Tribunal: TJPA
Processo: 0804602-57.2021.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA. REJEITADA. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.340/2006. INOCORRÊNCIA. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar. 1.1. A que se pode notar, a revista pessoal se deu em virtude de mandado de recaptura, por ser o apelante foragido do sistema penal e por fundada suspeita na atitude do réu, tendo sido encontrado em estado de flagrância. Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante; 2. Mérito. 2.1. A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, tendo em vista que a autoria e a materialidade se encontram provadas nos autos; 2.2. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso; 2.3. A hipótese em testilha, entretanto, apresenta situação diversa, porquanto a dedicação do réu a atividades ilícitas, ressoa claramente evidenciada, não apenas em função da quantidade de material ilícito apreendido – 422 g (quatrocentas e vinte e duas gramas) de “maconha” – mas de acordo com a prova oral produzida e com as circunstâncias de sua prisão em flagrante; 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 06 de fevereiro e término em 13 de fevereiro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Belém/PA, 06 de fevereiro de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804602-57.2021.8.14.0015

APELANTE: TIAGO ROCHA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA. REJEITADA. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.340/2006. INOCORRÊNCIA. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminar.

1.1. A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de mandado de recaptura, por ser o apelante foragido do sistema penal e por fundada suspeita na atitude do réu
, tendo sido encontrado em estado de flagrância. Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante;

2.

Mérito.

2.1.
A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, tendo em vista que a autoria e a materialidade se encontram provadas nos autos;

2.2.
O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso;

2.3. A hipótese em testilha, entretanto, apresenta situação diversa, porquanto a dedicação do réu a atividades ilícitas, ressoa claramente evidenciada, não apenas em função da quantidade de material ilícito apreendido – 422 g (quatrocentas e vinte e duas gramas) de “maconha” – mas de acordo com a prova oral produzida e com as circunstâncias de sua prisão em flagrante;

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 06 de fevereiro e término em 13 de fevereiro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

Belém/PA,
06
de fevereiro de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposta por
TIAGO ROCHA SANTOS
objetivando reformar a r. decisão do Juízo de Direito da 2ª Vara Penal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou à seguinte pena
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, e ao pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta delitiva prevista no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que, no dia 10 de setembro de 2021, por volta das 08h00min, na Invasão Águas Claras, Rua WE-Desseis, rua do campo, bairro Fonte Boa, o denunciado TIAGO ROCHA SANTOS foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas. Perante a denúncia anônima de um morador do condomínio residencial Parque Paraíso, dando conta de que estavam comercializando a venda de produtos entorpecentes para os trabalhadores da obra de construção civil dentro do residencial, denotando-se ainda que o morador que não quis se identificar informou as características desta pessoa que estava operacionalizando a venda das drogas, sendo um trabalhador da referida obra, o qual utilizava uma motocicleta Honta Fan, de cor cinza, placa QEH0E59.

Consta que diante da posse de tais informações, os investigadores da polícia civil MATEUS DOS SANTOS ALMEIDA, NIVALDO MACHADO PINTO e WILLIAME VIEIRA MUNHOZ por determinação do DPC RODRIGO PAGGI, diretor da seccional, passaram a investigar a denúncia, chegando à conclusão de que o autor do fato se tratava de TIAGO ROCHA SANTOS, no qual foi averiguado e apurou-se que o denunciado era foragido do Sistema Penal desde a data 31/08/2017. Dessa forma foi fácil localizar o paradeiro do denunciado TIAGO, dessa forma a equipe policial se dirigiu até a sua residência, local em que foi cientificado dos fatos que lhe eram atribuídos, sendo então procedida a sua revista pessoal. A princípio não foi encontrado nada em poder do denunciado e, ato contínuo, com seu consentimento, foi procedida revista no interior da sua residência, de forma que TIAGO cooperou com as investigações e mostrou onde guardava seus entorpecentes (dentro de uma caixa, na cozinha), entregando aos agentes meio tablete de erva prensada, e um vasilhame cortado com uma pequena porção da mesma erva, maconha, alegando ainda que a droga era destinada ao seu consumo, mas que eventualmente vendia os entorpecentes para seus colegas de trabalho na obra no residencial Parque Paraíso. O auto de exibição e apreensão (ID n° 34281372, fl. 18) comprova que foram apreendidos com o denunciado meio tablete de erva prensada, e um vasilhame cortado com uma pequena porção de maconha, além do valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e o laudo pericial ID n° 34281372, fl. 22 e 23) confirma que a substancia se tratava de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, droga que estava em uma sacola de cor verde, fechada através de um nó, feita em pedaços de filme pvc e fita adesiva de cor marrom acondicionando a substância que era destinada para a venda. Por fim, relevante se torna destacar que o ora denunciado tem uma vida dedicada à pratica de delitos, circunstância ratificada pela certidão criminal do denunciado, a qual demonstra que TIAGO e investigado e responde a crimes em vários processos, inclusive por tráfico de drogas, condutas de mesma natureza da hora denunciada.

Em
recurso de apelação (ID
10896478 –
Págs. 168/173)
, o recorrente sustenta a ocorrência de
nulidade da prova
, em razão da revista pessoal realizada no acusado, alegando que ausentes elementos concretos quanto à “fundada suspeita” suspostamente legitimadora da abordagem, conforme a melhor jurisprudência a respeito.

Assevera que na
denúncia
deve constar todos os elementos e circunstancias do crime, de acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal.

Afirma que não há provas para a condenação, devendo ser o apelante
absolvido
.

Pugna pela
desclassificação para o

crime de uso de drogas
, sob o argumento de que o Ministério Público se desincumbiu de provar se a quantidade de droga apreendida seria incompatível com o consumo e se o réu teria sido visto vendendo/transportando ou entregando drogas para terceiros, ou produzindo quaisquer atos/verbos do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Requer o reconhecimento do
tráfico privilegiado
, pois é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Aduz que é ônus do Ministério Público provar em juízo a não primariedade, maus antecedentes, o agente participar de organização criminosa ou se dedicar a atividade criminosa (tudo com base em elementos concretos), aliás esse posicionamento é pacifico nas instâncias superiores.

Em
contrarrazões (ID
10896484
)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que seja
conhecido
e
improvido
o recurso de apelação, mantendo-se
in totum
a sentença proferida pelo juízo
a quo.

Nesta instância superior
,
o Douto Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
se manifestou pelo conhecimento e
improvimento
do apelo.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminar.

1.1. Nulidade da prova.

O recorrente sustenta a ocorrência de
nulidade da prova
, em razão da revista pessoal realizada no acusado, alegando que ausentes elementos concretos quanto à “fundada suspeita” suspostamente legitimadora da abordagem, conforme a melhor jurisprudência a respeito.

In casu
, não há que se falar em
nulidade

em razão da busca pessoal
, pois
restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa)
, que
permitiu que os policiais revistassem o acusado.

Conforme se verifica dos
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado na fase judicial
, os relatos foram unânimes em afirmar que,
obtiveram informações de moradores do Parque Paraiso de que o réu, que exercia a profissão de pedreiro lá, foi visto comercializando entorpecentes para outros trabalhadores, e diante das declarações, passaram a monitorá-lo, foram até a residência do réu e lá encontraram aproximadamente 500 g (quinhentos gramas) de substância entorpecente
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(
Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
– STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de mandado de recaptura, por ser o apelante foragido do sistema penal e por fundada suspeita na atitude do réu
, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

Ora, é consabido que
a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal
, cuja realização independe de mandado,
condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito
. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

Colaciono jurisprudência de minha relatoria:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminar.

1.1. Não há que se falar em nulidades, quando a atuação dos policiais e a revista pessoal foi legítima, e o processo indene de máculas.

2. Mérito.

2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente;

2.2. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

2.3.
Analisando detidamente a dosimetria operada, no que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime. Mantenho a aplicação do tráfico privilegiado em 1/6, assim, resta a pena concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos

3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (11811953, 11811953, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17).

Existe nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, não há dúvidas acerca da legalidade da ordem emanada pelos policiais, de modo que os argumentos trazidos pelo recorrente que a ordem policial não observou os critérios legais, devem ser rechaçados de plano, e sua condenação mantida.

De se concluir, portanto, que foi legítima a atuação dos policiais e a revista pessoal, pelo que
rejeito a preliminar suscitada
.

2. Mérito.

2.1. Da Almejada Absolvição por ausência de provas para a condenação.

Afirma que não há provas para a condenação, devendo ser o apelante
absolvido
.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida por meio do
Boletim de Ocorrência Policial
(ID
10896345 – Págs. 6/26
), pelo
Laudo Toxicológico Provisório –
Laudo nº: 2021.02.001521-QUI
(ID
10896345
– págs. 27/28) e pelo
Laudo nº 2021.02.001562-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo
(ID
10896449
– págs. 110/11). A materialidade do delito, portanto, mostra-se indene de dúvidas.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos
, suficientes para embasar a condenação do réu, rechaçadas pelas
provas testemunhais construídas
, que aliada aos demais
elementos probatórios produzidos
nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório
. Vejamos (transcrição da sentença - ID 10896475):

A testemunha, MATEUS DOS SANTOS ALMEIDA, policial civil, em síntese, relatou que teve informação de moradores do Parque Paraiso de que o réu, que exercia a profissão de pedreiro lá, foi visto comercializando entorpecentes para outros trabalhadores. Afirmou que, diante da informação, passaram a monitorá-lo, e foram até a residência dele, onde foi realizada a abordagem e localizaram uma quantidade de entorpecente. Aduziu que o réu entregou o restante do entorpecente que estava em uma casa de forma voluntária, tendo a esposa dele presenciado a entrega do material. Esclareceu que se tratava de “material prensado”, pesando aproximadamente 500g. Por fim, pontuou que havia um mandado de recaptura em desfavor do réu, bem como que o policial MUNHOZ também participou da diligência.

Já a testemunha NIVALDO MACHADO PINTO, policial civil, em síntese, relatou que a equipe chefiada pelo IPC MATEUS teve a informação de que o réu estaria comercializando entorpecentes dentro do condomínio Parque Paraíso. Afirmou que foram realizadas diligências, tendo sido localizado o endereço do acusado. Esclareceu que no dia da abordagem ficou na entrada do condomínio e os outros 02 (dois) policiais foram até o endereço do réu. Esclareceu que, por tal motivo, não presenciou o momento da apreensão das drogas, tendo visto o material posteriormente. Por fim, apontou que o réu tinha um mandado de recaptura em aberto.

E a testemunha WILLIAME VIEIRA MUNHOZ, policial civil, em síntese, relatou que houve denúncia de moradores do condomínio Parque Paraíso de que o réu estaria comercializando drogas no local de trabalho, razão pela qual passaram a investigá-lo e monitorá-lo. Alegou que foram até o endereço do réu, e encontraram com ele na saída da casa. Afirmou que o réu não foi relutante e mostrou onde o material entorpecente estava apreendido, tendo esclarecido que a esposa não sabia da atividade “paralela”. Por fim, aduziu que o réu era evadido do Sistema Penal.

Outrossim,
os depoimentos dos policiais militares, que participaram da abordagem, revista e prisão do acusado, foram uníssonos ao afirmar que foi encontrado com o acusado, a quantidade de substância entorpecente ilícita.

Sendo assim,
as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo
a quo
são seguras e consistentes, conforme revelam os autos
.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06
. RECURSO DA DEFESA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIRETO PENAL. PEDAGOGIA DO ART. 30, I, “A” DO RITJEPA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS INCENSURÁVEIS DO PROTAGONISMO DO RÉU QUE SE AMOLDOU AS REGRAS DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A CARACTERIZAR O CRIME DE TRÁFICO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANTIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO A PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) E PAGAMENTO DE 600 DIAS MULTA. DECISÃO UNÂNIME. I - Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte;
II - Demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório e comprovado que a ação do réu se amoldou perfeitamente ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo impossível a absolvição; III - A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06; IV - Com efeito, notou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Ademais, o fato de uma testemunha ser agentes públicos não desmerece a qualidade da prova. Precedentes do STF
; V - Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do réu em 06 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) E AO PAGAMENTO DE 600 DIAS MULTA; V - Recurso conhecido e improvido. Unânime. (2020.02639907-96, 215.733, Rel. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-20, publicado em 2020-11-20).

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois
se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização
.

Assim, a conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade
vender
substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo,
não se mostrando possível a absolvição por ausência de materialidade e autoria
.

2.2. Da desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.340/2006.

Requer a
desclassificação
da conduta do acusado
para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas
.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“vender”
, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação os policiais que realizaram a abordagem e prisão do acusado, após denúncias de que o réu vendia drogas, e após monitoração realizaram revista pessoal, sendo encontrado em poder dele substância entorpecente na quantidade de 422 g (quatrocentos e vinte e duas gramas).

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, quando se observa, conforme depoimento das testemunhas, a quantidade de entorpecente encontrada com o apelante.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu transportava a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1
. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2.
Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento
, afastada a
preliminar. (
TJSP –
Apelação

Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma,
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso
, não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3. Da aplicação do tráfico privilegiado.

Requer o reconhecimento do
tráfico privilegiado
, pois é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Aduz que é ônus do Ministério Público provar em juízo a não primariedade, maus antecedentes, o agente participar de organização criminosa ou se dedicar a atividade criminosa (tudo com base em elementos concretos), aliás esse posicionamento é pacifico nas instâncias superiores.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Ao negar-lhe a concessão de tal privilégio, assim ponderou o Magistrado sentenciante:

“
Por oportuno, cumpre esclarecer que é inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, porquanto, como já mencionado o réu não é primário e não ostenta bons antecedentes.
”

É cediço que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, se isoladamente consideradas, não se revelam como suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, inclusive porque já valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, para negativação da culpabilidade do réu.

A hipótese em testilha, entretanto, apresenta situação diversa, porquanto a dedicação do réu a atividades ilícitas, ressoa claramente evidenciada, não apenas em função da quantidade de material ilícito apreendido – 422 g (quatrocentas e vinte e duas gramas) de “maconha” – mas de acordo com a prova oral produzida e com as circunstâncias de sua prisão em flagrante.

Revelam os autos que os agentes policiais após denúncias de que havia venda de drogas no condomínio Parque Paraíso, passaram a monitorar o apelante e após verificarem que o acusado era foragido do sistema penal efetuaram a prisão e revista, tendo encontrado com ele a substância entorpecente.

A que se pode notar, o réu demonstra dedicação ao mundo do crime, fato que pode ser evidenciado tanto pela quantidade de entorpecente apreendido, como pela Certidão de Antecedentes Criminais (ID
10896349
– Págs. 33/34), que consta o Processo nº
0000011-03.2012.8.14.0015, o qual o paciente responde por diversos crimes, incluindo o crime de tráfico de drogas na comarca de Castanhal
e pelo Mandado de Recaptura (ID
10896345
- Pág. 22) acostados aos autos.

Não faz jus, portanto, o apelante, à almejada redução.

Ante o exposto, e corroborando o parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória em desfavor do apelante, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 06 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 14/02/2023