Tribunal: TJPA
Processo: 0000941-61.2020.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
Processo n° 0000941-61.2020.8.14.0008 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Barcarena/PA Apelante: Nelson Silva Brito Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1) Alegação de insuficiência probatória. Insubsistência. Sentença foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável. Demonstrada autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas. 2) Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Inviável. Os elementos de prova dos autos, produzidos sob o crivo do contraditório, são suficientes para a convicção da prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei de Drogas. 3) Dosimetria da pena. Pedido de reforma. 3.1) Primeira fase da dosimetria. Análise da circunstância judicial, previstas no art. 59 do CP, valorada negativamente pelo magistrado. A fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente a culpabilidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não são suficientes para esse fim, na medida em que elas se referem a características abstratas do crime de tráfico de drogas, as quais já compõem a lesividade do tipo penal. Decote de tais circunstâncias. 3.2) Terceira fase da dosimetria. Aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006). Estão configurados os requisitos legais da especial causa de diminuição de pena, quais sejam: ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Observância ao tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça. Minorante reconhecida. 3.2.1) Apesar das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP terem sido consideradas neutras para o réu, certo é que a quantidade e a natureza da droga são vetores que influenciam na modulação da causa de diminuição. Logo, dado que foram encontrados em poder do recorrente dois tipos de drogas diversas (cocaína e maconha) em quantidade significativa de cada uma delas – 45,2 g (quarenta e cinco gramas e dois decigramas) de cocaína e 46,1 g (quarenta e seis gramas e um decigrama) de maconha, aplico a minorante na fração da metade (1⁄2), em homenagem ao princípio da individualização da pena. 3.3) Redimensionamento da pena do apelante. Pena fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal. 3.4) Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal. 4) Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como aplicar o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006, redimensionando a pena e substituição por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 17/07/2023 e 24/07/2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e aplicar o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho. Belém (PA), 25 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000941-61.2020.8.14.0008

APELANTE: NELSON SILVA BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0000941-61.2020.8.14.0008

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Barcarena/PA

Apelante: Nelson Silva Brito

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Alegação de insuficiência probatória. Insubsistência. Sentença
foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável
.
Demonstrada autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de
drogas.

2) Pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Inviável. Os elementos de prova dos autos, produzidos sob o crivo do contraditório, são suficientes para a convicção da prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.

3) Dosimetria da pena. Pedido de reforma.

3.1) Primeira fase da dosimetria. Análise da circunstância judicial, previstas no art. 59 do CP, valorada negativamente pelo magistrado. A fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente a culpabilidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não são suficientes para esse fim, na medida em que elas se referem a características abstratas do crime de tráfico de drogas, as quais já compõem a lesividade do tipo penal. Decote de tais circunstâncias.

3.2) Terceira fase da dosimetria. Aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006). E
stão configurados os requisitos legais da especial causa de diminuição de pena,
quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. O
bservância ao tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça. Minorante reconhecida.

3.2.1
)
A
pesar das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP terem sido consideradas neutras para o réu,
certo é que a quantidade e a natureza da droga são vetores que influenciam na modulação da causa de diminuição. Logo, dado que foram encontrados em poder do recorrente dois tipos de drogas diversas (cocaína e maconha) em quantidade significativa de cada uma delas –
45,2 g (quarenta e cinco

gramas e dois decigramas) de cocaína e 46,1 g (quarenta e seis gramas e um decigrama) de maconha
,
aplico a minorante na fração da metade (1⁄2), em homenagem ao princípio da individualização da pena.

3.3)
Redimensionamento da pena do apelante.
Pena fixada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa,
no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal.

3.4)
Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

4) Recurso conhecido e parcialmente provido para
afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como aplicar o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006, redimensionando a pena e substituição por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará,
22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 17/07/2023 e 24/07/2023,

à unanimidade
,
em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para
afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e aplicar o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006
, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho.

Belém (PA), 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
NELSON SILVA BRITO
, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Barcarena/PA, nos autos da ação penal n° 0000941-61.2020.8.14.0008, que condenou o apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Em suas
razões recursais
(Num. 9755950 – Pág. 7/14, Num. 9755951 – Pág. 1/12 e Num. 9755952 – Pág. 1/3), o recorrente sustenta que as provas constantes nos autos não são suficientes para embasar o édito condenatório.

Argumenta que o laudo o laudo toxicológico juntado aos autos não pode ser utilizado como prova de materialidade, eis que trata-se de mero laudo de constatação provisório, o qual não exige perito oficial, tampouco pessoa idônea para aferição da natureza da substância.

Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para o consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

Por fim, insurge-se da dosimetria realizada na sentença, requerendo que a pena-base seja fixada no mínimo legal e, ainda, que seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo.

Em sede de contrarrazões
(Num. 9755952 – Pág. 10/14 e Num. 9755953 – Pág. 1/2), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria do Socorro Marins Carvalho Mendo, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento
, para que seja afastada a valoração negativa dos vetores judiciais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, mantendo, contudo, o quantum de pena aplicado na sentença (Num. 12322531 – Pág. 1/14).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O cerne do presente apelo resume-se na alegação de que o
édito condenatório teria sido consubstanciado em um conjunto probatório frágil
,
insuficiente para apontar com precisão

a materialidade e autoria delitiva
do crime que lhe está sendo imputado.

Não obstante as razões recursais, de pronto, verifica-se que o argumento esposado não merece prosperar, pois, o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que
a decisão ora guerreada
foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável
.

Com efeito, a
materialidade do crime
é induvidosa e pode ser facilmente verificada pelo
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(Num. 9755935 – Pág. 6/7, pelo
Laudo de Constatação Provisório
(Num. 9755935 – Pág. 8/9) e pelo
Laudo nº 2021.05.000503-QUI
(Num. 9755952 – Pág. 5/6), o qual obteve resultado
“
POSITIVO
para a substância química Benzoilmetilcgonina, popularmente conhecida como
COCAÍNA
”, no montante de 45,2g (quarenta e cinco gramas e dois decigramas) e, ainda
, “POSITIVO para o grupo Canabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, popularmente conhecido como
MACONHA
”
, pesando 46,1g (quarenta e seis gramas e um decigrama).

Ressalta-se que não prospera a alegação do recorrente de que inexiste
Laudo Toxicológico assinado por perito oficial
juntado aos autos, eis que o
Laudo nº 2021.05.000503-QUI
(Num. 9755952 – Pág. 5/6) foi realizado pelo Centro de Perícias Científicas Renato Chaves, sendo devidamente assinado por perito criminal.

Quanto a
autoria delitiva
, também entendo restar devidamente demonstrada nos autos.

Isso porque, os
depoimentos dos policiais
se mostram suficientes para embasar a condenação do réu, conforme se observa a partir do relato do
policial
José Ivonilto de Castro
(Num. 9755954 – Pág. 1 – 00:01:29 e 00:01:50) e do
policial

Marcos Antônio da Costa Cavalcante
(Num. 9755956 – Pág. 1 – 00:00:33), os quais afirmaram em juízo que, ao entrarem no mato, encontraram o recorrente portando algumas porções de entorpecentes, divididas em maconha e cocaína.

Sendo assim,
o acervo probatório constante dos autos demonstra
elementos suficientes para prova da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, sendo a tese do recorrente completamente isolada, dissociada das demais provas dos autos, notadamente, do depoimento dos policiais que fizeram o flagrante, os quais
atestam que a substância entorpecente foi encontrada sob domínio do recorrente.

Ressalta-se que
o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário,
o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas
, como é o caso em tela (STJ. HC 198.846/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

Importa evidenciar, ainda, que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer um dos verbos contidos no art. 33,
caput
e §1° da Lei n° 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.

Nesse sentido, observa-se que restou demonstrado nos autos que o recorrente trazia consigo as porções de maconha e de cocaína,
recaindo, portanto, na conduta constante do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tornando-se inviável o pleito de absolvição requerido, devendo ser mantida a condenação.

Ademais, também entendo inviável o pleito de
desclassificação do delito para o crime de
entorpecentes para consumo próprio
, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, no que tange aos critérios distintivos entre os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de porte para uso próprio, é válido trazer à baila o conteúdo normativo do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

Art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

§1º. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§2º.
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
. (grifo nosso).

No presente caso, constato que o acervo probatório evidencia que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas
,
inexistindo
elemento de convicção capaz de atestar cabalmente que este seria apenas usuário de drogas, conforme exige o
artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006
.

Veja-se que foram apreendidos na posse do recorrente 123 (cento e vinte e três) embalagens, tipo peteca, pensando no total 45,2 g (quarenta e cinco

gramas e dois decigramas), positivas para cocaína e, ainda 42 (quarenta e duas) embalagens pesando no total 46,1 g (quarenta e seis gramas e um decigrama), positivas para maconha
, isto é,
trata-se de quantidade significativa, embaladas em diversas

porções individuais, prontas para venda, de duas substâncias distintas de entorpecentes, o que denota sua comercialização.

Sendo assim, mais uma vez
acertada a condenação do acusado como incurso nas penas do crime de tráfico de entorpecentes
, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, requereu o recorrente a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como que seja reconhecida a incidência do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4° da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente,
quanto a pena-base
, observa-se que o magistrado na primeira fase da dosimetria, considerou negativa 04 (quatro) circunstâncias judiciais, quais sejam: a culpabilidade do agente, os motivos do crime, as circunstâncias e consequências do crime.

Quanto a
culpabilidade

do agente
, o magistrado entendeu sê-la grave “
na medida em que tinha posse, para fins de comercialização,
relevante quantidade de substâncias entorpecentes
, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive desta Cidade quem dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivaram apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio
”.

Já em relação aos
motivos do crime
, o juízo ‘a quo’ os considerou desfavoráveis “
pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e à vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim
”.

Para as
circunstâncias do crime
, entende que elas “
tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica
”.

E, por fim, no que tange as
consequências do crime
, considerou que elas “
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar
”.

Denota-se que nenhum dessas fundamentações se mostram aptas a exasperar a pena-base, na medida em que elas se referem a características abstratas do crime de tráfico de drogas, as quais já compõem a lesividade do tipo penal.

Ressalto que o magistrado não pontuou nenhum elemento concreto do caso em análise capaz de tornar a conduta do recorrente mais severa que a própria do delito, não podendo agravar a pena-base como base em elementares do crime imputado.

Diante disso, entendo que merece razão ao recorrente quanto a alteração da pena-base, de maneira que, tendo por consideração que não há
justificativas necessárias a valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal,
fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na
segunda fase da dosimetria
, o juiz pontuou a inexistência de agravantes e atenuantes, o que mantenho nessa oportunidade,
convertendo a pena-base em pena provisória
.

Já na
terceira fase da dosimetria
,
o juízo
a quo
consignou que não existiam causas de aumento ou diminuição de pena, deixando assim de reconhecer a aplicação do §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006, do que insurge-se o recorrente.

Pois bem.
Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quem incorre no crime de
tráfico

de drogas
terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando for
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
,
é a hipótese denominada de
“
tráfico

privilegiado
”
que incide na 3ª fase da dosimetria da pena.

Com efeito,
analisando a Certidão Judicial Criminal do recorrente
(Num. 9755946 – Pág. 4/5), observa-se que, além deste processo, há outros dois registros, referentes ao processo n° 0002544-77.2017.8.14.0008 e n° 0005049-70.2019.8.14.0008, os quais ainda estão em andamento na Vara.

No que tangue a não aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, ressalta-se que a existência de inquéritos penais e processos em andamentos em desfavor do acusado já foi usada como fundamento para considerar comprovada a dedicação à prática de condutas criminosa, afastando, assim, o benefício.

Todavia, tal entendimento restou superado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento no
tema repetitivo nº 1139
, que firmou a tese de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Referido julgamento reiterou o direito subjetivo do acusado em relação à minorante do tráfico privilegiado quando preenchidos os requisitos constantes no referido dispositivo legal, ou seja,
primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Destacou, também que, diferentemente do que ocorre na análise da primariedade e bons antecedentes, a dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa deve ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. Isto é, o que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

Sendo assim, diante da certidão da
Certidão Judicial Criminal, infere-se que o recorrente
é tecnicamente primário e sem maus antecedentes, não havendo nos autos qualquer prova suficiente a demonstrar que o apelante se dedique à práticas criminosas ou integre organização criminosa.

Deve-se ponderar, inclusive, o depoimento dos policiais em juízo que esclareceram que não conheciam o réu de outras diligências (José Ivonilto de Castro – Num. 9755955 – Pág. 1 – 00:01:11 e Marcos Antônio da Costa Cavalcante – Num. 9755956 – Pág. 1 – 00:01:52).

Diante desse contexto, entendo ser hipótese de
aplicação do tráfico de drogas privilegiado
(art. 33, §4° da Lei 11.343/2006), com a consequente redução da pena do crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, em razão da presença cumulativa dos requisitos configuradores, quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

No tocante ao
quantum
da redução, é cediço que para a escolha da fração minorante do privilégio, a jurisprudência se posicionou no sentido de que o julgador deve se pautar nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS DECORRENTE DE MENSAGENS EXTRAÍDAS DE CELULAR COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

10.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retro mencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

[...]

12. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC 703.936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021) (grifo nosso).

Na hipótese em epígrafe,
apesar das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP terem sido consideradas neutras para ambos os réus,
certo é que a quantidade e a natureza da droga são vetores que influenciam na modulação da causa de diminuição.

Logo, dado que foram encontrados em poder do recorrente dois tipos de drogas diversas (cocaína e maconha) em quantidade significativa de cada uma delas –
45,2 g (quarenta e cinco

gramas e dois decigramas) de cocaína e 46,1 g (quarenta e seis gramas e um decigrama) de maconha
,
aplico a minorante na fração da metade (1⁄2), em homenagem ao princípio da individualização da pena.

Nesse sentido, minoro a pena provisória na fração de 1/2 (metade), pelo o que fixo a
pena final em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Não subsistindo razões para fixar regime mais gravoso, estabeleço o
regime aberto
para o cumprimento da pena, por força do art. 33, §2°, ‘c’ do CP.

Diante da pena alcançada, verifica-se ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime imputado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, o
quantum
da pena fixada ser inferior a 04 (quatro) anos, ser o réu primário em crime doloso, bem como pela análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sendo assim,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, §2° do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Incabível a suspensão condicional da pena, eis que cabível a substituição da pena por restritiva de direito (art. 77, III do CP).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Criminal para
afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como
aplicar o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006
, fixando a
pena definitiva do recorrente em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato,
estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal e, ainda, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal,
nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 25/07/2023