Tribunal: TJPA
Processo: 0800975-66.2021.8.14.0008
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – Descabimento - Quantidade e DIVERSIDADE DE drogas apreendidas.Condição de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DA PENA BASE – INVIABILIDADE – QUANTUM AFERIDO EM 06 ANOS E 700 DIAS MULTA. PRESENÇA DE VETOR JUDICIAL IDÔNEO QUE AUTORIZOU O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal; II – Quando as provas orais, o depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedentes do STF; III - Na espécie, a pena base foi incrementada em 1/5, ou seja, em 01 ano e 100 dias multa, permanecendo em 06 anos e 600 dias multa, em face do art. 42 da Lei 11.343/06. Na segunda fase, ausente circunstâncias atenuantes, mas restou presente a agravante da reincidência, aplicada na razão de 1/6, passando a figurar a pena provisória em 07 anos de reclusão e 700 dias multa. Na terceira fase não houve a concorrência de causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a pena provisória em definitiva em face da ausência de outras causas modificadora de pena. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, constatado que o recorrente, embora tenha sido condenado a uma pena inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, não poderia valer-se de outro regime que não o fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o qual veda expressamente a fixação do regime semiaberto para reincidentes. IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado às penas de 07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, V - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800975-66.2021.8.14.0008

APELANTE: DIEGO FONSECA DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 –
Descabimento - Quantidade e DIVERSIDADE DE drogas apreendidas.Condição de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DA PENA BASE – INVIABILIDADE –
QUANTUM
AFERIDO EM 06 ANOS E 700 DIAS MULTA. PRESENÇA DE VETOR JUDICIAL IDÔNEO QUE AUTORIZOU O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO
EX VI
SUMULA 23 DO TJPA -
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.

I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal;

II – Quando as provas orais,
o depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedentes do STF;

III -
Na espécie, a pena base foi incrementada em 1/5, ou seja, em 01 ano e 100 dias multa, permanecendo em 06 anos e 600 dias multa, em face do art. 42 da Lei 11.343/06. Na segunda fase, ausente circunstâncias atenuantes, mas restou presente a agravante da reincidência, aplicada na razão de 1/6, passando a figurar a pena provisória em 07 anos de reclusão e 700 dias multa. Na terceira fase não houve a concorrência de causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a pena provisória em definitiva em face da ausência de outras causas modificadora de pena. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
constatado que o recorrente, embora tenha sido condenado a uma pena inferior a 8 (oito) anos, é
reincidente
, não poderia valer-se de outro regime que não o fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do que dispõe o
art
.

33
,
§ 2º
, alínea b, do
Código Penal
, o qual veda expressamente a fixação do regime semiaberto para reincidentes.

IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado às penas de 07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06,

V - Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

DIEGO FONSECA DE ALMEIDA, inconformado com a sentença que o condenou às penas de
07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO
(ID nº 7482626)
, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Comarca de Barcarena/PA.

Aduziu a defesa em suas razões,
q
ue as provas produzidas, não seriam suficientes para justificar uma condenação, aliado ao fato do acusado, negar a autoria do fato. Logo necessário absolver o apelante por insuficiência probatória/negativa de autoria. Noutro ponto a defesa pugnou pela desclassificação do delito de tráfico para uso de substância entorpecente. E por fim sustentou a readequação da dosimetria aplicada (ID 7482626).

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID 7482634).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo (id 7669214).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por DIEGO FONSECA DE ALMEIDA, inconformado com a sentença condenatória prolatada pelo M.M. Juízo da Comarca de Barcarena/PA.

Narram os autos que dia 30 de março de 2021, por volta das 21h30, DIEGO FONSECA DE ALMEIDA foi preso em flagrante, por comercializar, guardar e transportar drogas ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal, uma vez que foi encontrada sob posse de razoável quantidade de DROGAS ILÍCITAS, fato ocorrido em via pública, mais precisamente na Rua Gabriel Furtado, esquina com a Rua José Joaquim, bairro Imobiliário, Kit Net, nesta cidade.

Na espécie, a guarnição formada pelos policiais militares CB Honório e SGTO M. Barros, encontravam-se realizando rondas rotineiras, quando receberam, via interativo da viatura, denuncia sem identificação do denunciante, de que estava ocorrendo a comercializando de entorpecentes na Rua Gabriel Furtado, esquina com a Rua José Joaquim, bairro Imobiliário, Kit Net, nesta cidade, descrevendo aos policiais as características físicas do suspeito. Diante da localização do rapaz, os policiais optaram por se aproximar para realizarem a abordagem deste. Porém o acusado, ao perceber a aproximação dos policiais tentou se evadir, no entanto, foi alcançado. Ato contínuo, foi realizada revista pessoal, com quem nada foi encontrado.

Nesses sentido, ante a vontade de fuga do indiciado, a guarnição solicitou ao acusado, que diligenciassem até o imóvel em que residia, localizada na Rua Frederico Vasconcelos, bairro do Centro, nesta cidade de Barcarena -PA. Ao chegarem no local, o denunciado franqueou a entrada dos policiais militares para posterior revista domiciliar no ambiente, onde depararam-se, dentro de um sapato infantil, com 11 invólucros de diferentes tamanhos e embalagens de BENZOILMETILECGONINA, substância entorpecente ilícita vulgarmente conhecida como “cocaína” e “pasta base de cocaína” e 01 (um) aparelho celular da marca SAMSUNG, cor grafite.

Devidamente processado, DIEGO FONSECA DE ALMEIDA, foi julgado e ao final sentenciado às penas de
07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO
(ID nº 7482626)
, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS TESES DEFENSIVAS

A defesa do recorrente pugnou pela absolvição por insuficiência probatória/negativa de autoria, além da desclassificação do delito de tráfico para uso, e por fim asseverou pela revisão da dosimetria adotada.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
à materialidade do crime restou comprovada através do auto de prisão em flagrante delito ocasião em que foram apreendidas 11 (onze) embalagens do tipo “peteca”, todas acondicionando substância pulverulenta de coloração branca, pesando no total de 26,1g (vinte e seis gramas e onze miligramas), sendo atestada a natureza da substancia através do Laudo de constatação provisório (ID 25023672), pelo Laudo toxicológico definitivo (ID 27889822) o qual produziu resultado positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina (cocaína). No tocante a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito e em revista ambiental realizada no imóvel do recorrente, com a previa autorização deste, foi encontrada a substância ilícita, segundo o que se extrai dos relatos da
testemunha
Michel dos Anjos Honório
afirmou:

Que, é policial militar; que se recorda da prisão do Diego por tráfico; que nesse dia chegou a informação para gente que os moradores da área já não aguentavam mais o alto índice de venda de entorpecentes, movimentação, é uma vila localizada na Rua Gabriel Furtado e uma equipe de policiais a paisana fez o levantamento e constatou a situação, viu umas pessoas comprando la, muito entra e sai, típico de venda de entorpecentes e repassou o endereço e nós fizemos uma incursão até o local, no momento em que chegamos, localizamos o Diego e solicitamos a entrada na residência, e durante a revista foi encontrado dentro de uma sapato de criança um material entorpecente [...] que é uma vila de quitinetes [...] que quem estava nesse kit net era o Diego, com a mulher dele e uma criança [...] que a denúncia que o tráfico estaria acontecendo nessa kit net que um nacional que ate então não teria sido identificado, somente as características, inclusive os moradores relataram o grande entra e sai de viciados [...] que aparentemente tinha pasta base de cocaína, pó de cocaína, nesse nível aí [...] que prisão nunca tinha feito, mas já havia abordado; que abordou ele antes por informações de atitudes suspeitas, que faz muito tempo essa abordagem [...] que no momento da apreensão ele confirmou ser evadido do sistema penal [...] que ele permitiu a entrada [...] que a droga estava embalada em porções; que algumas embalagens se diferenciavam [...] que não se recorda a quantidade exata, mas confirma ser mais de um involucro [...]”.

Por sua vez o policial MAURO DE SOUZA BARROS, esclareceu:

Que,

é policial militar que se recorda da prisão do Diego por tráfico; que nós havíamos recebido denúncia que em uma casa na Gabriel Furtado estava havendo comercialização de drogas; que nós fizemos incursões e fomos até o local, e com a autorização dele nós entramos e encontramos lá no local em um sapato de criança uma porção de quantidade de drogas; que quem encontrou foi o seu colega; que o rapaz assumiu que a droga era dele, mas não informou se estava vendendo no momento em que eu cheguei lá, pois estava do lado de fora e quando eu entrei a droga já havia sido encontrado [...] que haviam outros colegas no apoio [...] que não se recorda o tipo de droga, mas bem provável que fosse cocaína; que ele confirmou que morava naquele kit net; que estava ele, a esposa e uma criança; que depois que foi perguntado se ele era foragido, foi realizada a busca no sistema e comprovado [...] que o celular apreendido era do acusado [...]”.

O recorrente por ocasião de seu interrogatório negou a autoria dos fatos, mas não apresentou qualquer substrato fático que pudesse, ao menos, colocar em dúvidas as provas produzidas no acervo, principalmente a condição de usuário de drogas. De rigor assentar que o recorrente já possui condenação pelo mesmo delito em apuração, demonstrando sua recorrência neste tipo de crime.

Com efeito, n
otou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios ou confusos. Ademais, o fato de uma testemunha ser agente público não desmerece a qualidade da prova.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

E ainda o STJ:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 7 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 17 DIAS-MULTA.

VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame.

2. A absolvição do paciente por reconhecer a insubsistência do acervo probatório que dá suporte ao decreto condenatório implica exame aprofundado das provas, providência que refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus. 3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (HC 156.586/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/05/2010).

No caso em comento, os agentes públicos que efetuaram a abordagem e prisão do recorrente, desde a fase extrajudicial, de forma harmônica e coerente, declararam que, a partir da revista ambiental realizada na casa do recorrente, com a anuncia deste, onde foram encontradas as substâncias entorpecentes descritas no auto de apreensão, sendo posteriormente conduzido até a autoridade policial. Quanto à validade dos depoimentos dos policiais, observou-se que devem ser considerados aptos para sustentar a condenação, ainda mais quando não há um mero indício de que os agentes públicos fossem desafetos do acusado ou por algum motivo desejassem lhe prejudicar.

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA LATROCÍNIO -ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONFISSÃO E DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS DOS COMPARSAS CONFIRMADOS PELOS RELATOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO -RECURSO IMPROVIDO É plenamente possível a condenação baseada em confissão extrajudicial retratada em juízo, desde que corroborada por outros depoimentos colhidos na fase instrutória, sendo exatamente esse o caso dos autos. A propósito da validade dos depoimentos dos policiais para embasar a condenação, o STJ entende que constituem meio de prova idôneo para tanto, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso (TJ- MS - APL: 00104774220188120002 MS 0010477-42.2018.8.12.0002, Relator: Des. Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 21/05/2019, 1ª Câmara Criminal, Data
de Publicação: 23/05/2019).

Nesse enforque, não há nos autos o menor indício de que os policiais tivessem algum interesse em prejudicar o acusado. Demais disso, consabido que a palavra dos servidores públicos possui presunção de legitimidade e de veracidade, de sorte que somente pode ser tachada de suspeita se sobreviessem ao feito dados concretos a demonstrar que agiram de forma desviada. No caso dos autos, verifica-se não ter sido produzida nenhuma prova substancial que pudesse, ainda que minimamente, afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante. A respeito dessa questão, é cediço que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Para Fernando Capez:

"Os policiais não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados testemunha inidôneas ou suspeitas, pela mera condição funcional. (...) Necessário, portanto, que seus depoimentos sejam corroborados por testemunhas estranhas aos quadros policiais. Assim, em regra, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe valor de acordo com a sua liberdade de convicção." (Curso de processo penal. 9. ed. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 296).

Por sua vez o STF se manifestou da seguinte forma:

"[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência". (STF - HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26/03/1996).

E o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O depoimento dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado é meio idôneo a amparar sua condenação, mormente quando corroborado em juízo por outros elementos de prova, consoante reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça. (AgRg no AREsp 681.902/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE MOTIVADO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.

Nesses termos, sem respaldo nos autos a tese defensiva, a qual remanesce irretocável que ratificou o protagonismo do recorrente quando ao delito de tráfico de drogas.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrada a responsabilidade do apelante pelo crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva.

Há que se considerar notadamente, que o Apelante foi preso em flagrante delito, sendo apreendida
11 invólucros de diferentes tamanhos e embalagens de BENZOILMETILECGONINA, substância entorpecente ilícita vulgarmente conhecida como “cocaína” e “pasta base de cocaína”,
substância de alto poder viciante, aliado ao fato dos agentes possuírem a informação de que o recorrente traficava drogas, uma vez que já possui condenação pelo mesmo fato, bem como a droga apreendida estava dolada, pronta pra ser comercializada. Desta feita, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime descrito no artigo 28, da Lei de Drogas, mantendo-se a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.1. Tendo o Tribunal de origem asseverado que a quantidade de droga apreendida, o local de abordagem e a forma de acondicionamento da droga, aptas à pronta comercialização, caracterizam o delito de tráfico de entorpecentes, não havendo falar em desclassificação para o uso de drogas, não é possível rever tal posicionamento, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1828912/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Destarte, o apelo defensivo não se sustentou, restando descabida cogitar-se na tese de
negativa
de
autoria
ou fragilidade probatória se as evidências são contundentes, em integrar a conduta do acusado ao delito de tráfico de drogas, que foram ratificados pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu e apreenderam a droga, aliados às circunstâncias fáticas, revelam o caráter mercantil da conduta (art. 33 da Lei de
Drogas
), sendo de rigor a manutenção da condenação.

DOSIMETRIA

Na hipótese, o art. 42 da Lei 11.343/06, foi o vetor desfavorável utilizado para incrementar a pena base que considerou a
quantidade, a variedade da droga apreendida as quais constituíram fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, conforme dispõe o art. 42 da Lei de Drogas. Nesse aspecto, é a pedagogia do Superior Tribunal de Justiça:

“Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 2 anos de reclusão com fundamento na natureza, na variedade e na quantidade dos entorpecentes apreendidos - 1 porção de crack (988,41g) e 4 porções de cocaína (1.543,03g) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), e a preponderância de tais circunstâncias conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 553106 SP 2019/0379771-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2020).

Na espécie, a pena base foi incrementada em 1/5, ou seja, em 01 ano e 100 dias multa, permanecendo em 06 anos e 600 dias multa. Na segunda fase ausente circunstâncias atenuantes, mas restou presente a agravante da reincidência, aplicada na razão de 1/6, passando a figurar a pena provisória em 07 anos de reclusão e 700 dias multa. Na terceira fase não houve a concorrência de causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a pena provisória em definitiva em face da ausência de outras causas modificadora de pena.

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
".

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
constatado que o recorrente, embora tenha sido condenado a uma pena inferior a 8 (oito) anos, é
reincidente
, não poderia valer-se de outro regime que não o fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do que dispõe o
art
.

33
,
§ 2º
, alínea b, do
Código Penal
, o qual veda expressamente a fixação do regime semiaberto para reincidentes.

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 33 DO CP. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. 1. Nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semi-aberto, quando a pena for superior a 04 anos. 2. Nenhum constrangimento a ser corrigido. Ordem denegada. (STJ - HC: 41713 SP 2005/0021046-5, Relator: Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data de Julgamento: 20/10/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 07/11/2005 p. 391 RSTJ vol. 202 p. 562) (grifo nosso).

Na espécie,
foi fixado o regime fechado em razão da reincidência e da presença de circunstâncias negativas na fixação da pena-base. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. (...) 2. Embora tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o sentenciado é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela presença de circunstância judicial desfavorável, qual seja, os maus antecedentes, mostrando-se devida a escolha do regime inicial fechado.3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 344.637/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017.).

Destarte o apelo defensivo, não se sustentou, uma vez que a tese de insuficiência probatória não guardou respaldo no acervo processual que demonstrou tanto a autoria quanto a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, não havendo motivos para cogitar-se na desclassificação para o art. 28 da mesma Lei. Por fim, segue inalterada a dosimetria implementada que se mostrou escorreita, proporcional e razoável a falta cometida. Por fim, em face do recorrente ser reincidente em crime específico, de rigor iniciar o cumprimento da pena no fechado.

Ex positis
, alinhado ao parecer ministerial, e
diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal de
DIEGO FONSECA DE ALMEIDA, que segue condenado às penas de
07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 14/03/2023