Tribunal: TJPA
Processo: 0102456-92.2015.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. ORDEM GENÉRICA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. QUANTIDADE DE DROGA MUITO PEQUENA E NÃO ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As consequências do crime não apresentam fundamentação inidônea, porquanto genérica e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito; 2. A natureza e a quantidade da droga também não podem ser valoradas, pois a quantidade da droga é muito pequena, não podendo servir de causa para a exasperação da pena, posto não atenderem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; 3. O Magistrado a quo aplicou a causa de diminuição da pena em 1/6 não apresentando seus fundamentos, motivos pelo qual reduzo em seu grau máximo face a primariedade do recorrente; 4. A pena de multa não pode deixar de ser aplicada pois é inerente ao tipo penal incriminador e o Magistrado não pode deixar de aplicá-la quando lhe é exigido pelo tipo pois constitui reprimenda cumulativa que se soma à pena privativa de liberdade; 5. Recurso conhecido e no mérito, dando-lhe parcial provimento. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do desembargador relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, de de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0102456-92.2015.8.14.0048

APELANTE: NELSON DO ROSARIO DE MESQUITA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. ORDEM GENÉRICA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. QUANTIDADE DE DROGA MUITO PEQUENA E NÃO ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM SEU GRAU MÁXIMO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

As consequências do crime não apresentam fundamentação inidônea, p
orquanto genérica e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao crime de tráfico de
entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito
;

2.

A natureza e a quantidade da droga também não podem ser valoradas, pois a quantidade da droga é muito pequena, não podendo servir de causa para a exasperação da pena, posto não atenderem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

3.

O Magistrado a quo aplicou a causa de diminuição da pena em 1/6 não apresentando seus fundamentos, motivos pelo qual reduzo em seu grau máximo face a primariedade do recorrente;

4.

A pena de multa não pode deixar de ser aplicada pois
é inerente ao tipo penal incriminador e o Magistrado não pode deixar de aplicá-la quando lhe é exigido pelo tipo pois constitui reprimenda cumulativa que se soma à pena privativa de liberdade;

5.

Recurso conhecido e no mérito, dando-lhe parcial provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
, em
CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, conforme fundamentação do voto do desembargador relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0102456-92.2015.8.14.0048

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALINÓPOLIS

APELANTE: NELSON DO ROSÁRIO DE MESQUITA

ADVOGADA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO – DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação

interposta por NELSON DO ROSÁRIO DE MESQUITA, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Salinópolis, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Consta na denúncia (ID nº 6952579, p. 4-8) que na data de 10 de setembro de 2015, por volta das 21h00min, a guarnição da polícia militar formada dos policiais militares Mário José Ribeiro da Silva Júnior, José Helton Mendes da Silva e Lucas Wanderson Andrade de Souza estavam de serviço realizando rondas ostensivas pela cidade quando, em dado momento, às proximidades do posto de saúde do bairro São José, visualizaram o recorrente em comportamento um tanto estranho, o que, pela experiência dos policiais, levantou suspeita.

Diante disso, os policiais resolveram abordar o apelante, ocasião em que encontraram em sua posse, dentro de um saco plástico, significativa quantidade de drogas – 19 (dezenove) papelotes de pasta de cocaína -, que, pelas circunstâncias indicava que se destinava a terceiras pessoas, ou seja, à traficância.

Segundo consta dos autos, populares teriam reagido durante a abordagem dos policiais militares, atirando pedras contra eles e tentando impedir a condução do denunciado, o que teria levado um dos policiais a efetuar um disparo de sua arma de fogo, no intuito de preservar sua integridade física e de seus companheiros, resultando no alvejamento no ombro de um cidadão identificado como Antônio Rodrigo de Souza.

A guarnição deu voz de prisão ao denunciado, ao tempo em que também, imediatamente, prestou os primeiros socorros ao indivíduo atingido pelo disparo, conduzindo-o ao hospital local, onde, após atendimento, foi liberado, sendo constatado que se tratou de uma lesão superficial, leve.

Levado à delegacia, o recorrente confessou a prática do delito perante a autoridade policial, informando que recebeu a droga de um conhecido de prenome “Fernando”, supostamente morador do bairro Atlântico, afirmando ainda ter recebido 20 (vinte) papelotes de droga para ficar com 10 (dez), uma vez que também é viciado, e vender os outros 10 (dez) papelotes de droga para adimplir sua dívida, ressaltando que venderia cada papelote por R$ 10,00 (dez reais), onde repassaria o lucro.

A materialidade delitiva se evidencia pelo laudo toxicológico definitivo em entorpecentes (ID 6952583 – Pág. 58), que comprova que a droga apreendida é composta pela substância entorpecente
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como cocaína.

A autoria, por sua vez, está comprovada pela oitiva das testemunhas e da confissão do apelante na polícia e em juízo.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID n.º 6952608 – pág. 135-137), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 6952609, p.147-153) pugnando:

(i)

modificação da pena-base para reconhecer como neutra à apelante as circunstâncias judiciais consequências do crime e de natureza e quantidade da droga, por ausência de fundamentação idônea para exasperação da pena-base acima do mínimo legal;

(ii)

Aplicar a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3;

(iii)

Isenção ao pagamento das custas processuais e da pena de multa.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 6952609, p. 155-161), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento (ID nº 6952611, p. 171-181).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

DA DOSIMETRIA DA PENA: DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PENA-BASE E DA SUA REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena do apelante, as circunstâncias judiciais de consequências do crime (artigo 59 do CP), a natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42, da Lei n.º 11.343/2006). Assim, fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Da análise da fundamentação
realizada
pelo magistrado de primeiro grau, constato ser causa de redimensionamento do quantum, o que passo a fazer com base nas provas constantes nos autos:

a)

No que concerne
às consequências
do crime,
o juízo
a quo
a negativou, fundamentado no fato de que:
“são graves, tendo em vista que as drogas estão destruindo os lares na sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade. O tráfico de drogas, em grande ou pequena quantidade acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e, nesse mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens para compra de drogas.”
afasto a valoração
desta variável, porquanto apresentada justificativa inidônea para a consideração negativa do vetor;

As justificativas apresentadas são inidôneas, já tendo sido enfrentada no REsp n.º
1.741.697 – PA, cujo relator Ministro José Mucci que, em decisão monocrática, julgou nestes termos:

“(...)

As
consequências do crime
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática - de outros crimes e da desestruturação familiar.

(...)

No caso, da leitura do édito condenatório e do acórdão combatido tem-se que o aumento da sanção básica do delito teve por base elementares dos tipos penais violados, quando considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências da conduta criminosa do paciente, já que não há como se considerar negativa a primeira com espeque tão somente nos "ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio", pois estes já foram já aferidos pelo legislador para estabelecer as penas mínima e máxima em abstrato para o crime; o lucro fácil é igualmente inerente à atividade ilícita em questão, assim como o perigo à saúde pública e a desestruturação familiar com a venda de entorpecentes, não sendo, portanto, tais argumentos idôneos a justificar a elevação da sanção na primeira etapa da dosimetria.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 255, § 4º, II e III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, dá-se provimento ao agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial, e reduzir a pena-base aplicada a cada um dos recorrentes pelo crime do art.
33
da Lei n.
11.343
/2006 ao patamar mínimo legal, nos termos acima expostos.

(STJ - AgRg no REsp: 1741697 PA 2018/0117601-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 17/09/2018)

b)

Quanto à natureza e a quantidade da substância entorpecente, não obstante o critério ser apresentado como muito objetivo, acaba se transformando em subjetivo, pois cada magistrado terá um critério único, mediante o seu livre convencimento motivado. A solução será sempre se socorrer aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade aplicáveis pela teoria geral do direito.

Sobre o tema, o AgRg no AgAg no Agravo em Recurso Especial n.º 1.6056930-SP:
"3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade."
Tendo em vista esses fundamentos, não podemos valorar esse vetor.

Por esta razão, redefino a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Existem causas atenuantes: confissão e menoridade, porém, o juiz primevo deixou de aplicá-la pois a pena-base já se encontrava em seu mínimo legal, não podendo ser fixada aquém dele, em respeito à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No que tange à terceira fase, a
Defesa requereu a aplicação
do disposto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no redutor máximo de 2/3 (dois terços), considerando a ausência de fundamentação ao determinar a fração de 1/6.

É cediço que para o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, se faz necessário o cumprimento
cumulativo
dos requisitos dispostos no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme se extrai do trecho abaixo:

“§4º Nos delitos definidos no
caput
e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
(grifei)

Na espécie, o Magistrado aplicou a fração de 1/3 com a seguinte fundamentação:

“O acusado faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º

da Lei n.º 11.343/06, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6, ficando até aqui em.”

Analisando os autos verifico assistir razão o Apelante
.

É
cediço que para a aplicação da referida minorante, quando fixada no patamar abaixo do máximo, o Juízo deve fundamentar. Logo, considerando a ausência de fundamentação bem como o preenchimento de todos os requisitos pelo recorrente, mister proceder a reforma da dosimetria.

Considerando a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (o que o faço com fundamento nos antecedentes criminais do apelante: ID n.º 6952585 – Pág. 82), resta fixada a reprimenda em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Por fim, pugna pela redução da pena de multa sob a alegação de que sua situação econômica não é favorável.

Inicialmente, destaco que a multa é inerente ao tipo penal incriminador e o Magistrado não pode deixar de aplicá-la quando lhe é exigido pelo tipo pois constitui reprimenda cumulativa que se soma à pena privativa de liberdade, motivo pelo qual indeferimos o pedido do apelante.

DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO

Com o redimensionamento da pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, houve modificação, também, quanto ao prazo de prescrição aplicável.

Inicialmente, o prazo de prescrição seria de 04 (quatro) anos, mas, verifico que o recorrente era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato, reduzindo a prescrição pela metade, na forma do art. 115, do CPB.

No que tange a prescrição punitiva intercorrente, nota-se a incidência da extinção da punibilidade em face desta hipótese, visto que a pena aplicada está submetida ao prazo prescricional de 02 (dois) anos da data da publicação da sentença, período este findado em 2021.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que apesar da referida prescrição pressupor o trânsito em julgado para a acusação, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva intercorrente inicia-se da publicação da sentença, conforme podemos observar do julgado onde trago o trecho específico sobre tal ponto:

“A prescrição intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o trânsito em julgado para a defesa, pressupondo o trânsito em julgado da pena imposta para a acusação, nos termos do art. 110, §1º do Código Penal. Doutrina. Jurisprudência.” (STJ, AgRg no HC 538854/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Dje 25/10/2019).

Logo, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva intercorrente, opera-se a extinção da punibilidade.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a pena aplicada ao apelante
NELSON DO ROSÁRIO DE MESQUITA
, ao quantum de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto,
nos termos da fundamentação, e, em seguida,
RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO,
extinguindo a punibilidade,
nos termos do art.107, inciso IV c/c art.109, V c/c art. Art. 110, § 1º e art. 115, todos do CP

É como voto.

Belém/PA, ____ de ______ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 07/08/2023