Tribunal: TJPA
Processo: 0010106-21.2019.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO. 2) ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 34 (TRINTA E QUATRO) PAPELOTES DE CRACK, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA. 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE. 5) RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. 6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. 7) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010106-21.2019.8.14.0024

APELANTE: JOAO MARCOS MARTINS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1)
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO.
2)

ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 34 (TRINTA E QUATRO) PAPELOTES DE CRACK, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
3)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA.
4
)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE.
5)
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE –
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO.

6)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– IMPOSSIBILIDADE –
PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.
7
)
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA

06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por JOÃO MARCOS MARTINS, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Itaituba que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, o apelante postulou o reconhecimento do seu direito de recorrer em liberdade. No mérito, alegou ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela sua absolvição.

Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 ou o redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal, bem como aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo. Requereu ainda seja realizada a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De início,
ressalta-se que o pedido do recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Assim sendo, verifica-se que o equívoco procedimental prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer em liberdade tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal, razão pela qual passo a análise do mérito recursal.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 06 de abril de 2019, por volta das 06h30, na residência localizada na Av. Getúlio Vargas, 4ª Rua, s/n, casa de Alvenaria Azul, Bairro União, Miritituba, município de Itaituba, o apelante JOÃO MARCOS MARTINS DA SILVA foi flagrado com 34 (trinta e quatro) papelotes, pesando aproximadamente 35 (trinta e cinco) gramas da substância entorpecente conhecida como “crack”.

Segue narrando que, após receber diversas denúncias anônimas de que o apelante estaria comercializando substâncias entorpecentes no distrito de Miritituba, o mesmo permitiu que agentes fizessem buscas em sua residência, onde foram encontrados 34 (trinta e quatro) papelotes da substância conhecida como “crack”, acondicionadas em uma sacola preta, tendo sido encontrados ainda um recorte de sacola preta, na mesma espessura e cor da embalagem dos entorpecentes, bem como a quantia de R$ 387,00 (Trezentos e oitenta e sete reais), diversos relógios e um aparelho celular.

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

No que se refere ao pleito de absolvição, vê-se que embora o apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório e que a substância entorpecente encontrada se destinava ao seu consumo, insurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha FRANCIVALBER ALVES DOS SANTOS, policial militar que participou da diligência que culminou na prisão do apelante, em juízo (ID 6350232), aduziu que desde quando foi destacado para servir no Distrito de Miritituba, no município de Itaituba, populares denunciavam a venda de drogas promovida pelo apelante, conhecido como Marquinhos, o qual passou ser monitorado em festas e nas ruas pela Polícia, até que em certa ocasião, um usuário de substância entorpecente, de alcunha Careca, levou a equipe policial até o local onde era comercializado o entorpecente. Na residência identificada como ponto de venda de drogas, foram encontrados os produtos apreendidos, sendo que na oportunidade, após ser chamado por Careca, o apelante abriu a janela e avistou a guarnição policial, sendo prontamente solicitada uma revista, ao que o réu permitiu a entrada da PM. Após vistoria, as drogas foram encontradas sobre uma cômoda e o apelante assumiu que o entorpecente era de sua propriedade, tendo sido encontrada também certa quantia em dinheiro. Quanto ao indivíduo de alcunha Careca, este se aproveitou do momento em que a PM realizava a vistoria na residência de Marquinhos para evadir-se do local e por isso não foi apresentado na Delegacia de Polícia Civil, sendo que o referido indivíduo faleceu meses depois.

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato de JHON KENNEDY DO LAGO VERDE, também em audiência, que aduziu ter sido a notícia de fato comunicada ao Comandante da guarnição, relatando-se que Marquinhos estava comercializando droga na residência, sendo que, por volta de 06h00, avistaram um rapaz nas proximidades da casa do apelante e, após abordagem, o referido indivíduo, de alcunha Careca, indicou onde havia adquirido a substância entorpecente. Segue asseverando que a droga, popularmente conhecida por crack, estava no quarto, dentro de um pote em cima de uma mesinha, bem como que havia mais pessoas na casa, além de Marquinhos, porém só ele assumiu a propriedade da droga.

Dos depoimentos supratranscritos, extrai-se que
no dia dos fatos, no município de Itaituba, policiais militares receberam informações de que o réu estava comercializando substância entorpecente em sua residência, tendo sido avistado um usuário às proximidades, o qual levou a guarnição até a aludida casa, onde referiu ter adquirido o entorpecente e foram encontrados
34 (trinta e quatro) papelotes da substância conhecida como “crack”, bem como a quantia de R$ 387,00 (Trezentos e oitenta e sete reais), e demais objetos descritos na exordial acusatória.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo (ID 6350231), atestou que a substância apreendida com o acusado (ID 6350221, pag. 04),
tratava-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína
, pesando 21,20 g (vinte e um gramas e duzentos miligramas), restando improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com o acusado era destinada à profusão ilícita, tendo em vista que ambos os policiais militares que efetuaram a prisão do referido acusado declararam
que obtiveram a informação, por meio de denúncia anônima, de que em uma residência, posteriormente identificada como sendo do apelante, estava ocorrendo comercialização de substância entorpecentes, ocasião em que um usuário
indicou onde havia adquirido as aludidas substâncias,

e levou a guarnição até

o referido local, onde foram encontradas as drogas apreendidas, bem como os demais objetos acima mencionados.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, verifica-se que apesar do juiz a quo ter cometido alguns equívocos a quando da avaliação das circunstâncias do art. 59, do CP, vê-se que a natureza da droga apreendida (21,20 g de cocaína
), à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, constitui elemento que negativa a culpabilidade do agente e justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo
magistrado
a quo
,

observando-se que a reprimenda-base fixada
em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
bem como 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
revela-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

Ausente agravantes e atenuantes,
a pena corporal intermediária permanece em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso
, utilizados pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante, não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Logo, não havendo elementos suficientes para demonstrar que o réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, r
econheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

In casu,

tendo em vista que
a substância entorpecente encontrada sob a guarda do apelante estava acondicionada de forma a facilitar sua comercialização,
distribuída em papelotes,
ex-vi
laudo ID 6350231, aliadas às
circunstâncias da prisão em flagrante do acusado,
tendo sido ele detido a partir de denúncias anônimas, havendo notícias de que ele já era conhecido como traficante, tendo sido inclusive apontado como tal por um consumidor,
ex-vi
depoimentos colhidos em audiência,

justificam a redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), mínimo legal,
razão pela qual tornou-se definitiva a reprimenda a ele imposta em 06 (seis) e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[2]
.

Por todo o exposto, conheço parcialmente do apelo e, nesta extensão, lhe dou parcial provimento,
para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, redimensionando-se a reprimenda para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[2]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Belém, 29/06/2023