Tribunal: TJPA
Processo: 0832491-40.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E SEUS REFLEXOS. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO EMBARGADO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A TESE DE INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAS (ART. 37, XIII, DA CF/88, SÚMULA Nº 339/STF E SÚMULA VINCULANTE Nº 37). AFASTADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. TENTATIVA DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA TURMA JULGADORA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO, ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. A turma julgadora deu parcial provimento à Apelação interposta pelo Embargado, para condenar o embargante ao pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, vez que comprovou exercer o cargo de Auxiliar Judiciários, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. 2. Arguição de omissão quanto a Tese de inexistência de desvio de função e impossibilidade de pagamento das diferenças salariais ante a vedação a equiparação salarial (diferenças remuneratórias) e concessão de aumento a servidor público (art. 37, XIII, da CF/88, Súmula nº 339/STF e Súmula Vinculante nº 37). A turma julgadora, tendo conhecimento da Tese defendida pelo embargante, reconheceu o direito do embargado à percepção das diferenças salariais. 3. Inexistência de vício a ser sanado. Embargos opostos com objetivo de rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie. Precedentes. 4. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 5. Embargos conhecidos e rejeitados, por inexistir os vícios elencados no art. 1.022, do CPC/2015. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR os Embargos de Declaração, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832491-40.2017.8.14.0301

APELANTE: PAULO EDSON GARCIA COSTA

APELADO: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E SEUS REFLEXOS. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO EMBARGADO.
ARGUIÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A TESE
DE INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAS (
ART. 37, XIII, DA CF/88, SÚMULA Nº 339/STF E SÚMULA VINCULANTE Nº 37).
AFASTADA.
AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. TENTATIVA DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA TURMA JULGADORA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO, ART. 1.025 DO CPC/2015.
EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

1. A turma julgadora deu parcial provimento à Apelação interposta pelo Embargado, para condenar o embargante
ao pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, vez que comprovou exercer o cargo de Auxiliar Judiciários, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença.

2. Arguição de omissão quanto a Tese de
inexistência de desvio de função e impossibilidade de pagamento das diferenças salariais ante a vedação a equiparação salarial (diferenças remuneratórias) e concessão de aumento a servidor público (
art. 37, XIII, da CF/88, Súmula nº 339/STF e Súmula Vinculante nº 37).

A
turma julgadora
, tendo conhecimento da Tese defendida pelo embargante, reconheceu o direito do embargado à percepção das diferenças salariais.

3.
Inexistência de
vício a ser sanado. Embargos opostos com objetivo de
rediscutir matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie.

Precedentes.

4.
Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

5.

Embargos conhecidos e rejeitados,
por inexistir os vícios elencados no art. 1.022, do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR os Embargos de Declaração
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de

março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração
em Apelação Cível
(processo nº 0832491-40.2017.8.14.0301
- PJE
) opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra PAULO EDSON GARCIA COSTA, para suprir alegada omissão no Acórdão de lavra da 1ª Turma de Direito Público, julgado sob minha relatoria.

A decisão embargada teve a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Cível, para condenar o Apelado ao pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, vez que comprovou exercer o cargo de Auxiliar Judiciários, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença
, nos termos da fundamentação. (...). (grifo nosso).

Em suas razões, o Estado do Pará suscita omissão quanto a Tese de inexistência de desvio de função e impossibilidade de pagamento das diferenças salariais, uma vez que a equiparação salarial (diferenças remuneratórias) e concessão de aumento a servidor público é pretensão
proibida pelo art. 37, XIII, da CF/88, Súmula nº 339/STF e Súmula Vinculante nº 37.

Por fim, requer o conhecimento e acolhimento dos Embargos de Declaração, bem como, o prequestionamento da matéria.

O Embargado apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos aclaratórios.

É o relato do essencial.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração e passo a apreciá-lo.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória. E, mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

A doutrina corrobora a orientação:

Se o embargante somente pode alegar omissão, obscuridade e contradição, o juízo que apreciar os embargos não deve desbordar de tais limites, restringindo-se a suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade
. Ultrapassados tais limites, haverá ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, a caracterizar um error in procedendo

que deve provocar a anulação da decisão, mediante interposição de apelação ou, se se tratar de acórdão, de recurso especial. (DIDIER Jr, Fred. Curso de Direito Processual Civil, Volume 3. 8ª edição. Editora Juspodivm. Salvador, 2010. p.187). (grifo nosso).

(...)
Os embargos de declaração são cabíveis quando se afirmar que há, na decisão, obscuridade, contradição ou omissão ou erro material
. (...) Cabe ao embargante, nas suas razões, alegar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.
A simples alegação já é suficiente para que os embargos sejam conhecidos. Se efetivamente houve ou não omissão, a obscuridade, a contradição ou o erro material, aí a questão passa a ser mérito recursal, sendo hipótese de acolhimento ou de rejeição
. Se, entretanto, a parte não alega sequer uma omissão, uma obscuridade, nem uma contradição ou um erro material, o caso é de não conhecimento dos embargos. Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que não cabem embargos de declaração quando a parte se limita a postular a reconsideração da decisão, ajuizando, na verdade, um pedido de reconsideração, sob o rótulo ou com o nome de embargos de declaração. (...) (Curso de Direito Processual Civil, Editora JusPodivm, 15ª edição, 2018, pág. 295). (grifo nosso).

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

Segundo o embargante, há omissão no acórdão embargado
quanto a Tese de inexistência de desvio de função, uma vez que a equiparação salarial (diferenças remuneratórias) e concessão de aumento a servidor público é pretensão
proibida pelo art. 37, XIII, da CF/88, Súmula nº 339/STF e Súmula Vinculante nº 37.

A decisão embargada demonstra que os
Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público
tendo conhecimento da referida tese reconheceram o Direito do embargado à percepção do pagamento das diferenças salariais, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E SEUS REFLEXOS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE AVISO PRÉVIO, SEGURO DESEMPREGO, MULTAS E DANOS MORAIS. AFASTADA. PEDIDO SEM PREVISÃO LEGAL. DIREITO NÃO AMPARADO NOS JULGADOS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA (ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127, RE 596.478, RE 705.140 E, RE 765.320). PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ACOLHIDO. COTEJO PROBATÓRIO DEMONSTRA A CONTRATAÇÃO COMO GUARDA JUDICIÁRIO E, EM PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AUXILIAR JUDICIÁRIO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. PRECEDENTES. PEDIDO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PERCEBIDO POR GUARDA JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TESE SUSCITADA E, RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO, QUE AFASTA O EXERCÍCIO DE GUARDA JUDICIÁRIO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. UNANIMIDADE.

(...)
6. Pedido de reconhecimento do desvio de função. Acolhido. O cotejo probatório anexado aos autos (certidões expedidas por Diretores de Secretaria, que gozam de fé pública) demonstra que o Apelante foi contratado como Guarda Judiciário e, posteriormente, em período não alcançado pela prescrição quinquenal, exercia funções de Auxiliar Judiciário que não são destinadas à um Guarda Judiciário (autuação de processos, expedição de ofícios, mandados, tramitações de processos, juntada de documentos, atendimento ao público, dentre outras).
7. Pedido de recebimento do Adicional de Risco de Vida por ser pago aos demais Guardas Judiciários. Inexistência de prova neste sentido, cujo ônus era do Autor, ora Apelante. Ademais, conforme anteriormente destacado, foi reconhecido o exercício da função de Auxiliar Judiciário ao invés de Guarda Judiciário, de modo que, tal pedido se mostra, além de indevido, contraditório. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida, para condenar o Apelado ao pagamento das diferenças salariais no período não alcançado pela prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. (...). (grifo nosso).

Assim, não merece prosperar a Tese de omissão, uma vez que o embargante busca utilizar o disposto no art. 1.022 do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

A jurisprudência nacional afasta o acolhimento dos embargos no caso de ausência de omissão na decisão ou, ainda, como tentativa de rediscussão do mérito da lide, como se observa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE
. I - Inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão, imperiosa é a rejeição de Embargos de Declaração, ainda mais quando seu verdadeiro desiderato é a rediscussão do mérito da causa devidamente resolvido
. II - Embargos de Declaração rejeitados. Acórdão mantido na forma como lançado. Aplicação de multa de 2%, uma vez constatado o intuito meramente protelatório”. (TJ-AM - ED: 00035315320168040000 AM 0003531-53.2016.8.04.0000, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 19/09/2016, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2016). (grifo nosso).

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. MERO INCONFORMISMO.PROTELATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO § 2º. DO ART. 1.026 DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E, NO MÉRITO, REJEITADOS. 1.
Não restando configurados nenhum dos vícios autorizadores da oposição de embargos de declaração, em face do estatuído no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos não merecem acolhimento
. 2. Quando manifestamente protelatórios os embargos, deve-se condenar o embargante ao pagamento de multa prevista no § 2.º, do art. 1.026, do CPC/2015. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados”.

(TJ-PR - ED: 1500301301 PR 1500301-3/01 (Acórdão), Relator: Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 24/08/2016, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1884 16/09/2016). (grifo nosso).

Esse também é o entendimento firmado por Egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA NO TOCANTE A TESE DE PRESCRIÇÃO BIENAL DA PRETENSÃO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA PARTE FINAL DO INCISO XXIX DO ARTIGO 7º DA CF/88. DISTRATO E AJUIZAMENTO DA AÇÃO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL APLICÁVEL À FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º DO DECRETO 20.910/32. TEMA 608 DO STF. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DE ALGUNS AUTORES/EMBARGADOS.
TESE DE APLICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO BIENAL PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TENTATIVA DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ JULGADA. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO
. APLICAÇÃO DE MULTA. INCIDÊNCIA DO ART. 1.026, §2º, CPC. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

(TJPA, 4671633, 4671633, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-01, Publicado em 2021-03-18). (grifo nosso).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO FICTO.

1- O Acórdão embargado conhece e dá parcial provimento ao recurso de apelação da autora, para reformar a sentença e condenar o Município de Goianésia do Pará ao pagamento de FGTS, respeitada a prescrição quinquenal, invertendo o ônus sucumbencial, fixando honorários advocatícios e determinando a compensação, por incidência da sucumbência recíproca, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º e art. 21, do CPC/73 e correção monetária conforme os Temas 810 do STF e 905 do STJ; 2- O embargante alega a existência de contradição no julgado, considerando necessária a aplicação dos ditames do art. 85, §§ 1º e 2º e art. 86, do CPC/15, para redistribuição proporcional do pagamento de honorários;

3- De acordo com o disposto no art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração devem buscar impugnar decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão e erro material; 4- O acórdão embargado, aplicando os ditames dos arts. 20, §§ 3º e 4º e art. 21, ambos do CPC/73, tendo em vista que a sentença é contemporânea à vigência desse ordenamento, em observância dos vetores insculpidos nas alíneas a, b e c, do § 3º, que remete à discricionariedade vinculada ao juízo, determina o valor da verba

honorária, reconhecendo a sucumbência recíproca, e a possibilidade de compensação, pois reconhecido o direito ao FGTS, mas não às verbas consectárias, como multa, 13º e aviso prévio. 5- Não cabe delimitar a proporcionalidade da sucumbência levando em conta o alcance da prescrição na maior parte do período reivindicado pela autora, haja vista essa ocorrência não configura perda a ensejar verba sucumbencial;

6- A matéria dita contraditória no acórdão embargado mostra-se, satisfatoriamente, examinada por ocasião do julgamento consubstanciado no decisum, não havendo falar-se em vícios a serem sanados, na espécie; 7- A questão debatida, em verdade, diz respeito ao mérito do julgado. E não é outra a pretensão do embargante senão a de modificar o entendimento do decisum, mediante a rediscussão de matéria já examinada, o que não se coaduna com a feição processual dos embargos de declaração
;

8- Inexiste necessidade de manifestação expressa acerca de todos os argumentos expostos, quanto mais diante dos termos do art. 1.025, do CPC/2015, introduzindo expressamente o prequestionamento ficto no ordenamento jurídico, segundo o qual a simples oposição dos embargos de declaração é suficiente para que os elementos suscitados se considerem incluídos no julgado;

9- Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

(TJPA, 2019.03764535-18, 208.166, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-09-02, Publicado em 2019-09-17). (grifo nosso).

Registra-se, à título de conhecimento, que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto,
CONHEÇO e REJEITO os Embargos de Declaração,
da
ndo por prequestionada a matéria suscitada em sede recursal (art. 1.025 do CPC/2015), nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023