Tribunal: TJPA
Processo: 0813022-12.2021.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-06

Ementa:
Processo nº 0813022-12.2021.8.14.0028 Órgão julgador: Segunda Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Apelante: Banco do Brasil S/A Apelado: Anderson Oliveira Lima Procuradoria de Justiça: Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves Relator: Des. Mairton Marques Carneiro DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS PARDOS/NEGROS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CONCURSO PÚBLICO NAS VAGAS DESTINADAS A AMPLA CONCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0813022-12.2021.8.14.0028

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: FUNDACAO CESGRANRIO, ANDERSON OLIVEIRA LIMA, BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Processo nº 0813022-12.2021.8.14.0028

Órgão julgador: Segunda Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante: Banco do Brasil S/A

Apelado: Anderson Oliveira Lima

Procuradoria de Justiça: Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS PARDOS/NEGROS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CONCURSO PÚBLICO NAS VAGAS DESTINADAS A AMPLA CONCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

Processo nº 0813022-12.2021.8.14.0028

Órgão julgador: Segunda Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante: Banco do Brasil S/A

Apelado: Anderson Oliveira Lima

Procuradoria de Justiça: Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Tratam os autos de Apelação Cível, interposta pelo Banco do Brasil S/A, contra a r. sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá, que, nos autos de Mandado de Segurança com pedido Liminar, impetrado por ANDERSON OLIVEIRA LIMA contra ato praticado pelo Presidente da Comissão Específica para heteroidentificação dos candidatos às vagas destinadas a PPP, autoridade vinculada a FUNDAÇÃO CESGRANRIO, concedeu a ordem pleiteada, confirmando a tutela requerida pelo impetrante, nos seguintes termos,
in verbis:

“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de determinar que a impetrada FUNDAÇÃO CESGRANRIO faça constar de imediato o nome do impetrante ANDERSON OLIVEIRA LIMA na lista dos classificados em ampla concorrência para o cargo de escriturário – agente comercial do concurso público regulamentado pelo Edital nº 01 - 2021/001 BB, de 23/06/2021 - Carreira Administrativa - Cargo Escriturário, obedecendo estritamente a pontuação e classificação do candidato, para que decorram todos os efeitos jurídicos de sua aprovação no certame, incluindo-se os atos de convocação e contratação do candidato aprovado.”

Na exordial, o impetrante aduz que se inscreveu no concurso do Banco do Brasil, edital nº 01-2021/001, de 23 de junho de 2021, para concorrer ao cargo de escriturário, agente comercial, microrregião 14 e 25, na ampla concorrência e na concorrência para cotas.

Alegou que obteve êxito nas primeiras etapas, referente as provas objetiva e discursiva, todavia, na fase de heteroidentificação (sistema de cotas), não foi considerado preto ou pardo.

Sustentou que o fato causou estranheza no candidato, pois ao participar de outros concursos públicos, foi aprovado utilizando o sistema de cotas. Pontuou que a CESGRANRIO não explicou quais critérios utilizou de forma objetiva para declarar o candidato não preto/pardo, de modo que, segundo afirmou o impetrante teve seu direito a contraditório e ampla defesa prejudicados no recurso de administrativo, o qual embora interposto corretamente, até o momento não foi respondido.

Asseverou que o resultado final do concurso foi divulgado em 21/12/2021, sem que fosse respondido o seu recurso e constar seu nome dentre os aprovados, apesar de o impetrante ser o primeiro colocado no polo que escolheu, tanto na ampla concorrência como na concorrência por meio de cotas para pessoas pretas e pardas.

Defendeu que banca busca ferir o direito do candidato, no que toca a sua identificação racial, afirmando que ele não pertence a um grupo, no qual ele sempre se identificou como parte.

Por esses motivos, impetrou o Writ, requerendo a concessão de liminar para suspender o ato administrativo da sua exclusão, para que posse continuar no certame nas vagas destinadas à cotistas, ou não sendo esse o entendimento, que o candidato seja mantido no concurso, mas disputando as vagas de ampla concorrência, eis que se inscreveu nas cotas de boa fé e em nenhum momento tentou fraudar o certame, e por fim, que seja garantida a segurança em definitivo.

Em decisão de id. 12712647 a tutela foi deferida, determinando que o impetrante seja mantido na lista de cotas do concurso.

Devidamente intimada, a Fundação CESGRANRIO prestou informações e apresentou sua defesa quanto a liminar deferida, defendendo que seja reconsiderada a decisão da concessão cautelar, assim como a extinção do processo sem julgamento do mérito, alegando não haver prova pré-constituída do direito alegado.

No mérito, pleiteou pela denegação da segurança, por absoluta inexistência de direito líquido e certo postulado, mantendo-se a desclassificação do Impetrante por não se enquadrar nos critérios necessários a classificação como PPP, e em prestígio, a discricionariedade da Administração Pública. (Id. 12712661)

Em seguida, sobreveio a r. sentença, concedendo a segurança pleiteada, consoante id. 12712703, acima transcrita na parte dispositiva.

Inconformado contra a r. sentença, o
BANCO DO BRASIL S/A interpôs Recurso de Apelação
(id. 12712708), e, nas razões recursais requereu que seja reconhecida a nulidade da sentença, asseverando que o Banco apelante, enquanto litisconsórcio passivo necessário, não foi citado e, portanto, não apresentou defesa.

No mais, defende que decisão acaba por intervir totalmente na adoção de critério de realização das etapas de concurso público, matéria de competência reservada e exclusiva do Administrador Público, segundo parâmetros de discricionariedade, oportunidade e conveniência do mérito do ato administrativo, bem como que a conclusão da Comissão teve como base a análise das características fenotípicas do recorrido, a partir de critérios objetivos previstos no edital, sendo que todos os três membros da comissão concluíram que o candidato não atendia às condições autodeclaradas no ato da inscrição para concorrer às vagas reservadas às cotas raciais, assim, a avaliação realizada obedece a todos os requisitos para a realização da heteroidentificação.

Acrescenta que, a análise do fenótipo avalia a aparência exterior do candidato e não a análise de composição biológica/genética (proibida pela Lei 12.990/2014, art. 9º). Além disso, não há qualquer embasamento legal que ampare as alegações relativas a documentos de identificação, fotos e histórico familiar, eis que não gozam de presunção de veracidade.

Ademais, auferiu que haja a extinção da segurança, sem julgamento do mérito, com fundamento de ter indicado autoridade coatora incorreta.

Regularmente intimado,
Anderson Oliveira Lima
apresentou suas
contrarrazões
em id. 12712718, refutando por completo os argumentos do apelo, expondo que o entendimento das cortes superiores está conforme o entendimento do juízo do primeiro grau, portanto fica evidente que o juízo não se adentrou no mérito da decisão administrativa, mas tão somente no fato do excesso da banca em eliminar o candidato da ampla concorrência, tendo em vista que não restou comprovada má-fé do apelado.

Ademais, expõe ser um candidato que pode ser classificada como preto ou pardo, atestando que não restou comprovada a má-fé do apelado, razão pela qual este teria direito de assumir a vaga na modalidade de ampla concorrência.

Ademais, pondera que, caso o julgador opte por retornar os autos para fase anterior a sentença, determinando a inclusão do Banco do Brasil, que seja mantida e revigorada a decisão liminar concedida e não cumprida pela Fundação Cesgranrio, bem como Banco do Brasil, determinando a imediata convocação do APELADO para o cargo pretendido.

Em id. 12712720 certificou-se a tempestividade do recurso de apelação e das contrarrazões.

Os autos foram encaminhados para análise conclusiva da Procuradoria de Justiça que se manifestou pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO
do recurso. (id 13589785)

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

1.
DA PRELIMINAR

1.1 LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO BANCO DO BRASIL - NULIDADE DA SENTENÇA

O Banco apelante afirma que, enquanto litisconsórcio passivo necessário, não foi citado e, portanto, não apresentou defesa. Logo, em consonância com o art. 115, I do CPC, deve a referida sentença ser decretada nula.

Nos termos do art. 114 do Código de Processo Civil, a formação do litisconsórcio apenas é obrigatória quando a lei ou a natureza da relação jurídica discutida em juízo o determina.

É cediço que a organizadora do concurso está adstrita às exigências feitas pelo contratante, promovendo o concurso público, nos termos e na forma requerida por aquele.

Contudo, a jurisprudência pátria tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE - RECURSO DESPROVIDO. A nulidade somente será declarada se acarretar prejuízo a alguma das partes, princípio constituído no brocardo "pas de nullité sans grief", sendo verdadeiro dogma processual que nenhuma nulidade será declarada se não houver demonstração do prejuízo. Assim, não há que se falar em nulidade por ausência de intimação, quando não constatado efetivo prejuízo à parte que o alega.

(TJ-MG - AI: 10000200800191001 MG, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 22/06/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/06/2021)

Este efetivamente é o caso dos autos, na medida em que não ficou demonstrado qualquer prejuízo ao apelante.

Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO

O cerne da questão cinge-se em verificar se acertada, ou não, a sentença proferida pelo juízo
a quo
que determinou a inclusão do impetrante na lista dos classificados em ampla concorrência para o cargo de escriturário – agente comercial do concurso público regulamentado pelo Edital nº 01 - 2021/001 BB, de 23/06/2021 - Carreira Administrativa.

Sobre o cerne da contenda, deve-se enfatizar que, realmente, é pacífica a compreensão de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Ocorre que a situação tratada no presente recurso parece se amoldar às exceções, tendo em vista a flagrante ilegalidade na eliminação do impetrante do certame público.

O Edital do concurso em questão dispõe acerca das vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos:

“4.2 - Das vagas reservadas aos(às) candidatos(as) que se autodeclararem pretos(as) ou pardos(as).

4.2.3 - Para participar nesta Seleção Externa na condição de preto(a) ou pardo(a), o(a) candidato(a) deverá, no ato da inscrição, se autodeclarar como tal, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

4.2.3.1 - A autodeclaração terá validade, exclusivamente, para esta Seleção Externa, não podendo a mesma ser utilizada para outros processos de qualquer natureza.

4.2.3.2 - As informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do(a) candidato(a), respondendo o mesmo, nos termos da Lei, por qualquer declaração falsa.

4.2.3.3 - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o(a) candidato(a) será eliminado(a) da Seleção Externa e, se tiver sido admitido(a), ficará sujeito(a) à anulação de seu Contrato de Trabalho, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, conforme previsto pelo artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990, de 09 de junho de 2014.

(...)

4.2.5. - Após a etapa de qualificação técnica e antes da homologação dos resultados finais, os(as) candidatos(as) que tenham, na inscrição, se autodeclarado pretos(as) ou pardos(as) e obtido nas provas objetivas e na de redação a pontuação requerida para aprovação, serão convocados(as) para aferição presencial da veracidade da autodeclaração prestada, nos termos do subitem

4.2.5.1, em data, local e horário estabelecidos pelo BANCO DO BRASIL S.A. 4.2.5.1 - A convocação se dará por ordem de classificação e em quantitativo equivalente ao triplo do número de vagas reservadas para candidatos (as) pretos(as) ou pardos(as), conforme Anexo II.

4.2.5.2 - A veracidade da autodeclaração será verificada por Comissão Específica designada pela FUNDAÇÃO CESGRANRIO para este fim.

4
.2.5.3 - Para o procedimento de verificação, os(as) candidatos(as) que se autodeclararam pretos(as) ou pardos(as) deverão se apresentar pessoalmente perante a Comissão Específica, sendo especialmente convocados(as) para esse fim."

O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

Compulsando os autos, vislumbro que o candidato, por ocasião da aferição presencial da veracidade da autodeclaração prestada, foi desclassificado do sistema de cotas, bem como restou eliminado do certame como um todo.

Nesse sentido, não cabe ao poder judiciário interferir nos critérios adotados pela comissão designada pela organizadora, por se tratar de mérito administrativo.

Entretanto, o fato de a autodeclaração não ser ratificada pela Comissão não significa, por si só, que o candidato tentou fraudar o sistema. É necessário comprovar a má-fé do candidato, o ânimo de burlar o sistema, o que não se demonstrou no caso da impetrante.

O impetrante/apelado afirma a todo momento se considerar parda, tendo inclusive essa informação contida na peça recursal.

E mais, da leitura da Lei nº. 12.990/2014 não é possível inferir que a ausência de constatação da condição de negro/pardo do candidato por parte do órgão competente para avaliar a autodeclaração seja capaz de estabelecer presunção de má-fé do candidato, ou a existência de falsidade ideológica no documento,
in verbis:

“Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”

Além disso, a portaria normativa nº 4, de 6 de abril de 2018 que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei n°12.990, de 9 de junho de 2014, prevê:

“Art. 11. O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá às vagas destinadas à ampla concorrência. (redação alterada pela PORTARIA SGP/SEDGG/ME Nº 14.635, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2021).”

Assim, eliminar o candidato do certame é medida desproporcional e que sequer se coaduna com a política de cotas.

Desse modo, o impetrante tem direito de permanecer no certame, na lista dos classificados em ampla concorrência para o cargo de escriturário.

Ante o exposto e na companhia no parecer ministerial,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, para manter a decisão apelada em todos os seus termos.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Relator

Belém, 13/11/2023