Tribunal: TJPA
Processo: 0003426-42.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. TESTEMUNHAS JUDICIAIS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. ART. 155, DO CPP. DOSIMETRIA. REVISAO. REDUÇÃO DA PENA. EXCLUSÃO DO CONCURSO MATERIAL E APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não há que se falar em absolvição, uma vez que fartamente comprovadas a materialidade e autoria do crime de roubo qualificado, por meio da prova testemunhal colhida nas respectivas fases, deslegitimando a tese de negativa de autoria/insuficiência de provas, respeitado o teor do art. 155, do CPP. 2. A reanálise da dosimetria da pena impõe à redução da pena-base para o mínimo legal, pois o uso de simulacro de arma de fogo não pode ser considerado como vetor negativo apto a elevar a reprimenda. 3. O crime continuado foi legitimamente rechaçado na sentença, diante das circunstâncias em que os crimes foram praticados, pois foram três bens juridicamente ofendidos, com desígnios autônomos, entendidas como concurso material. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003426-42.2018.8.14.0028

APELANTE: MYRELLA VITORIA CARVALHO DE ALMEIDA, ROMARIO NASCIMENTO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. TESTEMUNHAS JUDICIAIS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. ART. 155, DO CPP. DOSIMETRIA. REVISAO. REDUÇÃO DA PENA. EXCLUSÃO DO CONCURSO MATERIAL E APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Não
há que se falar em absolvição, uma vez que fartamente comprovadas a materialidade e autoria do crime de roubo qualificado, por meio da prova testemunhal colhida nas respectivas fases,
deslegitimando a tese de negativa de autoria/insuficiência de provas,
respeitado o teor do art. 155, do CPP.

2. A reanálise da dosimetria da pena impõe à redução da pena-base para o mínimo legal, pois o uso de simulacro de arma de fogo não pode ser considerado como vetor negativo apto a elevar a reprimenda.

3.
O crime continuado foi legitimamente rechaçado na sentença, diante das circunstâncias em que os crimes foram praticados, pois foram três bens juridicamente ofendidos, com desígnios autônomos, entendidas como concurso material.

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Romário Nascimento de Lima e Myrella Vitória Carvalho de Almeida, irresignados com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, nos autos da ação penal cuja peça acusatória imputa a eles, e a um terceiro, a prática do crime disposto no art. 157, §2º, II (2x), c/c art. 70, do CP (Myrella), e art. 157, §2º, II, c/c art. 70, do CP (Romário), e art. 157, §2º, II, do CP (Josias).

Na denúncia (id.
10423407 - Pág. 2/6
), há
ipsis litteris
:

Consta do Inquérito Policial em epígrafe, instaurado mediante flagrante delito, tombado sob o n° 184/2018.000234-6, que no dia 09.03.2018, os denunciados ROMÁRIO NASCIMENTO DE ALMEIDA, MYRELLA VITÓRIA CARVALHO e JOSIAS CHUMBER DA VERA CRUZ, mediante grave ameaça, subtraíram bens das vítimas Stephany Barbosa, Evaristo, Luzenir Pinheiro e Valdenúbia Alencar da Silva.

Infere-se dos autos que no dia mencionado, por volta das 20h:00, a vítima Stephany Barbosa Evaristo estava retornando do mercado, e no momento que estava entrando em sua residência, foi abordada por um casal, o qual estava em uma motocicleta, ato em que o homem levantou a camisa e mostrou uma arma de fogo e disse: "Passa, passa, passa". Diante da grave ameaça, a vítima entregou seu aparelho celular Samsung E7.

Ao prestar depoimento em sede policial, a menor esclareceu que a pessoa que estava pilotando a motocicleta era uma mulher e durante a ação criminosa teria anotado a placa do veículo, qual seja: QEY 5392. Posto isto, declarou também que seu aparelho possui rastreador e repassou estas informações para os policiais militares, os quais empreenderam diligências e encontram os denunciados. Já em sede policial reconheceu categoricamente os denunciados Josias Chumber da Vera Cruz e Myrella Vitória Carvalho de Almeida.

No mesmo dia, mas em outro contexto fático, por volta das 20h:30, as vítimas Luzenir Pinheiro e Valdenúbia Alencar da Silva estavam sentadas na porta da residência daquela, quando um casal se aproximou em uma motocicleta, e o homem, o qual estava na garupa, desceu e apontou arma de fogo em direção das vítimas e disse: "Passa o celular". Da ação, os criminosos subtraíram dois aparelhos celulares, sendo um Samsung Grand Prime de cor dourado e outro não discriminado nos autos. Posteriormente, tomou ciência de que os denunciados haviam sido detidos e, já em sede policial reconheceu os denunciados Myrella Vitória Carvalho de Almeida e Romário Nascimento de Lima como os autores do crime em testilha.

Consta mais ainda no IPL que os policiais militares, por volta das 20h:40 receberam informações via NIOP dando conta de que uma pessoa tinha acabado de ser assaltada por um casal em uma motocicleta Honda CG 160 de cor vermelha, placa QEY 5392, oportunidade em que os criminosos haviam subtraído um aparelho celular da vítima, sendo que tal aparelho possuía rastreador.

Diante dessas informações, diligenciaram pela cidade, e ao verificarem o rastreamento, localizaram os três denunciados em uma residência no bairro Novo Planalto, sendo encontrado com eles os bens das vítimas, bem como o simulacro de arma de fogo utilizado na empreitada criminosa e a motocicleta. Ao ser constatado o estado flagrancial, foram encaminhados à sede policial para os procedimentos de praxe.

Perante a autoridade policial o denunciado Romário Nascimento de Lima confessou a prática delitiva, aduzindo que estava na companhia da denunciada Myrella, sendo que esta era quem pilotava a motocicleta e dava apoio para a fuga e, posteriormente, iriam dividir os aparelhos subtraídos.

Já os denunciados Josias Chumber da Vera Cruz e Myrella Vitória Carvalho de Alemida negaram a participação nos crimes.

A inicial foi recebida no dia 10/04/2018 (id. 10423408 – págs. 1/2).

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença na qual julgou-se parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, absolvendo-se o acusado Josias Cruz e condenando os ora apelantes pela prática do artigo 157, §2º, II, do Código Penal (3x), impondo-lhes a sanção de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e
ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa, para ambos, em regime inicial fechado
(id.
10423419 - Pág. 1/13
).

Nas razões recursais pretendem a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas e revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base para o mínimo legal e aplicação da continuidade delitiva ao invés de concurso material (id.
10423419 - Pág. 5/14
).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (id.
10423421 - Págs. 1/11
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (id.
10423423 - Pág. 1/7
).

Em segunda instância, após redistribuição por prevenção, a relatoria do feito coube a mim (id. 10423424
- Pág. 6
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES

Diante das alegações de que os apelantes não concorreram para a infração penal, faz-se imperiosa a transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido:

A existência dos fatos delituosos está comprovada pelo boletim de comunicação de crime nº 184/2018.01911-3, pelo auto de apresentação e apreensão e pelo auto de entrega de fls. 11 do apenso I, os quais descrevem a apreensão 04 (quatro) aparelhos celulares e um simulacro de arma de fogo; pelo Relatório da Autoridade Policial (fls. 54/59 do IPL); pelo Auto de Prisão em Flagrante (Apenso II) e pelo depoimento das testemunhas e vítimas colhidas em instrução processual penal.

Quanto a autoria, faço um apanhado da prova oral coletada, para posterior exame dos fatos. Vejamos:

A vítima STEPHANY BARBOSA EVARISTO compareceu em juízo e reconheceu a ré MYRELLA como uma das envolvidas na prática delituosa, não sendo capaz de reconhecer ROMÁRIO e JOSIAS como indivíduos envolvidos no crime. Disse que no dia dos fatos, por volta de 08 (oito) da noite, tinha acabado de retornar do supermercado quando resolveu sair novamente de casa e já foi surpreendida com a presença da dupla na porta de sua casa. Afirmou que o homem levantou a blusa com a mão na arma e exigiu a entrega do seu aparelho celular, tendo decorado a numeração da placa. Em seguida avisou a polícia e iniciou o rastreamento do seu celular. Afirmou que MYRELLA estava pilotando a motocicleta enquanto o outro (homem não reconhecido) desceu da moto e anunciou o crime. Asseverou que em torno de meia hora a polícia lhe comunicou sobre encontrar o aparelho. Sobre o seu reconhecimento realizado em Delegacia disse que reconheceu, por duas vezes, a ré MYRELLA como uma das envolvidas na prática delituosa, justamente por causa da roupa, corpo e cor do cabelo. Acrescentou que a ação não foi muito rápida, pois a ré MYRELLA apresentou dificuldades de sair com a motocicleta.

A vítima LUZENIR PINHEIRO compareceu em juízo e reconheceu sem dúvidas a ré MYRELLA VITORIA CARVALHO DE ALMEIDA como sendo a pessoa que pilotava a moto no dia crime e reconheceu ROMÁRIO como sendo a pessoa que, portando arma de fogo, exigiu seu aparelho celular. Relatou que no dia dos fatos já era de noite quando estava na frente da casa de sua vizinha quando foi abordada pela dupla (MYRELLA e ROMÁRIO), sendo que a acusada pilotava a moto e o réu ROMÁRIO mostrou a arma e subtraiu seu aparelho e da sua vizinha. Soube que os réus foram presos porque uma outra vítima conseguiu rastrear o celular e em seguida foi à delegacia reconhecê-los, identificando que MYRELLA estava de vestido com uma roupa florida no momento do assalto, contudo em Delegacia a roupa usada por eles era diferente. Asseverou que JOSIAS não é o homem que lhe assaltou, pois, o indivíduo era de cor clara, exatamente como ROMÁRIO. Acrescentou que a ré MYRELLA parou um pouco mais à frente de sua casa olhando durante todo o tempo para onde estavam e lhe encarando, momento em que ROMÁRIO subtraiu os celulares.

A testemunha FRANCISCO DAS CHAGAS SOUZA MOREIRA, policial militar, relatou que a informação repassada era de que um casal em uma motocicleta estava assaltando transeuntes momento em que localizaram os indivíduos tendo as vítimas reconhecido o casal como sendo de fato os assaltantes. Confirmou que foi encontrada na posse dos acusados MYRELLA e ROMÁRIO um simulacro de arma de fogo e que durante o percurso o casal tentou fugir da abordagem da polícia. A testemunha WARLEY FERNANDES MONÇÃO, policial militar, disse que estava em perseguição da dupla indicada como suspeita pela prática de roubo abordando-os já em uma quitinete no núcleo Cidade Nova. Afirmou que MYRELLA foi inquestionavelmente reconhecida por duas vítimas, sendo que ROMÁRIO foi reconhecido por outra ofendida com muita convicção.

O acusado JOSIAS CHUMBER DA VERA CRUZ, ouvido ao final da instrução (fl. 126) negou a autoria delitiva. Disse que no dia dos fatos trabalhou até as 18h00 e ao chegar em sua casa MYRELLA lhe ligou para pegar a chave de sua casa, pois há mais de um mês ela teria dito que usaria sua casa para realizar seu aniversário. Ocorre que no dia dos fatos MYRELLA chegou em sua casa, por volta das 20h30min, juntamente com ROMÁRIO e em seguida a polícia chegou e todos foram presos. O réu ROMÁRIO NASCIMENTO DE LIMA, ouvido ao final da instrução (fl. 126), disse que achou um simulacro de arma de fogo na rua momento em que pediu à MYRELLA para que ela o levasse para receber umas notas de vendas que realizou. Disse que ao ir em direção aos locais de recebimento das notas acabou agindo por impulso e resolveu praticar os dois crimes. Relatou que estava separado da sua mulher há mais de um mês e, naquele momento, atuou por impulso, pois não é pessoa envolvida com o crime. Disse que ao ver a moça utilizando o celular levantou sua camisa e pediu a entrega do aparelho celular. Quanto ao segundo assalto, envolvendo as vítimas LUZENI e VALDENUBIA, pediu para MYRELLA parar mais na frente e foi em direção às mulheres e subtraiu os celulares. Em ambos os delitos disse que JOSIAS e MYRELLA não tiveram qualquer envolvimento.

A acusada MYRELLA VITORIA CARVALHO DE ALMEIDA, ouvida ao final da instrução (fl. 126), disse que estava pilotando a motocicleta usada no delito, no entanto, não tinha ciência do que ROMÁRIO pretendia fazer. Disse que no dia dos fatos foi procurada por ROMÁRIO pedindo-lhe que o levasse à nova marabá. Em razão disso conduziu ROMÁRIO em sua motocicleta quando no percurso o réu lhe pediu que parasse próximo a uma praça na Folha 12 e esperá-lo, sendo que em seguida ROMÁRIO retornou e pediu para levá-lo à Folha 08 pedindo também que lhe esperasse. Ao final conduziu ROMÁRIO de volta ao setor liberdade e, na casa de JOSIAS, foi abordada por uma série de policiais. Asseverou que não viu o réu abordando vítimas e que não desconfiou do seu comportamento, já que ele era representante comercial. Confirmou que no dia dos fatos usou capacete e um vestido.

As testemunhas arroladas pela defesa dos réus em nada acrescentaram aos fatos, já que não presenciaram a empreitada delituosa e se limitaram a abonar a conduta dos envolvidos. Essas foram as provas produzidas em juízo.

Inicialmente cabe salientar que a inocência do réu JOSIAS CHUMBER DA VERA CRUZ é clara. A dinâmica delitiva obtida através dos depoimentos prestados em juízo conseguiu comprovar que o acusado apenas foi envolvido neste processo porque estava no imóvel juntamente com outros réus. Não há nos autos quaisquer elementos que provem o seu envolvimento nos três crimes de roubos praticados ou ainda qualquer ciência acerca da conduta praticada pelos demais envolvidos. Destarte, sua absolvição, assim como manifestou o Parquet, é medida que se impõe já que a prova é no sentido de que o réu não concorreu para a prática da infração penal.

Por outro lado, é imperioso destacar que a autoria delitiva de MYRELLA VITÓRIA CARVALHO DE ALMEIDA e ROMÁRIO NASCIMENTO DE LIMA foi fartamente comprovada, mormente porque os depoimentos das vítimas e das testemunhas em juízo confirmaram o que foi apurado em sede inquisitorial. A prova judicializada comprovou que MYRELLA e ROMÁRIO tiveram idêntico liame subjetivo no momento em que resolveram subtrair o aparelho celular de 03 (três) pessoas.

No que diz respeito a ré MYRELLA ambas as vítimas foram categóricas em reconhecê-la como sendo a mulher que conduzia a motocicleta usada no delito. Neste contexto, o relato das ofendidas é oposto ao narrado pela ré em seu interrogatório, já que esta afirmou que em nenhum momento enxergou o que ROMÁRIO fazia, contudo, as duas vítimas depuseram em juízo dizendo que foram surpreendidas pelo casal, já na porta de suas casas, destacando que a acusada olhava a todo instante enquanto o crime era praticado.

A inocência da acusada também encontra óbice pelo depoimento dos policiais militares já que estes disseram em juízo que passaram a perseguir a motocicleta conduzida pela acusada que, buscando fugir, acabou adentrando na casa do réu JOSIAS sendo após abordada com os objetos subtraídos.

Com efeito, não há como acolher a tese dos réus de que apenas ROMÁRIO tinha o ânimo de cometer delitos e que MYRELLA foi induzida a erro de tipo, já que não sabia o que estava ocorrendo. Ambas as ofendidas depuseram em juízo relatando que a ação da dupla foi no sentido de parar a moto bem na frente de si e já anunciar o assalto, o que permite concluir, além de qualquer dúvida razoável, que a acusada tinha ciência do que estava fazendo.

Ressalto que não há como afastar a credibilidade dos depoimentos das vítimas, já que nenhum motivo foi identificado nos autos para crer que LUZENIR e STEPHANY tinham o interesse de prejudicar a ré. Soma-se a isso o depoimento prestado na fase de inquérito pela vítima VALDENUBIA ALENCAR DA SILVA que confirmou o modo de atuar da dupla e reconheceu MYRELLA e ROMÁRIO como os assaltantes que subtraíram seu aparelho celular.

Quanto ao relato da vítima VALDENUBIA tenho que a vítima LUZENIR ratificou seu depoimento já que em juízo confirmou que aquela também teve seu aparelho subtraído.

No que concerne ao réu ROMÁRIO a prova também foi clara, já que coube ao acusado a ação de descer da motocicleta, na posse do simulacro, e subtrair o aparelho das vítimas. Destaco que uma delas foi categórica quanto a presença do réu no delito e a polícia, por sua vez, permaneceu no encalço da dupla vindo a encontrá-los na posse dos objetos subtraídos.

Como se vê, a sentença guerreada se encontra bem fundamentada, ancorada em elementos concretos de prova, trazendo análise cuidadosa dos fatos e de todo o acervo probatório, dispensando maiores divagações.

Destaco que, em crimes patrimoniais, normalmente ocorridos às ocultas, a palavra da vítima é de fundamental importância como elemento de convicção do julgador, ainda mais quando de acordo com as demais provas colhidas em juízo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Destaquei)

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Os Apelantes protestam pela reforma da sentença
a quo,
por entenderem que, não tendo as vítimas efetuado o reconhecimento, os demais testemunhos não são suficientes para embasar o decreto condenatório.

Ocorre que, como bem narrado na sentença, as vítimas foram categóricas em reconhecer Myrella desde a fase inquisitorial como uma das assaltantes, e duas vítimas reconheceram, também, Romário como autor do ilícito, narrando que Myrella conduzia a motocicleta e ficava aguardando a ação de Romário de subtrair os bens das vítimas para, logo após, fugirem, sendo que foi anotada a placa da motocicleta e com eles encontrados o produto do roubo.

Ainda, o acusado Romário confessou o crime em juízo e tentou livrar a corré da culpa ao dizer que ela apenas deu carona a ele, porém, as vítimas foram claras ao afirmarem que Myrella assistiu a tudo e estava pilotando a moto pronta para dar fuga, o que faz com que haja pleno liame subjetivo entre os apelantes, o suficiente para legitimar a condenação.

O
art. 155, do CPP, veda a condenação do réu com base em provas
exclusivamente
inquisitoriais, no entanto, se tais provas forem corroboradas por provas judiciais, podem e devem ser usadas para confirmar a acusação, o que foi criteriosamente observado no presente caso.

Nesse sentido:

1.

A condenação do acusado não se deu exclusivamente com base no depoimento prestado pela vítima na fase inquisitorial. Conforme se extrai do decreto condenatório, este encontra-se lastreado, também, na prova testemunhal e no próprio depoimento do acusado, os quais foram produzidos em juízo, com plena garantia ao contraditório e à ampla defesa. 2. Nesse contexto, é inadmissível o exame do pedido de absolvição do réu, pois o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que a materialidade e autoria do crime de porte ilegal

de arma de fogo atribuídas ao acusado

restaram devidamente fundamentadas em provas colhidas tanto na

fase

inquisitorial

quanto

na

fase

judicial,

notadamente os depoimentos

das

testemunhas

e

dos

policiais

que

efetuaram

o flagrante

3.

Cumpre ressaltar que, conforme o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio

da

livre

persuasão

motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. (STJ - AgInt no AREsp 1304665/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJ 23/08/2018).

Vale lembrar que, se a acusação traz prova válida sobre o crime imputado, cabe à defesa a contraprova, do que não se desincumbiram os apelantes, como já afirmado anteriormente.

Em co
mentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Desta forma, ao contrário da tese sustentada pela defesa, há provas suficientes nos autos para justificar a condenação dos recorrentes pelo crime de roubo qualificado consumado.

03 –DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do juiz e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao julgador
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

A sentença impugnada assim dosou as penas:

4.1. Acusado ROMÁRIO NASCIMENTO DE LIMA: Circunstâncias Judiciais (Artigo 59, do Código Penal Brasileiro) Não se pode valorar negativamente os antecedentes em razão da sua ausência. Os motivos são os próprios do delito. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência do crime, todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Não há dados suficientes para aferir sobre a personalidade do agente e a sua conduta social não foi abonada nos autos, o que não lhe prejudica. As circunstâncias não desbordam da tipicidade do delito. Nada a valorar quanto as consequências do crime. Entendo que a culpabilidade do réu merece ser exasperada, pois merece maior reprovação a conduta do agente que se vale do emprego de simulacro para praticar o crime de roubo, tendo em vista o maior temor causado a vítima. No caso em análise verificou-se que o agente indicou a posse de uma arma de fogo sobre a vítima exercendo sobre ela uma ação paralisante suficiente a crer, ao menos naquele momento, que sua vida estaria em risco. Quanto à utilização do uso de simulacro de arma de fogo para exasperação da pena base, há jurisprudência recente acatando a sua utilização. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. RECURSO MP. CULPABILIDADE. CONDUTA DO AGENTE. PORTE DE ARMA BRANCA. CENSURABILIDADE INTENSIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS. CRIME COMETIDO À LUZ DO DIA. HORÁRIO DE INTENSA CIRCULAÇÃO DE PESSOAS. IRRELEVÂNCIA. PENA. IGUAL A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.1. A culpabilidade é entendida como juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente. No caso, a conduta da acusada consistente em sair à rua disposta a cometer roubo valendo-se do simulacro de arma de fogo utilizado para exercer grave ameaça e portando ainda uma faca merece maior censura, constituindo motivação idônea para sobrelevar a reprovabilidade de sua conduta. 2. Quanto às circunstâncias do crime, audácia e ousadia são traços de personalidade característicos de autores de roubo, de modo que o fato de serem cometidos em plena luz do dia e em local/horário de intensa circulação de pessoas não constitui, por si só, fundamento idôneo a fim de sobrelevá-la, até porque a vítima pode sentir-se encorajada a resistir na presença de outras pessoas. Precedentes. 3. Ainda que igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão a pena e a ré seja tecnicamente primária, o regime de cumprimento será o inicial semiaberto porque teve analisada em seu desfavor circunstância judicial, de acordo com o disposto no artigo 33, § 3º do Código Penal. Inteligência da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Acórdão n.1081783, 20170310005748APR, Relator: MARIA IVATÔNIA, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/03/2018, Publicado no DJE: 16/03/2018. Pág.: 185/200). Posto isso, tal circunstância é suficiente e apta a exasperar a pena base do réu acima do mínimo legal. Assim, pelas considerações acima, fixo para cada um dos crimes de roubo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão – sendo 04 (quatro) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano referente a exasperação de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela Culpabilidade – e a 68 (sessenta e oito) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade. Na segunda fase da dosimetria encontra-se presente a atenuante da confissão espontânea (Art. 65, III, d, do CPB) motivo pelo qual a atenuo a pena do acusado tornando-a nesta fase em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 56 (cinquenta e seis) dias multa para cada um dos roubos, diante da ausência de circunstâncias agravantes. Na terceira fase incide a causa de aumento de pena referente à prática do delito em concurso de pessoas, prevista no parágrafo segundo, II, do artigo 157, do Código Penal Brasileiro. Sendo esta majorante objetiva e não havendo motivos para exasperá-la acima do mínimo legal, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa para cada um dos crimes de roubo praticados por ROMÁRIO NASCIMENTO DE LIMA. Por fim, considerando que foi reconhecido que o acusado praticou três crimes de roubos com desígnios autônomos aplico a regra do artigo 69, caput, do Código Penal Brasileiro e procedo ao cúmulo material das penas. Pela regra, o réu deverá responder pela somatória das penas cominadas aos delitos. Como no caso, a cada delito foi imposta uma pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa e tratam-se de três crimes, conforme já exaustivamente fundamentado nesta sentença, fixo como pena definitiva a pena do réu em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos. Afasto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ante o disposto no art. 44, I do Código Penal Brasileiro, considerando que a pena imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos, bem como pelo fato de ter o delito sido praticado com grave ameaça. O regime de cumprimento de pena será inicialmente o fechado, conforme preceitua o artigo 33, § 2º, a, do Código Penal Brasileiro. Quanto à regra do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o acusado ficou preso por tempo insuficiente para, computado como detração, modificar o regime inicial de cumprimento de pena. A quantidade da pena aplicada, bem como o regime inicial de cumprimento de pena indicam a necessidade de manutenção da prisão preventiva do réu, principalmente diante de se estar agora diante de um juízo de certeza quanto à autoria e a materialidade e não só de meros indícios, pois, gera a necessidade de assegurar a execução da lei penal, mormente pelo fato do réu ser foragido do sistema penitenciário. Ademais, a soltura do réu nessa fase revelaria verdadeira desproporcionalidade, visto ter permanecido encarcerado durante todo o trâmite processual, quando ainda não havia produção de provas robustas. Neste sentido é inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (RHC 74.896/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016). Após a publicação de sentença condenatória, expedir alvará de soltura indicaria contrassenso não aceitável no direito, pois ainda perduram as razões que decretaram a custódia cautelar do réu e mais que isso, as razões foram solidificadas e ampliadas, haja vista agora haver a necessidade de se garantir também a aplicação da lei penal, mormente após a prolação de sentença condenatória impondo pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto. Assim, mantenho a prisão preventiva do sentenciado. 4.2. Acusada MYRELLA VITÓRIA CARVALHO DE ALMEIDA: Circunstâncias Judiciais (Artigo 59, do Código Penal Brasileiro) Não se pode valorar negativamente os antecedentes em razão da sua ausência. Os motivos são os próprios do delito. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência do crime, todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Não há dados suficientes para aferir sobre a personalidade do agente e a sua conduta social não foi abonada nos autos, o que não lhe prejudica. As circunstâncias não desbordam da tipicidade do delito. Nada a valorar quanto as consequências do crime. Entendo que a culpabilidade da ré merece ser exasperada, pois merece maior reprovação a conduta do agente que se vale do emprego de simulacro para praticar o crime de roubo, tendo em vista o maior temor causado a vítima. No caso em análise verificou-se que o agente indicou a posse de uma arma de fogo sobre a vítima exercendo sobre ela uma ação paralisante suficiente a crer, ao menos naquele momento, que sua vida estaria em risco. Quanto à utilização do uso de simulacro de arma de fogo para exasperação da pena base, há jurisprudência recente acatando a sua utilização. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. RECURSO MP. CULPABILIDADE. CONDUTA DO AGENTE. PORTE DE ARMA BRANCA. CENSURABILIDADE INTENSIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS. CRIME COMETIDO À LUZ DO DIA. HORÁRIO DE INTENSA CIRCULAÇÃO DE PESSOAS. IRRELEVÂNCIA. PENA. IGUAL A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.1. A culpabilidade é entendida como juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente. No caso, a conduta da acusada consistente em sair à rua disposta a cometer roubo valendo-se do simulacro de arma de fogo utilizado para exercer grave ameaça e portando ainda uma faca merece maior censura, constituindo motivação idônea para sobrelevar a reprovabilidade de sua conduta. 2. Quanto às circunstâncias do crime, audácia e ousadia são traços de personalidade característicos de autores de roubo, de modo que o fato de serem cometidos em plena luz do dia e em local/horário de intensa circulação de pessoas não constitui, por si só, fundamento idôneo a fim de sobrelevá-la, até porque a vítima pode sentir-se encorajada a resistir na presença de outras pessoas. Precedentes. 3. Ainda que igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão a pena e a ré seja tecnicamente primária, o regime de cumprimento será o inicial semiaberto porque teve analisada em seu desfavor circunstância judicial, de acordo com o disposto no artigo 33, § 3º do Código Penal. Inteligência da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Acórdão n.1081783, 20170310005748APR, Relator: MARIA IVATÔNIA, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/03/2018, Publicado no DJE: 16/03/2018. Pág.: 185/200). Posto isso, tal circunstância é suficiente e apta a exasperar a pena base do réu acima do mínimo legal. Assim, pelas considerações acima, fixo para cada um dos crimes de roubo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão – sendo 04 (quatro) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano referente a exasperação de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela Culpabilidade – e a 68 (sessenta e oito) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade. Na segunda fase da dosimetria encontra-se presente a atenuante da menoridade relativa (Art. 65, I, do CPB) motivo pelo qual a atenuo a pena da acusada tornando-a nesta fase em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 56 (cinquenta e seis) dias multa para cada um dos roubos, diante da ausência de circunstâncias agravantes. Na terceira fase incide a causa de aumento de pena referente à prática do delito em concurso de pessoas, prevista no parágrafo segundo, II, do artigo 157, do Código Penal Brasileiro. Sendo esta majorante objetiva e não havendo motivos para exaspera-la acima do mínimo legal, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa para cada um dos crimes de roubo praticados por MYRELLA VITÓRIA CARVALHO DE ALMEIDA. Por fim, considerando que foi reconhecido que a acusada praticou três crimes de roubos com desígnios autônomos aplico a regra do artigo 69, caput, do Código Penal Brasileiro e procedo ao cúmulo material das penas. Pela regra, a ré deverá responder pela somatória das penas cominadas aos delitos. Como no caso, a cada delito foi imposta uma pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias multa e tratam-se de tres crimes, conforme já exaustivamente fundamentado nesta sentença, fixo como pena definitiva a pena do réu em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos. Afasto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ante o disposto no art. 44, I do Código Penal Brasileiro, considerando que a pena imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos, bem como pelo fato de ter o delito sido praticado com grave ameaça. O regime de cumprimento de pena será inicialmente o fechado, conforme preceitua o artigo 33, § 2º, a, do Código Penal Brasileiro. Quanto à regra do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a acusada ficou presa por tempo insuficiente para, computado como detração, modificar o regime inicial de cumprimento de pena. Concedo a ré MYRELLA VITÓRIA CARVALHO DE ALMEIDA o direito de apelar em liberdade, já que sua prisão foi revogada durante a instrução processual e nenhum motivo adveio aos autos que justificasse a decretação da sua prisão preventiva. Por outro lado, ante da gravidade da conduta praticada pela ré, mantenho a cautelar de comparecimento mensal em secretaria para justificar suas atividades.

Após a simples leitura da sentença supratranscrita, verifica-se que a pena-base do
crime de roubo
foi arbitrada em 5 (cinco) anos de reclusão, em razão de um único vetor negativo (culpabilidade) diante do uso de simulacro de arma de fogo.

Ocorre que os Tribunais Superiores não recomendam a utilização de tal circunstância como fator apto a elevar a pena-base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO. TERCEIRA FASE. DUAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Incabível a valoração desfavorável da vetorial das circunstâncias do crime, em relação ao delito de roubo, pela participação de adolescente na empreitada criminosa, tendo em vista que o recorrido já fora condenado pelo crime de corrupção de menores.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020)
.

3. Nos termos da Súmula 443/STJ, para a elevação da pena em fração superior ao mínimo legal (1/3), na terceira fase da dosimetria, não é suficiente a menção ao número de majorantes, sendo indispensável motivação concreta, calcada nas características do delito.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.705.612/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)

Em razão disso, a pena-base de ambos os Réus deve ser reduzida ao mínimo legal, de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, foi aplicada a atenuante da confissão para Romário e a da menoridade penal para Myrella, pelo que foi reduzida em 1/6 a pena arbitrada, no entanto, uma vez arbitrada a pena no mínimo legal, não cabe sua maior redução, diante da Súmula 231/STJ.

Na terceira fase, o magistrado aplicou no mínimo legal o patamar relativo à majorante, o que deve ser mantido neste momento, e então se chega à pena de 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Ainda na terceira fase, requer a defesa o reconhecimento da continuidade delitiva, após afastamento do concurso material de crimes.

Ao afastar a continuidade delitiva, o magistrado sentenciante assim registrou:

Por fim, restou claramente evidenciada a prática de três crimes de roubo, todos praticados no mesmo dia e em sequência, sendo que um deles em concurso formal impróprio (CPB, art. 70, in fine), cujo regramento equipara-se ao concurso material.

Vê-se, pois, aplicação das regras do art. 69 do CPB, pois, não sendo o caso de incidência de regras mais benéficas como as previstas no artigo 70, primeira parte, ou 71, ambos do Código Penal Brasileiro, a regra do artigo 69, do mesmo diploma normativo, é medida de aplicação impositiva, com já dito alhures.

O concurso material é figura residual, pois somente incidirá na hipótese em que restar incabível a concessão dos benefícios de política criminal do crime continuado ou do concurso formal. No caso em tela não há de se cogitar em concurso formal haja vista claramente ter sido demonstrada a prática de vários crimes a partir de condutas diversas e isoladas, não havendo, portanto, o preenchimento do requisito primordial para a configuração do concurso formal, qual seja, a identidade de condutas.

Os acusados somente após terem exaurido sua primeira conduta criminosa deslocaram-se para o segundo local e iniciou a execução de um segundo roubo. Dessa forma, não se pode dizer que os resultados foram provenientes de uma única conduta. Ocorreram resultados distintos, porém, decorrentes de condutas igualmente distintas. Dessa maneira, analisando o caso de maneira perfunctória, poderia se ventilar a incidência da regra do artigo 71, do Código Penal Brasileiro, pois, em alguns pontos, o delito sob análise faz lembrar a figura da continuidade delitiva. Todavia, não é o caso. Senão, vejamos.

Para que uma sequência de atos se configure como continuidade delitiva faz-se necessária a execução de vários atos criminosos nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução.

Esses são os requisitos objetivos estabelecidos de forma expressa no artigo 71, do Código Penal Brasileiro. Todavia, além de tais requisitos, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, acompanhados de respeitada doutrina, firmaram o entendimento segundo o qual há um requisito de natureza subjetiva a ser preenchido pelo agente a ser beneficiado pelo instituto em questão. Trata-se da unidade de desígnios.

Dessa forma, somente haverá crime continuado quando o agente, com o objetivo de praticar crime único, o desmembra em vários atos sequenciais. A prática de vários crimes independentes e autônomos ente si não configura continuidade, mas tão só reiteração criminosa. A exegese é dotada de inteligência ímpar, pois trata com maior rispidez os criminosos perpetradores de condutas delitógenas de maneira reiterada, abrandando a pena somente daquele que desmembrou um único delito em diversos atos, praticando-o e consumando-o diversas vezes.

Segundo a doutrina e a jurisprudência defensora desta teoria objetiva-subjetiva do crime continuado, o Direito não pode beneficiar o criminoso dotado de dolo autônomo na violação amiúde de bens jurídicos penalmente tutelados. Agir assim seria privilegiar a prática de inúmeros crimes em uma mesma oportunidade, muito embora, crimes executados de tal maneira exijam uma organização maior e uma maior obstinação na consecução do resultado criminoso. Haveria, assim, frontal violação ao princípio da proporcionalidade em sua vertente da proteção insuficiente.

Andou bem o juízo.

Mais uma vez, não há respaldo legal no pedido da defesa, porquanto os Apelantes praticaram o primeiro roubo contra uma vítima, continuaram a rodar pela cidade na motocicleta, e mais à frente pararam e roubaram mais duas vítimas, portanto, foram bens jurídicos diversos com desígnios autônomos.

O legislador criou a figura da continuidade delitiva para abrandar a pena de quem pratica mais de um crime
na mesma circunstância de tempo, lugar e modo de execução, onde, em vez de se aplicar o concurso material, aplica-se uma pena com uma causa de aumento apenas.

Em sendo assim, em face dos fatos narrados não vejo justiça no reconhecimento da continuidade delitiva no presente caso, principalmente diante das circunstâncias em que os crimes foram praticados e muito bem apontadas pelo magistrado sentenciante, o qual fundamentou a contento sua decisão.

Para ratifiar:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE DELITIVA DO AGRAVANTE. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS IMPLICA EM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para haver reconhecimento da ficção jurídica que é a continuidade delitiva, além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva, deve existir dolo unitário entre as infrações perpetradas, por meio da execução de um planejamento anterior conforme a teoria mista ou objetivo-subjetiva adotada pela jurisprudência atual.

2. Na hipótese, tem-se que os três roubos foram perpetrados num espaço de seis dias e não guardam relação de subsequência, denotando, em verdade, habitualidade criminosa conforme bem pontuado pelas instâncias orginárias.

3. Desconstituir o que foi declinado para afastar a continuidade delitiva implica em apreciação aprofundada dos elementos de prova, providência vedada pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 757.369/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÊS ROUBOS MAJORADOS. PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS COM O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDEFERIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (AUSÊNCIA DE DOLO GLOBAL). PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO EM FACE DA TEORIA OBJETIVA PURA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL INTERPRETADO PELO STJ À LUZ DA TEORIA MISTA. EXIGÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES PARCELARES. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A ficção jurídica do crime continuado, pautada em razões de política criminal, autoriza o magistrado a deixar de aplicar as penas correspondentes aos crimes parcelares isoladamente para considerar como se um único delito tivesse sido praticado pelo agente e, assim, aplicar o sistema da exasperação da pena.

2.
Para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do Código Penal.

3. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige como requisito de ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares.

4. No caso, as instâncias ordinárias ressaltaram que não está presente o requisito subjetivo necessário à caracterização do aludido instituto penal, já que o Réu não teria agido com o ânimo de cometer um roubo em continuação do outro.

5. Dessa forma, ante o necessário reexame fático, é inviável no espectro de cognição do habeas corpus avaliar a conduta do Agravante, a fim de reconhecer a ficção jurídica da continuidade delitiva, uma vez que
é imperativo aferir o elemento anímico do agente e concluir se o comportamento humano voluntário foi psiquicamente direcionado a finalidades autônomas ou se há dolo global entre os delitos parcelares.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 611.881/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021.)

Assim, a pena final dos Apelantes deve ser fixada em definitivo no patamar de 16 (dezesseis) anos de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, face à prática de três crimes de roubo qualificado, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Inaplicável ao caso a benesse dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

No que tange à detração penal, cabe ao Juízo das Execuções Penais operar tal desiderato.

4 – DISPOSITIVO
:

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reduzir a pena dos Apelantes para
16 (dezesseis) anos de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, pela prática de três crimes de roubo qualificado, a ser cumprida no regime inicial fechado.

No mais, mantenho a sentença
a quo
por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Belém, 01/06/2023