Tribunal: TJPA
Processo: 0002424-56.2014.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0002424-56.2014.814.0067 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA APELANTE: SAULO SANTOS SOUZA REPRESENTANTE: DEFENSOR DATIVO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. PARCIAL PROVIMENTO. APLICAÇÃO DA confissão ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DA MENORIDADE. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PARCIAL PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para aplicar a atenuante da menoridade e a causa de diminuição na fração de 1/6, readequando a reprimenda definitiva, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002424-56.2014.8.14.0067

APELANTE: SAULO SANTOS SOUZA

ADVOGADO DATIVO: TONY HEBER RIBEIRO NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0002424-56.2014.814.0067

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA

APELANTE: SAULO SANTOS SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSOR DATIVO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. PARCIAL PROVIMENTO.

APLICAÇÃO DA confissão ESPONTÂNEA
. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA.
APLICAÇÃO DO REDUTOR DA MENORIDADE. CABIMENTO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PARCIAL PROVIMENTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para
aplicar a atenuante da menoridade e a causa de diminuição na fração de 1/6,
readequando a reprimenda definitiva
,
mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0002424-56.2014.814.0067

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA

APELANTE: SAULO SANTOS SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSOR DATIVO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
SAULO SANTOS SOUZA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa a ser cumprida em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 6898824 p. 1-4) em resumo, que em 16/06/2014, por volta de 14h, guardas municipais se encontravam em ronda pela cidade, quando observaram dois nacionais em uma bicicleta e ao avistarem a viatura tentaram fugir, mas foram capturados e devidamente revistado foram encontradas 09 (nove) trouxinhas de maconha com o Apelante e 03 (três) da mesma substância com Gabriel Vieira.

Em razão disto, foram encaminhados à Depol, ocasião em que os policiais civis os levaram em suas respectivas residências na tentativa de encontrarem mais drogas, oportunidade em que o ex-sogro do Recorrente informou que sempre o via saindo de uma casa abandonada. Em diligência no referido local, foram encontradas mais 106 (cento e seis) trouxinhas e 01 (um) tablete de maconha.

Devido aos fatos, o apelante e Gabriel Felipe Brito Vieira foram denunciados como incursos na pena do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória com relação a Saulo e absolutória com relação à Gabriel (ID nº 6898867 p. 1-5), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 6898875 p. 1-5) pugnando pelo
redimensionamento
da pena base para o mínimo legal, além do reconhecimento da
atenuante de confissão
e
da menoridade.
Pleiteia também aplicação da
causa de diminuição no grau máximo de 2/3,
com a consequente
substituição
da sanção privativa de liberdade em restritiva de direitos, e afastamento da pena de multa em razão de sua hipossuficiência.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 6898876 p. 1-6), pleiteando o
improvimento
do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
desprovimento.
(ID nº 7217351 p. 1-9).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

1.

Do pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão parcial lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis os vetores: antecedentes, consequências do crime e natureza e quantidade de entorpecentes:

“(...)

a)

Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

(...)

a.2)
antecedentes: O réu ostenta maus antecedentes criminais, motivo pelo qual tal circunstância lhe é desfavorável.

(...)

a.7)

consequências do crime:
Desfavoráveis, considerando os efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas, tais como, aumento da prática de roubos, furtos, homicídios, resultado da disputa por ponto de venda de drogas, além das consequências do consumo, tanto para o dependente químico quanto para as famílias.

a.8)

natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006):
devem ser desvaloradas, considerando que foram apreendidas mais de 100 (cem) papelotes de maconha embaladas para venda.

Considerando que três circunstâncias judiciais pesam contra o acusado, fixo a pena base a saber, em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias multa.

(...)”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Com relação aos vetores valorados desfavoráveis ao Apelante, entendo que quanto aos antecedentes e consequências do crime estes merecem reforma.

Analisando a certidão de antecedentes criminais (ID nº 6898866 p. 1), verifico que o réu apesar de possuir sentença condenatória transitada em julgado, esta se refere à fato posterior ao delito em questão, portanto, não é elemento idôneo para majorar a pena-base.

Nesse sentido entende o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITO.
NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE
.

1. (...)

3. "
A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada ao paciente, seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal.
(HC n. 534.671/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento a fim de substituir a pena reclusiva por penas restritivas de direitos a ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.

(AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Portanto, reformo a valoração referente aos antecedentes do agente como
neutra.

Quanto ao vetor
consequências do crime
entendo que a valoração atribuída ao mesmo, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base.

Diante disso, considerando que restou um vetor desfavorável, fixo a pena base em
6 (seis) anos e 9 (nove) meses
de reclusão
e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco)
dias-multa
.

2.

Do pedido de aplicação da atenuante da confissão

Pretende a defesa a aplicação da
circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal
, aduzindo que o magistrado incidiu em erro de julgamento ao deixar de reconhecê-la em favor do apelante.

Adianto, entretanto, que a pretensão recursal em questão
não merece guarida
.

A despeito da possibilidade de aplicação da
atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal
, o Superior Tribunal de Justiça assim entende:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - (...)

IV –
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65. Inciso III, alínea 4, do Código Penal, independe se a confissão foi
integral,
parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação.

V – (...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem conhecida de ofício para compensar a reincidência com a confissão, na fase intermediária, e fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - HC nº 469.477/SP, Relator: Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 03/12/2018).

Na hipótese, eventual confissão extrajudicial declinada pelo apelante não serviu ou não foi utilizada pelo Magistrado Singular para motivar a prolação do édito condenatório, conforme se extrai de trecho da sentença:

“
(...). De outro modo, em relação ao acusado Saulo Santos Souza, os elementos de prova permitem concluir pela culpabilidade do réu. A testemunha Benedito Nei Ferreira Queiroz afirmou ter visto o momento em que o acusado subiu em uma prateleira e de lá retirado cerca de 109 papelotes de maconha acondicionadas para a venda e confessado ser de sua propriedade com o fim de comercializá-la.”

Assim, não há como aplicar a requerida benesse em favor do apelante, uma vez que suas declarações prestadas ao longo da instrução processual não foram utilizadas para a formação do convencimento do julgador, obstando a aplicação do teor da
Súmula nº 545 do STJ
em seu favor.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO.
DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO.

1. Nos termos da Súmula 545 do STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação, circunstância não verificada na hipótese dos autos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 672.882/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Por tais argumentos,
não acolho
a pretensão recursal do Apelante.

3.

Do reconhecimento da atenuante da menoridade

A defesa pugna pela reforma da sentença condenatória no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento da atenuante da menoridade
.

Compulsando os autos verifico que,
como o acusado tinha, na época dos fatos, idade inferior a 21 (vinte e um) anos de idade, conforme cópia de sua carteira de trabalho (ID nº 6898826 p. 2), o mesmo possui tal benefício
.

Assim, considerando que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses, reduzo em 06 (seis) meses em razão de sua menoridade, restando o apenamento fixado em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

4. Do reconhecimento do tráfico privilegiado
com
consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na maior fração, considerando que o Recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição de forma fundamentada, por entender que o apelante não preenchia todos os requisitos:

“
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
, o acusado Saulo Santos Souza não faz
jus
à diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que para a incidência da causa de diminuição de pena faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos): acusado primário, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Justifica-se a não aplicação da referida causa, considerando a certidão de antecedentes criminais do réu, à fl. 74 dos autos.”

Analisando a certidão de antecedentes criminais do Recorrente no ID nº 6898866 p. 1 verifico que constam dois feitos com sentença condenatória, inclusive com a execução iniciada (0022882-91.2016.814.0401 e 0000083-40.2019.814.0501), contudo, ambos se referem à fatos ocorridos posteriormente ao presente delito.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. SUBSTITUIÇÃO DE MAGISTRADO DE ACORDO COM A RESOLUÇÃO INTERNA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. MUTIRÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. USO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATOS POSTERIORES À AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. (...)

3.
Esta Corte Superior, seguindo orientação recente do Supremo Tribunal Federal - STF, passou a entender que os registros criminais utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas, na hipótese, não são idôneos, pois correspondem a fatos praticados em datas posteriores à do fato em causa, o que impede o uso dessas anotações para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado
".

4. (...)

5. Agravo regimental parcialmente provido. Reconhecimento da causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico (art. 33, §4º - Lei n. 11.343/2006). Pena final, pelo concurso material, totalizada em 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 176 dias-multa. Substituição, por penas alternativas, a cargo do juízo da execução.

(AgRg no HC n. 676.173/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

No entanto, apesar do Apelante preencher os requisitos para sua concessão, entendo que não possui direito em seu

patamar máximo
.

Explico.

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a
quantidade ou a natureza das drogas apreendidas
são circunstâncias que permitem
modular a fração da causa de diminuição da pena
, desde que não utilizadas na primeira fase.

Assim, considerando a grande quantidade de drogas (109 petecas) de maconha e 01 (um) tablete da mesma substância, fixo
a fração de redução da pena em 1/6.

Desta feita, considerando a nova pena-base fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e ao pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 1/6, resta fixada a reprimenda em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa,
a ser cumprida em
regime semiaberto.

Por fim,
incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

5.

Da exclusão da multa:

Por fim,
pretende a exclusão da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reprimenda cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo qual o réu foi condenado, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando, portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, foi-lhe aplicada a pena de multa em um patamar guardando correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

No que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução, a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nesta esfera não cabe a análise quanto ao estado de pobreza do réu, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, eis que se encontra estabelecida dentro dos preceitos legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
aplicar a atenuante da menoridade e a causa de diminuição na fração de 1/6,
readequando a reprimenda definitiva
,
mantendo os demais termos da sentença
, conforme fundamentação acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

2023.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 07/03/2023