Tribunal: TJPA
Processo: 0803799-85.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-11-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE MDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Neste momento processual, cabe-nos apenas verificar se a decisão do juízo A Quo que concedeu a medida liminar para que a empresa agravada não seja compelida ao recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos foi acertada ou não. 2. Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, a análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, dispostos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. 3. A agravada realiza atividades da cadeia produtiva de alimentos, possuindo filiais em diversas unidades da federação. Na consecução de suas atividades, precisa realizar transferência de mercadorias entre a matriz e filiais e/ou entre filiais localizadas em diferentes Estados. Comprovou, através de documentos, que o Estado do Pará vem exigindo o recolhimento de ICMS na saída de mercadorias das fazendas filiais da empresa agravada localizadas no Estado do Pará para outras filias localizadas em outros Estados da Federação. 4. Neste aspecto, tanto o STJ quanto o STF já pacificaram entendimento no sentido de que não há incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se constituir o fato gerador do imposto, conforme Súmula 166 do STJ e Tema de Repercussão Geral 1.099 do STF. 5. Considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadorias com transferência de titularidade, o que não ocorre no presente caso, constato que está presente o requisito da probabilidade do direito pleiteado pela ora Agravada. Quanto ao requisito do perigo de dano, entendo que também está evidenciado, uma vez que se trata de exigência de tributo não devido. 6. Portanto, estando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, entendo correta a decisão do Juízo primevo que concedeu a tutela antecipada, não merecendo reforma. Quanto aos demais argumentos, deixo de analisar no presente agravo em razão de não ter sido objeto da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância. 7. Agravo de Instrumento CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803799-85.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA., SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE MDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. N
este momento processual, cabe-nos apenas verificar se a decisão do juízo
A Quo
que concedeu a medida liminar para que a empresa agravada não seja compelida ao recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos foi acertada ou não
.

2.
Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, a análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, dispostos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
.

3.
A agravada realiza atividades da cadeia produtiva de alimentos, possuindo filiais em diversas unidades da federação. Na consecução de suas atividades, precisa realizar transferência de mercadorias entre a matriz e filiais e/ou entre filiais localizadas em diferentes Estados
. Comprovou, através de documentos, que o Estado do Pará
vem exigindo o recolhimento de ICMS na saída de mercadorias das fazendas filiais da empresa agravada localizadas no Estado do Pará para outras filias localizadas em outros Estados da Federação.

4. Neste aspecto, tanto o STJ quanto o STF já pacificaram entendimento no sentido de que não há incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se constituir o fato gerador do imposto, conforme Súmula 166 do STJ e Tema de Repercussão Geral 1.099 do STF.

5. Considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadorias com transferência de titularidade, o que não ocorre no presente caso, constato que está presente o requisito da probabilidade do direito pleiteado pela ora Agravada. Quanto ao requisito do perigo de dano, entendo que também está evidenciado, uma vez que se trata de exigência de tributo não devido.

6. Portanto, estando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, entendo correta a decisão do Juízo primevo que concedeu a tutela antecipada, não merecendo reforma. Quanto aos demais argumentos,
deixo de analisar no presente agravo em razão de não ter sido objeto da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

7. Agravo de Instrumento
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de instrumento contra decisão ID 49265499 no Mandado de Segurança nº 0800058-81.2022.8.14.0050, que concedeu medida liminar para que a empresa agravada não seja compelida ao recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos, por serem, na verdade, do mesmo contribuinte.

O Estado do Pará recorre aduzindo, em síntese, a ausência de prova pré-constituída e a inadequação da via eleita, arguindo tratar-se de Mandado de Segurança contra lei em tese. Sustenta que os documentos carreados aos autos não comprovam que as referidas transferências de mercadorias ocorrem entre fazendas de mesma titularidade, ou seja, que de fato se trata do mesmo contribuinte.

Por essas razões, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pelo seu provimento, com a cassação da decisão combatida.

Concedido o efeito suspensivo na decisão ID 9051670.

A agravada interpôs Embargos de Declaração ID 9223423 e apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento ID 9408147.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração (ID 10254030).

Os embargos de declaração foram acolhidos na Decisão ID 12467735, tornando sem efeito a decisão ID 9051670 que concedeu o efeito suspensivo ao recurso.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público do 2º Grau manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento (ID 14127023)

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e processualmente viável, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento.

Antes de mais nada, destaca-se que, neste momento processual, cabe-nos apenas verificar se a decisão do juízo
A Quo
que concedeu a medida liminar para que a empresa agravada não seja compelida ao recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos foi acertada ou não.

Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, a análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, dispostos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A agravada expôs em sua exordial que realiza atividades essenciais ao funcionamento da cadeia produtiva de alimentos, possuindo filiais em diversas unidades da federação. Declarou ainda que, na consecução de suas atividades, precisa realizar transferência de mercadorias entre a matriz e filiais e/ou entre filiais localizadas em diferentes Estados.

Comprovou ainda, através da nota fiscal ID nº 47669346 (processo de origem), que o Agravante vem exigindo o recolhimento de ICMS na saída de mercadorias das fazendas filiais da empresa agravada localizadas no Estado do Pará para outras filias localizadas em outros Estados da Federação.

Cumpre observar que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadorias ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal, conforme disposto no art. 155, II da Constituição Federal/1988,
in verbis:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
.”

Reexaminando os autos, verifico que a agravada trouxe documentos que comprovam que os deslocamentos de mercadoria acontecem entre estabelecimentos de mesma titularidade, ou seja, que se trata do mesmo contribuinte.

Neste aspecto, tanto o STJ quanto o STF já pacificaram entendimento no sentido de que não há incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se constituir o fato gerador do imposto, conforme Súmula 166 do STJ e Tema de Repercussão Geral 1.099 do STF. Vejamos:

“Súmula n° 166/ STJ – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

“Tema 1099/STF – Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Assim, considerando que o fato gerador do ICMS exige a circulação de mercadorias com transferência de titularidade, o que não ocorre no presente caso, constato que está presente o requisito da probabilidade do direito pleiteado pela ora Agravada.

Quanto ao requisito do perigo de dano, entendo que também está evidenciado, uma vez que se trata de exigência de tributo não devido.

Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) — APLICAÇÃO — VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA.Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em igual sentindo, dispõe o verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Recurso provido.

(TJ-MT 10032455320228110000 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 19/07/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/07/2022)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA- EXIGÊNCIA ANTECIPADA DE ICMS NO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE EM ESTADOS DIFERENTES – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 166 STJ – PRECEDENTES DESTA CORTE – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO – DECISÃO UNÂNIME. (Remessa Necessária Cível Nº 202100800450 Nº único: 0017580-72.2020.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Luiz Antônio Araújo Mendonça - Julgado em 19/05/2022)

(TJ-SE - Remessa Necessária Cível: 00175807220208250001, Relator: Luiz Antônio Araújo Mendonça, Data de Julgamento: 19/05/2022, 2ª CÂMARA CÍVEL)

Da mesma forma tem se manifestado este Egrégio Tibunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº 0807554-25.2019.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1º TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: GUSA NORDESTE S/A ADVOGADOS: WERTHER BOTELHO SPAGNOL (OAB/MG N. 53.275) E OTTO CARVALHO PESSOA DE MENDONÇA (OAB/MG N. 93.835) PROCURADOR:PABLO SANTOS DE SOUZA AGRAVADOS: COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PARAGOMINAS E ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS PROCURADOR DE JUSTIÇA: MANOEL ...Ver ementa completaSANTINO NASCIMENTO JUNIOR RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE de mercadoria. Filiais. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. No caso, o agravante é estabelecimento filial que tem por objetivo o cultivo e a extração de madeira, a qual é regularmente transferida para outro estabelecimento filial de titularidade da impetrante, no intuito de ser utilizada como insumo na produção do carvão-vegetal comercializado pela empresa. Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a cir

(TJ-PA - AI: 08075542520198140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 14/06/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 28/06/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0803006-54.2019.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1º TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: PABLO SANTOS DE SOUZA AGRAVADO: MARCO TULIO PIRES FRANCO ADVOGADO: ROBERTO DOS SANTOS LIMA – OAB/MT 18087 RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINOS. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO E ARRENDAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ...Ver ementa completaMUDANÇA DE TITULARIDADE. FATO GERADOR DO ICMS NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 166 STJ. MULTA DIÁRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida em todos os seus termos.

(TJ-PA - AI: 08030065420198140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 25/01/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 10/03/2021)

Portanto, estando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, entendo correta a decisão do Juízo primevo que concedeu a tutela antecipada, não merecendo reforma. Quanto aos demais argumentos,
deixo de analisar no presente agravo em razão de não ter sido objeto da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Ante tais fundamentos, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Belém(PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 13/11/2023