Tribunal: TJPA
Processo: 0008156-97.2017.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9149 - Valor da Execução / Cálculo / Atualização
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. MUNICÍPIO DE CANA DOS CARAJÁS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS UTILIZADOS. INDICAÇÃO GENÉRICA. DEDUÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Preliminar de cerceamento de defesa. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento. No mérito, conforme previsão do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, é possível deduzir da base de cálculo dos serviços o valor relativo ao fornecimento de mercadorias, todavia, se o ente municipal recebe documentação genérica referentes à prestação do serviço, sem o detalhamento das aquisições/destinações dos materiais e o seu efetivo emprego na execução da obra, torna-se inviável o controle da exatidão dos valores pagos a título de ISS por parte do fisco, o que implica na legitimidade da tributação. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0008156-97.2017.8.14.0136

APELANTE: AMEC CONSTRUTORA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CANAA DOS CARAJAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. MUNICÍPIO DE CANA DOS CARAJÁS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS UTILIZADOS. INDICAÇÃO GENÉRICA. DEDUÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

Preliminar de cerceamento de defesa. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.

No mérito, conforme previsão do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, é possível deduzir da base de cálculo dos serviços o valor relativo ao fornecimento de mercadorias, todavia, se o ente municipal recebe documentação genérica referentes à prestação do serviço, sem o detalhamento das aquisições/destinações dos materiais e o seu efetivo emprego na execução da obra, torna-se inviável o controle da exatidão dos valores pagos a título de ISS por parte do fisco, o que implica na legitimidade da tributação.

Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
AMEC CONSTRUTORA LTDA
, em desfavor do
MUNICÍPIO DE CANA DOS CARAJÁS
, com fulcro nos artigos 1009 e seguintes do Código de Processo Civil/2015, contra a sentença prolatada pelo douto juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Cana dos Carajás que, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Relaço Jurídica c/c Repetição de Indébito
ajuizada por AMEC Construtora Ltda., julgou improcedente o pedido

A demanda iniciou-se com a propositura de ação pela empresa AMEC Construtora LTDA aduzindo que tem como finalidade principal o desenvolvimento das atividades de construção civil, o que a torna contribuinte do ISS - Imposto Sobre Serviços, tendo sido contratada para prestar serviços dentro do município de Cana dos Carajás.

Pontuou que faz jus à exclusão do material fornecido na obra da base de cálculo do ISS. Todavia, o requerido estabeleceu restrições e limitações indevidas para realizar tal procedimento, resultando na manutenção de parcela do material fornecido pela autora na base de cálculo do ISS.

Foi prolatada a sentença (ID Num. 8423326), julgando improcedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) Portanto, tendo em vista que no foi devidamente demonstrada qualquer razão para afastar a aplicação do art. 82, §14, do Código Tributário Municipal e do Decreto Municipal 868/2016 é de rigor a improcedência do pedido inicial.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, EXTINGUINDO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, ARQUIVE-SE com baixa na distribuição.”

Inconformado com os termos da sentença, a empresa autora interpôs recurso de apelação (ID Num. 8423328), aduzindo que a sentença merece reforma, arguindo preliminarmente a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

No mérito, aduziu que faria jus a exclusão da base de cálculo do imposto sobre serviços relativo à totalidade do material empregado na obra que desenvolveu no Município em questão, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, I da LC 116/2003.

O apelado devidamente intimado, apresentou contrarrazões (ID Num. 8423337), pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito e determinei, em seguida, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para exame e pronunciamento, conforme ID Num. 8800825.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, absteve-se por opinar, por ausência de interesse público primário, conforme ID Num. 9512692.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
, pelo que passo a analisá-lo.

Objetiva o recurso a reforma da sentença que julgou improcedente o seu pedido de exclusão do material fornecido na obra da base de cálculo do ISS, nos termos do art. 7º, inciso I, da LC 116/2003.

Preliminarmente arguiu o recorrente a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Entendo que tal alegação não merece acolhimento, visto que, constata-se que toda a documentação necessária para o julgamento da lide estava presente nos autos, quando da prolação da sentença, não havendo necessidade de mais nada, como bem concluiu o magistrado quando da prolação da sentença: “Noutro pórtico, analisando o cotejo fático-probatório, verifica-se que a empresa-autora no demonstrou de forma especificada os fatos constitutivos de seu direito, visto que na documentação anexada ao caderno processual às fls. 143/194, a saber, as notas fiscais, no estão especificados quais os materiais foram utilizados na prestação dos serviços, com vistas a informar quais são suscetíveis de obter descontos na base de cálculo do ISSQN.”

Por outro lado, não cabe apenas a parte alegar, mas sim demonstrar os prejuízos experimentados, pois em seu recurso o apelante se limitou a alegar prejuízo, porém não demonstrou quais prejuízos sofreu, com o julgamento antecipado da lide.

Digo isso, até porque, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.

Portanto, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa, rejeito a preliminar, passando a análise do mérito recursal.

No mérito, o apelante pontuou que faz jus a exclusão do material fornecido na obra de construção civil da base de cálculo do ISS, com base no art. 7º, inciso I, da LC 116/2003 e em consonância com o julgado do RE 603.497/MG, em sede de Repercussão Geral, senão vejamos:

1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇO. IMPOSSIBILIDADE. .A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, no pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido. 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. (...) (STF - RE: 603497 MG, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 18/08/2010, Data de Publicação: DJe-172 DIVULG 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010)

Pois bem.

A base de cálculo do ISS é disciplinada pelos artigos, 1º e 7º, § 2º, I, da Lei Complementar 116/2003, a qual é aplicável ao presente caso, conforme a data de emissão das notas fiscais acostadas na exordial.

Como bem destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, com repercussão geral reconhecida, concluiu ser cabível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil, na análise de fatos ocorridos sob a égide do Decreto Lei 406/1968.

Todavia, para fins de aplicação do precedente a empresa beneficiária deve comprovar que materias foram empregados na obra, o que não foi feito pela recorrente, vez que no demonstrou através da documentação juntada mais especificamente pelas notas fiscais que materiais foram utilizados na prestação dos serviços, com vistas a informar quais são suscetíveis de obter descontos na base de cálculo do imposto sobre serviços, como bem assentado pelo julgador:

“No se verifica, portanto, a existência de qualquer desconformidade entre as obrigações previstas no Código Tributário Municipal e a deciso proferida pelo STF no RE 603.497/MG, tampouco afronta à legislação federal, pois se trata de mera regulamentação feita pela entidade tributante sobre o modo como deve ocorrer o débito do valor dos materiais da base de cálculo, com vistas a atender, com maior exatidão, a Lei Complementar 116/03.

Dessa maneira, enquanto contribuinte do ISSQN, a demandante deve se adequar à legislação vigente para ter o direito ao abatimento do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço. Caso contrário, estará sujeita à incidência do tributo sobre o valor total da nota fiscal.

Noutro pórtico, analisando o cotejo fático-probatório, verifica-se que a empresa-autora no demonstrou de forma especificada os fatos constitutivos de seu direito, visto que na documentação anexada ao caderno processual às fls. 143/194, a saber, as notas fiscais, no estão especificados quais os materiais foram utilizados na prestação dos serviços, com vistas a informar quais so suscetíveis de obter descontos na base de cálculo do ISSQN.

Ademais, realço que no se mostra suficiente apenas a informação do valor destinado aos materiais de forma genérica, devendo juntar aos autos as notas de compras dos materiais, informando quais foram incorporados/utilizados ou no na obra. Desse modo, a ausência de discriminação pormenorizada dos materiais fornecidos para prestação de serviços impede o Município, e até mesmo este juízo, de apurar a existência destes, de averiguar se foram realmente empregados na realização da obra e de corrigir o suposto erro na base de cálculo do imposto devido.”

Em casos semelhantes envolvendo ISS sobre os serviços da construção civil, destacam-se os seguintes julgados, nos quais se ressaltou a necessidade de individualização dos materiais empregados na obra:

"Ementa: Tributário Apelação Ação de Repetição de Indébito Exercício de 2015 - Município de Ibirá ISS - Serviços de construção civil - Sentença que julgou procedente a ação Apelo do Município. Base de cálculo - Dedução dos materiais empregados Possibilidade - Inteligência do artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2004 Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara - Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus respectivos valores e origens - Nota fiscal com informação genérica - Inviabilidade de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes aos materiais da base de cálculo - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. [...] Sentença reformada - Recurso provido". (TJSP; Apelação 1003820-46.2016.8.26.0132; Relator (a): Eurípedes Faim; 15a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 24/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018);

"Ementa: Apelação Ação de repetição de indébito ISS - Construção Civil - Pretensão a dedução dos materiais empregados na obra - Recolhimento do ISS que se deu sobre o total das notas fiscais - Não discriminação pela autora dos materiais e os respectivos valores, sem comprovação das aquisições ou produções e emprego na obra - Inviabilidade de o Município aferir a existência e pertinência desses materiais com os respectivos serviços e valores - Ônus da prova da autora (art. 373, I, do CPC/2015) Sentença mantida - Recurso desprovido". (TJSP; Apelação 1000040- 19.2017.8.26.0438; Relator (a): Roberto Martins de Souza; 18a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 06/06/2018; Data de Registro: 06/06/2018);

Ainda, quanto à necessidade de individualização dos materiais empregados na construção civil, veja o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"Ementa: Processual Civil e Tributário. Recurso Especial. ISSQN Incidente sobre a construção civil. Dedução de materiais empregados na obra da base de cálculo do imposto. Possibilidade, em tese. Ausência de discriminação nas notas fiscais dos materiais empregados na prestação do serviço. Ônus da recorrente não cumprido. Revisão. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Recurso do qual não se conhece. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas. No entanto, não é possível aplicar tal entendimento ao caso dos autos. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu não ser possível descontar da base de cálculo do ISSQN o valor correspondente aos materiais utilizados, tendo em vista que a recorrente não fez prova de quais tenham sido utilizados, adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra. 3. Rever o entendimento consignado pela Corte local no sentido de que não houve comprovação do direito alegado requer revolvimento do conjunto fático- probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial'. 4. Recurso Especial não conhecido". (REsp 1678847/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/10/2017);

Sendo assim, mantenho a sentença em sua integralidade.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO DO APELO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterado o comando sentencial, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 06/09/2023