Tribunal: TJPA
Processo: 0802877-06.2021.8.14.0024
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA CORPORAL. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 2. No que tange a aplicação do quantum de 1/6 para exasperação da agravante da reincidência, não verifico ilegalidade quanto ao aumento utilizado; 3. Há divergência de entendimento, e relação ao tema, na Corte Superior de Justiça, em razão disso, o Ministro Joel Ilan Paciornik, realizou proposta de afetação em 26.10.2022, Tema 1172 - STJ, no sentido de que sejam adotadas as seguintes providências: “1) delimitação da controvérsia nos seguintes termos: "Definir se é possível a elevação da pena por circunstância agravante, na fração maior que 1/6, utilizando como fundamento unicamente a reincidência específica do réu." 2) comunicação com envio de cópia do inteiro teor do acórdão proferido nestes autos aos Ministros integrantes da TERCEIRA SEÇÃO do STJ e ao MINISTRO PRESIDENTE DA COMISSÃO GESTORA DE PRECEDENTES; 3) comunicação aos TRIBUNAIS DE JUSTIÇA e aos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS para que tomem conhecimento do acórdão proferido nestes autos, com a observação de que não apliquem o disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do CPC e no art. 256-L do RISTJ (suspensão do trâmite dos processos pendentes); 4) após, nova vista ao MPF pelo prazo 15 dias, nos termos do art. 256-M do RISTJ.” 4. Incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado tendo em vista o não atendimento aos requisitos legais taxativamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consubstanciado na primariedade e nos bons antecedentes, em virtude da reincidência do acusado, não havendo falar em bis in idem, na medida em que se trata de vedação legal à aplicação da minorante; 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26 de junho e término em 03 de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 26 de junho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802877-06.2021.8.14.0024

APELANTE: GILMAR LIMA DO NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO.
IMPOSSIBILIDADE.
DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA CORPORAL. RECONHECIMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO
.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

2.
No que tange a aplicação do quantum de 1/6 para exasperação da agravante da reincidência, não verifico ilegalidade quanto ao aumento utilizado;

3. Há divergência de entendimento, e relação ao tema, na Corte Superior de Justiça, em razão disso, o Ministro
Joel Ilan Paciornik, realizou proposta de afetação em 26.10.2022,
Tema 1172 - STJ
, no sentido de que sejam adotadas as seguintes providências:
“
1) delimitação da controvérsia nos seguintes termos: "Definir se é possível a elevação da pena por circunstância agravante, na fração maior que 1/6, utilizando como fundamento unicamente a reincidência específica do réu."
2) comunicação com envio de cópia do inteiro teor do acórdão proferido nestes autos aos Ministros integrantes da TERCEIRA SEÇÃO do STJ e ao MINISTRO PRESIDENTE DA COMISSÃO GESTORA DE PRECEDENTES; 3) comunicação aos TRIBUNAIS DE JUSTIÇA e aos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS para que tomem conhecimento do acórdão proferido nestes autos, com a observação de que não apliquem o disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do CPC e no art. 256-L do RISTJ (suspensão do trâmite dos processos pendentes); 4) após, nova vista ao MPF pelo prazo 15 dias, nos termos do art. 256-M do RISTJ.”

4. Incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado tendo em vista o não atendimento aos requisitos legais taxativamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consubstanciado na primariedade e nos bons antecedentes, em virtude da reincidência do acusado, não havendo falar em
bis in idem
, na medida em que se trata de vedação legal à aplicação da minorante
;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26 de junho e término em 03 de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
GILMAR LIMA DO NASCIMENTO
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/Pa,
que o condenou à

pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e o pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente á época dos fatos,

pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
da Lei 11.343/2006.

Relata a peça acusatória, no dia 22/07/2021 uma equipe da Polícia Civil cumpria mandado de busca e apreensão na residência onde se encontrava o réu, na última travessa, próximo ao colégio São Francisco, bairro Piracanã, na cidade de Itaituba/Pa, quando este empreendeu fuga em um veículo GOL, cor preta, PLACA JXF-8863.

Em diligências, uma equipe da Polícia Militar abordou o réu e, durante busca pessoal, encontrou com ele 02 (duas) embalagens pesando aproximadamente 46 (quarenta e seis) gramas de substância entorpecente conhecida como “maconha”.

Em
Razões Recursais (ID 12439964 – Págs. 247/252)
, a defesa alegou que a quantidade de entorpecentes encontrada com o réu seria insuficiente para o comércio. Entretanto, a quantidade seria razoável para seu uso contínuo, considerando que estava partindo para a região do garimpo e permaneceria meses longe da cidade.

Além disso, alega que esta tese defensiva coaduna com as demais provas, posto que, pautam-se nos depoimentos dos policiais que atuaram no caso e, conforme aduz, em nenhum momento a traficância foi apontada ou a possibilidade de porte para uso foi afastada, defendendo, ainda, haver contradições entre os depoimentos, sendo por vezes relatados fatos fantasiosos, e que, por esta razão, não seriam suficientes para sustentar a acusação.

Ainda, argumenta haver incorreções na
dosimetria da pena
, posto que o magistrado teria negado a confissão quando esta deveria beneficiar o réu, não admitindo a atenuante na dosimetria e, no entanto, teria a reconhecido para prejudicar o apelante ao deixar de aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, defende a desproporcionalidade no aumento de um ano em razão de apenas uma agravante, alegando que, nesta fase da dosimetria, o aumento deve ser comedido, seguindo o costume judiciário brasileiro.

Por fim, requer a
desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo próprio
, bem como fazer
incidir a atenuante da confissão
e, em todo o caso,
diminuir a quantidade de pena aumentada pela agravante da reincidência.

Em
contrarrazões (ID 12439967 – Págs. 259/263)
, a digna representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e
improvido
,
mantendo-se a decisão da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/Pa.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
opina pelo conhecimento

e
parcial provimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante, apenas quanto ao redimensionamento do percentual de aumento de pena, em razão da reincidência.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. Da almejada desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso.

Defende que o réu é usuário de drogas, sendo comprovado tal alegação pela ínfima quantidade de drogas apreendidas com o apelante. Assim, pugna pela
desclassificação do crime do art. 33,
caput
, da Lei Nº 11.343/2006 para o artigo 28 da Lei de Drogas
.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“trazer consigo”
.

Colaciono depoimento doa policiais que realizaram a prisão do acusado (transcrição da Sentença):

- A testemunha
ISAAC DA SILVA SOUSA
, Policial Militar, perante autoridade policial:
“(...) Estava de serviço com sua equipe e a polícia civil os acionaram comunicando que estavam fazendo busca e apreensão na residência de dois suspeitos e precisavam de suporte , já que um deles se evadiu do local em um gol preto, então conseguiram localizar o acusado Gilmar Lima do Nascimento nesse gol preto com uma quantidade de drogas; que nunca fez apreensão dele antes; que o acusado diz que é da cidade de Altamira e que foi contratado pelo senhor de nome “Isamar”, e veio para cidade para fazer um roubo de uma aeronave, uma empresa de segurança de transportes e valores e uma casa de show, que iria roubar a aeronave e estava apenas esperando o piloto para poder após os roubos se evadir do local, separados por equipe para poder fazer esse suposto roubo a mando desse Isamar que é faccionado pelo comando vermelho. Que essa informação foi dita pelo próprio acusado, foi dado voz de prisão ao suspeito e posteriormente conduzido até a delegacia de polícia de Itaituba. (...)”

- A testemunha
ALEXSANDRO VIEIRA DE OLIVEIRA
, Policial Militar, perante autoridade policial:
“(...) Que iniciaram as buscas de dois rapazes, depois da polícia civil terem pedido apoio. Fizeram as vigilâncias, e encontraram um rapaz que estava em um veículo com drogas e esse rapaz levou a polícia até sua residência quando encontraram outro rapaz na mesma residência também com drogas e uma arma. E o dois foram conduzidos para a delegacia, e que na delegacia eles falaram que estavam a mando de “Isamar”, para fazer um assalto em uma casa de show e na empresa prosseguir, e que iriam roubar uma aeronave para fazer a fuga, que estavam a mando do comando vermelho. Que as drogas foram encontradas no bolso de Alexsandro, dividida em duas porções. Essa informação sobre o roubo foi falada pelo próprio acusado (...).”

- A testemunha
ROMULO SANTOS SILVA
, Policial Militar, perante autoridade policial:
“(...) Que a polícia pediu reforços para uma busca em uma casa na 34 rua, vale do Tapajós. E que encontraram o acusado na 21 rua, que junto ao acusado foi encontrado drogas em seu bolso, aproximadamente 50g de drogas, que parecia ser maconha. Que essa informação foi dita pelo próprio acusado, que possivelmente fariam dois assaltos na cidade, que o roubo seria em um show, e um transporte de valores e um roubo de uma aeronave (...).”

Em juízo, a testemunha
ISAAC DA SILVA SOUSA
, Policial Militar:
que o acusado foi apreendido próximo de sua casa em um gol preto; que o acusado estava com drogas no bolso; -que o acusado é faccionado, e veio para Itaituba-PA fazer um roubo a mando do CV
.

A testemunha
ALEXSANDRO VIEIRA DE OLIVEIRA
, Policial Civil, em juízo:
que a droga apreendida foi encontrada no bolso do réu; que a droga era semelhante a maconha.

Já a testemunha
RÔMULO SANTOS SILVA
, Policial Militar, em juízo:
que a droga apreendida era aproximadamente 50g; que o acusado relatou que iria fazer um roubo na cidade a mando do “Isamar”; -que a droga estava no bolso do acusado nas proximidades da 21 rua (vigésima primeira) rua.

O
Laudo n.º 2021.10.000194-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso-Definitivo (ID 12439909 - Pág. 147)
, constatou que 02 (duas) porções de substância entorpecente, pesando 46,20g

(quarenta e seis gramas e vinte miligramas)
, testaram positivo para o Grupo de Cannabinóides, popularmente conhecido como Maconha.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu trazia consigo a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Ademais, conforme informado pelos policiais, o acusado faz parte da organização criminosa Comando Vermelho - CV, e afirmou em sede policial que estava na cidade a mando de um nacional de prenome Isamar.

Há ainda o fato de que o ora apelante já foi condenado pro crime da mesma espécie, denotando, portanto, que faz da traficância seu meio de vida.

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso, não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2. Da dosimetria da pena. Reforma da pena corporal. Reconhecimento da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Argumenta, a defesa, que houve aumento exacerbado na agravante da reincidência, uma vez que a jurisprudência pátria admite tal alongamento no valor de 1/6 da pena.

Alega ainda, que o Magistrado
a quo
não aplicou a causa especial de diminuição da pena.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelos recorrentes, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) Réu GILMAR LIMA DO NASCIMENTO. TRÁFICO Em análise as diretrizes traçadas pelos art. 59 do CP e art. 42, da Lei nº 11.343/06, denoto que:

- Culpabilidade – o grau de reprovabilidade de sua conduta foi normal à espécie;

- Antecedentes – o réu ostenta maus antecedentes, que será valorada na segunda fase da dosimetria da pena a fim de evitar bis in idem;

- Conduta social – poucos elementos foram coletados para se aferir conduta social, não havendo que considerá-las prejudiciais;

- Personalidade – não prejudica;

- Motivos – é o natural à espécie, notadamente o intuito de lucro fácil em detrimento da saúde pública;

- Circunstâncias – não destoa da normalidade do tipo penal; -Consequências – não prejudicam o réu;

- Comportamento da vítima – crime vago.

Fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão. Não concorrem atenuantes.

Incide a agravante da reincidência prevista no art. 61, I, do CP, razão pela qual aumento a pena em 1 (um) ano, passando a dosá-la em 06 (seis) anos de reclusão.

Não há causa de diminuição ou de aumento de pena.

PENA DEFINITIVA – Fica o réu GILMAR LIMA DO NASCIMENTO condenado definitivamente 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 620 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11343/06.

DETRAÇÃO – Deixo de aplicar o instituto previsto no art. 387, §2º do CPP por não interferir no regime inicial de cumprimento da pena.

REGIME DE PENA – Considerando a agravante da reincidência, com fundamento no art. 33, §2º, “b” e § 3º, do CP, o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado. (...)”.

No que tange a aplicação do quantum de 1/6 para exasperação da agravante da reincidência, não verifico ilegalidade quanto ao aumento utilizado.

Da leitura do excerto, observa-se que o Magistrado sentenciante, na segunda fase do cálculo da pena, justificou o aumento em 1/5 pelo fato de o apelante ser reincidente específico.

Não obstante o entendimento doutrinário majoritário sobre o tema haver se firmado no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado, o Superior Tribunal tem orientado no sentido de que o patamar de acréscimo pela circunstância agravante
deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.

O douto Jurista Guilherme de Souza Nucci, assim esclarece,

"Ponto relevante, que merece abordagem preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do art. 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias ali previstas sempre agravam a pena, embora não tenha fornecido, como ocorre em outros Códigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que determina dever ser a pena atenuada, porém sem qualquer menção ao montante"
(NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 3ª ed., RT:SP, 2009, p. 212).

Observo, que o
Magistrado
primevo agiu dentro do critério de discricionariedade, decidindo de acordo com seu entendimento e justificando o aumento da pena conforme a análise do caso concreto e de forma fundamentada
, obedecidos os

princípio
s
da razoabilidade e proporcionalidade
.

É o entendimento deste
E
. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. Presença de Laudo Toxicológico definitivo atestando se tratar o material apreendido de 21 pedras de
oxi
, que somado aos depoimentos judiciais dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, confirmam autoria de materialidade delitiva. Por se tratar de crime de ação múltipla, o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização por si só configura o crime em questão. Condenação mantida.

PEDIDO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO NA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. A circunstância agravante de reincidência, foi aplicada de forma proporcional e suficiente ao caso concreto e dentro dos ditames legais, razão pela qual a mantenho nos termos em que foi aplicado.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação nº
0005567-77.2019.8.14.0067, Relatora: Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato, 1ª Turma de Direito Penal, julgado em 25.04.2022).

Esclareço que há divergência de entendimento, e relação ao tema, na Corte Superior de Justiça, em razão disso, o Ministro
Joel Ilan Paciornik, realizou proposta de afetação em 26.10.2022,
Tema 1172 - STJ
, no sentido de que sejam adotadas as seguintes providências:
“
1) delimitação da controvérsia nos seguintes termos: "Definir se é possível a elevação da pena por circunstância agravante, na fração maior que 1/6, utilizando como fundamento unicamente a reincidência específica do réu."
2) comunicação com envio de cópia do inteiro teor do acórdão proferido nestes autos aos Ministros integrantes da TERCEIRA SEÇÃO do STJ e ao MINISTRO PRESIDENTE DA COMISSÃO GESTORA DE PRECEDENTES; 3) comunicação aos TRIBUNAIS DE JUSTIÇA e aos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS para que tomem conhecimento do acórdão proferido nestes autos, com a observação de que não apliquem o disposto na parte final do § 1º do art. 1.036 do CPC e no art. 256-L do RISTJ (suspensão do trâmite dos processos pendentes); 4) após, nova vista ao MPF pelo prazo 15 dias, nos termos do art. 256-M do RISTJ.”

Assim, nada há que se modificar no
quantum
aplicado na 2ª fase da dosimetria da pena, em relação a agravante de reincidência.

Quanto ao pedido de
aplicação do tráfico privilegiado
, vejo que o Magistrado de 1º grau, na 3ª fase da dosimetria, alegou ausentes causas de diminuição de pena, sem, contudo, fundamentar a não aplicação da causa especial.

Assim, necessário observar a ocorrência ou não do tráfico privilegiado.

A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, o acusado não é réu primário, uma vez que já possui condenação transitada em julgado pelo mesmo crime
, o que demonstra que o recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz do tráfico seu meio de vida, bem como que há indícios de que o réu integra organização criminosa Comando Vermelho - CV.

Peço vênia para transcrever brilhante entendimento do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria:
“Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. (...) A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade.”

Esclareço que a utilização da reincidência para fundamentar a não aplicação do tráfico privilegiado, não constitui bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE LEGAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.

1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Agravo EM Recurso Especial nº 1.810.760 - PR (2021/0004306-6); Relator: Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região; Julgado em 09.11.2021).

Dessa maneira,
incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado tendo em vista o não atendimento aos requisitos legais taxativamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consubstanciado na primariedade e nos bons antecedentes, em virtude da reincidência do acusado, não havendo falar em
bis in idem
, na medida em que se trata de vedação legal à aplicação da minorante.

Ante o exposto,
conheço do recurso, e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, e mantenho
in torum
a sentença penal condenatória exarada pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/Pa, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 04/07/2023