Tribunal: TJPA
Processo: 0805535-93.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. DESCONSIDERAÇÃO DO VETOR CONDUTA SOCIAL. VETOR CONSIDERADO INIDÔNEO. INERENTE AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PROVIMENTO. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. PENA BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. ATENUANTE DA MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE DA SÚMULA 231 STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, L.11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA DEFINITIVA MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL PARA O TIPO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A autoria resta configurada por meio dos depoimentos das testemunhas em sede policial e confirmadas em juízo. As declarações dos policiais que efetuaram o flagrante do recorrente foram firmes em apresentar detalhes consistentes sobre o dia da ocorrência policial. Seus testemunhos foram harmônicos entre si, possuindo conformidade com as demais provas produzidas. 2. A materialidade está amplamente comprovada por meio do Termo de Exibição e de Apreensão, Laudo Toxicológico Provisório, Laudo Definitivo, atestando resultado positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio químico da ‘cocaína’, bem como constatado resultado positivo para o grupo dos Cannabinóides, princípio ativo da substância conhecida como ‘maconha’. 3. Foram encontradas um total de 40 (quarenta) unidades de substâncias entorpecentes em acondicionamento próprio para o tráfico. Conjuntamente, foi encontrada a soma de R$ 560,00. 4. Extraiu-se da decisão combatida que o juízo a quo aplicou apenas uma circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria, qual seja, a conduta social. No entanto, o magistrado sentenciante justificou sua aplicação em circunstâncias inerentes ao tipo penal, de maneira genérica. Ao contrário, esse vetor deve ser avaliado como um elemento fora do contexto criminoso (Precedente do STJ). 5. Utilização da Certidão de antecedentes Criminais como procedimento judicial em curso para exacerbar a pena-base, o que é vedado. (Precedente do STJ). 6. Por se tratar de matéria de ordem pública, é conveniente realizar uma análise detida da dosimetria na primeira fase. Nesse sentido, o quantum condenatório mostra-se exacerbado. Assim, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, passa-se a readequação. 7. Segundo as diretrizes do art. 59 e 68 do CPB, partindo-se do mínimo legal para o tipo, qual seja, de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, faz-se necessário a manutenção da reprimenda nesse estágio. 8. Na segunda fase, não foi reconhecida agravantes. Conferiu, todavia, a atenuante da menoridade e da confissão espontânea. Porém, em obediência à súmula 231 STJ, a orientação é que se mantenha a penalidade no mesmo patamar anteriormente previsto. Precedentes; 9. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e diminuição de pena. Em que pese não conste nos autos qualquer condenação com trânsito em julgado, o apelante não faz jus, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que todo o contexto probatório evidencia a dedicação à atividade criminosa, uma das hipóteses que inviabiliza a concessão do benefício. 10. Não se justifica a minorante requerida, sobretudo, pela natureza de uma das substâncias apreendidas (‘oxi’) a qual possui um grande potencial lesivo, devido ao elevado poder de dependência. 11. Também foi constatada uma relativa quantidade apreendida (40 unidades), passível de difundir e viciar um número significativo de pessoas. 12. A variedade das substâncias (“oxi” e “maconha”) e seu acondicionamento, ratificam os outros elementos desabonadores. (Precedentes do TJPA) 13. A natureza, a quantidade, a diversidade, e o valor de R$ 560,00, apreendidos, na espécie, são fatores suficientes para a caracterização do comércio ativo na área. No mais, têm-se os testemunhos policiais, uníssonos em descrever o momento da abordagem e a identificação do local do flagrante como ponto de venda, além da confissão do réu confirmando a prática delitiva. 14. Recurso parcialmente provido para excluir o vetor conduta social, fundamentado de forma genérica, readequando a pena definitiva. Segue o ora apelante condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos exatos termos da fundamentação. 15. Recurso parcialmente provido A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805535-93.2022.8.14.0015

APELANTE: ANTONIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. DESCONSIDERAÇÃO DO VETOR CONDUTA SOCIAL. VETOR CONSIDERADO INIDÔNEO. INERENTE AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PROVIMENTO. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. PENA BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. ATENUANTE DA MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE DA SÚMULA 231 STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, L.11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA DEFINITIVA MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL PARA O TIPO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A autoria resta configurada por meio dos depoimentos das testemunhas em sede policial e confirmadas em juízo
.
As declarações dos policiais que efetuaram o flagrante do recorrente foram firmes em apresentar detalhes consistentes sobre o dia da ocorrência policial. Seus testemunhos foram harmônicos entre si, possuindo conformidade com as demais provas produzidas.

2. A materialidade está amplamente comprovada por meio do Termo de Exibição e de Apreensão, Laudo Toxicológico Provisório, Laudo Definitivo, atestando resultado positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio químico da ‘cocaína’, bem como constatado resultado positivo para o grupo dos Cannabinóides, princípio ativo da substância conhecida como ‘maconha’.

3. Foram encontradas um total de 40 (quarenta) unidades de substâncias entorpecentes em acondicionamento próprio para o tráfico. Conjuntamente, foi encontrada a soma de R$ 560,00.

4.
Extraiu-se da decisão combatida que o juízo
a quo
aplicou apenas uma circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria, qual seja, a conduta social. No entanto, o magistrado sentenciante justificou sua aplicação em circunstâncias inerentes ao tipo penal, de maneira genérica. Ao contrário, esse vetor deve ser avaliado como um elemento fora do contexto criminoso (Precedente do STJ).

5. Utilização da Certidão de antecedentes Criminais como procedimento judicial em curso para exacerbar a pena-base, o que é vedado. (Precedente do STJ).

6. Por se tratar de matéria de ordem pública, é conveniente realizar uma análise detida da dosimetria na primeira fase. Nesse sentido, o
quantum
condenatório mostra-se exacerbado. Assim, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, passa-se a readequação.

7. Segundo as diretrizes do art. 59 e 68 do CPB, partindo-se do mínimo legal para o tipo, qual seja,
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
faz-se necessário a manutenção da reprimenda nesse estágio.

8.
Na segunda fase, não foi reconhecida agravantes. Conferiu, todavia, a atenuante da menoridade e da confissão espontânea. Porém, em obediência à súmula 231 STJ, a orientação é que se mantenha a penalidade no mesmo patamar anteriormente previsto. Precedentes;

9. Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e diminuição de pena. Em que pese não conste nos autos qualquer condenação com trânsito em julgado, o apelante não faz jus, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que todo o contexto probatório evidencia a dedicação à atividade criminosa, uma das hipóteses que inviabiliza a concessão do benefício.

10. Não se justifica a minorante requerida, sobretudo, pela natureza de uma das substâncias apreendidas (‘oxi’) a qual possui um grande potencial lesivo, devido ao elevado poder de dependência.

11. Também foi constatada uma relativa quantidade apreendida (40 unidades), passível de difundir e viciar um número significativo de pessoas.

12. A variedade das substâncias (“oxi” e “maconha”) e seu acondicionamento, ratificam os outros elementos desabonadores. (Precedentes do TJPA)

13. A natureza, a quantidade, a diversidade, e o valor de R$ 560,00, apreendidos, na espécie, são fatores suficientes para a caracterização do comércio ativo na área. No mais, têm-se os testemunhos policiais, uníssonos em descrever o momento da abordagem e a identificação do local do flagrante como ponto de venda, além da confissão do réu confirmando a prática delitiva.

14. Recurso parcialmente provido para excluir o vetor conduta social, fundamentado de forma genérica, readequando a pena definitiva. Segue o ora apelante condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos exatos termos da fundamentação.

15.

Recurso parcialmente provido

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo

parcialmente provido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

ANTÔNIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO
,
inconformado com a condenação (ID 88001082) à
pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, mais o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, na Lei 11.343/06,
interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito Titular da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém.

Nas suas razões (ID 85515544), a defesa suscita a reforma da sentença para que seja alterada a dosimetria, sendo valorada adequadamente a circunstância judicial da conduta social. Também requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Ao final, requereu o provimento do presente recurso.

Em contrarrazões (ID 94312210), o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e improvimento da apelação
. Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo improvimento do apelo defensivo.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

“No dia 18 de agosto de 2022, por volta das 12h05min, na Rua Z-2, no 17, Quadra D,
bairro Jaderlâldia, neste município, o denunciado
ANTÔNIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO
foi preso em flagrante delito por estar

vendendo
40 (quarenta) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como oxi.
.

Extrai-se que, no dia e hora supramencionados, uma equipe da Polícia Civil procedeu diligências e verificou que o referido local se tratava de um ponto de comercialização de entorpecentes ante a frequente movimentação de pessoas no imóvel, momento em que constataram que o denunciado ANTONIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO estava do de fora da residência entregando drogas a um terceiro não identificado, o qual ao avistar equipe policial empreendeu fuga.

Ato contínuo, os agentes policiais abordagem e revista pessoal ao denunciado, com o qual foram localizadas
40 (quarenta) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como oxi e a quantia de RS560,00 (quinhentos e sessenta reais)
. Diante disso, o denunciado foi encaminhado á Delegacia para realização dos procedimentos cabíveis.

Perante a autoridade policial, o denunciado
confessou
os fatos a si imputados, esclarecendo ainda que comercializava cada porção de pelo valor de entorpecente pelo valor de R4 10,00 (dez leais), bem como que o dinheiro com ele apreendido era proveniente da venda de drogas.

Registra-se que o denunciado ANTÔNIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO é réu na ação Penal de nº 0803265-33.2021.8.14.0015, a qual também versa sobre a prática do crime de tráfico de drogas (certidão de ID 74923397 - Pág. 1)..”
(ID 77374867)

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS PROVAS

Inicialmente ressalta-se que a autoria resta configurada por meio dos depoimentos das testemunhas em sede policial e confirmadas em juízo, conforme se observa (ID 89652163, 89652169,

89652173, 89652175, 89652181,

89652185, 89653389):

“O condutor, juntamente com JEFFERSON RODRIGUES SOUZA, investigador de polícia civil, estavam em cumprimento de diligências na rua Z-2, quadra D, casa 17; QUE o local, após a investigação realizada pela equipe policial, foi identificado como ponto de venda de drogas; QUE avistaram movimentações na referida casa, com pessoas entrando e saindo com frequência; QUE se dirigiram à referida casa quando ANTONIO LUCAS estava parado do lado de fora da casa, entregando substâncias semelhantes a drogas para um homem não identificado; QUE ao avistar os policiais, o homem empreendeu fuga; QUE os policiais se identificaram e abordaram ANTONIO LUCAS; QUE realizaram a revista pessoal onde foram encontradas 40 unidades de substância semelhante a OXI e RS560,00 (quinhentos e sessenta reais) em espécie encontrado no bolso da bermuda que trajava; QUE após a revista, e apreensão dos objetos, se dirigiram a esta delegacia de policia [...]” (ID75966211
-
Pág. 5 )

“A testemunha, que integra a equipe policial com o investigador de polícia JOSÉ EDSON DA SILVA LOPES, afirma que estavam em cumprimento de diligências na rua Z-2, quadra D, casa 17; QUE o local, após a investigação realizada pelos policiais, foi identificado como ponto de venda de drogas; QUE avistaram movimentações na referida casa, com pessoas entrando e saindo com frequência; QUE se dirigiram à referida casa quando ANTONIO LUCAS estava parado do lado de fora da casa, entregando substâncias semelhantes a drogas para um homem não identificado; QUE ao avistar os policiais, o homem empreendeu fuga; QUE os policiais se identificaram e abordaram ANTONIO LUCAS; QUE realizaram a revista pessoal onde foram encontradas 40 unidades de substância semelhante a OXI e R$ 560,00(quinhentos e sessenta reais) em espécie encontrado no bolso da bermuda que trajava; QUE após a revista, e apreensão dos objetos, se dirigiram a esta delegacia de polícia”(ID
75966211 - Pág. 6
)

ANTÔNIO LUCAS DA SILVA NASCIMENTO
.

“[...] Cientificado(a) da imputação que lhe é feita, às perguntas respondeu: QUE, no dia de hoje (18/08), por volta de 10:30 horas encontrava-se em uma casa na área do Bibiana quando foi abordado por policiais civis que durante revista pessoal localizaram dentro do bolso de sua bermuda certa quantidade de entorpecente, tipo pedra de oxi; QUE, acredita que possuía aproximadamente quarenta unidades do entorpecente; QlJE, no local o depoente estava comercializando o entorpecente pela quantia de R$ 10,00 reais cada unidade; QUE, o dinheiro apreendido era proveniente da venda da droga, a quantia de R$ 560,00 reais; QUE, está comercializando droga há três meses: QUE, já foi preso pelo crime de tráfico de drogas no ano de 2021.” (ID 75966211 - Pág. 8)

Nota-se que as declarações dos policiais que efetuaram o flagrante do recorrente foram firmes em apresentar detalhes consistentes sobre o dia da ocorrência policial. Ademais, são agentes estatais revestidos de credibilidade por possuírem presunção de veracidade. Seus testemunhos foram harmônicos entre si, possuindo conformidade com as demais provas produzidas, inexistindo qualquer indicativo de que agiram com parcialidade. Tema objeto de inúmeras decisões:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese”
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,

justificadamente, o Sr. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo” (Desembargador convocado do TJ/PE). 1598105/SC; Superior Tribunal de Justiça; 5ª Turma; AgRg no AgRg no AREsp; Julgado: 05/03/2020;

(grifo nosso)

Por seu turno, a materialidade está amplamente comprovada por meio do Termo de Exibição e de Apreensão (ID 75966218 - Pág. 2); Laudo Toxicológico Provisório (ID 75966218 - Pág. 6); Laudo Definitivo (ID 77374872 - Pág. 1), atestando resultado POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, princ
ípio químico da ‘cocaína’, bem como constatado resultado
POSITIVO para o grupo dos Cannabin
óides,
princípio ativo da substância conhecida como “maconha”.

A forma como foram acondicionadas as substâncias podem ser melhor descritas pelo laudo definitivo, o qual passa-se a transcrição:

“2 - DO MATERIAL:
Trata-se do total de quarenta (40) unidades de substâncias entorpecentes, sendo que havia
0,766 g (setecentos e sessenta e seis miligramas) de erva
prensada na forma de um (01)
invólucro
feito com papel alumínio (limãozinho) e um total de
9,122 g (nove gramas, cento e vinte e dois miligramas) de substância petrificada marrom,
na forma de trinta e nove (39)
petecas
feitas com pedaço de plástico transparente e amarradas com linha de cor vermelha. Tudo estava acondicionado dentro de um saco plástico transparente, embrulhado numa folha de papel branco. As substâncias foram pesadas em balança analítica, ver fotos (03) no anexo.”

Sendo assim, trata-se de um total de 40 (quarenta) unidades de substâncias entorpecentes. Conjuntamente, foi encontrada a soma de R$ 560,00.

Com efeito, estes são os elementos que embasaram o decreto condenatório, sendo inviável a absolvição.

DA DOSIMETRIA

A defesa suscita a reforma da sentença em relação à dosimetria, basicamente para rechaçar a circunstância judicial da conduta social, bem como aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

In casu
, cediço transcrever trecho da decisão atacada, para uma melhor análise do pleito defensivo, senão vejamos:

“DA DOSIMETRIA DA PENA

FIXAÇÃO DA PENA BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A
culpabilidade
não merece valoração.

Não há
antecedentes criminais
.

Quanto à
personalidade
do agente, não pode ser valorada nesse momento, pois não foram coletados dados suficientes para aferir essa circunstância.

Apesar de não poder ser considerado como antecedentes criminais, é de ser ponderado que a Certidão Criminal Judicial apresenta a existência de outro procedimento criminal em andamento contra o sentenciado, o que indica uma
conduta social
voltada para prática de ilícitos, revelando concreta periculosidade ao meio social.

Motivos
próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar.

Circunstâncias
não justificam valoração.

As
consequências do crime
não merecem valoração.

O
comportamento da vítima
não há o que se falar/valorar.

Assim, nos termos do art. 59 do CPB, tenho como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito

a pena-base em
SEIS ANOS E TRÊS MESES DE RECLUSÃO
.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA (artigo 68 do CPB).

Reconheço as atenuantes de ser o agente menor de vinte e um anos na época dos fatos e da confissão espontânea (art. 65, inciso I e III, “d”, do CP), pelo que reduzo a pena acima fixada em um sexto para
CINCO ANOS, DOIS MESES E QUINZE DIAS DE RECLUSÃO, a qual fixo como a pena CONCRETA E DEFINITIVA,
ante a ausência de agravantes e de causas de aumento ou diminuição de pena.

DA PENA DE MULTA

Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal Brasileiro, o art. 42 da Lei 11.343/2006 e as circunstâncias judiciais e legais já elencadas, fixo a pena de multa em
625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS MULTA. [...]

INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que, a certidão de antecedentes (ID 84969943) dá conta de outro registro criminal.

Ainda que não se falasse na existência de registros criminais em curso, também é noticiado pelos policiais que havia várias denúncias de traficância, circunstância que, juntamente com a confissão do denunciado, denota a dedicação e a continuidade delitiva por parte do acusado.

Nesse diapasão, resta suficientemente indicado que o agente se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a aplicação do §4º do art. 33 da lei 11.343/06. [...]”

Extraiu-se da decisão combatida que o juízo
a quo
aplicou apenas uma circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria, qual seja a conduta social. No entanto, o magistrado sentenciante justificou sua aplicação em circunstâncias inerentes ao tipo penal, de maneira genérica.

Ao contrário, esse vetor tem sido avaliado como um elemento fora do contexto criminoso, como bem esclarece o julgado a seguir:

“(...) III – À conduta social retrata o papel do agente na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo, assim, tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do paciente. V - A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Assim, imperioso revisar a dosimetria da pena para afastar a análise desfavorável da conduta social do paciente. (...)” (STJ - HC: 479500 SC 2018/0306388-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Ademais, foi utilizada a Certidão de antecedentes Criminais como procedimento judicial em curso para exacerbar a pena-base, o que é vedado pelos Tribunais Superiores. É o que demonstra o julgado a seguir:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado.
A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido.
Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. (...) 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado
, não consideradas para caracterizar a reincidência,
somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932)

Nesse viés, por se tratar de matéria de ordem pública, é conveniente realizar uma análise detida da dosimetria na primeira fase. Nesse sentido, o
quantum
condenatório mostra-se exacerbado. Assim, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, passa-se a readequação.

Segundo as diretrizes do art. 59 e 68 do CPB, partindo-se do mínimo legal para o tipo, qual seja,
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
faz-se necessário a manutenção da reprimenda nesse estágio.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes. Conferiu-se, todavia, a atenuante da menoridade e da confissão espontânea. Porém, em obediência à súmula 231 STJ, a orientação é que se mantenha a penalidade no mesmo patamar anteriormente previsto.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e diminuição de pena. Em que pese não conste nos autos qualquer condenação com trânsito em julgado (ID. 85792208), o apelante não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que todo o contexto probatório evidencia a dedicação à atividade criminosa, uma das hipóteses que inviabiliza a concessão do benefício.

Não se justifica a minorante requerida, sobretudo, pela natureza de uma das substâncias apreendidas (‘oxi’) a qual possui um grande potencial lesivo, devido ao elevado poder de dependência.

Também foi constatada uma relativa quantidade apreendida (40 unidades), passível de difundir e viciar um número significativo de pessoas.

Assim, a variedade das substâncias (“oxi” e “maconha”) e seu acondicionamento, ratificam os outros elementos desabonadores.

Nesse sentido, tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME

(...)
DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

III. A defesa ainda requereu o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de dois terços. Todavia, observa-se que o pedido da defesa não merece provimento. Trata-se de grande quantidade de droga, mais especificamente,
cinco tabletes de maconha prensada, claramente destinada a venda
.
As circunstâncias da prisão em flagrante, aliada a quantidade da droga, demonstram que a recorrente se dedica a atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, ao benefício do art. 33, §4º da Lei de Drogas, que não se destina àqueles que fazem do tráfico, meio de vida
.
Recurso

conhecido

e improvido. Decisão unânime.
(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0004147-05.2019.8.14.0401 – Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 03/04/2023) (grifo nosso)

Frisa-se que a natureza, a quantidade, a diversidade, as circunstâncias e o valor de R$ 560,00 apreendido, são fatores suficientes para a caracterização do comércio ativo na área. No mais, têm-se os testemunhos policiais uníssonos em descrever o momento da abordagem e a identificação do local do flagrante como ponto de venda, além da confissão do réu, confirmando a prática delitiva.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para excluir o vetor conduta social fundamentado de forma genérica, readequando a pena definitiva. Na espécie, segue o réu condenado à pena de 5 (cinco) anos em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos exatos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 19/12/2023