Tribunal: TJPA
Processo: 0001501-60.2020.8.14.0086
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDENTE. ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. PARÂMETRO DE REDUÇÃO. 1/6. NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES A ENSEJAR MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese constar nos autos condenação pretérita do acusado, esta não transitou em julgado, não podendo ser usada como critério para indeferimento do benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, nos termos do tema repetitivo nº 1139 do STJ. Sendo assim, o acusado preenche os requisitos legais da lei para obtenção da minorante pleiteada, porém em seu parâmetro mínimo de 1/6, considerando a variedade e nocividade dos entorpecentes comercializados por ele. Nova pena aplicada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, fixando a nova pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempos dos fatos, nos termos do voto do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001501-60.2020.8.14.0086

APELANTE: SAVIO OLIVEIRA FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDENTE. ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. PARÂMETRO DE REDUÇÃO. 1/6. NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES A ENSEJAR MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pese constar nos autos condenação pretérita do acusado, esta não transitou em julgado, não podendo ser usada como critério para indeferimento do benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, nos termos do tema repetitivo nº 1139 do STJ. Sendo assim, o acusado preenche os requisitos legais da lei para obtenção da minorante pleiteada, porém em seu parâmetro mínimo de 1/6, considerando a variedade e nocividade dos entorpecentes comercializados por ele. Nova pena aplicada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, fixando a nova pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempos dos fatos,
nos termos do voto do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por SÁVIO OLIVEIRA FERREIRA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Juruti/PA, em 10.03.2021 (Num. 10369086 - Pág. 24/33), nos autos da Ação Penal nº 0001501-60.2020.8.14.0086 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado pelo crime de tráfico previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 11600306), a defesa impugna somente o mérito da sentença, alegando
error in judicando,
pois o acusado faria jus ao benefício do art. 33, §4º da Lei de Drogas, ensejando a aplicação da minorante e, consequentemente, a manutenção do acusado em regime aberto.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11900107, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 12108362 .

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O
recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II. 1 – Pleito de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer a redução da pena, por meio da aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois o acusado preencheria os requisitos legais a tanto. Quanto ao tema, o julgador assim consignou em sentença (Num. 10369086 - Pág. 24/33):

Deixo de aplicar a causa de diminuiço de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006 por entender que
o réu no satisfaz os requisitos para tanto
, seno vejamos:

Art. 33, § 4º
. nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a converso em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, no se dedique às atividades criminosas nem integre organizaço criminosa.

Portanto, so requisitos para a aplicaço da causa de diminuiço de pena:

a) Primário;

b) De bons antecedentes;

c) No se dedique às atividades criminosas;

d) Nem integre organizaço criminosa;

No que tange o segundo requisito, no satisfeito, eis que o acusado encontra-se respondendo por outro crime, tendo sido condenado em primeiro grau (autos nº 0003281-74.2016.8.14.0086).

Diante da generalidade do conceito de “dedicação às atividades criminosas” e da consequente polêmica jurisprudencial daí decorrente, o STJ pacificou o entendimento por meio da técnica de julgamento de recursos repetitivos, firmando o tema nº 1139, cuja tese enuncia: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”.

Sendo assim, de forma vinculante, tem-se que ações penais em curso ou mesmo em grau recursal não podem ser usadas como fundamento para presumir a dedicação do agente a atividades criminosas, por força do princípio da presunção de inocência.

Foi juntada sob o Num. 10369081 - Pág. 3/4, a certidão de antecedentes criminais do acusado, indicando 04 (quatro) ocorrências criminais. Muito embora conste nela uma condenação por crime de tentativa de homicídio, nos autos da ação penal nº 0003281-74.2016.8.14.0086, esta somente transitou em julgado em 15.03.2022, após os fatos penais ora apurados e mesmo após a sentença ora impugnada, logo não poderia ter sido usada como maus antecedentes para justificar a não aplicação da minorante, restando, de fato, equivocado o juízo
a quo
em seu julgamento.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso, para fazer incidir em favor do acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Em relação ao parâmetro de redução da pena, a ser feita na 3ª fase da dosimetria, ressalto que a jurisprudência pátria oscila quanto aos critérios a serem utilizados. De todo modo e frente à celeuma doutrinária e jurisprudencial, sigo o entendimento do STJ, embora recente, no sentido de que a quantidade e a natureza da substância entorpecente são critérios a serem ponderados para escolha do
quantum
de redução, senão vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

[...]

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

[...]

(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Assim, aliada à quantidade de entorpecentes encontrada (111,2 gramas de maconha, tipo “skunk” e 8,6 gramas de “crack”, conforme auto de apreensão de Num. 10369004 - Pág. 12/Num. 10369005 - Pág. 1), não considerada pelo juízo na origem, considero ainda extremamente nociva a natureza dos entorpecentes, sendo o primeiro, inclusive, chamado “supermaconha”, por passar por modificações genéticas, as quais lhe atribuem maior potência entorpecente e também viciante. Sendo assim, entendo que a conduta do acusado demanda maior reprovabilidade, notadamente quando encontrado na posse de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), após a venda de seus entorpecentes, mostrando o lucro fácil, justificando a redução da pena no mínimo patamar, de 1/6 sobre a pena provisória, como forma de atingir a finalidade preventiva da pena, inibindo no acusado a índole criminosa.

Embora não tenha sido objeto do recurso, analisando a dosimetria penal realizada pelo juízo
a quo
e tendo em vista o efeito devolutivo amplo da apelação defensiva, corrijo de ofício a pena-base, para decotar a valoração negativa das consequências do crime, pois estas são inerentes ao tipo penal do art. 33 da Lei de drogas. Sendo assim, fixo a nova pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisória em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria, aplico a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, gerando uma nova pena definitiva de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Todavia, considerando a máxima da
non reformatio in pejus,
e tendo em vista que na sentença de origem o julgador fixou a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, mantenho este valor como pena de multa final, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempos dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, fixando a nova pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempos dos fatos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023