e crack -, a presença de apetrechos relacionados ao tráfico (duas balanças de precisão, rolo de insulfilm -plástico- para embalar, faca, dinheiro - R$350,00-), somado à elevada quantidade de drogas, mantenho a negativa da presente benesse, haja vista que tais elementos permitem concluir que a apelante se dedicava à atividade criminosa.

Para mais fundamentar:

Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas. Alegada reformatio in pejus. Não ocorrência. Situação do réu não alterada no julgado proferido pelo Tribunal de Justiça. Bis in idem. Não verificado. Utilização de fundamento diverso na terceira fase da dosimetria da pena. Agravo regimental não provido.

1. Revela-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas em razão do motivado convencimento acerca do envolvimento do paciente em organização criminosa voltada para essa prática, tendo em vista elementos concretos, citados na decisão: “imóvel alugado pelo réu, no qual foi encontrado um caminhão produto de furto, o qual ostentava placa diversa e dentro do qual havia uma faca com resquícios de maconha, e apreensão de grande quantidade de drogas, bem como de produtos químicos destinados à preparação de drogas”.

2. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei [nº] 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).

3. “O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

4. O fundamento lançado na apelação para afastar o tráfico privilegiado foi a comprovação de que o paciente se dedicava a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas. Logo, não há falar-se em bis in idem, porquanto os fundamentos utilizados na primeira e na terceira fases do cômputo da pena foram distintos.

5. Agravo regimental não provido.

(HC 205510 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. MONITORAMENTO PRÉVIO PELA POLÍCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

8. No caso, não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade criminosa do acusado.

Precedentes do STJ: AgRg no HC 596.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020; AgRg no HC 580.625/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020; AgRg no AREsp 1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020.

(...)

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 706.273/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022)

5. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente tenham sido sopesadas na primeira etapa da dosimetria para elevar a pena-base, não há que se falar em bis in idem, pois a dedicação do agente ao comércio ilícito de drogas não está evidenciada apenas nos citados vetores, mas também em outros elementos concretos dos autos que inviabilizaram a concessão da benesse.

(...)

(AgRg no REsp n. 1.985.448/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

Destarte, mantenho a pena definitiva da apelante
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, haja vista a quantidade da droga apreendida- a qual demonstra maior gravidade do delito- com fulcro no art. 33, §2º, alíneas “a” e “b” e §3º do CP.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. APENADO QUE SE DEDICAVA AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORECIDA RECONHECIDA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

- No caso, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime prisional inicialmente fechado, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida - aproximadamente, 5 kg de maconha -, fundamento que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.

(...)

(AgRg no HC n. 737.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022.)

Uma vez mantida a reprimenda aplicada, na origem,
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Inaplicável, também, o art. 77 do CP.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação, nego-lhes provimento e, de ofício, corrijo a pena de multa da apelante Ana Emília Lima de Paula, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 23/02/2023