Tribunal: TJPA
Processo: 0039678-40.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARAES
Órgão julgador: AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Turma de Direito Privado APELAÇÃO CÍVEL (198) 0039678-40.2014.8.14.0301 APELANTE/APELADOS: ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA, HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA Advogado: RENATO IGOR DE OLIVEIRA SILVA - CE28563-A Advogado: YAGO FELIPE SERRA DE OLIVEIRA - PA26975-A APELANTE/APELADO: KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA Advogado: PEDRO BENTES PINHEIRO NETO - PA12816-A DESEMBARGADOR RELATOR: AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARÃES EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DO FILHO DA AUTORA. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE E HOSPITAL CONVENIADO. SOLIDARIEDADE. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. RECURSO DAS RÉS CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA MAJORAR O DANO MORAL PARA O IMPORTE DE R$150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS). 1. Não há como reconhecer a nulidade da sentença por ausência de realização de perícia, quando as partes, instadas a se manifestar em audiência sobre as provas que pretendiam produzir, não requereram a sua produção. 2. Testemunha arrolada pela ré que não compareceu a audiência de instrução. Manifestação da parte em petição sobre a desnecessidade de intimação da testemunha. Preclusão da prova face o seu não comparecimento ao ato. 3. Responsabilidade civil pelo evento morte tanto do nosocómio como do plano de saúde constada ante a solidariedade. 4. Dano material na modalidade de pensionamento mensal pela morte do filho. Parâmetros utilizados pelo juízo primevo em consonância com os precedentes do STJ sobre o tema. 5. Dano Moral. Valor compensatório/punitivo majorado para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), que se mostra mais adequado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Correção da condenação pelo INPC/IBGE, desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ), acrescido de juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STJ. 6. Honorários de sucumbência mantidos no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da condenação. 7. Recurso das rés improvido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros componentes da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao Recurso de apelação da autora e negar provimento aos recursos das rés, nos termos do voto relatado pelo Exmo. Desembargador Relator Amilcar Roberto Bezerra Guimarães.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0039678-40.2014.8.14.0301

APELANTE: ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA, HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA

APELADO: KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA, HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARÃES

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

2ª Turma de Direito Privado

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0039678-40.2014.8.14.0301

APELANTE/APELADOS: ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA, HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA

Advogado: RENATO IGOR DE OLIVEIRA SILVA - CE28563-A

Advogado: YAGO FELIPE SERRA DE OLIVEIRA - PA26975-A

APELANTE/APELADO: KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA

Advogado: PEDRO BENTES PINHEIRO NETO - PA12816-A

DESEMBARGADOR RELATOR: AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARÃES

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DO FILHO DA AUTORA. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE E HOSPITAL CONVENIADO. SOLIDARIEDADE. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. RECURSO DAS RÉS CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA MAJORAR O DANO MORAL PARA O IMPORTE DE R$150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS).

1.

Não há como reconhecer a nulidade da sentença por ausência de realização de perícia, quando as partes, instadas a se manifestar em audiência sobre as provas que pretendiam produzir, não requereram a sua produção.

2. Testemunha arrolada pela ré que não compareceu a audiência de instrução. Manifestação da parte em petição sobre a desnecessidade de intimação da testemunha. Preclusão da prova face o seu não comparecimento ao ato.

3. Responsabilidade civil pelo evento morte tanto do nosocómio como do plano de saúde constada ante a solidariedade.

4. Dano material na modalidade de pensionamento mensal pela morte do filho. Parâmetros utilizados pelo juízo primevo em consonância com os precedentes do STJ sobre o tema.

5. Dano Moral. Valor compensatório/punitivo majorado para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), que se mostra mais adequado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Correção da condenação p
elo INPC/IBGE, desde o arbitramento (
Súmula 362 do STJ)
, acrescido de juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STJ.

6. Honorários de sucumbência mantidos no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

7. Recurso das rés improvido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros componentes da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
conhecer e dar parcial provimento
ao Recurso de apelação da autora e
negar provimento
aos recursos das rés, nos termos do voto relatado pelo Exmo. Desembargador Relator Amilcar Roberto Bezerra Guimarães.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação interpostos por
ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA, HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA
e
KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA
,
contra sentença proferida pelo juízo da 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém que, nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
, julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na exordial.

Na origem, a autora da ação, KELLI CRISTIANE DE OLIVEIRA, alegou que seu filho de apenas 4 anos de idade, JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA LISBOA, fora vítima da negligência e do descaso dos réus HAPVIDA e HOSPITAL LAYR MAIA (denominada atualmente de
ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS LTDA),
durante a condução de seu tratamento médico e sobretudo de sua internação na UTI.

Aduz, em resumo, que durante o período de 16.09.12 a 19.09.12, viu seu filho agonizar de dor, sem que o corpo médico do Hospital Layr Maia identificasse qual doença teria acometido a criança, insistindo em tratá-lo apenas com medicação paliativa seguida de orientação para que retornasse a sua casa.

Relata que, no dia 16/09/2012, o menor apresentou sintomas como olhos inchados, tosse seca e febre, sendo internado no Hospital Layr Maia, momento que foram solicitados exames laboratoriais e a criança fora colocada em observação, com suspeita de hepatite.

No dia seguinte (17/09/12), após a realização de novos exames, dentre os quais raio-x e ultrassonografia de abdômen total, a autora foi informada de que não foi constatada a hepatite e, mesmo sem qualquer explicação para a causa dos sintomas, o menor foi liberado para retornar para sua residência.

Em 18/09/12, a criança retornou com piora do quadro clínico, cujos sintomas eram tosse, cansaço, prostração e desidratação, sendo que, de acordo com a ficha ambulatorial do dia 18/09/12, há a informação de que o resultado do raio-x de tórax do dia 17/09/12 associado ao resultado do exame laboratorial (leucocitose) indicaram comprometimento pulmonar. Explicita ainda, que mesmo com a gravidade do quadro clínico o menor foi tratado apenas com soros, corticoides, oxigênio e aerossol, sem qualquer outra medicação específica.

Aduz que era o terceiro retorno da criança ao hospital e nada além de tratamentos paliativos foram ministrados e nenhum diagnóstico foi dado, sendo que o menor teve alta hospitalar, mesmo com o estado de saúde grave relatado pelos próprios médicos (comprometimento pulmonar causado por leucocitose).

Narra que a criança retornou ao hospital na madrugada do dia seguinte (19/09/12, às 05h15min), com agravamento do quadro clínico, tendo recebido apenas cuidados paliativos até ter o quadro agravado, momento em que fora solicitado internação em UTI as 06h:30min, sendo reiterada as 08h00min em decorrência da piora gradual do estado de saúde.

Pontua que, em que pese o pedido de internação do menor e seu estado grave, o plano de saúde apenas permitiu a sua internação às 10h30min, ou seja, somente 4 (quatro) horas após a primeira solicitação, sendo a "justificativa" dada à autora para a demora na internação foi a de que as autorizações da HAPVIDA vêm de Fortaleza, no Estado do Ceará.

Informa, que a negligência e o descaso do plano e do hospital prosseguiram quando a criança, já na UTI, foi diversas vezes atendida por enfermeiros, segundo claramente registrado na ficha de evolução clínica do próprio hospital.

Assim, afirma que a internação de seu filho na UTI não foi bem sucedida, e isso por dois motivos: (i) houve demora na autorização de internação por parte o plano de saúde HAPVIDA e (ii) o atendimento médico de urgência fora feito por enfermeiros.

Aduz ainda, que a causa da morte indicada foi "FALÊNCIA CÁRDIO RESPIRATÓRIA PNEUMONIA", conforme certidão de óbito.

Por fim, requereu a condenação das requeridas a indenizá-la pelos danos materiais consistente em pensionamento no valor R$ 179.549,52 (setecentos e setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), com incidência de juros e correção monetária a partir do evento danoso (19.09.2012), em consonância com as súmulas 43 e 54 do STJ; A procedência do pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, este no valor correspondente a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), montante esse que deve ser corrigido a partir da publicação da sentença (Súmula 362 do STJ) e juros desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ);

Recebida a exordial, o juízo primevo deferiu a gratuidade de justiça à autora, determinou a inversão do ônus de prova e a citação das requeridas.

Em contestação, a ré HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, aduziu que não houve demora na autorização da internação do menor na UTI pediátrica; defendeu a inexistência de responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde em caso de erro médico; arguiu a inexistência de ilícito civil apto a ensejar a indenização por dano moral e material; impugnou o pedido de inversão do ônus da prova; por fim, requereu a improcedência da ação.

Por sua vez, em contestação, o réu HOSPITAL LAYR MAIA alegou, também em sede preliminar, sua ilegitimidade passiva. No mérito, alegou que não houve falha na prestação de serviço causadora do óbito do filho da autora; defendeu a impossibilidade de responsabilização do hospital pela conduta de médicos que não são seus empregados ou prepostos; defendeu, ainda, a responsabilidade subjetiva em caso de erro médico; ausência de danos morais e materiais; por fim requereu a improcedência da ação.

Réplica em ID nº. 2096069, 2096070 e 2096071, onde a autora da ação refutou todas as teses apresentadas por ambas as rés.

Em audiência preliminar, ainda pela égide do CPC/73, foram requeridas como provas a apresentação de documentos e a oitiva de testemunhas pela autora; pela ré; HAPVIDA; apenas a juntada de documentos e pelo réu HOSPITAL LAYR MAIA
a juntada de prova documental e prova testemunhal.

O juízo deferiu as provas requeridas e determinou que, no prazo de 10(dez) dias, as partes que requereram a oitiva de testemunhas apresentassem o rol, sob pena de preclusão.

Apresentação de rol de testemunhas em ID nº. 2096073, pag. 08 pela parte ré HOSPITAL LAYR MAIA, e na pag. 09 pela autora da ação.

Instrução realizada em ID nº. 2096074.

Após as alegações finais, sobreveio sentença de mérito que afastou as preliminares arguidas e julgou procedente a demanda para condenar as empresas requeridas nos seguintes termos:

a) reconhecer a responsabilidade objetiva e solidária dos réus diante da autora;

b) condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), com correção monetária pelo IPCA -IBGE, nos termos da Súmula 362 do STJ;

c) condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de pensão mensal em favor da autora no valor total de R$ 179.549,52 (cento e setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos),
que deverá ser
acrescido de juros de mora simples de 1% ao mês, corrigido pelo índice do IPCA-IBGE, a contar de 19.09.2012, data do evento danoso;

d) condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação.

Ato contínuo, tanto as rés como a autora apresentaram apelação.

A autora requer em sede recursal a majoração dos danos morais e dos honorários de sucumbência.

Por sua vez, as rés, requereram a modificação do julgado, alegando, preliminarmente, necessidade de anulação da sentença por ofensa a ampla defesa e contraditório, já que se fazia necessário a realização de perícia médica, bem como que sua testemunha arrolada e não escutada, não fora dispensada pelo juízo em audiência de instrução. Aduz ainda a necessidade de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. No mérito, ausência de provas do nexo causal entre o óbito e a conduta dos prepostos da empresa. Inexistência de dano material e subsidiariamente, a redução do quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais.

Em contrarrazões, respectivamente, as apeladas pleitearam o improvimento dos recursos da parte adversa.

É o relatório.

VOTO

I. DO RECEBIMENTO

Os recursos de apelação apresentados pela autora e pelos réus são cabíveis, visto que foram apresentados tempestivamente, por quem detém interesse recursal e legitimidade, tendo sido firmados por advogado legalmente habilitado nos autos. Custas processuais devidamente recolhidas, exceto pela autora que detém gratuidade de justiça deferida.

II. DO CONHECIMENTO

Tendo sido preenchidos os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço dos recursos de apelação.

III.

DA

ANÁLISE DO PEDIDO DA REFORMA

A questão devolvida à apreciação nesta Instancia Revisora, cinge-se na necessidade em apurar se correta a aplicação do
decisum proferido em
primeiro grau que condenou as rés HAPVIDA e HOSPITAL LAYR MAIA ao pagamento de indenização por danos materiais e morais em decorrência do óbito do filho da autora da ação.

Passo a análise conjunta dos três recursos manejados, pela autora e pelas rés.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS.

Aduzem ambas as rés que houve nulidade da sentença, eis que não fora realizada a prova pericial, bem como que as testemunhas arroladas não foram ouvidas em audiência e nem dispensadas pelo juízo.

Sem razão as rés apelantes. Explico.

Inicialmente, destaco que cabe as partes requerer expressamente e no prazo legal as provas que pretendem produzir, cabendo ao magistrado avaliar se há pertinência, necessidade e utilidade na produção da prova, a fim de evitar a diligenciais inúteis, desnecessárias ou protelatórias. Isso ocorre porque o magistrado é o destinatário das provas.

Pois bem, nota-se dos autos que e
m audiência preliminar, ainda pela égide do CPC/73, foram requeridas como provas a serem produzidas a apresentação de documentos e a oitiva de testemunhas pela autora; pela ré, HAPVIDA, apenas a juntada de documentos e pelo réu, HOSPITAL LAYR MAIA,
a juntada de prova documental e prova testemunhal.

O juízo deferiu as provas requeridas e determinou que, no prazo de 10 (dez) dias, as partes que requereram a oitiva de testemunhas apresentassem o rol de testemunhas, sob pena de preclusão.

Como se vê, em audiência, as partes especificaram as provas que pretendiam produzir, sendo que nenhuma das rés requereu prova pericial.

De igual modo, vislumbro dos autos que a Hapvida não requereu prova testemunhal, de maneira que não podem agora, após a devida instrução e em decorrência de sentença desfavorável, requerer a nulidade da sentença por ausência de produção da prova que, repito, não requereram. Tal prática beira a litigância de má-fé.

É salutar lembrar que o direito de produção das aludidas provas restou precluso quando em audiência preliminar não foram requeridas. A jurisprudência do STJ é claríssima neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de obrigação de não fazer cumulada com compensação por dano moral. 2.
Esta Corte já firmou entendimento que preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação.
Precedentes. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1829280 SP 2019/0224091-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 16/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2019).

De outra monta, no que diz respeito a testemunha arrolada pela ré, ora apelante, HOSPITAL LAYR MAIA, importante observar que de fato há nos autos a juntada de petição da parte em ID nº.
2096073, pag. 08, onde consta o nome do médico JÚLIO FIALHO BARRERO - CRM - PA 8742 como testemunha a ser ouvida em eventual audiência de instrução.

Na audiência de instrução não se tem notícia se a testemunha compareceu ou não compareceu ao ato, pois não consta no termo de audiência a sua presença. Entretanto, ao contrário do que aduz a ré, ora apelante, tal fato não induz a nulidade de sentença, já que tudo leva a crer que a testemunha não compareceu, precluindo-se a assim o direito da ré de produzir a prova, eis que na própria petição em que arrola a testemunha, informa que esta compareceria independente de intimação.

No mais, o fato de não constar nenhuma menção no termo de audiência não significa dizer que o juízo dispensou a testemunha sem a ouvir. Na verdade, a empresa ré tenta criar uma nulidade processual em momento oportuno para ela e inoportuno para o feito, e isso por certo em razão da sentença que lhe foi desfavorável. Tal ato caracteriza verdadeira nulidade de algibeira e, sem dúvida alguma, deve ser repelida por este Tribunal.

Sobre a nulidade de algibeira segue lição em julgado do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO. "NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1
. A questão trazida pela parte, em que pese seu prévio conhecimento, fora propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma, traduzindo-se em estratégia rechaçada por esta Corte Superior ("nulidade de algibeira"). 2. A alegação de nulidade por suposta irregularidade na intimação deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Precedentes desta Corte
. 3. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário: 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1486132 MG 2019/0104605-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2019).

É justamente o que ocorre nos autos, bastando um simples olhar sobre os atos praticados durante todo o processo para verificar que se a testemunha tivesse, de fato, comparecido ao ato e sido dispensada pelo juízo, tal acontecimento seria relatado no termo de audiência. Por outro lado, caso o juízo negasse o direito alegado pela apelante, por certo seu advogado teria utilizado imediatamente de seu direito de petição para apresentar manifestação contra ato que supostamente estaria eivado de nulidade.

Em outras palavras, a apelante tenta criar uma narrativa totalmente desprovida de provas sobre uma inexistente nulidade, a fim de que o processo retorne a fase instrutória e, por um milagre, consiga reverter o resultado da ação através de uma nova sentença.

Ora, não é aceitável que a apelante, depois que a sentença lhe foi desfavorável, crie questiúncula cujo escopo é exclusivamente o tumulto processual e impedir que o processo tenha um fim.

Assim, pelas razões acima, rechaço a preliminar de nulidade da sentença.

DA PRESENÇA DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Inicialmente, esclareço que tanto a ré Hapvida como a ré Hospital Layr Maia apresentaram, em sede preliminar de apelação, a arguição de sua ilegitimidade passiva.

Entendo que a questão aventada se confunde com o mérito, passando a análise da questão a seguir, juntamente com o mérito dos recursos.

Pois bem, imperioso lembrar que a lide se rege pelas normas do CDC. No referido diploma se extrai do art.
14
que a operadora do
plano
de
saúde
é objetivamente responsável pelos fatos decorrentes de sua prestação de serviço, inclusive pelo atendimento dos médicos que nela se credenciaram, independentemente da natureza do vínculo e desde que comprovada a culpa do profissional liberal responsável.

Leia-se do citado artigo:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nesse sentido, importante destacar o ensinamento dos doutrinadores Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga,
in verbis
:

"As empresas de planos de
saúde
respondem pelos danos praticados pelos médicos credenciados. A única exceção se dá quando o médico é escolhido livremente pelo próprio paciente, que depois é reembolsado pela empresa de
saúde
(nesse caso apenas responde civilmente o próprio médico, não a empresa de seguro-
saúde
). Importante sublinhar que, nos casos em que presente a solidariedade, não cabe discutir maior ou menor participação do agente diante do dano, pois a utilidade finalística do instituto da solidariedade é justamente afastar essas discussões diante da vítima." (Curso de Direito Civil: responsabilidade civil, vol. 3, ed. JusPodvim, 2017, p. 806).

A propósito, o STJ já sedimentou o entendimento de que há responsabilidade do plano de saúde quando de atuação do hospital credenciado: "
A operadora do
plano
de
saúde
, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de
hospital
próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts.
2º
,
3º
,
14
e
34
do
Código de Defesa do Consumidor
, art.
1.521
,
III
, do
Código Civil de 1916
e art.
932
,
III
, do
Código Civil de 2002
" (Info 666).
”

O acórdão restou assim ementado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.
FALHA
NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. DEMORA PARA AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA. ÓBITO DA PACIENTE.
HOSPITAL
E
PLANO
DE
SAÚDE
PERTENCENTES À MESMA REDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E RESULTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de
plano
de
saúde
mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. 2. A operadora do
plano
de
saúde
, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de
hospital
próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts.
2º
,
3º
,
14
e
34
do
Código de Defesa do Consumidor
, art.
1.521
,
III
, do
Código Civil de 1916
e art.
932
,
III
, do
Código Civil de 2002
. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o
hospital
, o médico e a operadora do
plano
de
saúde
nos limites da sua culpa. (
REsp 866.371/RS
, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe de 20/08/2012). 3. Hipótese em que a paciente, tendo sofrido uma queda em 20/05/2013, foi diagnosticada com trauma grave na coluna cervical, com indicação de cirurgia de urgência, e somente foi operada em 12/06/2013, vindo a óbito no dia seguinte, em virtude de tromboembolia pulmonar. Nos termos do consignado pelas instâncias ordinárias, o estado de
saúde
da paciente, idosa e portadora de patologias de alto risco, agravou-se em decorrência da demora injustificada - 22 (vinte e dois) dias - para a autorização da cirurgia, resultando na evolução para o quadro de choque fatal. 4. A demora para a autorização da cirurgia indicada como urgente pela equipe médica do
hospital
, sem justificativa plausível, caracteriza defeito na prestação do serviço da operadora do
plano
de
saúde
, resultando na sua responsabilização. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (
AgInt no AREsp 1414776/SP
, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 04/03/2020).

Assim, entendo que a ré, ora apelante, HAPVIDA, tem responsabilidade objetiva pelos atos ocorridos no Hospital Layr Maia, em razão de ser Hospital conveniado ao plano.

Por seu turno, o Hospital Layr Maia aduz que não seria responsável pelos atos praticados por médicos que não são contratados seus.

Ocorre que, em verdade, o Hospital só não responde pelos danos causados pelos profissionais da saúde, quando estes foram escolhidos pelo paciente, o que não acontece no caso em tela, onde dos fatos alegados facilmente se constata que o paciente fora em busca do Hospital no setor de urgência pediátrica. Aliás, hospital que atende ao plano de saúde Hapvida.

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO MÉDICO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. SOLIDARIEDADE COM OS MÉDICOS RESPONSÁVEIS PELA CIRURGIA. COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS PROFISSIONAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e compensação por dano moral ajuizada em 24/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 19/12/2018 e concluso ao gabinete em 19/08/2019. 2. O propósito recursal é decidir sobre a legitimidade passiva do hospital recorrente, bem como sobre a denunciação da lide aos médicos responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos ou à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o hospital recorrente e os respectivos médicos. 3. Os fatos narrados na petição inicial, interpretados à luz da teoria da asserção, não autorizam reconhecer a ilegitimidade passiva do hospital, na medida em que revelam que os procedimentos cirúrgicos foram realizados nas dependências do nosocômio, sendo, pois, possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos - hospital e respectivos médicos - pelo evento danoso. 4. Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Precedentes. 5. Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda e evitar a indesejável situação de haver decisões contraditórias a respeito do mesmo fato. 6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1832371 MG 2019/0239132-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/06/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).

Deste modo, entendo que ambas as empresas apelantes respondem pelos atos praticados, eis que caracterizada a solidariedade, cabendo, neste momento, apenas avaliar se ocorreram os pressupostos para a responsabilização objetiva das empresas.

Pois bem, no caso dos autos, a autora da ação requereu a condenação das rés pela morte de seu filho, menor de idade, alegando que houve erro médico nas seguintes situações: a) Em que pese o estado grave do menor, que esteve no Hospital réu durante quatro dias seguidos, os médicos ministravam medicamentos paliativos e, logo em seguida, lhe davam alta, mesmo o menor tendo, inclusive, comprometimento pulmonar; b) houve demora na autorização da internação na UTI (04 horas); c) o atendimento médico de urgência fora feito por enfermeiros; d) ato contínuo o menor veio a óbito.

Pela narrativa fática apresentada e pelas provas colhidas durante a instrução processual, pode-se atestar a induvidosa negligência e imperícia dos médicos que atenderam o menor, posto que lhe ministraram apenas cuidados paliativos durante 4 (quatro) dias seguidos, dando-se repetidas altas hospitalares sem, de fato, verificar ou constatar a gravidade da situação em que se encontrava o paciente.

O que se espera dos vários médicos que atenderam o menor era o mínimo de expertise e zelo com o paciente, o que, no caso em questão, evidentemente não houve. Em verdade, pelo que consta dos autos, em especial as provas produzidas, o que se visualiza é uma serie de eventos desastrosos no cuidado da vítima, que por certo poderia ainda estar viva caso os médicos e a administração do hospital tivessem agido com um mínimo de cautela, quer seja mantendo o paciente internado para investigação do quadro ou mesmo providenciando a sua imediata colocação num UTI em decorrência do seu delicadíssimo quadro de saúde.

Em suas apelações ambos os réus afirmam que havia necessidade de perícia médica para atestar se houve ou não erro médico.

Aqui, faço três ponderações: 1) Houve a inversão do ônus de prova no despacho que recebeu a inicial, de modo que caberia aos réus provar que os fatos alegados não se consubstanciavam em erro médico; 2) Ambos os réus não requereram prova pericial; 3) Não houve qualquer prova produzida que não coadunasse com as alegações da mãe do menor de que houve erro médico.

Repito, que pela narrativa fática e análise dos documentos apresentados, facilmente constatável para qualquer ser humano médio a total incúria e desídia com que tanto o hospital como o plano de saúde trataram o consumidor, uma criança de 4 (quatro) anos de idade que teve sua vida ceifada. Arrisco a dizer que até hoje a genitora do menor não sabe realmente o que houve com seu filho.

Como bem ressaltado pelo juízo de origem: “
De fato, não restam dúvidas de que houve negligência por parte dos profissionais médicos que atenderam o menor, uma vez que a criança não chegou a ser internada para a investigação das causas que estavam levando à piora do seu quadro clínico. Os documentos anexados aos autos comprovam que a criança foi levada 04 vezes ao hospital e, sempre após ser medicada, os médicos que lhe atendiam davam alta à mesma, mesmo sem um diagnóstico conclusivo sobre a doença que estava lhe prejudicando a saúde (fls. 61/68 e 73/84).
”.

Os atos de negligência dos réus continuaram. Constata-se, de plano, como já ressaltei, que houve evidente desídia de ambos os réus quando não realizaram a imediata internação do menor em sua UTI.

No documento de fls. 56/57 (ID nº. 2095955 e 2095956), verifica-se que a primeira solicitação para internação na UTI foi realizada às 06h30 do dia 19.09.2012, havendo nova solicitação às 08h00 e, somente às 10h30 a criança foi admitida na UTI.

Aqui resta a seguinte indagação: Se a criança estava em risco claro de morte e necessitando urgentemente de internação em UTI, por que aguardar a autorização do plano de saúde para fazê-la? Era dever e responsabilidade do Hospital zelar pela saúde de seu paciente, JAMAIS condicionar o atendimento a uma autorização. Há no caso verdadeira omissão do Hospital Layr Maia, o que gera o dever de indenizar a apelada.

De mais a mais, nos depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento (fls. 355/356 - ID nº. 2096074), verifica-se uma demora injustificada por parte da HAPVIDA em autorizar a UTI. Aqui temos outra falha absurda e injustificável da apelada.

Como explicitado pelo juízo primevo em audiência:

“A preposta do HAPVIDA, perguntada sobre o lapso temporal entre o pedido de internação e a autorização da auditoria, respondeu que ‘(...) o tempo máximo para a autorização fica entre 30 e 40 minutos’ (fls. 355). Já o preposto do hospital réu respondeu que ‘Há variantes de comunicação com a auditoria, e após a transmissão da requisição a resposta é em média de 20 a 15 minutos para a resposta acerca do pedido de internação’ (fls. 355-v). Ora, se o máximo de tempo que leva entre a solicitação e a admissão do paciente na UTI são 40 minutos, resta patente e flagrante a demora na internação do filho da autora na UTI. Destaco que, na qualidade de informantes, a Sra. MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA e o Sr. RENATO FRANCISCO OLIVEIRA DA SILVA, confirmaram que a criança somente foi internada por volta das 10h30.”

Por outro lado, quanto a questão de atendimento realizado por enfermeiros, entendo que não há ato ilícito ou falha na prestação de serviços, eis que é inerente a profissão dos enfermeiros realizar cuidados aos pacientes em UTI. Além disso, nos prontuários médicos e na oitiva realizada em audiência, constata-se que houve atendimento por médico ao menor.

Deste modo, como dito acima, entendo ter ocorrido falha na prestação de serviço hábil a ensejar a responsabilização das rés, ora apelantes, de maneira que a sentença de procedência deve ser mantida.

Passo a análise dos danos alegados.

III.1. DANO MATERIAL

As rés, apelantes, alegam que a forma de cálculo dos danos materiais se encontra equivocada, merecendo reforma a decisão neste ponto.

A sentença de mérito tem o seguinte dispositivo:

“condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de pensão mensal em favor da autora no valor total de R$ 179.549,52 (cento e setenta e nove mil, quinhentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos),
que deverá ser
acrescido de juros de mora simples de 1% ao mês, corrigido pelo índice do IPCA-IBGE, a contar de 19.09.2012, data do evento danoso;”

A fundamentação do juízo primevo guarda consonância com a jurisprudência do STJ, como pode ser visto dos seguintes trechos da decisão:

“Destarte, a pensão em caso de morte é devida ainda que o falecido ainda não estivesse trabalhando na data de seu óbito.

A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido, considerando que se presume ajuda mútua entre os integrantes de famílias de baixa renda. (AgRg no REsp 1228184/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012).

Em relação aos critérios de fixação da pensão, comungo do mesmo entendimento que o Colendo STJ vem manifestando sobre o tema, qual seja:

• No período em que o filho falecido teria entre 14 a 25 anos: os pais devem receber pensão em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo; -63712

• No período em que o filho falecido teria acima de 25 anos até 65 anos: os pais devem receber pensão em valor equivalente a 1/3 do salário mínimo.

O parâmetro acima mencionado é que tem sido utilizado pelo STJ encontra fundamento no fato de que 14 anos é a idade em que a pessoa pode começar a trabalhar, na condição de aprendiz, segundo art. 7º, XXXIII da CF/88. Ademais, 25 anos é a idade em que a jurisprudência arbitrou na qual normalmente as pessoas se casam e, com isso, constituem novo núcleo familiar e, em razão deste fato, passam a ajudar menos financeiramente os pais. Por fim, 65 anos é a expectativa de vida considerada pela jurisprudência.

(...)

Finalmente, cumpre ressaltar que para a inclusão do 13º salário no valor da pensão indenizatória é necessária a comprovação de que a vítima exercia atividade laboral na época em que sofreu o dano-morte (REsp 1.279.173-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/4/2013), situação esta que não se amolda ao caso dos autos.

Dessa forma, julgo procedente o pedido de pagamento de pensão mensal em favor da autora, nos termos requeridos na exordial, devendo-se considerar o valor do salário mínimo vigente à época do ajuizamento da ação, ou seja, R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais).”

De fato, a jurisprudência do STJ vem entendendo ser devida a indenização aos pais pelo período em que o filho poderia estar os ajudando nas despesas da família. Apesar de possuir entendimento divergente, curvo-me ao entendimento jurisprudencial do STJ para manter a sentença vergastada que se encontra em consonância com os julgados da corte superior.

Oportuno dizer que o argumento das apelantes que o modo de cálculo se encontra errôneo, eis que deveria levar em consideração a expectativa de vida de quem recebe a pensão e não de quem a fornece, não merece prosperar.

O artigo 948, II do CC/02 é expresso em afirmar que o valor é calculado com base na expectativa de vida da pessoa que faleceu:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Por sua vez, o STJ, para a estipulação do dano material na modalidade de pensionamento pela morte de filho menor, tem como base de cálculo a seguinte:

"A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de ser devido o pensionamento, mesmo no caso de morte de filho(a) menor. E, ainda, de que a pensão a que tem direito os pais deve ser fixada em 2/3 do salário percebido pela vítima (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. (AgInt no REsp 1287225/SC, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)." (AgInt no
AREsp
1867343/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 01/02/2022.”

Ora, o juízo a quo seguiu justamente o entendimento do STJ, de maneira que entendo correta a maneira empregada pelo juízo de piso para estipular o dano material.

Assim, mantenho a sentença que condenou solidariamente as empresas rés, ora apelantes, ao pagamento de indenização por danos materiais na forma estipulada na sentença.

III.2. DANOS MORAIS

No que concerne ao arbitramento de indenização a título de danos morais, tanto autor e réus apresentaram apelação. A autora da ação para majorar o valor e os réus entendendo pela não ocorrência ou subsidiariamente a redução do
quantum
.

No que concerne ao arbitramento de indenização a título de danos morais, entendo que referidos valores são devidos.

O dano moral é o abalo a psique humana.

No caso em tela, facilmente constatável que houve uma
conduta indevida e lesiva capaz de gerar a qualquer pessoa sentimento de indignação e impotência social, de maneira que o dano se presume e deve ser reparado.

A principal vítima do dano é a criança que teve sua vida ceifada pela negligência médica. É o menor que não poderá estudar, conhecer pessoas, amar, constituir família, enfim, viver.

Ocorre que não é só a ele, a vítima da negligência, que as rés causaram danos. Não é preciso de muita ilação para se concluir que o ato lesivo ao menor causou danos reflexos a sua genitora, autora da ação.

A criança participou de verdadeira via-crúcis passando por quatro dias de tratamento negligente até que veio a óbito. Infelizmente sua genitora passou cada um desses dias com o filho, sofrendo como qualquer mãe sofre ao ver um filho doente.

A autora da ação passará a vida inteira sentindo a ausência do filho. A autora perdeu a legítima expectativa de acompanhar e ter ao seu lado uma parte sua.

Daí o dever de indenizar.

No que se refere ao
quantum
, deve-se ter em conta a finalidade da condenação em danos morais, que é a de levar o ofensor a tomar atitudes que previnam a ocorrência futura de atos semelhantes; a de compensar a vítima pela dor e dissabores sofridos e, não menos importante, de punir quem pratica atos tidos como ilegais.

A maior dificuldade do dano moral é precisamente o fato de não encontrar
correspondência
no critério valorativo patrimonial
[1]
. Ou seja, como a repercussão do dano não ocorreu no plano material o estorvo de mesurá-lo em moeda é enorme e o
arbitrium boni viri
do Juiz deve se revelar adequado para estabelecê-la em valor não tão grande que se converta em fonte de enriquecimento e nem tão pequeno que se torne inexpressivo.

Alguns juristas entendem a reparação é exclusivamente compensatória enquanto outros, com os quais me alio, entendem que a condenação é também punitiva.

O principal objetivo da condenação então é compensar e punir, porém dentro de um critério que deve ser
razoável
e
proporcional
, a fim de evitar exageros e o dano se transforme em enriquecimento injustificável e indevido.

Neste contexto, inafastável o reconhecimento de que a fixação do montante indenizatório deve ter por parâmetro, dentre outros aspectos, as condições do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, as providências adotadas para amenizar ou reparar o dano, bem como os prejuízos morais alegados pela vítima.

Dessa forma, no caso concreto, entendo que o valor arbitrado (R$40.000,00) deve ser MAJORADO, eis que não se encontra em consonância com o dano causado.

Assim, majoro o valor do dano moral para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), que se mostra mais adequado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o qual deve ser corrigido pelo INPC/IBGE, desde o arbitramento (
Súmula 362 do STJ)
, acrescido de juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STJ.

Isto posto, nego provimento as apelações das rés e dou provimento a apelação da autora para majorar o dano moral para o importe de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

III.3. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Em sede recursal, a autora da ação requereu a majoração dos honorários de sucumbência para o patamar de 20% sobre o valor da condenação.

No caso em tela, entendo que a condenação exarada pelo juízo no importe de 15% sobre o valor da condenação é suficiente para remunerar o patrono da autora, dado a complexidade da causa.

Assim, neste ponto, o apelo não merece acolhimento.

IV. PARTE DISPOSITIVA FINAL

EX POSITIS
, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER AS APELAÇÕES TANTO DA AUTORA QUANTO DOS RÉUS, NEGANDO PROVIMENTO AOS APELOS DAS RÉS HAPVIDA E HOSPITAL LAYR MAIA. NO QUE CONCERNE A APELAÇÃO DA AUTORA, DOU PARCIAL PROVIMENTO PARA MAJORAR A CONDENAÇÃO DE DANOS MORAIS PARA O IMPORTE DE R$150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS) A SER CORRIGIDO MONETARIAMENTE DESDE ESTA DATA (SÚMULA 362 DO STJ), ACRESCIDO DE JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO.

É como voto.

[1]

José de Aguiar Dias
,
in
Da responsabilidade Civil, Volume II, nº 226, Pag. 730

Belém, 31/07/2023