Tribunal: TJPA
Processo: 0014156-26.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
ACÓRDÃO N.º: ____________. SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N.º: 0014156-26.2019.8.14.0401. COMARCA DE ORIGEM: 8ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA. APELANTE: ADENILSON LIMA FEIO. DEFENSORIA PÚBLICA: SUSANA HOYOS DE JESUS. APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. 1. DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. NÃO ACOLHIMENTO. JÁ É ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SER IRRELEVANTE SE O LOCAL ESTÁ OU NÃO HABITADO, OU O FATO DA VÍTIMA ESTAR OU NÃO DORMINDO NO MOMENTO DO CRIME PARA OS FINS AQUI PROPOSTOS, BASTANDO QUE A ATUAÇÃO CRIMINOSA SEJA REALIZADA NO PERÍODO DA NOITE E SEM A VIGILÂNCIA DO BEM. SEGUIU-SE À ORIENTAÇÃO DE QUE PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO NÃO IMPORTAVA O LOCAL EM QUE O FURTO FORA COMETIDO, EM RESIDÊNCIAS, HABITADAS OU NÃO, LOJAS E VEÍCULOS, BEM COMO EM VIAS PÚBLICAS. ASSIM, SE O CRIME DE FURTO É PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO, NA HORA EM QUE A POPULAÇÃO SE RECOLHE PARA DESCANSAR, VALENDO-SE DA DIMINUIÇÃO OU PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA DOS BENS, OU, AINDA, DA MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA, A PENA SERÁ AUMENTADA DE UM TERÇO, NÃO IMPORTANDO SE AS VÍTIMAS ESTÃO OU NÃO DORMINDO NO MOMENTO DO CRIME, OU O LOCAL DE SUA OCORRÊNCIA, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, RESIDÊNCIA DESABITADA, VIA PÚBLICA OU VEÍCULOS. NO CASO CONCRETO, O CRIME ACONTECEU ÀS 21H 30MIN, EM QUE O RÉU ARROMBOU 02 (DUAS) PORTAS DE VIDRO QUE DÃO ACESSO AO SAGUÃO DA AGÊNCIA DO BANCO ITAÚ (LOCAL DO CRIME). LOGO, PARA QUE SE CARACTERIZE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO §1º DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL, BASTA QUE A INFRAÇÃO OCORRA DURANTE O REPOUSO NOTURNO, SENDO IRRELEVANTE O LOCAL EM QUE O FURTO FOI PRATICADO. 2. DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DA REINDIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA, DEVE SER COMPENSADA INTEGRALMENTE COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, DEMONSTRANDO, ASSIM, QUE NÃO DEVE SER OFERTADO MAIOR DESVALOR À CONDUTA DO RÉU QUE OSTENTE OUTRA CONDENAÇÃO PELO MESMO DELITO. 3. DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. TESE REJEITADA. A JURISPRUDÊNCIA É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO, NÃO SE EXIGE A POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM, TAMPOUCO QUE ESTE SAIA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA, DE MODO QUE BASTA A SIMPLES INVERSÃO DA POSSE, MESMO QUE POR BREVE PERÍODO DE TEMPO, SEGUNDO A TEORIA DA “AMOTIO” OU “APPREHENSIO”. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a Pena do apelante em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 27 (vinte e sete) dias-multa em regime Semiaberto, em razão da reincidência. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 06ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Penal, com julgamento no dia 25 de abril de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 25 de abril de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014156-26.2019.8.14.0401

APELANTE: ADENILSON LIMA FEIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO N.º: ____________.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO
N.º: 0014156-26.2019.8.14.0401.

COMARCA DE ORIGEM: 8ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA.

APELANTE: ADENILSON LIMA FEIO.

DEFENSORIA PÚBLICA: SUSANA HOYOS DE JESUS.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL.

1.

DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.
NÃO ACOLHIMENTO.
JÁ É ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SER IRRELEVANTE SE O LOCAL ESTÁ OU NÃO HABITADO, OU O FATO DA VÍTIMA ESTAR OU NÃO DORMINDO NO MOMENTO DO CRIME PARA OS FINS AQUI PROPOSTOS, BASTANDO QUE A ATUAÇÃO CRIMINOSA SEJA REALIZADA NO PERÍODO DA NOITE E SEM A VIGILÂNCIA DO BEM. SEGUIU-SE À ORIENTAÇÃO DE QUE PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO NÃO IMPORTAVA O LOCAL EM QUE O FURTO FORA COMETIDO, EM RESIDÊNCIAS, HABITADAS OU NÃO, LOJAS E VEÍCULOS, BEM COMO EM VIAS PÚBLICAS. ASSIM, SE O CRIME DE FURTO É PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO, NA HORA EM QUE A POPULAÇÃO SE RECOLHE PARA DESCANSAR, VALENDO-SE DA DIMINUIÇÃO OU PRECARIEDADE DE VIGILÂNCIA DOS BENS, OU, AINDA, DA MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA, A PENA SERÁ AUMENTADA DE UM TERÇO, NÃO IMPORTANDO SE AS VÍTIMAS ESTÃO OU NÃO DORMINDO NO MOMENTO DO CRIME, OU O LOCAL DE SUA OCORRÊNCIA, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, RESIDÊNCIA DESABITADA, VIA PÚBLICA OU VEÍCULOS. NO CASO CONCRETO,
O CRIME ACONTECEU ÀS 21H 30MIN, EM QUE O RÉU ARROMBOU 02 (DUAS) PORTAS DE VIDRO QUE DÃO ACESSO AO SAGUÃO DA AGÊNCIA DO BANCO ITAÚ (LOCAL DO CRIME). LOGO,
PARA QUE SE CARACTERIZE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO §1º DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL, BASTA QUE A INFRAÇÃO OCORRA DURANTE O REPOUSO NOTURNO, SENDO IRRELEVANTE O LOCAL EM QUE O FURTO FOI PRATICADO.

2.

DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DA REINDIÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA, DEVE SER COMPENSADA INTEGRALMENTE COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, DEMONSTRANDO, ASSIM, QUE NÃO DEVE SER OFERTADO MAIOR DESVALOR À CONDUTA DO RÉU QUE OSTENTE OUTRA CONDENAÇÃO PELO MESMO DELITO.

3.

DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA.
TESE REJEITADA.
A JURISPRUDÊNCIA É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO, NÃO SE EXIGE A POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM, TAMPOUCO QUE ESTE SAIA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA, DE MODO QUE BASTA A SIMPLES INVERSÃO DA POSSE, MESMO QUE POR BREVE PERÍODO DE TEMPO, SEGUNDO A TEORIA DA “
AMOTIO”
OU
“APPREHENSIO”
.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a Pena do apelante em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 27 (vinte e sete) dias-multa em regime Semiaberto, em razão da reincidência.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

06
ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Penal, com julgamento no dia 25
de
abril
de 2023
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Vânia Lúcia Silveira
.

Belém/PA,
25
de
abril
de 202
3
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
ADENILSON LIMA FEIO
, por intermédio da Defensoria Pública do Estado, contra a r. sentença prolatada pelo
Juízo da 8ª Vara Criminal de Belém/PA
(ID nº 11670731), que o condenou à pena de
02 anos e 08 meses de reclusão
, em regime inicial
Semia
berto
, em razão da reincidência, além do pagamento de
27 dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 155, §1º, do Código Penal Brasileiro
.

Na
denúncia
(fls. 05/06, ID nº 11670683), o representante do Ministério Público narrou que no dia 07/07/2019, o denunciado durante o repouso noturno, por volta das 21:50 horas, arrombou duas portas de vidro que dão acesso ao saguão da agência do banco ITAÚ, localizada na Avenida José Bonifácio, que era utilizada para acionar senhas na referida agência.

Um policial civil que passava pelo local, viu o alarme disparando e fumaça saindo da agencia bancária e pensou se tratar de um incêndio, ocasião em que acionou o CIOP, porém logo em seguida verificou o réu fugindo com a
res furtiva
e imediatamente deu voz de prisão ao mesmo e o encaminhou à Delegacia para providências legais.

Interrogado, o réu confessou o crime e disse que já havia sido aproximadamente outras seis vezes por práticas de furto, dizendo ainda que possuía a intenção de vender a televisão para comprar drogas. Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal
.

Na
sentença
(fls. 217/225, ID nº 11670731), o acusado foi condenado nas sanções do artigo 155, §1º, do Código Penal.

Em suas
razões recursais
(fls. 265/271, ID nº 11670771), o recorrente pugnou:
a)

do afastamento da majorante do repouso noturno, b) do reconhecimento da tentativa, e, c) da preponderância da atenuante da confissão sobre a agravante da reincidência.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 275/282, ID nº 11670775), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, para que se mantenha inalterada a sentença condenatória
.

Nesta
Instância Superior
(fls. 286/292, ID nº 12207366), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, por absoluta falta de amparo fático e jurídico.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pelo afastamento da preponderância da atenuante da confissão sobre a agravante da reincidência, bem como pelo afastamento da majorante do repouso noturno e por fim, pela incidência da tentativa.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.

DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.

A defesa do acusado declara que não pode subsistir no caso do Apelante a causa de aumento de pena descrita no §1º do art. 155 do Código Penal Brasileiro, por entender que, como a tentativa de furto se deu em local diverso de moradia, qual seja, em prédio destinado ao trabalho diurno, não havendo ninguém repousando no local na hora dos fatos, somente pelo fato de estar de noite não viola a disposição de praticar crime durante o repouso noturno.

Não
acolho o pedido da Defesa.

Com efeito, nos termos do §1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

Primeiramente, importa considerar em que consiste o termo "repouso noturno". No tocante ao horário de aplicação, o Superior Tribunal de Justiça já definiu que "
este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana
". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, o julgador atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017).

É digno de nota que o item 56 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal o define como período de
sossego noturno,
que, em uma análise objetivo-jurídica
,
leva a crer que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso, procurando, assim, tutelar os bens desguarnecidos de proteção.

Edgar de Magalhães Noronha bem delimita a questão, definindo que o fundamento para esse aumento da pena tem em vista não a incolumidade da pessoa física, mas sim a proporção entre a defesa pública e a defesa privada. Falhando esta, a lei procura supri-la com a majoração da pena, porque durante o repouso noturno a defesa privada reduz-se a quase nada. Desta feita, quanto maior a facilidade de furtar à noite, maior será a pena (Direito Penal, 2º Volume, 25º ed.-S. Paulo, Editora Saraiva, 1991).

In casu,
observa-se que
o crime aconteceu às
21H 30min
, em que o réu arrombou 02 (duas) portas de vidro que dão acesso ao saguão da agência do Banco Itaú (local do crime). Logo,
para que se caracterize a causa especial de aumento prevista no §1º do artigo 155 do Código Penal,
basta que a infração ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante o local em que o furto foi praticado.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO
. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade ( REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, § 1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do § 1º do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noit e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. 5. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1979989 RS 2022/0012449-9, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: REPDJe 30/06/2022 DJe 27/06/2022).

Assim, o que se visa é a proteção do
patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa se encontra diminuído, independentemente do lugar onde a mesma esteja.

2. DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DA REINDIÊNCIA.

A Defesa suplica pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, mesmo sendo reincidente o réu, todavia não merece guarida o pedido da Defesa.

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

A incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. Isso porque a confissão, por indicar arrependimento, demonstra uma personalidade mais ajustada, a ponto de a pessoa reconhecer o erro e assumir suas consequências. Então, por demonstrar traço da personalidade do agente, o peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo, nos termos do art. 67 do Código Penal, pois são igualmente preponderantes.

Destaco recentes julgados sobre o tema:

FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO
. 1. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão. 3. Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos:

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
(STJ, REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. 2. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RESP REPRESENTATIVO 1.947.845/SP. 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. 1. A petição recursal do agravante esbarra no óbice do enunciado n. 182 da Súmula desta Corte, porquanto a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. 2. Constata-se de ofício a ilegalidade na dosimetria da pena, em virtude da não compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.947.845/SP. 3. Agravo regimental não conhecido. Ordem concedida de ofício para compensar a confissão com a reincidência.
(STJ - AgRg no HC: 755900 SP 2022/0215537-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022).

No mesmo sentido, tem-se o
Tema 929 do Supremo Tribunal Federal
:
"Possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontâ
nea, com base no disposto no art. 67 do Código Penal.” (RE 983.765
RG/DF);
bem como, o
Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça
: "
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência."
(REsp 1.341.370/MT).

Portanto, tendo em vista que houve a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, não há falar em reforma da decisão quanto a pena aplicada na segunda fase do cálculo dosimétrico.

3. DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA.

A Defesa neste tópico requereu a desclassificação do crime de furto imputado para a sua modalidade tentada, pois não teve a posse mansa e pacífica da
res
.

Não acolho o pedido da Defesa.

Ressalto, para que a conduta seja tipificada no delito, faz-se necessário, tão somente, que o bem tenha ficado em posse do réu. Mesmo que por pouco tempo, e que tenha sido retomada logo em seguida.

O furto se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o furto estará consumado tão logo o sujeito, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da
res furtiva
. Ainda que venha perseguir continuadamente o agente e consiga recuperar a
res,
já houve a anterior espoliação da posse ou propriedade da vítima.

Trago à baila Jurisprudência acerca do assunto:

Furto qualificado – Absolvição por fragilidade de provas – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Condenações mantidas. Desclassificação para furto tentado – Inviabilidade – "Res furtiva" que saiu da esfera de vigilância da vítima – Consumação que não depende de posse mansa e pacífica – Entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça. Desclassificação para favorecimento real ou diminuição da pena por participação de menor importância do artigo 29, § 1º do Código Penal– Impossibilidade – Conduta do agente que contribuiu efetivamente para a consumação do delito. Dosimetria – Pena-base aumentada em um quarto – Qualificadora considerada como circunstância judicial desfavorável – Aumento desarrazoado – Diminuição para um sexto. Regime aberto – Incabível – Réu reincidente – Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça observada – Regime semiaberto mantido. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - APR: 15011523720228260196 SP 1501152-37.2022.8.26.0196, Relator: Klaus Marouelli Arroyo, Data de Julgamento: 19/10/2022, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/10/2022).

Sabe-se que os Tribunais Superiores, visando balizar tal debate, adotaram a teoria da
apprehensio
, também denominada de
amotio
, segundo a qual, se considera consumado o crime de furto com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma se dê de forma mansa e pacífica, bastando que cesse a clandestinidade ou a violência, sendo, inclusive, prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, bem assim que haja retomada imediata da
res
subtraída.

Não é outro o entendimento da Súmula nº 582, do Egrégio Supremo Tribunal de Justiça:

“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Por essa razão, entende-se que houve a consumação do crime, o
réu chegou a subtrair a
res furtiva.
Um policial civil que passava pelo local, viu o alarme disparando e fumaça saindo da agência bancária e pensou se tratar de um incêndio, ocasião em que acionou o CIOP, porém, logo
em seguida verificou o réu fugindo com a
res furtiva
e imediatamente deu voz de prisão ao mesmo e o encaminhou à Delegacia de Polícia para providências legais. Isto é, não se pode falar em tentativa, quando se verifica que o agente obteve a posse mansa e pacífica da
res furtiva.

Como se vê, não há que se falar em desclassificação para a modalidade tentada, não havendo dúvida de que o réu consumou em sua integralidade o
iter criminis
.

Haja vista que o delito de furto se considera consumado quando o agente, embora por pequeno lapso de tempo, tem a posse tranquila da coisa, sendo irrelevante que tenha sido preso alguns momentos depois do assalto, com a consequente devolução do bem subtraído.

Ante o exposto, não merece prosperar a insurgência do apelante, no que tange a desclassificação da modalidade de furto consumado para a forma tentada, vez que restou plenamente demonstrado, no caso concreto, a inversão da posse do objeto subtraído, consumando-se assim o delito de furto.

Por fim,
conheço do recurso e, no mérito, nego provimento à pretensão recursal,

mantendo a pena do apelante em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime Semiaberto, em razão da reincidência, além de 27 (vinte e sete) dias multa.

É como voto.

Belém, 28/04/2023