Tribunal: TJPA
Processo: 0801003-05.2021.8.14.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. 1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) 2 – In casu, a materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, não aponta o procedimento/método utilizado para a avaliação das substâncias (se sensorial ou técnico), traz, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial. Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão dos recorrentes, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese. Nesse contexto, é imperiosa a absolvição dos apelantes com fulcro no art. 386, inciso II do CPP. 3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, absolvendo os recorrentes do crime de tráfico de drogas, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801003-05.2021.8.14.0050

APELANTE: VALTO AGUIAR DE ARAUJO, MATILDE PEREIRA DE MORAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

2 –
In casu
, a materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, não aponta o procedimento/método utilizado para a avaliação das substâncias (se sensorial ou técnico), traz, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão dos recorrentes, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese.

Nesse contexto, é imperiosa a absolvição dos apelantes com fulcro no art. 386, inciso II do CPP.

3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e dar provimento à apelação, absolvendo os recorrentes do crime de tráfico de drogas
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interpostas por Valto Aguiar de Araujo
e Matilde Pereira de Moraes
, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santana do Araguaia/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a eles a prática dos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006.

Na exordial (Id.
8845264 - Págs. 1/3
), consta
ipsis litteris
:

Reportam as inclusas peças policiais que, no dia 29 de setembro de 2021, o casal VALTO AGUIAR DE ARAUJO e MATILDE PEREIRA DE MORAES tinham em depósito em seu veículo substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal. Depreende-se que os denunciados se associaram com nítido intuito de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.

A Polícia Militar durante rondas ostensivas avistou vários indivíduos fumando em um terreno baldio, sendo que um dos presentes usava tornozeleira eletrônica, posteriormente identificado como VALTO, pelo que realizaram a abordagem dos indivíduos, que estavam próximos a um veículo modelo Gol, cor prata, placa AHT-3996. Ao questionarem quem seria o proprietário do veículo a nacional MATILDE se apresentou, sendo solicitado que abrisse o carro para averiguação, e acompanhasse a busca, onde foram encontrados porções de substâncias análogas a entorpecentes maconha, cocaína e crack, acondicionados dentro de bolsas térmicas infantis que estavam no banco traseiro do referido veículo. Foi encontrada também na porta do motorista um tubo no qual continha substância análoga a crack. Foi encontrada também quantia de R$ 386,00 em notas pequenas, e R$ 1.500,00 e R$ 1.020,00 acondicionadas em locais diferentes na bolsa de MATILDE.

Para conseguir a empreitada criminosa, os denunciados se associaram para praticar o crime de tráfico de drogas na cidade de Santana do Araguaia. As drogas apreendidas e comercializadas pelos denunciados são substâncias capazes de causar dependência química e física.

(...)

Houve o recebimento correlato (Id.

8845268 - Págs. 1/7
), seguido das defesas prévias (Id. 8845273 - Pág. 1).

Sobreveio audiência, na qual ouviram-se 02 (duas) testemunhas de acusação, 02 (dois) informantes e interrogaram-se os apelantes. No mesmo ato, ainda, foram apresentadas as alegações finais das partes (Id.
8845304 - Págs. 1/3
).

Ao proferir a
sentença (Id.

8845305 - Págs. 1/), o juiz
a quo
convenceu-se da parcial
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenado os réus somente pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, ambos à sanção de 01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação pecuniária e limitação do final de semana).

As razões recursais dos apelantes culminaram no seguinte pleito, tais como estão escritos (Id.
8845314 - Págs. 1/12
):

A)

Sejam ABSOLVIDOS, os acusados com fundamento no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que tenham concorrido para o tráfico de drogas;

B)

Seja reconhecida a ausência de materialidade delitiva, tendo em vista a ausência de laudo toxicológico definitivo, ABSOLVENDO OS REUS;

C)

Se este não for o entendimento, que sejam ABSOLVIDOS nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida inexistência de provas suficientes para sua condenação pela figura do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

As contrarrazões deram-se pelo conhecimento e improvimento do apelo (Id.

8845322 - Págs. 1/4
).

Em segunda instância, os autos foram distribuídos ao e. Juiz Convocado Altemar da Silva Paes.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Ids.

10214820 - Págs. 1/9).

Os autos vieram a mim redistribuído, por sorteio, em razão do afastamento, por aposentadoria, do relator originário.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DOS RECORRENTES

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Id.

8845305 - Págs. 2/5
):

A materialidade está comprovada, pois o produto encontrado encontra-se relacionado na Lista F2, da Portaria n º 344-SVS/MS, de 12 de maio de 1998, bem como na Resolução ANVISA/MS RDC n.º 79, datada de 04 de novembro de 2008, que atualizou a lista de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, definindo o Laudo Toxicológico Provisório como positivo para a substância cocaína, crack e maconha (ID 36447562 - Pág. 14), incidindo na espécie a Súmula 32 do Tribunal de Justiça do Pará, segundo a qual “a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”, sendo certo que a droga apreendida foi fotografada e confirmada pelo depoimento dos policiais militares que realizaram a apreensão, bem como pelo exame toxicológico provisório, não havendo indícios de que se tratem de outras substâncias.

Os réus não possuíam qualquer autorização ou permissão que lhes legitimassem a portar a substância entorpecente e, assim, excluísse o crime. A definição típica do art. 33, da Lei Antitóxicos, é de conteúdo variado, descrevendo diversas ações. Todavia, há unidade de crime, é dizer, ainda que o agente tivesse praticado mais de uma das ações constantes do tipo, haveria um só crime. Por final, a influência ou domínio do fato que pudesse ter os acusados, em menor ou em maior grau, também não constituiu excludente, podendo ser apreciada por ocasião da dosimetria da pena ou eventuais causas de diminuição de pena.

Posto isso, reconheço a materialidade do delito.

Após a minuciosa análise de todas as provas orais carreadas durante a instrução criminal, este Juízo observa que os depoimentos das testemunhas guardaram grande consonância entre si, hábeis a tornar seguro o convencimento acerca da autoria do delito imputado ao réu, e uma vez tomados em conjunto com a prova material coligida, suficientes se mostram ao pronunciamento de decreto condenatório.

Observo que a prova oral produzida pelo réu, consistente em seu próprio interrogatório, não foi suficiente para infirmar as provas de que se desincumbiu o aparato estatal responsável pela persecução penal.

Em linha diversa, os depoimentos dos policiais sobre o fato estão a demonstrar uma sequência lógica nos acontecimentos: estavam em ronda ostensiva pela cidade quando identificaram indivíduos usando drogas em um terreno, motivo pelo qual realizaram a busca pessoal e no veículo Gol de propriedade da denunciada Matilde, acarretando na prisão do casal.

A testemunha Sargento Rodrigues afirmou em juízo que fez a abordagem policial e foram encontradas substâncias entorpecentes tipo crack, maconha e cocaína; as substâncias foram encontradas apenas no veículo; uma parte estava no console e outra num refratário; que a substância encontrada na porta estava "dolada" e pronta para comercialização; não recorda do dinheiro; o local era um terreno no fundo de uma casa, na qual foi feita uma busca e localizado vários celulares; os acusados falaram que não moravam ali e que o imóvel pertencia à sua mãe; que não conhece os acusados de outras situações; que se trata de uma área residencial, mas conhecida pelo tráfico de drogas; que não tinha autorização para entrar, mas se tratava de um local aberto; que o carro estava no início do lote; que o carro estava destrancado; que tinham dois usuários que já foram presos por tráfico e pequenos furtos;

A testemunha Cabo Nery que estava fazendo ronda e em dado momento foi avistado o veículo no terreno e foi realizada abordagem nos indivíduos e no carro, onde foram encontradas as substâncias entorpecentes; que viu um cidadão com tornozeleira e alguns indivíduos conhecidos por serem usuários; que a droga encontrada no veículo estava em um recipiente na porta e uma outra parte numa bolsa térmica de criança contendo maconha e cocaína; foi encontrado dinheiro distribuído em duas bolsas; que o crack e a cocaína estavam prontos para venda; a maconha uma parte estava pronta e outra não estava fracionada; que o local se tratava de um lote aberto; que não recorda o que foi encontrado na casa; que ficou fazendo a segurança do carro; que abordaram as outras pessoas, mas não recorda o que falaram; que um deles já tinha sido detido por furto; no ato da abordagem quem assumiu a posse do entorpecente foi o acusado Valto; a dona do veículo informou que tinha parente na residência, mas que era de Redenção; que foi conduzido o casal e mais dois cidadãos, não recordando o nome dos outros dois; que foi conduzido um menor; que o outro conduzido era conhecido da polícia e que já tinha sido preso por furto; ao chegar na residência o José Gomes pegou um rastelo e informou que estava fazendo uma limpeza no lote; que o veículo estava aberto e com os vidros fechados.

A informante Maria Madalena, mãe da acusada, afirmou em juízo que que o local onde foram presos é sua casa, que é um local aberto, pois não tinha como cercar; Matilde tinha chegado no mesmo dia de Redenção; que ela é casada há 12 anos com Valto; ela nunca tinha sido presa; que Valto já foi preso; que eles não são usuários de drogas; que no dia do ocorrido estavam Valto, Matilde, dois netos e mais um rapaz que estava rastelando o quintal; que o veículo Gol é de Matilde; no momento da abordagem estava dormindo e não viu a abordagem; acordou quando os policiais entraram e que os policiais ameaçaram de prisão caso não colaborasse; que não sabia da droga dentro do carro e que não viu a droga; não deu tempo de conversar com Matilde e Valto no momento da abordagem; Valto trabalha na distribuidora e fazendo bico; Matilde trabalhava, mas parou por causa do ligamento do joelho e da filha; o dinheiro apreendido é do benefício dela e que deu 1500 para ela guardar quando ela chegou; que tem um filho usuário e não queria dar para ele; que Matilde recebe 1100 de benefício; que o filho usuário mora na casa, mas vive no mundo; os aparelhos apreendidos não sabe a quem pertencem; que não pediram autorização para entrar na casa; falaram que iam fazer uma vistoria na casa e que se algo fosse encontrado iriam prender; eles deixavam o veículo aberto e que já tinha reclamado; que não conhecia o rapaz que estava capinando lote;

O informante UADRIO KAIQUE PEREIRA DE MATOS afirmou em juízo que sua tia Matilde é dona do veículo Gol; que estava no local quando a polícia chegou; que a casa é aberta e tem uma área no fundo; que estava na parte da frente com sua tia e o tio estava deitado; que o carro estava no fundo; que dava para ver o carro da rua; que a polícia chegou e mandou colocar a mão na cabeça e pediram o documento do carro e foram olhar o carro; que não acompanhou a vistoria do carro; que o carro estava aberto; que não viu a droga no momento, apenas na delegacia; o tio trabalha como operador, vaqueiro e um bocado de coisa; não sabe com o que a tia trabalha; que o dinheiro era parte da sua avó e outra parte era dela; que não sabia que a droga estava na bolsa da criança; que é raro eles irem em Santana; que eles não são usuários de drogas; que tinha um cara limpando o quintal, mas não o conhecia e não sabe se ele usa drogas;

Assim, a circunstância de não ter sido demonstrada a falsidade das declarações prestadas pelos policiais responsáveis pela abordagem e condução do réu e apreensão do entorpecente, aliada aos demais elementos de ordem objetiva, conduzem ao convencimento quanto à autoria imputada ao acusado.

Assim, a autoria é certa, porquanto não ilidida de forma satisfatória perante o Juízo e congruentemente explicitada pelos policiais responsáveis pela prisão dos réus e apreensão do entorpecente tanto na fase administrativa como na judicial; a materialidade foi induvidosamente comprovada através do auto de apresentação e apreensão e dos laudos de exame de constatação e de exame toxicológico provisório aliados aos demais elementos acostados aos autos.

Não vislumbro nos autos qualquer circunstância que exclua a antijuricidade. Não existem, também, circunstâncias que excluam a imputabilidade ou a diminuam. Os réus não incidiram em erro de proibição ou de tipo e nem agiram em situação de coação moral irresistível (art. 22, do CP), estado de necessidade exculpante (art. 24 do CP) ou obediência hierárquica.

Portanto, imputável, tinham plena consciência do ato delituoso que praticou e era exigível que se comportasse em conformidade com o direito. Por isso, considero os acusados incurso nas sanções do art. 33, da Lei Federal n.º 11.343/06, pois, materialidade e autoria estão comprovadas, não havendo sido excluídas a antijuridicidade, a culpabilidade e a responsabilidade dos réus.

(...) <sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico provisório (Id.

8845157 - Págs. 14/16) e no auto de apresentação e apreensão (Id.

8845157 - Pág. 13), corroborados pelos relatos dos policiais militares (Sargento Valbe Rodrigues da Silva e Cabo Robson da Silva Nery) que realizaram a prisão em flagrante dos ora recorrentes.

Pois bem.

É cedido que, segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a presença do laudo definitivo, em regra, é imprescindível para a sua comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.).

In casu
, entretanto, além de não constar o laudo definitivo, o provisório
não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, não aponta o procedimento/método utilizado para a avaliação das substâncias (se subjetivo ou técnico), traz, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Inidôneo o citado laudo, restam somente os relatos das testemunhas de acusação, que isolados, não são suficientes para atestar a materialidade delitiva, sendo imperiosa a absolvição dos recorrentes, nos termos do art.
386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS
ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica.

II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material.

Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios,
absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(HC n. 532.794/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE.
LAUDO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, assentou a necessidade do laudo toxicológico definitivo para configuração da materialidade da conduta análoga ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2.
No caso, a procedência da representação dependia da juntada do laudo toxicológico definitivo, fato este inocorrente.

3. A exceção a essa regra está atrelada à afirmação de que deveria constar do acórdão recorrido a suficiência do laudo provisório, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

4. A alteração da conclusão a que chegou a Corte local, demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Inafastável, assim, a incidência do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.595.824/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/4/2020)(grifei)

03 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao apelo de Valto Aguiar de Araujo
e Matilde Pereira de Moraes,
de modo a absolvê-los com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 11/07/2023