Tribunal: TJPA
Processo: 0014365-29.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3436 - Apropriação indébita
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, §1º, III DO CPB. APELAÇÃO PENAL. 1. RECURSO APELANTE JESSE SANTA ROSA FIEL. 1.1. PRELIMINAR. PRELIMINAR. NULIDADE. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NA SENTENÇA ARGUÍDA EM ALEGAÇÕES FINAIS. REJEIÇÃO. O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A APRECIAR EXAUSTIVAMENTE TODOS OS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELAS PARTES, TORNANDO-SE DESPICIENDO A MENÇÃO EXPRESSA A CADA UMA DAS ALEGAÇÕES SE, PELA PRÓPRIA DECISÃO, RESTA CLARO QUE O JULGADOR ADOTOU POSICIONAMENTO CONTRÁRIO, PORÉM, SUFICIENTE PARA EMBASAR O JULGADO. 1.2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONSTANTES NOS AUTOS APTAS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. DOLO NA CONDUTA DE SE APODERAR INDEVIDAMENTE DE BEM PERTENCENTE A OUTREM 2. RECURSO APELANTE RAFAEL NEVES BORGES. 2.1. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA. ART. 110, §1º DO CPB. PENA DEFINITIVA DE 1 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. NÃO DECORREU ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS, MAIS DO QUE 04 (QUATRO) ANOS. REJEIÇÃO. 2.2. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ ANTE A ILEGALIDADE DE OFÍCIO DE INTERROGATÓRIO DO APELANTE POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA EM COMARCA CONTÍGUA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. REJEIÇÃO. 2.3. MÉRITO. RECONHECIMENTO PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO CABIMENTO. PREJUÍZO QUE ALCANÇA O MONTANTE DE R$ 19.800,00. COMPORTAMENTO SOCIALMENTE LESIVO. EXIGÊNCIA DE RESPOSTA ESTATAL. PRECEDENTES DO E. STJ E DO E. STF. TIPICIDADE MATERIAL AFIRMADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. 2.4. PLEITO DE EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONTRAÇÃO DE QUE O CRIME FOI COMETIDO EM MOMENTOS DISTINTOS, DA MESMA ESPÉCIE, E NAS MESMAS CONDIÇÕES TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÕES. 3. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014365-29.2018.8.14.0401

APELANTE: JESSE SANTA ROSA FIEL, RAFAEL NEVES BORGES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, §1º, III DO CPB. APELAÇÃO PENAL. 1. RECURSO APELANTE JESSE SANTA ROSA FIEL. 1.1. PRELIMINAR. PRELIMINAR. NULIDADE. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NA SENTENÇA ARGUÍDA EM ALEGAÇÕES FINAIS. REJEIÇÃO.
O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A APRECIAR EXAUSTIVAMENTE TODOS OS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELAS PARTES, TORNANDO-SE DESPICIENDO A MENÇÃO EXPRESSA A CADA UMA DAS ALEGAÇÕES SE, PELA PRÓPRIA DECISÃO, RESTA CLARO QUE O JULGADOR ADOTOU POSICIONAMENTO CONTRÁRIO, PORÉM, SUFICIENTE PARA EMBASAR O JULGADO. 1.2. MÉRITO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONSTANTES NOS AUTOS APTAS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO.
DOLO NA CONDUTA DE SE APODERAR INDEVIDAMENTE DE BEM PERTENCENTE A OUTREM
2. RECURSO APELANTE RAFAEL NEVES BORGES. 2.1. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA. ART. 110, §1º DO CPB. PENA DEFINITIVA DE 1 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO.

NÃO DECORREU ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS, MAIS DO QUE 04 (QUATRO) ANOS. REJEIÇÃO. 2.2. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ ANTE A ILEGALIDADE DE OFÍCIO DE INTERROGATÓRIO DO APELANTE POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA EM COMARCA CONTÍGUA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. REJEIÇÃO. 2.3. MÉRITO. RECONHECIMENTO PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO CABIMENTO. PREJUÍZO QUE ALCANÇA O MONTANTE DE R$ 19.800,00.
COMPORTAMENTO SOCIALMENTE LESIVO. EXIGÊNCIA DE RESPOSTA ESTATAL. PRECEDENTES DO E. STJ E DO E. STF. TIPICIDADE MATERIAL AFIRMADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. 2.4
. PLEITO DE EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE.

DEMONTRAÇÃO DE QUE O CRIME FOI COMETIDO EM MOMENTOS
DISTINTOS, DA MESMA ESPÉCIE, E NAS MESMAS CONDIÇÕES TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÕES. 3. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 2ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelações Penais, interpostas em favor de Jesse Santa Rosa Fiel e Rafael Neves Borges, por intermédio da Defensoria Pública e de Advogado constituído, respectivamente, impugnando a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da 12ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que os condenou a pena de
01 (um) ano e 02 (dois) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 10 dias multa
em regime
aberto,
as quais foram substituídas em duas penas restritivas de direito, pela prática do crime capitulado no artigo 168, §1º, inciso III c/c art. 71

do Código Penal (Apropriação indébita em continuidade delitiva).

Narra a inicial acusatória,

no período entre 11/08/2017 e 11/04/2018, os denunciados, junto com seus companheiros, apropriaram-se, indevidamente da quantia somada de 19.800,24 (dezenove mil e oitocentos reais e vinte e quatro centavos), retirados em pequenos valores de que tinham posse em razão dos cargos de frentista da vítima, em prejuízo da empresa Auto Posto Verdão.

No dia 11.04.2018, o proprietário da empresa, ao realizar a contabilidade, verificou a ausência de um comprovante de pagamento do dia anterior, e passou a questionar aos funcionários sobre o sumiço do comprovante. Após análise dos dados bancários da empresa referente a máquina de cartão de débito/crédito, restou comprovado que houveram diversos estornos de comprovantes apresentados, muitos deles tendo sido assinados pelos sentenciados.

Após a confissão de Antônio Marcos Sousa da Silva para o proprietário da empresa, foi gerada uma lista de compras estornadas sem o consentimento da vítima, entre os estornos alguns eram compatíveis com os Recibos apresentados por Rafael Neves Borges e Marco Castro Pinheiro, demonstrando a apropriação pelos mesmos.

A denúncia foi recebida em 08/10/2018 (ID 6008325).

Audiência de instrução gravada em mídia áudio visual.

Inconformado com o
decisum
condenatório a defesa de
Jesse Santa Rosa Fiel

manejou o presente recurso, (ID 6008364), pleiteando preliminarmente a nulidade da sentença condenatória por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, por não ter o magistrado analisado na sentença o pedido de reconhecimento de participação de menor importância formulado em alegações finais pela defesa. No mérito, requer a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso V do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, ID 6008615, o representante do Órgão Ministerial manifestou-se pelo conhecimento e no mérito pelo improvimento do apelo, requerendo a manutenção da sentença monocrática em todos os seus termos.

A defesa de
Rafael Neves Borges
, também interpôs apelação penal (ID 11132194) requerendo o reconhecimento da prescrição retroativa, em razão do transcurso do tempo entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, bem como a “nulidade por violação da identidade física do juiz ante a ilegalidade de ofício de interrogatório do apelante por meio de carta precatória em comarca contígua”, e no mérito, pela extinção da punibilidade em face ao princípio da irrelevância penal do fato, e ainda interpondo a exclusão da causa de aumento da pena por suposta continuidade delitiva.

Em contrarrazões, ID 11132199, o representante do Órgão Ministerial manifestou-se pelo conhecimento e no mérito pelo improvimento do apelo, requerendo a manutenção da sentença monocrática em todos os seus termos.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer, (Ids 8289549 e 11302104), da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, que se manifestou pelo conhecimento e improvimento dos recursos de apelação.

É o relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pela
Defesa
.

APELAÇÃO JESSE SANTA ROSA FIEL

Preliminarmente requer a defesa de Jesse Santa Rosa Fiel a nulidade da sentença condenatória por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, alegando omissão do magistrado por não ter analisado na sentença o pedido de reconhecimento de participação de menor importância, nos termos do art. 129, §1º formulado em alegações finais.

De acordo com a jurisprudência pátria, o julgador não está obrigado a apreciar exaustivamente todos os argumentos expendidos pelas partes, tornando-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão, resta claro que o julgador adotou posicionamento contrário, porém, suficiente para embasar o julgado.

Veja-se na questão em análise,
quando se observa, claramente, que o Magistrado de 1º grau, ainda que suscintamente, convencendo-se da existência do crime e indícios de autoria delitiva, em razões de decidir, condenou o réu no delito de apropriação indébita, evidenciando nítida oposição aos temas aventados pela defesa em alegações, acima discriminados.

Sobre a desnecessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da sentença, leciona
Renato Brasileiro de Lima
:

“
(...). Os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado, ainda que de maneira sucinta, direta ou indiretamente. Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário”
.
(Código de Processo Penal Comentado, 4ª ed., Editora Juspodivm, p. 1036)
.

Nesta linha de raciocínio, encarto jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 180, §1º, DO CÓDIGO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA – NÃO OCORRÊNCIA.

– Havendo concretos elementos probatórios demonstrando tanto a autoria quanto a materialidade da infração penal, imperioso se manter a sentença condenatória. –
Verificando que a sentença se encontra devidamente motivada, adequando-se aos ditames do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. A eventual objetividade das decisões judiciais não pode ser confundida com a carência de fundamentação. Dessa forma, não há falar-se em nulidade da sentença penal condenatória por ausência de apreciação de teses defensivas ou carência de fundamentação
. (...).
(TJ/MG – APR: 1005613005665001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 22/08/2019, Data de Publicação: 28/08/2019).
Grifei

Desta forma, ao demonstrar a ocorrência do crime de apropriação indébita, o juízo refutou, de forma lógica, a tese defensiva de participação de menor importância, já que em nenhum momento o réu Jesse confessou sua atuação na empreitada criminosa, como fez seu cúmplice, mesmo com todo conjunto probatório apontando a vontade livre e consciente de lesar o patrimônio da empresa. Portanto, foram cumpridas as formalidades legais que dão o escorreito suporte jurídico para a validade da sentença.

Assim, descabe falar em violação ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, conforme diretriz do art. 93, inc. IX, da Carta Magna, ou mesmo, à ampla defesa, na forma do art. 5º, inc.LV, do mesmo Diploma Legal, tanto que poderia ter feito o pedido por meio de embargos de declaração e não o fez.

Pelas razões expostas rejeito a preliminar aventada.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO

Pleiteia a defesa a absolvição do recorrente do art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, alegando pela ausência de provas de autoria delitiva.

Tal arguição não merece prosperar, tendo em vista que foram devidamente comprovadas nos autos, a sua autoria e materialidade delitiva no presente crime de apropriação indébita, e, consequentemente, a adequação típica da conduta no disposto no art. 168, §1º, inciso III, do CPB.

A
materialidade do delito
resta irrefutável por meio por meio do procedimento inquisitorial que segue anexo à denúncia, sobretudo pelo laudo pericial juntado aos autos, demonstrando que os crimes ocorreram de 04.08.2017 a 03.08.2018, e que os estornos ocorriam sempre com os mesmos cartões de crédito, bem como pelos depoimentos colhidos durante toda a instrução probatória.

Quanto a
autoria delitiva

entendo que também restou comprovada por meio dos
depoimentos prestados em juízo
, os quais foram consistentes e harmônicos em apontar que o apelante era um dos articuladores do esquema, não havendo dúvidas acerca da apropriação indevida da quantia

aproximada de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Senão Vejamos:

A ofendida
Myrian Uliana
, diz ter tomado conhecimento dos fatos quando seu filho Renan foi fazer a conferência do caixa e notou a existência de um comprovante que não estava lançado no cartão de credito, quando então perguntou aos frentista porque o cartão de credito registrava um debito e não aparecia o dinheiro na conta, porém não recebeu explicações de como o cartão havia sido estornado. Depois de algum tempo os funcionários resolveram dizer que aquele procedimento já vinha acontecendo, há vários meses. Que o cliente abastecia e pagava com dinheiro, porém o frentista passava o cartão de crédito de um familiar ou amigo, se apropriava do dinheiro, e depois fazia o estorno da operação feita com o cartão de crédito. Que a partir de então constataram que todos os dias existiam diversas operações de estorno de cartão de crédito e sempre faltava dinheiro para pagar combustível, salário etc. Que os funcionários foram chamados para uma conversa e alguns aceitaram negociar com a empresa. A testemunha disse não saber informar o nome dos frentistas envolvidos no crime, e que eram dois caixas e um apoio e que a fraude ocorria em todos os horários de funcionamento do posto. Que o funcionário Marcos pagou a dívida e continuou trabalhando, e outros fizeram acordo que não foi cumprido e que o prejuízo foi em torno de R$20.000,00 (vinte mil reais). Que dois dos acusados, cujo nome não recorda, confessaram o crime (mídia de fls.107).

O Ofendido
Renan Uliana Baena
, disse que era quem fazia a conferência dos caixas, e que o sistema mostrava a forma de pagamento, o cartão de crédito ou débito, dividido por bandeiras e notas a cobrar. Que percebeu o sumiço de um comprovante de cartão, porém a operação estava lançada no sistema, quando passou a procurar, junto aos frentistas, todavia não consegui localizar esse comprovante em virtude do que pediu para Luiz, funcionário na época, que confirmasse no site se o cartão havia passado

e checasse o número do cartão e da autorização, tendo obtido a confirmação de que o cartão foi passado, porém estornado, e como era um valor alto, outros dois cartões, no mesmo valor, também foram passados no mesmo dia e também tinham sido estornados, fato que chamou sua atenção, porém esses dois cartões tinham comprovante físico. Que a partir desse momento percebeu a existência de vários cartões estornados em diversos horários,
quando chamou o funcionário que estava trabalhando no turno, tendo admitido que passava cartões de terceiros, em seguida fazia o estorno e ficando com o dinheiro do abastecimento, porém o ofendido não lembra se foi o funcionário Rafael ou Antônio Marcos que falou
. Que o fato ocorreu entre outubro de 2017 e março de 2018, cujo valor alcançava quase R$20.000,00 (vinte mil reais). Que os acusados passavam o cartão, seguido do estorno, pois sabiam a senha da operação e durante a prestação de contas apresentavam a via do cartão referente a transação da venda do combustível, porém ficavam com a via do estorno, o que dava a impressão de uma operação normal. Que em relação aos pagamentos em dinheiro, os acusados ficavam com o valor e realizavam a operação com cartões de crédito de parentes e depois faziam o estorno da operação. Que conseguiram identificar cartões de parentes de três funcionários, que, por sua vez, alegaram a participação de outros funcionários, sendo que
Antônio Marcos utilizava na operação o cartão de sua esposa e alegou que teria sido o funcionário Jesse quem lhe ensinou a fazer esse tipo de operação
. Que Jesse nunca utilizou cartão de nenhuma parente e que
Antônio Marcos contou ao ofendido ter aprendido a operação com Jessé, com quem dividia o dinheiro
,
sendo que os funcionários
Rafael e Marco
, utilizavam o mesmo cartão e dividiam cartões de parentes de Marco. Que
Rafael
disse ter sido
Marco
quem lhe ensinou a fazer a fraude. Alega o ofendido que
Antônio Marcos ressarciu
a empresa pagando a parte que pegou e que
Rafael
também fez acordo no Tribunal Arbitral e estava cumprindo o parcelamento, porém
Marco
fez acordo e
nunca cumpriu. Que Jesse sempre negou a fraude.
Que
Rafael falou ter aprendido o esquema com Marcio,
que trabalhou na empresa até setembro ou outubro de 2017, e que algumas fraudes teriam ocorrido antes da saída de Marco da empresa. Segundo o ofendido todos os denunciados eram frentistas. Finaliza o ofendido dizendo que o estorno das operações com cartão era feito com uma senha padrão e que não conferia o relatório da máquina e nem a quantidade de estornos (mídia de fls.107).

O ofendido
Luth Uliana Baena
, alega que foi seu irmão quem descobriu as fraudes ao proceder com a conferência dos caixas, tendo sido identificado o estorno de diversos cartões. Que o cliente abastecia, com dinheiro, e os denunciados ficavam com o valor e passavam cartões de crédito de familiares, que logo em seguida eram estornados. Diz que os acusados confessaram o crime e que tudo teria
começado com o denunciado Marcio, que passou as informações aos demais acusados quando já estava saindo da empresa
, conforme apurado na investigação. O ofendido disse não saber o valor apropriado por Marcio e que o frentista Jesse, também saiu antes da descoberta da fraude, sendo que Antônio Marco devolveu o valor integral a empresa, durante o inquérito, e Rafael fez um acordo no Tribunal Arbitral, tendo também Marco feito um acordo, mas não cumpriu.

Por fim diz que o denunciado Jesse não foi cobrado de nenhum valor pois alegou nada ter a ver com a questão uma vez que tinha sido desligado da empresa antes do fato ter sido descoberto. Que Antônio Marcos passava o cartão da esposa.
(fls.107).

O acusado
MARCIO PIMENTEL DE MELO,
em juízo nega participação no crime e alega que trabalhou, como frentista, no Posto Verdão, juntamente com Antônio Marcos, um mês antes de sair da empresa e que quando trabalhou com os denunciados ensinou Rafael Borges a estornar um cartão, pois teria passado o valor quando o cliente fez abastecimento. Diz que quando os denunciados Antônio Marcos, Marco e Rafael entraram na empresa já estava de saída e não tinha acesso a mais nada. Que a via de estorno do cartão era repassada ao escritório quando da prestação de contas, sendo esse o procedimento correto e era como procedia no período em que foi funcionário e que jamais se utilizou de cartão de crédito de nenhuma parente. Que pediu para sair da empresa, mas como tinha quatro anos de serviço e a empresa estava em dificuldade financeira queriam que pedisse demissão, com o que não concordou, pois perderia seus direitos trabalhistas, até que finalmente foi demitido sem justa causa e que somente ficou sabendo dos fatos narrados na denúncia, seis meses depois de sua demissão. Que Antônio Marcos, lhe relatou ter sido pressionado pelos donos da empresa para dizer que o depoente havia ensinado o golpe aos demais denunciados e que

Jessé lhe disse que quando os ofendidos tomaram conhecimento dos fatos, chamaram Jessé, em uma sala do escritório,

onde também estaria Rafael e que fez referência ao nome do depoente como tendo ensinado os funcionários a se apossar de dinheiro do posto usando cartão de parentes. Que durante os quatro anos em que trabalhou na empresa nunca teve nenhum tipo de problema e que os denunciados foram chamados, individualmente, no escritório e depois na delegacia, segundo lhe foi dito por Jessé. Finaliza dizendo que o mecanismo de estorno do carto era repassado de funcionário para funcionário, cuja senha era fornecida pelo gerente (mídia de fls. 107).

O denunciado
JESSÉ SANTA ROSA FIEL
, também nega participação no crime, porém diz ter tido conhecimento de que Marcos fazia estorno de cartão. Que entrou na empresa em 16/11/2015 e saiu em 07/04/2018, tendo trabalhado junto com Antônio Marcos, Marco, Rafael e Marcio Pimentel, porém nunca fez estorno de cartão e que para fazer a operação de estorno tem que saber a senha e isso não era do seu conhecimento, sendo que no seu tempo Luiz era o funcionário encarregado de fazer o estorno de cartão, o que acontecia com raridade. Que foi demitido sem justa causa, tendo em vista o posto estar em decadência, e cumpriu aviso prévio. Que tomou conhecimento que
Rafael e Marco
, trabalhando no turno de noite, faziam estorno de cartão e ficavam com o dinheiro. Que chegou a trabalhar com Marco e Rafael, em época diferente da que ocorrem os fatos e que foi chamado por Luth, um dos donos do posto, para acertar sua demissão, quando Marco também foi chamado na sala e fez várias acusações contra os denunciados, tendo o depoente dado sua versão e negando participação nos fatos. Que Marco utilizava o cartão de sua esposa, para praticar a fraude, e que nunca foi beneficiado por Marco, porém admite ter recebido agrados de Marco para ficar calado, porém nunca no valor que ele alega e jamais tomou dinheiro de Marco, por empréstimo. Nega que algum funcionário o tenha ensinado a fazer a fraude constante da denúncia e devolveu a Luth os valores que recebeu de Marco tendo sido descontados de sua rescisão. Por fim diz que seria Marco quem assinava os estornos dos cartões (mídia de fls.107).

Durante interrogatório o denunciado
ANTONIO MARCOS SOUSA DA SILVA
, admite participação no crime, ofertando a versão de que trabalhava há alguns meses na empresa quando o denunciado
JESSÉ
,

também frentista, lhe ensinou como fazer a fraude, dizendo que quando o cliente pagasse o abastecimento, em dinheiro, que passasse o cartão de crédito de algum parente,

e logo em seguida fazia o estorno do cartão, e ficava com o dinheiro. Que utilizava o cartão de sua esposa e que o valor obtido dividia com Jessé. E que em relação aos demais denunciados, não soube informar se também tinham participação na fraude, tendo essa operação durado entre dois a três meses, não tendo lembrança do valor que se apropriou. Que trabalhava junto com Jessé e por se sentir mal, com o que estava fazendo, resolveu contar para Luth, sócio do posto. Que propôs a Luth pagar o valor, do qual se apropriou, mediante desconto em seu salário cuja quantia alcançou o valor de R$4.780,00 (quatro mil setecentos e oitenta reais) sendo feito em parcelas, e que chegou a passar seis meses sem receber salários. Que Jessé negou participação no crime, mas que foi Jessé quem lhe ensinou a fazer a fraude. Que depois de contar ao dono do posto o que vinha ocorrendo, continuou a trabalhar, por seis meses, até pagar a dívida, tendo ao final recebido sua rescisão (mídia de fls.130).

Diante das provas coletadas no curso da marcha instrutória, sobretudo em face dos depoimentos prestado pelas vítimas e do corréu Antônio Marcos o qual merecem destaque em crimes contra o patrimônio, não resta dúvidas que o apelante seja um dos agentes do injusto penal de apropriação indébita em tela.

Assim, conforme arcabouço probatório coligido nos autos, sem maiores esforços interpretativos, vislumbra-se que a conduta do apelante se amolda ao regramento normativo inserto no art. 168, §1º, inciso III do CPB.

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção
:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

Restou claro e evidenciado o dolo do apelante de se apropriar, de modo indevido, da quantia em dinheiro da vítima.

O réu não comprovou a devolução.

Destarte, conforme pode-se constar, a alegação da defesa do apelante quanto negativa de autoria merece ser completamente rechaçada, porquanto inconteste a sua autoria e materialidade no crime apurado, ancorada e subsidiada no arcabouço probatório coligido nos autos, pelo que deve ser mantida a sua condenação na sua integralidade.

Corroborando o entendimento acima expresso:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE E EFICAZ PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - Caracterizado o dolo na conduta de se apoderar indevidamente de bem pertencente a outrem, invertendo o título da posse, com ânimo de dono, de rigor o decreto condenatório. (TJSP - APL 00090548220128260482 SP, 4a Câmara de Direito Criminal, Rei. Willian Campos, Julgado em: 09/09/2014).

APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Devidamente comprovado que o apelante se apropriou de coisa alheia móvel, de que tinha a posse, e, ausentes causas de exclusão de ilicitude ou de isenção de pena, impõe-se a manutenção da sua condenação. (TJ/MG.APR 10049100010963001 MG, 3a Câmara Criminal, Relatora Maria Luíza de Marilac, DJe 30.04.2014) (Grifo nosso)

APELAÇÃO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - Impossibilidade - AUSÊNCIA DE DOLO - Não ocorrência: A prática delitiva e o elemento subjetivo, necessário a consumação do crime, foram cabalmente demonstrados pela prova material e oral colhidas nos autos, sendo certo que a versão apresentada pela defesa não afasta a firme e congruente prova acusatória que aponta, com segurança, sua responsabilidade penal. Recurso não provido. (TJSP - APL 5246520078260579 SP, 15a Câmara de Direito Criminal, DJe 11.01.2013) (Grifo nosso)

Assim, cai por terra as alegações da defesa de que a condenação não possui respaldo legal, já que suficientes provas existem nos autos, como transcritas, produzidas na instrução processual, que sustentam a condenação. Sendo assim, a sentença recorrida deve ser mantida em todos os seus fundamentos.

APELAÇÃO RAFAEL NEVES BORGES

A defesa de
Rafael Neves Borges
, também interpôs apelação penal (ID 11132194) requerendo o reconhecimento da prescrição retroativa, em razão do transcurso do tempo entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, bem como a
“nulidade por violação da identidade física do juiz ante a ilegalidade de ofício de interrogatório do apelante por meio de carta precatória em comarca contígua”
, e no mérito, pela extinção da punibilidade em face ao princípio da irrelevância penal do fato, e ainda interpondo a exclusão da causa de aumento da pena por suposta continuidade delitiva.

A análise desse pedido será analisada como prejudicial de mérito.

Em relação à alegação de
prescrição
, friso que não merece ser acolhida, pois, no caso em exame, induvidosamente, não ocorreu o perecimento da pretensão punitiva do Estado, como passo a demonstrar.

Infere-se dos autos, que o acusado foi condenado pelo crime capitulado no
art. 168, §1º, III c/c art. 71 do CPB,
a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e de 11 (onze) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime aberto
, tendo a sentença transitado em julgado para o Ministério Público, enquadrando-se, desse modo, na hipótese prevista no parágrafo 1º do artigo 110 do CP, por meio da qual a prescrição regular-se-á pela pena aplicada, conforme orienta a Súmula n.º 146 do Supremo Tribunal Federal, que assim prescreve:
“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”

No mesmo sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, editou a súmula 438,
in verbis
:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,

independentemente da existência ou sorte do processo penal
”.

Nesse viés, considerando que restou fixada na sentença recorrida a pena corporal no montante de
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e de 11 (onze) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime aberto
, conta-se o lapso temporal da pena em concreto, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, operando-se, consequentemente, o decurso do prazo prescricional em 04 (quatro) anos.

Desse modo, ressalto que o fato deu-se entre 11.08.2017 e 11.04.2018; a denúncia foi recebida em 08/10/2018 (
ID 6008325)
, e a sentença condenatória publicada em 12.04.2021, a qual, como já dito, transitou em julgado para a acusação, logo verificado que não decorreu, entre tais marcos interruptivos, mais do que 04 (quatro) anos.

Ressalte-se que com o advento da Lei nº 12.234/10, na qual alterou substancialmente o Código Penal, a data dos fatos foi afastada como termo inicial de contagem da prescrição, conforme se infere do art. 110, §1º do Código Penal Brasileiro.

Sendo assim, diante da pena
in concreto
, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal, razão pela qual também
rejeito esta prejudicial de mérito
.

DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

Alega a defesa ainda a nulidade por violação da identidade física do juiz ante a ilegalidade de ofício de interrogatório do apelante por meio de carta precatória em comarca contígua.

Analisando os autos, mais precisamente no Id 6008338- pg. 03, o magistrado determinou que o réu Rafael Borges fosse interrogado na Comarca de Benevides, nos seguintes termos:

“(...) Em relação ao réu Rafael, vislumbro que reside no Município de Benevides/PA, aonde foi citado (fls.71/72). Sendo assim, determino que, após colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas, seja expedido carta precatória, conforme os dois endereços referidos na certidão de fl.65-v, com vistas à realização do interrogatório do réu Rafael no Juízo Deprecado, devendo a missiva ser instruída com os documentos necessários ao seu fiel cumprimento.

Por oportuno, esclareço que,
segundo jurisprudência em vigor, nosso ordenamento jurídico não traz previsão nenhuma que redunde vedação à realização de interrogatório por meio de Carta Precatória, quando o acusado reside em outra Comarca. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Esse expediente, ao invés de prejudicar a ampla defesa, a prestigia, pois viabiliza que o trâmite do processo persista, bem como impulsiona o desenvolvimento dos atos de uma forma que evita tanto a demora e despesas com deslocamento do acusado até a Comarca em que está sendo processado quanto a decretação de pena de revelia em seu desfavor
.(...)” (grifo nosso)

Atenta a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo admitidas, portanto, exceções. Ademais, não se pode descurar que prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, que nem ao menos foi indicado.”
(AgRg no AREsp 1305392/PR, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ 19/05/2020).

Observa-se, nas razões expostas pela defesa, que
não há exposição clara sobre o efetivo prejuízo sofrido pelo réu ao ser interrogado pelo Juiz da Comarca de Benevides, a não ser pelo simples fato dele não ter sido o juiz sentenciante, o que não é suficiente para o reconhecimento da nulidade.

Assim, diante da ausência de qualquer irregularidade ou prejuízo nos autos, não acolho a presente preliminar.

Passa-se agora a analisar a parte meritória do recurso.

A defesa requer a extinção da punibilidade em face ao princípio da irrelevância penal do fato.

Não é cabível aplicar o princípio da bagatela a presente apropriação indébita , para fins de afastar a tipicidade material do crime.

Na aferição do relevo material da tipicidade penal, é necessário que o bem objeto do crime patrimonial tenha valor irrisório (inexpressividade da lesão

jurídica), sendo que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça somente considera insignificante o delito, quando a coisa subtraída não ultrapassa 10% (dez por cento) do salário mínimo (STJ, AgRg no RHC 91.323/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Na espécie, inviável o reconhecimento da bagatela.

É que o valor do prejuízo, de R$ 19.800,24, corresponde a praticamente de 21 (vinte e um) salários mínimos da época, que era de R$ 954,00

– parâmetro adotado pela jurisprudência superior –, não podendo, então, de forma alguma, ser tido como insignificante.

Nesse sentido, trago à colação recente julgado do E. STJ:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
ESTELIONATO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PREJUÍZO CALCULADO EM R$ 170,00 (CENTO E SETENTA REAIS). VALOR SUPERIOR A 10 % (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INAPLICABILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Na hipótese dos autos, o prejuízo suportado pela vítima representava mais de 36 % (trinta e seis por cento) do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2009 - R$ 465,00), não podendo ser considerado como ínfimo ou irrisório, ainda que cometido em detrimento de um supermercado, razão pela qual se mostra inviável a incidência do princípio da bagatela (precedentes).
Habeas Corpus não conhecido.” (HC 394.288/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

De modo que inexistem dúvidas da lesividade da conduta, pelo valor do prejuízo sofrido pelo estabelecimento-vítima.

O agir da incriminada não pode ser tido como indiferente ao Direito Penal, ao contrário, desponta lesivo, subsumindo-se não só formal, como materialmente ao tipo penal em questão.

Nesse contexto, a melhor solução é a aplicação da pena, como forma de retribuição e, principalmente, prevenção, imprimindo no espírito do infrator o senso de responsabilidade, evitando sentimentos de absoluta impunidade, que poderia incentivá-lo na reiteração criminosa.

Não se há falar, assim, em aplicação do princípio da insignificância.

Configurado o crime em tela, não há como prosperar o pleito absolutório.

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de diminuição, porém, aplicou a causa de aumento prevista no art. 71 do CPB, aumentando a pena em 1/6.

A defesa também pretende a exclusão do crime continuado.

Ocorre que restou comprovado durante a instrução processual, pelos depoimentos em juízo, que o crime de apropriação indébita praticado pelos réus ocorreu no período compreendido de 11.08.2017 à 11.04.2018 (08 meses), ou seja, a conduta do apelante perdurou por longo tempo,
praticando o crime em momentos distintos, da mesma espécie, e nas mesmas condições tempo, lugar e maneira de execuções.

Acompanhando de tal entendimento, deve ser mantida a condenação pela continuidade delitiva.

CONCLUSÃO

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, conheço dos recursos de apelação interposto por
Jesse Santa Rosa Fiel e Rafael Neves Borges,
e lhes
nego provimento
, nos termos do voto, acompanhando parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 24/02/2023