Tribunal: TJPA
Processo: 0004386-97.2019.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO DEFINITIVO. PRESCINDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DAS PENAS BASILARES AO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A MÁXIMA (2/3). DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 02 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial a quantidade e as condições de armazenamento da droga e a inexistência de qualquer prova de que os recorrentes sejam usuários de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelos recorrentes não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 03 – Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo, como é o caso dos autos. 04 – Reforma para neutralidade do vetor relativo à culpabilidade, valorado equivocadamente pelo juízo a quo e, consequente, redimensionamento da reprimenda basilar, dos recorrentes, ao mínimo legal. 05 – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Enunciado n. 630 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Logo, inaplicável ao caso. 06 – Reforma, de ofício, da fração relativa ao tráfico privilegiado concedido a um dos recorrentes para a fração máxima de 2/3. 07 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Reforma, de ofício, da fração relativa ao tráfico privilegiado para 2/3. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; reforma, de ofício, da fração referente ao tráfico privilegiado, concedido ao apelante Lucas Tawan de Oliveira Barbosa, para 2/3, conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004386-97.2019.8.14.0501

APELANTE: LUCAS TAWAN DE OLIVEIRA BARBOSA, JUVANILSON DA SILVA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO DEFINITIVO. PRESCINDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DAS PENAS BASILARES AO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A MÁXIMA (2/3). DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

02 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial a quantidade e as condições de armazenamento da droga e a inexistência de qualquer prova de que os recorrentes sejam usuários de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelos recorrentes não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

03 – Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo, como é o caso dos autos.

04 – Reforma para neutralidade do vetor relativo à culpabilidade, valorado equivocadamente pelo juízo
a quo
e, consequente, redimensionamento da reprimenda basilar, dos recorrentes, ao mínimo legal.

05 – A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Enunciado n. 630 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Logo, inaplicável ao caso.

06 – Reforma, de ofício, da fração relativa ao tráfico privilegiado concedido a um dos recorrentes para a fração máxima de 2/3.

07 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Reforma, de ofício, da fração relativa ao tráfico privilegiado para 2/3. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; reforma, de ofício, da fração referente ao tráfico privilegiado, concedido ao apelante Lucas Tawan de Oliveira Barbosa, para 2/3, conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta por Lucas Tawan de Oliveira Barbosa e Juvanilson da Silva Santos, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Distrital da Ilha do Mosqueiro, que os condenou pelo crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhes as seguintes penas:

LUCAS TAWAN – 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena que restou, ainda, substituída por duas penas restritivas de direitos.

JUVANILSON – 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Consta da sentença (id. 5442635 - Págs. 2/7),
ipsis litteris
:

(...) A representante do Ministério Público denunciou LUCAS TAWAN DE OLIVEIRA BARBOSA e JUVANILSON DA SILVA SANTOS, qualificados nos autos, como incursos nas sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, sob acusação de que foram flagrados no dia 04/07/2019, em uma casa no residencial invadido minha casa minha vida, no bairro do Carananduba, neste Distrito, com 03 (três) pedaços de maconha prensados, 16 (dezesseis) pedras de óxi (cocaína) e 63 (sessenta e três) petecas de maconha, além de uma balança de precisão.

Os acusados foram presos em flagrante delito, tiveram as suas prisões convertidas em preventiva. O denunciado LUCAS TAWAN obteve, em data de 01/09/2019 (fl. 40 dos autos apensos do flagrante) a substituição de sua prisão por medidas cautelares. O acusado JUVANILSON continua encarcerado. (...)

Após regular instrução, foi julgada procedente a acusação, condenando os recorrentes na forma acima deduzida, em sentença datada de 18/11/2019.

Inconformada, sua defesa interpôs o presente apelo (id. 5442636 - Págs. 1/21), onde pede:

1 – A
absolvição
dos recorrentes, sob alegações de fragilidade probatória e ausência de prova de materialidade, por não constar dos autos o laudo toxicológico definitivo;

2 – A
desclassificação
do delito para uso (art. 28 da Lei de Drogas);

3 – Alternativamente, a
reforma das dosimetrias
, para fixação das penas-base no mínimo legal e reconhecimento da atenuante da confissão.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id. 5442636 - Págs. 27/36).

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos (id. 5442637 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (id. 5442638 - Págs. 1/10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO

A defesa pede a absolvição dos recorrentes, alegando fragilidade probatória e ressaltando a ausência do laudo toxicológico definitivo. Em última análise, pede a desclassificação do delito para uso.

Não lhe assiste razão.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em que pese, por ocasião da sentença, constar nos autos apenas o laudo toxicológico provisório (id. 5442630 – pág. 17), ele foi lavrado no Centro de Perícias Cientificas e assinado por Perito Oficial, mostrando-se suficiente para comprovar a materialidade delitiva.

Para corroborar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica.

II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

Não por acaso, ao apresentar as contrarrazões recursais, a Promotoria de Justiça juntou o laudo toxicológico definitivo (id. 5442636, pág. 35), que repete,
ipsis litteris
, o que consta do laudo provisório.

Do citado laudo toxicológico consta:

(...)

Trata-se de 03 (três) tabletes de erva prensada pesando no total de 85,0g (oitenta e cinco gramas), 01 (um) saco plástico transparente contendo 63 (sessenta e três) petecas pequenas feitas em saco plástico transparente amarrados com linha laranja contendo erva pesando no total de 23,0g (vinte e três gramas) e 16 (dezesseis) petecas contendo substância petrificada amarelada pesando no total 5,0g (cinco gramas).

(...)

POSITIVO para o grupo de Cannabinóides entre os quais inclui-se a substância THC (tetrahidrocanabidinol), príncipio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA na erva e POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA, na susbtância petrificada amarelada.

(...)

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

No que se refere à autoria, não restam dúvidas da responsabilidade dos recorrentes.

A decisão do juízo se encontra bem fundamentada, dispensando maiores digressões, da qual destaco os seguintes excertos:

(...) O acusado LUCAS TAWAN, ouvido na Polícia (fl. 10 dos autos apensos do flagrante) disse que estava no local, mas que a droga era do outro acusado, a quem conhece e que é usuário.

O denunciado JUVANILSON na fase inquisitorial (fl. 06 dos autos apensos do flagrante) confessou que a droga era sua, mas que era para o seu consumo e que conhece o outro acusado, contudo, estava em sua casa somente lhe fazendo companhia e não tinha nenhuma relação com as drogas.

Os mesmos acusados, em Juízo, contaram versões completamente diferentes e conflitantes, como se observa da mídia à fl. 60.

JAVANILSON disse que estava na casa do outro denunciado, convidado que foi apenas para fumar maconha e que a droga encontrada era toda dele.

LUCAS TAWAN já disse que nem conhecia o outro acusado e estava na casa em que foi encontrada a droga para fazer um serviço; na casa em questão havia duas pessoas que não sabe os nomes e que apenas viu JUVANILSON quando ele estava passando na rua e foi preso pela Polícia.

Neste cipoal de contradições, não há como se deixar de dar crédito aos depoimentos dos três policiais que efetuaram a prisão dos acusados que, ouvidos em Juízo (mídia à fl. 60), confirmaram que chegaram na casa no residencial invadido por denúncia anônima de que lá estava havendo o comércio de drogas e, quando lá chegaram ambos os denunciados lá se encontravam, sendo LUCAS TAWAN preso no interior da casa, tendo JUVANILSON conseguido empreender fuga, sendo e perseguido e preso às proximidades.

(...)

A quantidade e diversidade da droga (maconha e cocaína) e as circunstâncias de sua apreensão (uma parte ainda in natura e a outra já embalada, com objeto utilizado para sua preparação, qual seja, a balança de precisão), indicam claramente tráfico e não consumo.

O fato de os denunciados não terem sido flagrados vendendo a droga é irrelevante, pois o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2206 é de mera conduta, bastando que o agente tenha em sua posse, guarda, depósito (...)

Como bem registrou o juízo as condutas de portar, guardar e ter em depósito configuram o tipo, bastando qualquer delas para sua materialização.

Como se vê, materialidade e autoria encontram-se incontestes.

Ademais, a quantidade e condições de armazenamento da droga, bem como o fato de não haver nos autos provas de que os recorrentes sejam usuários de entorpecentes, deixa-me convicto do objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuário de drogas, alegada pela defesa, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Assim, não há nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível tanto a absolvição como a desclassificação pleiteada, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

03 – DAS DOSIMETRIAS DAS PENAS

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Ids.

5442635 - Págs. 5/7):

Considerando que o condenado LUCAS TAWAN DE OLIVEIRA BARBOSA, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau acima do mínimo legal ao tipo penal, pois uma parte da droga estava ainda in natura e a outra já embalada, com objeto utilizado para sua preparação, qual seja, balança de precisão, o que denota que o condenado não só revendia os entorpecentes, mas os preparava; é primário e não registra antecedentes (certidão à fl. 68); conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao tipo pen, hei por bem de fixar-lhe a pena base próximo ao grau mínimo do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Inexistem agravantes e atenuantes a considerar. Militando em favor do condenado a minorante prevista no § 4º do mesmo artigo, vez que é primário e não registra antecedentes, não havendo prova de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, reduzo a pena até aqui aplicada em 1/2 (metade), considerando as circunstâncias da apreensão, fixando-a em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pena esta que torno concreta, definitiva e final.

O plenário do STF, no julgamento do HC 118.533/MS, Relatora Ministra Carmen Lúcia, sessão de 23/06/2016, considerou que o chamado tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não se enquadra como crime hediondo, razão pela qual, nos termos do art. 33, § 2º c do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, c do Código Penal, o ABERTO, já tendo o condenado, em função de sua prisão cautelar, cumprido 27 (vinte e sete) dias da pena aqui aplicada.

Também o plenário do pretório excelso, no julgamento do HC 97.256, Relator ministro Ayres Brito, DJe de 16/12/2010, considerou inconstitucional a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Preenchendo o condenado LUCAS TAWAN DE OLIVEIRA BARBOSA os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, pelo tempo que falta da pena, a serem especificadas pela Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas da Região Metropolitana de Belém (VEPMA).

Considerando que o condenado JUVANILSON DA SILVA SANTOS, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau acima do mínimo legal ao tipo penal, pois uma parte da droga estava ainda in natura e a outra já embalada, com objeto utilizado para sua preparação, qual seja, balança de precisão, o que denota que o condenado não só revendia os entorpecentes, mas os preparava; é reincidente, como visto em linhas passadas; conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao tipo penal, hei por bem de fixar-lhe a pena base próximo ao grau mínimo do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Inexistem atenuantes a considerar. Militando contra o condenado a agravante preconizada no art. 61, I do Código Penal (reincidência), aumento a pena até aqui aplicada para 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. Não fazendo o condenado, em função de ser reincidente, como visto em linhas passadas, jus ao benefício da minorante prevista no § 4º do mesmo artigo, mantenho a pena até aqui fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, pena esta que torno concreta, definitiva e final.

O plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Relator Ministro Dias Toffoli, sessão de 27/06/2012, considerou inconstitucional o art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, que determinava o cumprimento inicial da pena necessariamente no regime fechado, razão pela qual, nos termos do art. 33, § 1º a do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO, pois o condenado é REINCIDENTE, como visto acima.

(...)

Ante a quantidade da pena não é possível a sua substituição por restritivas de direito nos termos do art. 44 do Código Penal.

Destaco que, para não incorrer em repetição, realizei a análise em conjunto das dosimetrias dos apelantes, Lucas e Juvanilson

Na primeira fase, para ambos os recorrentes, o magistrado considerou sua culpabilidade como vetor negativo, para aplicar a pena-base apenas 6 (seis) meses de reclusão e 100 dias-multa acima do patamar mínimo.

No entanto, o fundamento apresentado mostra-se inidôneo, vez que ambos os elementos indicados se encontram inseridos no tipo legal, no que neutralizo o presente vetor.

Para mais fundamentar:

HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base
.
3. A análise desfavorável do
motivo e das consequências do crime

exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais.
4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. 5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (Destaquei) (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

Nesse contexto, e inexistindo circunstâncias outras desfavoráveis, redimensiono a pena
dos recorrentes
ao mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, para
Juvanilson

foi reconhecida, somente, a agravante da reincidência, que de fato existe em relação ao processo nº 001469603.2016.8.14.0006, sendo agravada sua pena
aquém
da fração jurisprudencial de 1/6 (carecendo de correção), e quanto a
Lucas

aquela

foi preservada, ante a inexistência de agravante e atenuantes.

Entretanto, a defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão, entretanto, melhor sorte não lhes socorre.

É que os recorrentes confessaram ser usuários o que, como é cediço, não serve como confissão da traficância.

Nesse sentido:

(...)

5. Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. No caso, o paciente apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, mas não para a traficância, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. (...)

(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 806581 / SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/03/2023)

Nesse contexto, e diante da reforma acima realizada, para
Juvanilson,

aplico a fração jurisprudencial de 1/6(AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.), referente a suscitada atenuante, arbitrando a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto ao apelante
Lucas
, remanesce a pena em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ao recorrente
Lucas Tawan
, o magistrado reconheceu o tráfico privilegiado, reduzindo a pena em metade, haja vista as circunstâncias da apreensão da droga.

Entretanto,
data máxima venia
, o episódio do caso concreto não denota maior gravidade a justificar fração a menor da máxima, no que a retifico para 2/3,
redimensionando
a pena final para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Já para o recorrente
Juvenilson
, escorreitamente, o magistrado não concedeu a benesse em questão, haja vista ser o réu reincidente, e por conseguinte, torno definitiva a reprimenda de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Para melhor fundamentar:

(...)

3. No caso dos autos, a reincidência da agravante justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas.

4.
Ainda, no ponto, "o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).

5. Outrossim, na hipótese, também não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga mais de uma fase da dosimetria, já que a pena básica foi estabelecida no mínimo legal e a minorante do tráfico privilegiado foi afastada unicamente em virtude da reincidência.

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, Sexta Turma, AgRg nos EDcl no HC 768833 / SP, el. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 30/03/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO.

1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" (HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.090/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento; reformo, de ofício, a fração do tráfico privilegiado concedido ao apelante Lucas Tawan de Oliveira Barbosa para 2/3, tudo conforme fundamentação
.

É o voto.

Belém, 03/07/2023