Tribunal: TJPA
Processo: 0014174-75.2014.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10013 - Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS. POLICIAL MILITAR E AGENTE DE SEGURANÇA MUNICIPAL. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE RECONHECIMENTO DE IMPROBIDADE. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PEDIDO PREJUDICADO. JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. TEMA 1.199 DO STF. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO EVIDENCIADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO COMBATIDO PELO AUTOR. RECONHECIDO PELA SENTENÇA. ATO IMPROBO NÃO CARACTERIZADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa que julgou procedente a ação, por ato tipificado nos artigos 9º e 11, da Lei nº 8.429/92; 2. Pedido de concessão do efeito suspensivo prejudicado, em razão do julgamento do recurso de apelação; 3. Não ocorre cerceamento de defesa quando o magistrado entende que a prova acostada aos autos se mostra suficiente para dirimir a controvérsia. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada; 4. Mudança legislativa mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa. Observância das teses fixadas no TEMA 1.199- STF; 5. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, definiu que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo dolo nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA; 6. Ausente a prova do elemento subjetivo específico, impõem-se a reforma da sentença para julgar improcedente os pedidos da inicial, consoante prevê o TEMA 1.199 do STF; 7. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 28ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 21/08/2023 a 28/08/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e, julgar improcedente os pedidos iniciais. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0014174-75.2014.8.14.0028

APELANTE: FRANCISCO GOMES PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS. POLICIAL MILITAR E AGENTE DE SEGURANÇA MUNICIPAL. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE RECONHECIMENTO DE IMPROBIDADE. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PEDIDO PREJUDICADO. JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. TEMA 1.199 DO STF. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO EVIDENCIADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO COMBATIDO PELO AUTOR. RECONHECIDO PELA SENTENÇA. ATO IMPROBO NÃO CARACTERIZADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa que julgou procedente a ação, por ato tipificado nos artigos 9º e 11, da Lei nº 8.429/92;

2.
Pedido de concessão do efeito suspensivo prejudicado, em razão do julgamento do recurso de apelação;

3.
Não ocorre cerceamento de defesa quando o magistrado entende que a prova acostada aos autos se mostra suficiente para dirimir a controvérsia. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada;

4.
Mudança legislativa mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa. Observância das teses fixadas no TEMA 1.199- STF;

5.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, definiu que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo dolo nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA;

6.
Ausente a prova do elemento subjetivo específico, impõem-se a reforma da sentença para julgar improcedente os pedidos da inicial, consoante prevê o TEMA 1.199 do STF;

7.
Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 28ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 21/08/2023 a 28/08/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e, julgar improcedente os pedidos iniciais.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação (Id. 14626355)

interposto por FRANCISCO GOMES PEREIRA contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá (Id. 14626348), que nos autos de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa julgou procedente a ação, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado nos artigos 9º e 11º, da Lei nº 8.429/92, condenando o réu ao pagamento de multa civil correspondente a 6 (seis) vezes o valor da última remuneração percebida como agente de segurança patrimonial da prefeitura de Marabá em abril de 2013; suspensão dos direitos políticos por cinco anos; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos.

A demanda originária consiste em ação por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará, contra Francisco Gomes Pereira, em razão de que o requerido exercia a função de Policial Militar e Agente de Segurança na Secretaria de Segurança Institucional da Prefeitura de Marabá, desde 23.08.2011.

Em suas razões, o apelante suscita em síntese:

a) preliminar de aplicação de efeito suspensivo ao presente recurso;

2) preliminar de nulidade de cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide;

3) ausência de dolo do apelante.

Ao final pugna pela cassação da sentença e reabertura da instrução, ante o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, e após a instrução processual, sejam os pedidos exordiais julgados improcedentes haja vista a ausência de dolo ou má-fé na conduta do recorrente.

Requer os benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões do Ministério Público sob o Id. 14626358, rechaçando os argumentos do apelo e pugnando por seu desprovimento, com a manutenção da sentença.

Manifestação do Ministério Público nesta instância (Id. 14798370), ratificando os termos das contrarrazões recursais.

É o relatório.

VOTO

A
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

O apelante alega não ter condições financeiras para arcar com o recolhimento do preparo, e pugna pela concessão da justiça gratuita.

Nos termos do art. 98 e 99, do CPC, a presunção de veracidade da declaração de pobreza é relativa, admitindo prova em contrário.

Nesse contexto, verifico que o apelante é policial militar, sendo esta sua única fonte de renda, forçoso reconhecer que pode ser enquadrado no momento, como necessitado da assistência gratuita, de modo a garantir o acesso a jurisdição.

Assim,
defiro
a gratuidade da justiça ao apelante.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e passo a apreciação da matéria.

Aplicação de efeito suspensivo ao presente recurso

Alegando que há probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, a parte recorrente pleiteia a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.

Em que pese as razões aventadas pelo apelante almejando o aludido efeito, a apreciação da insurgência diante do seu espetro de abrangência, torna a análise da eficácia suspensiva prejudicada pelo julgamento da demanda recursal.

Efeito suspensivo, prejudicado.

Preliminar de cerceamento de defesa- julgamento antecipado da lide

Verifico que o requerido apresentou contestação (Id. 14626326) refutando as acusações, pugnando pela improcedência da ação.

Houve apresentação de réplica à contestação (Id. 14626329).

Despacho determinando a intimação das partes para se manifestarem quanto a produção de provas em audiência (Id. 14626330).

O requerido manifestou-se requerendo a produção de prova oral/testemunhal, cujo rol já havia sido apresentado e produção de prova documental (Id. 14626335).

Proferida decisão indeferindo a produção de outras provas, por se tratar de matéria que demanda prova essencialmente documental existentes nos autos (Id. 14626338).

Petição do requerido solicitando esclarecimento nos termos do art. 357, do CPC no que diz respeito ao despacho saneador do processo (Id. 14626342).

Decisão esclarecendo o despacho saneador, ratificando a desnecessidade da prova oral reclamada e por consequência mantém a decisão anterior (Id. 14626343). Desta decisão o patrono do requerido tomou ciência, sem qualquer oposição (Id. 14626345).

Sobreveio sentença (Id. 14626348).

Adianto que não assiste razão ao apelante.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo elementos de prova suficientes nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir aquelas que considerar desnecessária, nos termos do princípio do livre convencimento motivado.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO SEM OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não ocorre cerceamento de defesa quando o magistrado entende que a prova acostada aos autos se mostra suficiente para dirimir a controvérsia, considerando desnecessária a oitiva de testemunhas.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "o magistrado é o destinatário da prova, competindo às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da suficiência das que foram produzidas, nos termos do art. 130 do CPC. A avaliação tanto da suficiência dos elementos probatórios, que justificaram o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), quanto da necessidade de produção de outras provas demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios dos autos, inviável, portanto, em recurso especial (Súmula 7/STJ)" (AgRg no REsp

1.449.368/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 27/8/2014). 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1.016.498/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 19/5/2017.)

Nos termos do art. 370, do CPC, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

O art. 355, do CPC, estabelece que quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, considerando-se a causa madura, poderá julgar desde já a ação. E assim fez o juízo a quo.

Preliminar rejeitada.

Mérito

Trata-se de recurso de apelação, interposto por FRANCISCO GOMES PEREIRA contra sentença (Id. 14626348), que nos autos de ação civil pública por improbidade administrativa julgou procedente a ação, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9 c/c art. 11, da Lei nº 8.429/92 (redação anterior a vigência da Lei nº 14.230/2021), condenando o réu ao pagamento de multa civil correspondente a 6 (seis) vezes o valor da última remuneração percebida como agente de segurança patrimonial da Prefeitura de Marabá em abril de 2013; suspensão dos direitos políticos por cinco anos; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos, nos termos do dispositivo a saber:

“(...)

Em consonância com as razões assinaladas, julgo procedentes os pedidos e o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC. Como consectário, condeno o réu por infração ao caput do art. 9º em articulação com o caput do art. 11, ambos da Lei Federal nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções dos incisos I e III, do art. 12, na forma seguinte forma:

a) Pagamento de multa civil correspondente a 06 vezes o valor da última remuneração percebida como Agente de Segurança Patrimonial da Prefeitura de Marabá, em abril de 2013.

b) Suspensão dos direitos políticos por cinco anos;

c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Deixo de aplicar a penalidade de ressarcimento ao erário, em razão de constar dos autos que o demandado, ao menos formalmente, exerceu trabalho nos dois órgãos. Também deixo de aplicar a penalidade de perda do cargo de policial militar, visto que quando do ajuizamento da ação, sobejava apenas um vínculo, de modo que caberá à instituição militar, nesse ponto, adotar as medidas administrativas que entender mais adequadas.”

Cumpre registrar as recentes alterações na Lei nº 8.429/92, promovidas pela Lei nº 14.230/2021. A irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 foi objeto do Tema 1.199 do STF, que transitou em julgado em 10/02/2023. No referido julgado o STF fixou a seguinte tese:

“É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa - , é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Do resultado do julgado restou definido que a Lei nº 14.230/2021 não retroage em relação aos feitos já julgados, em razão da necessidade da observância da garantia constitucional da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal),
devendo ser comprovada a presença do elemento doloso em todos os casos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, inclusive nas ações propostas antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, que ainda não tenham transitado em julgado
. De igual modo, restou decidido que o sistema prescricional é irretroativo.

Pois bem.

Cinge a controvérsia a analisar se os fatos descritos na inicial caracterizam ou não ato de improbidade administrativa.

Entendo que a sentença merece ser reformada. Explico.

No caso em tela o Ministério Público do Estado do Pará propôs a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em face de FRANCISCO GOMES PEREIRA, alegando, em suma, que o requerido exerce duas funções inacumuláveis, o de Policial Militar e o de Agente de Segurança na Secretaria de Segurança Institucional da Prefeitura de Marabá, desde 23.08.2011.

Na hipótese, o réu/apelante foi acusado e condenado pela prática de ato de improbidade inserto no art. 9º, caput e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo
, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Já explanado acima, a Lei nº 8.429/92 sofreu significativa modificação através da Lei nº 14.230/2021, que no aspecto material tem aplicação imediata aos feitos em andamento (TEMA 1.119- STF), nos termos do §4º, do art. 1º, que dispõe:

“(...)

§4º. Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinados nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Por consequência lógica a retroatividade da lei mais benigna prevista no art. 5º, XXXVI, da CF, com aplicabilidade para todo exercício do
jus puniendi
estatal, está inserida na Lei de Improbidade Administrativa
. Em assim sendo,
o art. 9º e 11, da Lei nº 8.429/92 (com atual redação dada pela Lei nº 14.230/2021), que elenca condutas caracterizadoras do ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito e que atentam contra os princípios da administração pública, tem aplicação imediata, cuja redação atual, não prevê a conduta culposa
. Vejamos a redação atual:

Art. 9º Constitui ato de improbidade
administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso
,
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos no
caput

deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas
:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I -
(revogado);

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
(Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)

(Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

(Vigência)

IX -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Informo que
§ 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92
(com redação dada pela Lei nº 14.230/2021),
trouxe o conceito de dolo
, enquanto o
§3º do referido dispositivo afasta a improbidade administrativa quando não existir prova do elemento subjetivo especial (dolo)
, vejamos:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

§ 2º
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei
, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa
.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

(grifado)

Portanto,
para a configuração de ato de improbidade administrativa é necessário a comprovação do elemento subjetivo dolo
, ou seja, a prova de que o agente atuou livre e conscientemente
buscando o fim ilícito
, não sendo suficiente sua voluntariedade. Além disso, o agente deve buscar com sua atuação ilegal,
obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro
, conforme o disposto no §1º do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021), que se aplica às hipóteses do art. 9º, por força do § 2º do mesmo artigo 11. Vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo
Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006
, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo,

quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(grifado)

§ 2º
Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei
.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Diante da alteração legislativa, é imperioso para a caracterização de improbidade administrativa investigar a existência de dolo na conduta imputada. Ainda que se cogite de ilegalidade, o artigo 17- C, § 1º, da Lei nº 8.429/92 (com redação da Lei n º 14.230/2021), especifica que a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura improbidade. O dolo exigido pela legislação está definido no §2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92, ao norte transcrito, como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9ª, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. E no caso em julgamento ele não restou demostrado, o que impossibilita o reconhecimento de improbidade administrativa.

Ao exame dos autos extrai-se que o requerido/apelante na condição de policial militar (Ficha Funcional – com ingresso na corporação em 01/04/1997 - Id. 14626323-pág. 31) exerceu simultaneamente o cargo de Agente de Segurança na Secretaria de Segurança Institucional da Prefeitura de Marabá (Ficha Funcional – com ingresso em 22/08/2011- Id. 14626323-pág.42), percebendo, igualmente, de forma cumulada, ambas as remunerações.

Em seu depoimento o requerido respondeu ao Promotor de Justiça, que é policial desde 1997, exercendo suas funções no 4º BPM de Marabá e que foi aprovado em concurso público em 2010 para o cargo de agente de segurança junto ao Município de Marabá. Que foi exonerado do cargo municipal a pedido em 09/05/2013. Durante a audiência, requereu a juntada do comprovante de pedido de exoneração do cargo municipal.

Narra ainda durante a audiência, que quando da posse no cargo municipal comunicou a Prefeitura Municipal de Marabá que também era policial militar, oportunidade em que foi perguntado pelo servidor do Município de Marabá se havia compatibilidade de horário, respondeu que trabalhava a noite e podia acumular as atividades. Vejamos, a transcrição do termo de audiência na parte que interessa:

“Aos dezesseis (16) dias do mês de outubro do ano de dois mil e treze (2013), às 08h49min, no prédio das Promotorias de Justiça de Marabá, perante a 11ª Promotoria de Justiça, representando neste feito pelo Dr. JULIO CESAR SOUSA COSTA, compareceu o Sr. FRANCISCO GOMES PEREIRA (qualificação) (...) para declarar o seguinte: QUE é policial militar desde o ano de 1997 atualmente na graduação de terceiro sargento, exercendo suas funções no 4º BPM; QUE foi aprovado no concurso público de 2010 para Prefeitura Municipal Marabá (PMM), no cargo de Agente de Segurança Patrimonial;
QUE tomou posse no cargo me 23 de agosto de 2011, sendo exonerado a pedido em nove de maio de 2013, juntando nessa ocasião cópia da portaria de exoneração
; QUE quando tomou posse comunicou a PMM que também era policial militar, mas que não fez isso por meio de documento;
QUE quando informou a PMM que era policial militar apenas recebeu a pergunta se o horário era compatível com as novas funções, sendo respondido na ocasião que trabalhava a noite e podia acumular as atividades
; QUE nada mais tem a declarar, encerrou-se este Termo ás 08h55min (...)” (grifo nosso) – Id. 14626324 – pág. 29

A informação de pedido de exoneração a contar de 09/05/2013, restou demostrado pela juntada da Portaria nº 453/2013-SEMED (Id. 1462324-pág. 33).

Em sua defesa (Id. 14626326 – pág.1 – 15) o requerido informou que sempre exerceu as duas atividades face a compatibilidade de horário, colacionando aos autos Declaração expedida pelo Coordenador da divisão de pessoal do Município de Marabá, em que consta informação de que o requerido exerceu suas funções de 23/08/2011 a 09/05/2013, no horário de 8 às 14 horas (Id. 14626326)

Com o fito de comprovar que exerceu a atividade de policial militar colacionou aos autos diversas escalas de serviço do CIOP (Id. 14626326- pág. 22-92, Id. 14626327 – pág.01 -104, Id. 14626328-pág. 1- 17).

Do cotejo das provas colididas no processo verifico que o Relatório conclusivo dos Autos de Peças de Informação nº 101/2013- MP/11ª PJ Marabá, traz relato de que a apuração do fato decorreu de denúncia anônima recebida em 27/05/2013, data essa posterior ao pedido de exoneração do cargo municipal, ocorrido em 09/05/2013, e que o ajuizamento da ação que se deu somente em 28/10/2014.

O requerido exerceu as duas atividades, fato este não combatido pela acusação e reconhecido pela sentença, contudo, não houve condenação a pena de ressarcimento ao erário, vejamos o trecho da sentença na parte que interessa:

“(...)

Deixo de aplicar a penalidade de ressarcimento ao erário, em razão de constar dos autos que o demandado, ao menos formalmente, exerceu trabalho nos dois órgãos. Também deixo de aplicar a penalidade de perda do cargo de policial militar, visto que quando do ajuizamento da ação, sobejava apenas um vínculo, de modo que caberá à instituição militar, nesse ponto, adotar as medidas administrativas que entender mais adequadas.”

Frise-se que entender ao contrário poderia gerar enriquecimento indevido da administração pública, uma vez que os serviços foram prestados pelo requerido.

No caso em tela, incontroversa a condenação por tipo diverso daquele definido na inicial que buscava a condenação do réu com fundamento nos arts. 9º e 10º, da LIA e a sentença o condenou com fundamento nos art. 9º e 11, da LIA.

A nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a presença do elemento subjetivo dolo nos artigos 9º, 10 e 11, da LIA, além do que na atual redação do caput do art.11, inexiste a conduta de improbidade de forma isolada, se fazendo necessário demostrar uma das hipóteses do rol taxativo dos seus incisos.

Assim, verifica-se que as provas produzidas demonstram que o requerido não agiu com dolo, não teve intenção de causar prejuízo ou se locupletar de forma ilícita, além de não restar demostrando nenhuma das hipóteses taxativas do art. 11, da LIA.

Tratando-se de norma inequivocamente mais benéfica ao réu e em consonância com o Tema nº 1.199 do STF, o não reconhecimento da prática de ato improbo é medida que se impõe nestes autos.

Vejamos os precedentes de alguns Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Sentença de parcial procedência. Inconformismo de ambas as partes.
Inexistência de ato de improbidade administrativa. Dolo específico não demonstrado. Improbidade e ilegalidade não se confundem.
Conceito de improbidade que é mais restrito. Alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 que impedem o processamento de ações de improbidade administrativa fundadas exclusivamente em culpa ou em dolo genérico.
Tema 1.199 do STF. Artigo 17-C, § 1º, da Lei nº 14.230/21. Vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito não comprovada
.
Revogação do art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92, e alteração do caput
.
Hipóteses de improbidade nas quais fundada a condenação que deixaram de existir
.
Rol exemplificativo convertido em taxativo
. Irretroatividade e aplicabilidade imediata das normas de natureza processual. Tema 1199 do STF. Art. 14 do CPC/2015.
Alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 que impedem o processamento de ações de improbidade administrativa fundadas em condutas não tipificadas como improbidade, bem como a condenação por tipo diverso daquele definido na petição inicial
. Precedentes. Sentença reformada. Apelação do autor e recurso oficial desprovidos. Apelação do réu provida. (TJ-SP - APL: 10014454120188260346 Martinópolis, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 31/07/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO MUNICIPAL - REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTA RENOMADO - PREGÃO PRESENCIAL - DANO AO ERÁRIO - NÃO COMPROVAÇÃO - DOLO ESPECÍFICO - AUSÊNCIA - ATO ÍMPROBO - INOCORRÊNCIA. Incorre no ato de improbidade administrativa o agente público que age dolosamente com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem.
A conduta irregular desacompanhada do dolo específico e do dano ao erário, não enseja a condenação por ato de improbidade administrativa
. Embora seja dispensável a realização de licitação para contratação de artista renomado, não comprovada a má-fé do agente em obter proveito para si ou para terceiro, não há falar em ato de improbidade administrativa. (TJ-MG - AC: 10000220373112001 MG, Relator: Maria Cristina Cunha Carvalhais, Data de Julgamento: 07/12/2022, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2022)

Desse modo, na ausência de demonstração da existência de dolo e de enriquecimento ilícito, de efetivo prejuízo ao erário, de afronta aos princípios da administração pública, não há como reconhecer a presença de atos de improbidade administrativa.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou provimento para reformar a sentença e, julgar improcedente os pedidos iniciais.

Por conta da inversão do julgamento, afasta-se a condenação do réu ao pagamento das custas e despesas processuais (art. 23-B, §1º, da Lei nº 8.429/92). Sem condenação em honorários, pois não comprovada a má-fé do autor (art. 23-B, §2º, da Lei nº 8.429/92).

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém-PA, 21 de agosto de 2023

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 30/08/2023