Tribunal: TJPA
Processo: 0002061-55.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – PENA BASE EXACERBADA ALICERÇADA EM MODULADORES JUDICIAIS INIDÔNEOS – PLAUSIBILIDADE – PENA BASE SEDIMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL. NECESSÁRIO A READEQUAÇÃO DA PENA DE 07 ANOS E 06 DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA PARA 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. I – Destarte, não pode o julgador majorar a pena-base com fundamento em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva. Explicite-se: é indevida a exasperação da pena-base mediante a utilização de circunstâncias inerentes aos próprios tipos penais pelos quais os foram condenados; II - Na espécie, verificou-se que o juízo claudicou ao arrazoar os vetores judiciais para aplicar a pena base além do patamar mínimo, se baseando em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva, devendo, por oportuno, a pena base ser reconduzida para o mínimo legal de 05 anos e 500 dias multa; III - Desse modo, com a pena base aferida em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a qual deve ser incrementada em 1/6, devido a reincidência do réu, permanecendo a pena em 05 anos, 10 meses e 583 dias multa. Por conseguintes, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a pena deve ser diminuída em 06 meses, nos termos da sentença, permanecendo a pena em 05 anos, 04 meses e 500 dias multa, a qual tornou-se definitiva devido à ausência de outras causas modificadoras de pena. No tocante o regime inicial de cumprimento de pena, deve permanecer o regime fechado devido a sua reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB), IV – Em face dos os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de 05 anos, 04 meses de reclusão e 500 dias multa em regime inicial fechado devido a reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB). V - Recurso conhecido e provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002061-55.2017.8.14.0070

APELANTE: JOSE DA SILVA BITENCOURT

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – PENA BASE EXACERBADA ALICERÇADA EM MODULADORES JUDICIAIS INIDÔNEOS – PLAUSIBILIDADE – PENA BASE SEDIMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL. NECESSÁRIO A READEQUAÇÃO DA PENA DE 07 ANOS E 06 DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA PARA 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

I – Destarte,
não pode o julgador majorar a pena-base com fundamento em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva. Explicite-se: é indevida a exasperação da pena-base mediante a utilização de circunstâncias inerentes aos próprios tipos penais pelos quais os foram condenados;

II -
Na espécie, verificou-se que o juízo claudicou ao arrazoar os vetores judiciais para aplicar a pena base além do patamar mínimo,
se baseando em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva,
devendo, por oportuno, a pena base ser reconduzida para o mínimo legal de 05 anos e 500 dias multa;

III -
Desse modo, com a pena base aferida em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a qual deve ser incrementada em 1/6, devido a reincidência do réu, permanecendo a pena em 05 anos, 10 meses e 583 dias multa. Por conseguintes, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a pena deve ser diminuída em 06 meses, nos termos da sentença, permanecendo a pena em 05 anos, 04 meses e 500 dias multa, a qual tornou-se definitiva devido à ausência de outras causas modificadoras de pena. No tocante o regime inicial de cumprimento de pena, deve permanecer o regime fechado devido a sua reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB),

IV – Em face dos
os argumentos produzidos, segue o recorrente
condenado a pena de
05 anos, 04 meses de reclusão e 500 dias multa em regime inicial fechado devido a reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB).

V - Recurso conhecido e provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

JOSE DA SILVA BITENCOURT, inconformado com a sentença que o condenou a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado
(art. 33, § 2º, “b” do CPB)
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba/PA.

Aduziu a defesa em suas razões
(Id. 6501961), pugnou pela redução da pena base em face dos vícios na fundamentação quanto aos moduladores judiciais.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do presente apelo. (Id.6501962).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo, com a recomendação de que seja realizada, pelo TJE/PA, uma nova análise das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena.

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por JOSE DA SILVA BITENCOURT, em ace da sentença condenatória proferida prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba/PA.

Segundo a denúncia, o apelante foi preso em flagrante delito, no dia 17.02.2017, após Policiais Civis receberem informações anônimas de que na residência do acusado estava ocorrendo comércio de entorpecentes. Ato contínuo, uma equipe se deslocou até o local, momento em que o recorrente acompanhou revista no imóvel, sendo encontrados 39 (trinta e nove) invólucros da substância vulgarmente conhecida como “óxi”, além de uma balança de precisão, um pote contendo bicarbonato de sódio, uma colher e uma panela para refino das substâncias entorpecentes.

Devidamente processado, JOSE DA SILVA BITENCOURT, foi julgado e ao final condenado ás pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado
(art. 33,§ 2º, “b” do CPB)
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06. Inconformado, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESE DEFENSIVA

Aduziu a defesa em suas razões
(Id. 6501961), pugnou pela redução da pena base em face dos vícios na fundamentação quanto aos moduladores judiciais.

DOSIMETRIA. REAVALIAÇÃO DA PENA BASE APLICADA.

Acerca do pleito, observou-se que o juízo fixou a pena base acima do patamar mínimo, considerando como desfavoráveis os moduladores judiciais da:
culpabilidade, antecedentes, motivos e circunstâncias do crime, senão vejamos:

(...) É inegável que a acusada apresenta máxima culpabilidade, por ter praticado o crime deliberadamente; a ré possui antecedentes criminais, sendo condenado por este juízo nos autos do Processo: 002862­73.2014.8.14.0070); os motivos, vontade livre e consciente de obter indevida vantagem econômica em detrimento de outrem são desfavoráveis; as circunstâncias são reprováveis embora pequena a quantidade de entorpecente apreendida em poder da acusada. Em vista dessas circunstâncias, que em sua maioria 56 desfavoráveis, fixo ao réu a pena base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (trezentos) dias-multa, estes fixados unitariamente em valor equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.
Presente a qualificadora genérica insculpida no art. 61, inciso "a" do CPB, qual seja a reincidência, aumento a pena em 1/6 (precedentes STJ), pelo que fixo a pena em 8 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. Presente a atenuante genérica da confissão, pelo que reduzo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-a em definitivo em 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão (...)

Cediço aferir que o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal.

"A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). 5. Agravo regimental desprovido.

Na hipótese, o
magistrado não pode considerar desfavoráveis os moduladores judiciais se utilizando de referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva, nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ART. 288, DO CÓDIGO PENAL. ART. 4º, CAPUT, DA LEI N.º 7.492/86. ART. 22, CAPUT ̧ DA LEI N.º 7.492/86. ART. 1º, INCISOS VI EVII, DA LEI N.º 9.613/98. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 59 DOCÓDIGO PENAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IDENTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ENTRE CO-RÉUS.CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUANTO A ESSE TOCANTE NÃO EVIDENCIADO.PENAS-BASES DOS DELITOS MAJORADAS EM RAZÃO DA PRETENSÃO DOSPACIENTES DE OBTEREM INDEVIDA VANTAGEM PATRIMONIAL, PELO FATO DE TERHAVIDO PREJUÍZO OS COFRES PÚBLICOS, POR SER SOFISTICADO E COMPLEXOO ESQUEMA VOLTADO À PRÁTICA DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS CLANDESTINAS EPELAS GRAVES CONSEQUÊNCIAS QUE TAIS FATOS GERARAM. ELEMENTOS QUE NÃOPODEM SER CONSIDERADOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÕES NEGATIVAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. DIMINUIÇÃO DASPENAS-BASES QUE SE IMPÕE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É perfeitamente admissível a análise conjunta das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, quando similares as situações entre os Corréus, não ocorrendo nulidade na sentença por falta de individualização da pena. Precedentes desta Corte. 2. Entretanto, não pode o julgador majorar a pena-base com fundamento em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva. Explicite-se: é indevida a exasperação da pena-base mediante a utilização de circunstâncias inerentes aos próprios tipos penais pelos quais os Pacientes foram condenados. 3. No caso, a pretensão dos Pacientes de obterem indevida vantagem patrimonial, o fato de ter havido prejuízo aos cofres públicos, a sofisticação e complexidade do esquema voltado à prática de operações financeiras clandestinas - elementos reconhecidos nas instâncias ordinárias para ressaltar a culpabilidade, bem assim as graves consequências que tais fatos geraram, não podem ser considerados circunstâncias judiciais desfavoráveis. Tais dados, na verdade, são ínsitos aos paradigmas tipificados nas Leis Penais pelos quais foram condenados, e não extrapolam o resultado típico pretendido pelos Agentes. 4. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, diminuir as penas-bases de todos os delitos pelos quais os Pacientes foram condenados para o mínimo legal, nos termos do voto condutor do julgado. (STJ - HC: 123760 SP 2008/0276489-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/11/2011, T5 - QUINTA TURMA. Data de Publicação: DJe 28/11/2011)”. (Destaquei).

Na espécie, verificou-se que o juízo claudicou ao arrazoar os vetores judiciais para aplicar a pena base além do patamar mínimo,
se baseando em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva,
devendo, por oportuno, a pena base ser reconduzida para o mínimo legal de 05 anos e 500 dias multa.

"Evidenciado que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as circunstâncias da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, com fundamento, apenas, na gravidade abstrata do crime, na busca do lucro fácil e nos danos à saúde pública causado pela infração penal, respectivamente, devem ser afastadas referidas circunstâncias judiciais. Precedentes". (STJ. HC 230.621/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014).

Desse modo, com a pena base aferida em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a qual deve ser incrementada em 1/6, devido a reincidência do réu, permanecendo a pena em 05 anos, 10 meses e 583 dias multa. Por conseguintes, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a pena deve ser diminuída em 06 meses, permanecendo a pena em 05 anos, 04 meses e 500 dias multa, a qual tornou-se definitiva devido à ausência de outras causas modificadoras de pena. No tocante o regime inicial de cumprimento de pena, deve permanecer o regime fechado devido a sua reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB).

Cediço pontuar acerca da impossibilidade de aplicar o vetor dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e como agravante genérica na segunda fase, incorrendo em bis in idem.

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" (grifamos) (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466).

Ante o exposto,
em conformidade com o parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe provimento, para readequar a pena base aferida, seguindo
JOSE DA SILVA BITENCOURT, condenado às penas de
05 anos, 04 meses e 500 dias multa em regime inicial fechado devido a sua reincidência (art. 33, § 2º “b” do CPB),
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 16/02/2023