Tribunal: TJPA
Processo: 0008459-82.2018.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. JORNANDA DE TRABALHO 12X36. POSSBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1- Trata-se de Apelação Civil interposta contra sentença que, nos autos da Ação de Cobrança, julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, do CPC; 2- Nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal a duração do trabalho não poderá exceder a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 3- O servidor ocupante de cargo de Vigia, que trabalha em regime de compensação de horário e com jornada de trabalho de 12x36, não tem direito ao pagamento de horas extras, visto que o excedente das horas trabalhadas em um dia é compensando com o descanso nos dias subsequentes; 4. Em observância ao interesse público, não se faz necessário a realização de acordo da Administração Pública com seus servidores, como pressuposto para a compensação de horas, devendo está subordinada, somente ao atendimento da necessidade e conveniência do serviço. Portanto, a ausência do acordo não afasta a legalidade do regime de compensação de horas pelo regime de 12 horas de trabalho e por 36 horas de descanso, podendo as horas adicionais, eventualmente laboradas, serem compensadas no período de descanso; 5- Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 16/10/2023 a 24/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e negar provimento, para manter a sentença pelos seus próprios fundamentos. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0008459-82.2018.8.14.0005

APELANTE: JOSE SALOMAO RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE ALTAMIRA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. JORNANDA DE TRABALHO 12X36. POSSBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1-
Trata-se de Apelação Civil interposta contra sentença que, nos autos da Ação de Cobrança, julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, do CPC;

2-
Nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal a duração do trabalho não poderá exceder a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

3-
O servidor ocupante de cargo de Vigia, que trabalha em regime de compensação de horário e com jornada de trabalho de 12x36, não tem direito ao pagamento de horas extras, visto que o excedente das horas trabalhadas em um dia é compensando com o descanso nos dias subsequentes;

4.
Em observância ao interesse público, não se faz necessário a realização de acordo da Administração Pública com seus servidores, como pressuposto para a compensação de horas, devendo está subordinada, somente ao atendimento da necessidade e conveniência do serviço. Portanto, a ausência do acordo não afasta a legalidade do regime de compensação de horas pelo regime de 12 horas de trabalho e por 36 horas de descanso, podendo as horas adicionais, eventualmente laboradas, serem compensadas no período de descanso;

5-
Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 35ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 16/10/2023 a 24/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e
negar provimento
, para manter a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recursos de Apelação interposto por
JOSÉ SALOMÃO RODRIGUES
(Id. 15289955) contra sentença (Id. 15289952) prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Altamira que julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, do CPC.

Em suas razões, o apelante sustenta que toda a ação gira em torno do divisor de horas trabalhadas, pois é servidor concursado para a carga horária de 30 horas semanais e 120 horas mensais e que o Município sempre utilizou carga horária superior (180 e 220 horas) para fazer a divisão de hora, o que prejudica o apelante.

Aduz que não existe nenhum acordo ou convenção coletiva sobre a compensação de horas do regime de trabalho de 12x36 horas, desta forma há a incidência de horas extras, adicional noturno e outros reflexos na remuneração.

Relata que ausente acordo ou convenção coletiva que discipline o regime de compensação de horas tem direito a 60 horas mensais.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente os pedidos iniciais e determinar que o município pague ao apelante todo o valor retroativo de perca salarial ocasionado pela aplicação incorreta do divisor de horas.

Contrarrazões em que os apelados pugnam pelo desprovimento do recurso (Id.15289962).

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Ministério Público nesta instância manifestou-se pela ausência de interesse, nos termos do art. 178, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Passo à análise da matéria devolvida.

A sentença recorrida julgou improcedente os pedidos nos seguintes termos:

“(...)
2. DA FUNDAMENTAÇÃO

A partir das provas e argumentos jurídicos trazidos na presente demanda construídos em contraditório e ampla defesa, reputo desnecessária a produção de provas testemunhais e/ou documentais, razão que mantenho a decisão que indeferiu as provas postulada pelas partes e
anunciou o julgamento antecipado da lide,
por estar a presente causa madura o suficiente para ser julgada e que, embora seja uma questão jurídica de fato e de direito, o presente caso não demanda produção de novas provas, nos termos do art. 335, I do CPC.

Não há questões preliminares pendentes de análise processual.

A controvérsia da presente lide reside em se saber se é devido o pagamento de 108 (cento e oito) horas extras ao requerente na proporção de 12 horas extras mensais, de segunda a sexta-feira, no percentual de 50% (cinquenta por cento), e 96 (noventa e seis) horas extras mensais nos fins de semana e feriados no percentual de 100% (cem por cento), desde o início de seu vínculo funcional com a Ré até a presente data, bem como o pagamento de adicional noturno e demais reflexos na remuneração
.

Antes de adentrar propriamente no mérito da lide, faz-se necessário aferir a legalidade do regime de trabalho (em compensação) aplicado ao cargo exercido pela parte autora, qual seja, de vigilante
.

Registro que a limitação da jornada de trabalho imposta pela Constituição Federal de 1988 deve ser considerada como medida garantidora da saúde do trabalhador, na forma do art. 7°, inciso XVI, direito este extensível ao servidor público por força do art. 39, § 3°, da Carta Magna.

A previsão constitucional de limitação da jornada de trabalho, com o pagamento as horas extras, não exclui a possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer regime próprio de cumprimento de jornada, em razão da natureza do serviço e das peculiaridades da função desenvolvida pelo servidor.

O artigo 7°, XIII, da CF/88 confere a faculdade de compensação de horários e a redução da jornada, feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, casos que, é certo, não se aplicam no âmbito da administração pública.
Sendo razoável, porém, a possibilidade de se aplicar essa compensação ao servidor estatutário.

Assim, apesar de o requerente cumprir jornadas de trabalho superiores a
oito horas diárias
, considera-se, no caso,
haver uma compensação do horário
,
uma vez que trabalha 12 (doze) horas por dia
,
mas descansa 36 (trinta e seis) horas
(situação não estendida aos demais servidores que cumprem horário normal de trabalho). Da mesma forma, aos finais de semana, quando constante em escala de revezamento, labora
24 (vinte e quatro) horas por dia
,
mas descansa também 36 (trinta e seis) horas.

É, pois, uma situação incomum, gerada por necessidades específicas da administração, mas com uma compensação conferida ao servidor, qual seja o descanso de 36 horas. Essa espécie de jornada de trabalho é o que a CF/88 chama de regime de compensação, vide art. 7°, XIII, verbis: (...)

No caso em comento, a jornada de trabalho especial do requerente tem previsão legal e admissibilidade pacífica no Tribunais Superiores, uma vez que compensa as horas que excedem o limite de 8 horas diárias e o dia de descanso semanal remunerado com a concessão de um prazo maior de descanso (36 horas).

Logo, ante as peculiaridades é de se reconhecer a
legalidade
do regime especial de compensação do autor, não havendo falar em afronta aos artigos 39, § 3° e 7°, inc. XVI, da Constituição Federal e ao previsto no Regime Jurídico dos Servidores Municipais de Altamira.

Passo à análise dos pleitos de
horas extras
e
adicional noturno.

Sobre alterações de regimes jurídicos, pacífico na jurisprudência pátria que os entes políticos têm autonomia para instituir o regime jurídico de seus servidores e, por critérios de conveniência e oportunidade, alterá-los. Os servidores públicos não têm direito adquirido sobre o regime jurídico vigente ao tempo da nomeação, consoante pacífica jurisprudência do col. STF:

(...)

É pacífico o entendimento nas Cortes Superiores de que, em não havendo direito adquirido a regime jurídico,
é possível a alteração da jornada de trabalho dos servidores públicos mediante edição de norma legal específica, observada a discricionariedade da Administração e assegurando-se a irredutibilidade de vencimentos dos servidores, o que fora observado pela municipalidade.

Ademais, a própria Constituição da República
não exige que subsídios e vencimentos sejam permanentemente estabelecidos à

razão proporcional ao número de horas trabalhadas,
como se infere, dentre outros, dos seguintes julgados,
in verbis:
(...)

O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 602029 AgR, Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 02/02/2010).

Pela ressalva estabelecida pelo art. 250 da Lei Municipal que prescreve que: “A carga horária para todos os servidores públicos do município de Altamira passa a ser de 30 (trinta) horas semanais,
ressalvados os direitos adquiridos”
e considerando o regime de trabalho diferenciado dos vigilantes,
não é possível vislumbrar que a referida alteração legislativa tenha reflexos na incidência de horas extras e adicional noturno da jornada de trabalho da parte autora, além das que já vinham sendo praticadas e devidamente pagas pela municipalidade.

Conforme se depreende dos contracheques e fichas financeiras fartamente encartadas aos autos, é possível verificar que a municipalidade considerada
a carga horária mensal do autor em 180 (cento e oitenta) horas
e não em 120 (cento e vinte) horas, como pretende o autor. Assim, pela simples análise dos registros de ponto e dos contracheques do autor, é possível verificar que as horas extras incidentes sobre o excedente da jornada de trabalha da requerente sempre foram remuneradas pela municipalidade.

Ou seja, em regra, o servidor público ocupante de cargo de vigilante que trabalha em regime de compensação
não tem direito ao pagamento de horas extras
(além das que excedem o limite mensal de carga horária – já devidamente remuneradas pelo municipalidade), porque o excedente das horas trabalhadas num dia é compensado com um maior descanso nos dias subsequentes. Neste sentido, colho os seguintes julgados,
in verbis (...)

Logo, não há razão para o acolhimento do pleito de horas extras trabalhadas e não pagas veiculado pelo autor.

O Adicional Noturno, com efeito, previsto no art. 149, §1° do Regime Jurídico dos Servidores Municipais de Altamira, é devido ao autor que prestar trabalho noturno, considerando-se aquele executado entre às
22 (vinte e duas) horas de um dia às 05 (cinco) horas do dia seguinte
,
no percentual de 25% (vinte e cinco por cento),
ao que se infere da farta documentação encartada aos autos, em especial dos registros de ponto e fichas financeiras, restou devidamente adimplido à parte autora. Neste sentido, colho os seguintes julgados,
in verbis: (...)

Diante do exposto, não devem ser acolhidas as alegações da parte autora e os pleitos veiculados na inicial, ademais disso, ao exercício de horas extraordinárias e adicional noturno já vem sendo pagos pela municipalidade e se por algum período chegaram a ser pagas de forma equivocada pelo ente municipal não geraram qualquer direito líquido e certou e/ou adquirido ao autor, de modo não ser possível o acolhimento, sob pela de causar prejuízo ao erário e ainda violação ao princípio do interesse público. Sem razão as pretensões da parte autora, não há incidência de quaisquer reflexos nas remunerações anteriormente pagas (férias, 13° salário e demais vantagens/gratificações) pela municipalidade ao autor.

Atento, ainda, ao disposto no art. 489, §1°, inciso IV, Código de Processo Civil, registro que os demais argumentos apontados pelas partes não são capazes de infirmar a conclusão exposta.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto e de tudo o mais que dos autos consta, atendendo aos princípios e demais normas orientadoras da matéria,
JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO
, à míngua de amparo legal e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art.
487
,
I
, do
CPC
.

Sucumbente, condeno a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, além da verba honorária que fixo, nos termos do artigo
85
,
§ 3º
, do
CPC
, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Entretanto,
por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, aplique-se o disposto no artigo
98
,
§ 3º
, do
CPC
.

Por fim, de modo a evitar a interposição de embargos de declaração, registre-se que ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que os pedidos de ambas as partes foram apreciados.

Por corolário, ficam as partes advertidas, desde logo, que a interposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará à imposição da multa prevista pelo artigo 1026, §2º, do Código de Processo Civil.

Caso haja a interposição de recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões e encaminhe-se ao TJ/PA.

Inexistindo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se os autos, com as cautelas de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.”

Pretende o apelante obter a condenação do Município de Altamira ao pagamento das horas extras e reflexos decorrente da nulidade do regime de compensação de trabalho (12x36 horas) e adicional noturno.

O autor alega que sua jornada de trabalho compreende 12 horas/36 horas de segunda à sexta-feira das 19 horas às 7 horas, e aos finais de semana a jornada de trabalho é de 24 horas/36 horas, no período de 7horas do sábado às 7horas do domingo. Nesse sentindo extrapola demasiadamente sua jornada de trabalho permitida pelo RJU Municipal, que seria de 120 horas mensais. Conclui dizendo que sua jornada de trabalho se estende em 228 hora por mês, fazendo jus ao recebimento de 108 horas extras mensais, que não foram pagas em sua totalidade, na seguinte proporção de 12 horas extras (de segunda à sexta) a 50% (cinquenta por cento) e 96 horas extras mensais, nos fins de semana e feriados, a 100% (cem por cento), do período correspondente ao início de seu vínculo funcional até a presente data.

Ao final, pugna pelo pagamento das horas extras assinaladas, perfazendo um total de 12 horas extras mensais, se segunda a sexta-feira a 50% e 96 horas extras mensais nos fins de semana e feriado a 100%, desde o início de seu vínculo funcional, além do pagamento do adicional noturno.

Destaco os dispositivos das Leis Municipais sobre o tema:

“Art. 64- O ocupante do cargo provimento efetivo fica sujeito à 30 horas semanais de trabalho.

§1º - O detentor de cargo comissionado deve dedicação exclusiva, podendo ainda ser convocado sempre que for de interesse da Administração.

§2º- É permitida a prestação de serviços extraordinário, nunca ultrapassando o limite de 80 horas mensais.

Art. 65- A remuneração de quem trabalha em período noturno é acrescida de 25%.

Parágrafo Único. A hora noturna é considerada de 53 minutos e 30 segundos.

Art. 66- O sábado e o domingo são considerados como de descanso semanal remunerado.

Parágrafo único. O servidor excepcionalmente convocado para o trabalho em dia de sábado e domingo, será compensado com o descanso em dia útil.

Art. 145- Além do vencimento e das vantagens previstas, serão previstas, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:

I – adicional de cargo em comissão;

II- adicional pela prestação de serviço extraordinário;

III- gratificação pelo exercício do encargo de curso ou de membro de banca ou comissão de concurso;

IV- adicional por tempo de serviço;

V- adicional de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas;

VI – gratificação pela execução ou colaboração de trabalhos técnicos ou científicos;

VII – gratificação natalina;

VIII- gratificação por produtividade.

Art. 148- Os serviços extraordinários serão remunerados com um acréscimo de 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal, quando executados nos dias úteis e de 100% (cem por cento), quando executados nos sábados, domingos ou feriados.

Art. 250 - A carga-horária para todos os servidores públicos do município de Altamira passa a ser de 30 (trinta) horas semanais, ressalvados os direitos adquiridos.”

Embora o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do município de Altamira traga a previsão de 30 horas semanais e 120 horas mensais e perfeitamente aceitável o regime de compensação de jornada como ocorre no caso concreto, nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

No que se refere à legalidade do regime de compensação (12x36), independentemente de prévio acordo escrito, ressalta-se que a estrutura do Direito Administrativo se funda na certeza de que a relação entre a Administração e os servidores não se baseia em vínculo tido como privado, dito contratual. No âmbito da Administração todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo, em que o regime jurídico é imposto unilateralmente pela Administração Pública.

Deve a Administração Pública observar o interesse público, no caso a necessidade do serviço, razão pela qual não se faz necessária a realização de acordo da Administração com seus servidores, como pressuposto para a compensação de horas, devendo esta estar subordinada, tão somente, ao atendimento da necessidade e conveniência do serviço. Portanto, a ausência do acordo não afasta a legalidade do regime de compensação de horas pelo regime 12 horas de trabalho por 36 de descanso.

Não há, portanto, ilegalidade na adoção do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, podendo as horas adicionais, eventualmente laboradas, serem compensadas no período de descanso.

Vejamos a jurisprudência aplicada ao caso:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. AGENTE DE CADEIA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO POR MEIO DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – PSS. JORNADA ESPECIAL EM REGIME DE COMPENSAÇÃO. DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS DE DESCANSO. PLEITO DA EXORDIAL CONSISTENTE NO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 40ª HORA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA LEGAL DE SISTEMA DE COMPENSAÇÃO MENSAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 4º, I, E 7º DO DECRETO ESTADUAL N. 2471/2004. RECORRIDO QUE SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO, TRAZENDO FATO EXTINTIVO DO DIREITO ALEGADO PELO DEMANDANTE, CONFORME ARTIGO 373, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 00049183320218160182 Curitiba, Relator: Gisele Lara Ribeiro, Data de Julgamento: 29/09/2023, 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: 30/09/2023)

Na hipótese o regime de trabalho do autor é especial com jornada de 12 x 36 horas, a cada 12 horas de trabalho, descansa 36 horas.

Da análise dos autos verifico que o divisor a ser utilizado para o cálculo dos vencimentos dos autos e demais reflexos é questão matemática. Vejamos:

30 dias = 720 horas

Turno= 12 de trabalho x 36 horas de descanso

Turno=48 horas

720 horas / 48 horas Turno = 15 Turnos a cada 30 dias

Conclui-se que o apelante, no regime especial, trabalha 15 Turnos a cada 30 dias, e em cada Turno trabalha 12 horas efetivas. Nesse passo, multiplicando-se 15 turnos por 12 horas, temos 180 horas de trabalho efetivo a cada 30 dias.

Nesse passo acertada a sentença que toma como base de cálculo salarial do autor a incidência do divisor de 180 horas.

Nesse contexto, não há que se falar em reforma da sentença.

Pelo exposto
, conheço do recurso de apelação e
nego provimento
, para manter a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 16 de outubro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/10/2023