Tribunal: TJPA
Processo: 0800393-46.2020.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 33 DA LEI 11.343/06 E ART. 12 DA LEI 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CPB. 1. DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (COCAÍNA E MACONHA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 3. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 4. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA E 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira. Belém/PA, 20 de março de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800393-46.2020.8.14.0026

APELANTE: GENILSON MORAES REGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 33 DA LEI 11.343/06
E ART. 12 DA LEI 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CPB.

1.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
. IMPOSSIBILIDADE.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (COCAÍNA E MACONHA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA,

TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE

01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO
, ALÉM DO PAGAMENTO DE
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA E 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA
,
À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 20 de março de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Jacundá
, que condenou
GENILSON MORAES REGO
a cumprir pena de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33 da Lei 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei 10.826/03.

Na
denúncia
(ID10368933), o Ministério Público relatou que no dia 18/08/2020, por volta das 15h:00m, a polícia civil recebeu uma denúncia anônima, onde foi comunicado que o ora denunciado, conhecido como “Goianésia”, estava traficando drogas na residência localizada na Rua Henrique Dias 68, bairro Esperança, pelo que os agentes diligenciaram até o local e o encontraram em frente ao referido imóvel.

Após revistas no local, foram encontradas 02 (duas) pedras da substância semelhante ao crack, 05 (cinco) porções de substância semelhante à maconha, além de uma arma de fogo, do tipo espingarda, calibre 32 e uma munição, calibre 32, intacta, e o valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
Genilson Moraes Rego
como incurso nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CPB.

Em ID 10368962 – fls. 02/03,
Laudo Toxicológico Definitivo;

Em ID 10368949, recebida a denúncia em 16/07/2021;

Em ID 10368969, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 25/01/2022;

Em ID 10368978, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 05/04/2022;

Em
sentença
, ID 10368989, o magistrado julgou procedente a denúncia, para condenar GENILSON MORAES REGO, como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei 10.826/03.

Em
razões recursais,
ID 10369000, requereu a defesa: a) a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII; b) a desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte para consumo e; c) o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Em sede de
contrarrazões,
ID 10369002, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto em favor do apelante.

Nesta
Instância Superior,
ID 10862968, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
e, no mérito,

pelo seu
improvimento.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

Com inclusão em Pauta do plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto por Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Jacundá
, que condenou
GENILSON MORAES REGO
a cumprir pena de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33 da Lei 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei 10.826/03.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

1.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

Neste

particular, requer a defesa a absolvição do apelante do crime de tráfico de entorpecentes, ao argumento de que as provas produzidas ao longo da instrução não permitem o juízo de certeza acerca da destinação da droga apreendida.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Termo de Exibição e Apreensão
(ID 10368930 – fl. 19) e
Laudo Toxicológico

Definitivo
(
ID 10368962 – fls. 02/03
),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restara comprovado o núcleo “guardar”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais civis Nelson da Silva Costa e Israel Ferreira Nogueira, que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, o qual já era conhecido da polícia pela atividade de traficância e já havia sido preso anteriormente pelos agentes pela prática do mesmo crime, bem como sua abordagem e a apreensão das substâncias entorpecentes, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico lícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende das mídias juntadas aos autos,
(ID 10368981/ 10368982)

- e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, através de denúncia anônima, bem como o
que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois guardava o apelante 02 (duas) “porções” contendo substância petrificada de coloração bege, com resultado positivo para Benzoilmetilecgonina, conhecida por COCAÍNA; e 05 (cinco) “embrulhos” contendo erva seca de coloração castanho-esverdeada, com resultado positivo para a substância Delta-9THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, vulgarmente conhecido como MACONHA, conforme vastamente comprovado, sendo tais substâncias de uso proscrito no Brasil, nos moldes das Listas F1 e F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, sob a alegação de que não há qualquer prova que demonstre a finalidade da posse do entorpecente apreendido.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
,
avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão
(...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o acusado sido flagrado na posse de 02 (duas) “porções” de “cocaína” e 05 (cinco) “embrulhos” de “maconha”, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Quanto ao pedido para aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei antidrogas, entendo que tal pleito há de prosperar, tendo em vista a ausência de elementos que comprovem que o apelante de dedica às atividades criminosas.

Frise-se que para beneficiar o apelante com a minorante em análise, não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Temos, no caso em apreço, que o apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica às atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante e, apesar de responder a outras ações penais, no momento da sentença inexistia trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA APREENDIDA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. ABSORÇÃO. CRIME MEIO. INCIDÊNCIA DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSOS EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE. 1. "É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. Se a abordagem do réu, a quem era atribuída a distribuição de drogas em conhecido ponto de tráfico, se deu "utilizando, para tanto, um veículo Fiat Linea Prata", onde foi encontrado, "sobre o banco do motorista, um revólver cromado, municiado com 05 cartuchos, além de parte das drogas descritas no auto de apreensão, que estavam em um dos bolsos do casaco do réu", enquadra-se tal conduta na norma contida no art. 40, IV, da Lei 11.434/06, segundo a qual, a pena relativa ao delito do art. 33 é aumentada de 1/6 a 2/3 se a infração tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, e não como delito autônomo.
3. A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
4. Considerando-se o quantum de pena aplicado e a não relevante quantidade de entorpecentes (43,4 gramas de cocaína), fixa-se o regime inicial aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 5. Agravo Regimental provido. Paciente incurso no art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06. Condenação (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa. Substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, a ser fixadas pelo Juízo da Execução. (AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019).
2. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória.
Na espécie, no momento da prolatação da sentença condenatória (4/8/2021) o agravado respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, no entanto, inexistia o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que só ocorreu em 23/2/2022, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) (GRIFEI).

Assim, reduzirei a pena em 2/3, por entender ser tal patamar proporcional à conduta do apelante.

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA –

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista a existência
de concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, nos termos do art. 69 do CP, tornando-se definitiva a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
.

Tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CPB, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 20

de março

de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Belém, 28/03/2023