Tribunal: TJPA
Processo: 0014166-75.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ART. 1º, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CPB. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA – RECURSO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITVAS COMPROVADAS NOS AUTOS – PROCEDENCIA. 1. A materialidade, restou comprovada pelo lançamento definitivo do crédito tributário, materializado pelo AINF n. 012010510000336-2, datado de 23.04.2010, relativo à omissão de recolhimento de ICMS relativos a operações de saídas de mercadorias, o qual admite presunção de legitimidade do ato administrativo. A autoria restou evidenciada por depoimentos testemunhais, documentos acostados aos autos, além de que, como cediço na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente a presença do dolo genérico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, o que configura o crime se o réu deixa de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de ICMS. Reforma da decisao absolutória para condenar os apelados. Aplicação da pena: após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção, a pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como ausentes causas de diminuição de pena. Na 3ª fase, aumento a pena de 2/3, considerando que o ilícito penal se deu por mais de 7 vezes, restando a pena fixada definitivamente em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO, para os apelados, a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. Não há lapso temporal entre os marcos interruptivos para que se reconheça a prescrição. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014166-75.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: ELVIO DA CRUZ OLIVEIRA, ROSANGELA BARROS TEIXEIRA OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ART. 1º, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CPB. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA – RECURSO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITVAS COMPROVADAS NOS AUTOS – PROCEDENCIA. 1. A materialidade, restou comprovada pelo lançamento definitivo do crédito tributário, materializado pelo AINF n. 012010510000336-2, datado de 23.04.2010, relativo à omissão de recolhimento de ICMS relativos a operações de saídas de mercadorias, o qual admite presunção de legitimidade do ato administrativo.

A autoria restou evidenciada por depoimentos testemunhais, documentos acostados aos autos, além de que, como cediço na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente a presença do dolo genérico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, o que configura o crime se o réu deixa de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de ICMS.

Reforma da decisao absolutória para condenar os apelados. Aplicação da pena: após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção, a pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como ausentes causas de diminuição de pena.

Na 3ª fase, aumento a pena de 2/3, considerando que o ilícito penal se deu por mais de 7 vezes, restando a pena fixada definitivamente em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO, para os apelados, a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Não há lapso temporal entre os marcos interruptivos para que se reconheça a prescrição.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

O MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
interpôs o presente recurso contra a sentença do Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém que, com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, absolveu Rosângela Barros Teixeira Oliveira e Élvio da Cruz Oliveira da prática do delito previsto no art. 1º, I e II c/c art. 11, caput e 12, I todos da Lei n. 8.137/90 c/c art. 71, caput e art. 91 do Código Penal Brasileiro.

Narra a denúncia que os acusados, na condição de representantes, cogerentes, coadministradores e responsáveis tributários da empresa contribuinte EJR COMERCIAL LTDA., segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal n. 012010510000336-2, deixaram de recolher ICMS relativo a operação de saída de mercadoria.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
julgou
improcedente
a denúncia
e absolveu Rosângela Barros Teixeira Oliveira e Élvio da Cruz Oliveira da prática do delito previsto no art. 1º, I e II c/c art. 11, caput e 12, I todos da Lei n. 8.137/90 c/c art. 71, caput e art. 91 do Código Penal Brasileiro, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Inconformado, o órgão acusador recorreu da decisão pugnando pela reforma da decisão absolutória com relação aos ora denunciados, uma vez que as provas produzidas durante a instrução processual são suficientes para provar a autoria e materialidade delitiva imputadas aqueles, os quais devem ser condenados pela prática do delito previsto no art. 1º, I e II c/c art. 12, I todos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro.

Em contrarrazões, a defesa manifesta-se pela manutenção da sentença absolutória, ante a inexistência do dolo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a decisão para que os apelados sejam julgados nos termos do art. 1º, I e II c/c art. 11,
caput
e 12, I todos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71,
caput
e art. 91 do Código Penal Brasileiro.

É o relatório.

À revisão para julgamento na sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Primeiramente, como bem disposto pelo “
Parquet
” a menção do magistrado ao suposto vicio de notificação administrativa no processo administrativo tributário, o que teria mitigado a ampla defesa e contraditório dos recorridos, naquela esfera, não se trata de matéria a ser questionada na seara penal, além de que a notificação por edital, como aconteceu no presente caso, é válida, ocorrido dentro dos parâmetros da legalidade, a qual se deu em virtude do contribuinte ter mudado de domicilio fiscal sem comunicar à Sefa.

É cediço que o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo tributário, e ainda que existentes, uma vez operado o lançamento definitivo do crédito tributário, não obstam o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instancias.

Transcrevo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. VIA INADEQUADA. ADITAMENTO À DENÚNCIA. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal de origem expressou de forma clara as razões pelas quais rejeitou as preliminares arguidas e concluiu estar comprovada a participação do Recorrente no delito.

2. A Administração tributária encerrou o procedimento administrativo-fiscal, com o lançamento definitivo do tributo (...)
eventuais nulidades no procedimento administrativo-fiscal por vícios nas intimações que o integram devem ser postulada através dos meios processuais próprios, pois a matéria extrapola os limites cognitivos do processo criminal.

(...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.943.439/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Portanto, desborda da competência do juízo criminal examinar e se pronunciar acerca de pretensas nulidades no processo administrativo-fiscal.

Com relação aos fatos e ao recurso interposto pelo Ministério Público de 1º grau, observa-se que a materialidade, restou comprovada pelo lançamento definitivo do crédito tributário, materializado pelo AINF n. 012010510000336-2, datado de 23.04.2010, relativo à omissão de recolhimento de ICMS relativos a operações de saídas de mercadorias, o qual admite presunção de legitimidade do ato administrativo.

Entendimento do STJ e STF, inclusive da sumula vinculante n. 24 do STF que dispõe: “
Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
”.

Transcrevo jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL.

AFRONTA AOS ARTS. 155 E 158 DO CPP E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conforme registrou o acórdão recorrido, a materialidade delitiva dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990, apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado.

Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada, por meio do devido procedimento fiscal, não havendo se falar em atipicidade por ausência de perícia nem em desclassificação para o crime formal do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, haja vista o efetivo prejuízo aos cofres públicos.

2. A materialidade ficou demonstrada pelos extratos bancários da empresa em várias instituições financeiras, declaração de imposto de renda (ano 2009), autos de infração, termo de verificação fiscal e demonstrativo consolidado do crédito. A Receita Federal identificou que o contribuinte deixou de informar ao Fisco (IR 2009) o montante de R$ 57.140.427,07, sendo, por isso, lavrados autos de infração, instaurado processo administrativo fiscal e constituído o crédito tributário em 9/11/2013. (...)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1608004/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)

Quanto a autoria delitiva, em que pese a aplicação da teoria do domínio do fato e considerando ainda que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, pela fiscalização do andamento do negócio, o qual realiza as declarações fiscais, mantem livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

A priori
, em que pese as alegações da defesa de que o órgão julgador não demonstrou o dolo dos apelados na prática delituosa, é cediço e remanescente na jurisprudência de que para a prática dos delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 não é necessária a demonstração do dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.

Em outros termos, o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos.

Entendimento jurisprudencial:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109, IV, 107, IV, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE ABSOLUTÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. R$ 937.488,04. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 21, DO CP. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...)

4. A análise da prescrição dos crimes materiais contra a ordem tributária deve se dar à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, nos termos do art. 111, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente tem seu início com a constituição definitiva do crédito, momento em que se consuma o delito. [...] Constituindo a súmula vinculante n. 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Precedentes (EREsp n. 1.318.662/PR, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 4/12/201).

5.
Em relação ao dolo, a fundamentação adotada pelo aresto objurgado está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, fixada no sentido de que não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90 (AgRg no REsp 1.640.083/RN, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/6/2018).

6. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ (ut, AgRg no REsp 1.556.167/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).

(...)

(REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Nesse contexto, depreende-se dos autos que o contribuinte foi constituído por Elvio da Cruz Oliveira Júnior (socio majoritário) e Shyrlley Cristina Rodrigues (socia minoritária) em 18.09.1998 (ID n. 4990637). Em 29.12.1999 houve a renúncia societária de Shyrlley Cristina Rodrigues e entrada de Maylin Barros Teixeira Oliveira, permanecendo Elvio como socio majoritário e esta como minoritária. Em 09.07.2002, Maylin Barros Teixeira passou procuração para Elvio da Cruz Oliveira e Rosangela Barros Teixeira Oliveira, outorgando-lhes poderes, após ocorreu a saída de Maylin e entrada de Mylena Barros Teixeira Oliveira (ID n. 4990638).

Em 27.06.2006, Elvio se retirou da sociedade, entrando Rosangela Barros Teixeira Oliveira, a qual se tornou socia majoritária e administradora do contribuinte, sendo que em 26.03.2007, as socias Rosangela e Mylena nomearam Elvio como administrador do contribuinte (ID n. 4990639).

O que se constata é que o delito foi perpetrado por 12 (doze) vezes, de janeiro a dezembro de 2007, em que Rosângela, como socia majoritária, era a responsável tributária do contribuinte infrator, no entanto, quando passou procuração para Elvio em março de 2007, este, igualmente, calhou a ser corresponsável pelo crime fiscal continuado desde março.

Os acusados deixaram de recolher ICMS devido por seu contribuinte nos meses de janeiro a dezembro/2007, os quais eram responsáveis pela administração e gerência da empresa, pessoas estas com total conhecimento sobre a movimentação financeira e operações tributáveis do contribuinte.

Ressalte-se ainda depoimento do auditor fazendário, Luiz Monteiro Ribeiro que declarou que o contribuinte mudou de domicilio sem comunicar à Sefa e que durante todo o ano de 2007, entrava mercadoria e não havia nenhum indício de recolhimento de ICMS, além de que quando o declarante se dirigiu ao estabelecimento comercial, não havia mas mercadoria, já tinham tirado e levado sem comunicar a Secretaria da Fazenda e que assim foi feito levantamento por arbitramento, considerando as notas de entrada, que algumas mercadorias estavam sujeitas ao recolhimento do imposto na entrada, mas no levantamento realizado, não se constatou o pagamento de imposto de nenhuma mercadoria.

Diante disso não há que se falar acerca da notificação por edital, a qual foi devidamente aplicada, uma vez que, alterado o endereço da sede do contribuinte, este deixou de informar à Sefa para alterá-lo no cadastro.

Assim sendo, o controle final dos atos comerciais e os vícios decorrentes do não cumprimento das obrigações tributárias são de responsabilidade do administrador da sociedade comercial, ora apelados, e uma vez corporificado no AINF n. 012010510000336-2 que o contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operação de saída de mercadoria, apurado por arbitramento, bem como o fato de que, nesses tipos de delitos, se exige tão somente o dolo genérico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, e demais elementos constantes do conjunto probatório, restou demonstrada a autoria e materialidade delitiva dos acusados na pratica delituosa prevista no art. art. 1ª, I e II da Lei 8.137/90 c/c art. 71,
caput
do CPB, motivo pelo qual deve a decisão absolutória ser reformada e condenados Rosângela Barros Teixeira Oliveira e Élvio da Cruz Oliveira.

Na dosimetria de pena, a continuidade delitiva restou evidenciada na prática delituosa por 12 vezes e meses consecutivos (janeiro a dezembro de 2007). Por outro lado, deixo de aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I da Lei 8.137/90, uma vez que o montante sonegado, à época (R$571.060,48), está abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais, o que torna inviável o acolhimento do pedido para majoração da reprimenda, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90, formulado pelo órgão ministerial.

Transcrevo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesses termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO E APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ELEVADO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias concluíram que o recorrente exercia a administração da pessoa jurídica, ainda que indiretamente, tendo, inclusive conhecimento acerca da utilização das contas bancárias da empresa Framboyant para movimentação de valores da empresa Oil Petro, com a significativa redução de valores a serem pagos a título de tributos, conforme explicitado na denúncia. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.

2. Sobre a continuidade delitiva, a aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.

3. A aplicação da causa especial de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90 foi fundamentada em razão do elevado valor do crédito tributário, de R$ 76.539.826,78 (atualizado no valor de R$ 97.173,162,62 - fl. 894), o que está em consonância com a jurisprudência dessa Corte, segundo a qual "o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. Precedentes" (AgRg no AREsp 1437412/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 5/6/2019).

4.
A rigor, a causa de aumento de pena relativa ao grave dano à coletividade "restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais [como no caso] o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa"
(AgRg no REsp 1.849.662/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.149.591/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90. OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR ATUALIZADO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para que haja violação ao art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma. Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.

2.1. No caso dos autos, a Corte de origem apontou que o dano tributário atualizado seria de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), circunstância que possibilitou a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

3. Para rever o valor aferido pelas instâncias ordinárias, a fim de reconhecer valor inferior e afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial.

4. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Assim, passo a individualização de pena, aos dois apelados, simultaneamente, considerando a similitude dos fatos:

1) culpabilidade – a reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao tipo penal;

2) antecedentes – não existe registro anterior de condenação definitiva;

3) conduta social - poucos elementos foram coletados a respeito, razão pela qual deixo de valorá-la;

4) personalidade - não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-la;

5) motivo do crime – não há elementos que possam agravá-la, a qual deixo de aplicar;

6) circunstâncias – não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.

7) consequências –. no caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção, a pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, aos dois apelados.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como ausentes causas de diminuição de pena.

Na 3ª fase, pelo crime continuado, considerando que os crimes praticados pelos acusados, ocorreram em circunstâncias similares de tempo, lugar e modo de execução, durante 12 meses consecutivos, de janeiro a dezembro de 2007, majoro a pena em 2/3, já que se trata de mais de 7 infrações, consoante disposição na jurisprudência do STJ e deste E. Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ART. 312, § 1º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. FATOS ATÉ 2006. CONDUTAS REMANESCENTES. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente" (AgRg no HC n. 730.671/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.

2.
O aumento decorrente da continuidade delitiva será determinado pelo número de infrações penais cometidas dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3, sendo aplicável a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Nesse sentido: AgRg no HC n. 585.416/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022).

3. Remanescendo 67 condutas delituosas não fulminadas pela prescrição, cabível a manutenção do aumento de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.266.493/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Inclusive matéria sumulada n. 659 do STJ da Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 18/9/2023: “
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
”.

Assim, pelo aumento em 2/3, a pena restou fixada definitivamente
em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

O prazo prescricional para os delitos previstos no art. 1º, I a IV da Lei n. 8.137/1990 tem início a partir da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante n. 24 do STF), neste caso em 23.04.2010. Assim, considerando a pena fixada (3 anos e 4 meses), a qual prescreve em 8 anos (art. 109, IV do CPB), mister ressaltar que não há prazo superior ao previsto no artigo mencionado, entre os marcos interruptivos, não havendo que se falar em prescrição.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença absolutória nos termos do voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

RELATORA

Belém, 23/11/2023