Tribunal: TJPA
Processo: 0010265-43.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMUNIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N.° 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE. Deve ser mantido, o entendimento adotado pelo juízo sentenciante, de não aplicação do disposto no art. 33, § 4º da Lei n.° 11.343/06, pois comprovado que o apelante se dedicava à atividade criminosa ligada ao tráfico de drogas, dada a quantidade e a natureza da droga apreendida, sua forma de acondicionamento e transporte, ressaltando que o acervo probatório demonstrou satisfatoriamente que o recorrente foi pago por terceiros para realizar o “serviço de transporte” entre as cidades de Santarém e Rurópolis, de mais de 10 (dez) quilos de “maconha”, pronta para comércio e consumo, circunstâncias fáticas, que, portanto, demonstram a inexistência de tráfico privilegiado. Precedentes do STJ. 02) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE. Incabível a substituição pretendida, eis que à pena imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não sendo preenchido, portanto, o disposto no art. 44, inciso I do CP. 03) CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – DESCABIMENTO. Está pacificado pelo C.STJ, que mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita ou patrocinado pela Defensoria Pública, o que, não é o caso dos autos, pois o apelante constituiu advogado particular para representá-lo, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804, do CPP, fazendo jus apenas à suspensão de exigibilidade destas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras mínimas para adimplir o débito, restará prescrita a obrigação, nos termos dispostos no art. 98, §§2° e 3°, do CPC. Precedente colacionado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010265-43.2020.8.14.0051

APELANTE: ARGESSANDER SOUZA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMUNIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N.° 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE.

Deve ser mantido,
o entendimento adotado pelo juízo sentenciante, de não aplicação do disposto no art. 33, § 4º da Lei n.° 11.343/06, pois comprovado que o apelante se dedicava à atividade criminosa ligada ao tráfico de drogas, dada a quantidade e a natureza da droga apreendida, sua forma de acondicionamento e transporte, ressaltando que o acervo probatório demonstrou satisfatoriamente que o recorrente foi pago por terceiros para realizar o “serviço de transporte” entre as cidades de Santarém e Rurópolis, de mais de 10 (dez) quilos de “maconha”, pronta para comércio e consumo, circunstâncias fáticas, que, portanto, demonstram a inexistência de tráfico privilegiado. Precedentes do STJ.

02) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS
– INVIABILIDADE.
Incabível a substituição pretendida, eis que à pena imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não sendo preenchido, portanto, o disposto no art. 44, inciso I do CP.
03) CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – DESCABIMENTO.
Está pacificado pelo C.STJ, que mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita ou patrocinado pela Defensoria Pública, o que, não é o caso dos autos, pois o apelante constituiu advogado particular para representá-lo, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804, do CPP, fazendo jus apenas à suspensão de exigibilidade destas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras mínimas para adimplir o débito, restará prescrita a obrigação, nos termos dispostos no art. 98, §§2° e 3°, do CPC. Precedente colacionado.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE provimento
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

ARGESSANDER SOUZA DOS SANTOS
,

por meio de advogado particular, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém.

Consta na denúncia que no dia 26/10/2020, por volta de 15h00min, em um ônibus de transporte intermunicipal que fazia o trajeto Santarém/Uruará, com destino à Rurópolis, interceptado, precisamente, na BR 163, Km 996, foi preso em flagrante delito o denunciado Argessander Souza dos Santos, tendo em vista que agindo com vontade livre e consciente, transportava substância entorpecente sem autorização e em desacordo com a determinação legal.

Infere-se dos autos, que data dos fatos, a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalizações rotineiras na BR-163, quando abordaram o ônibus da linha COOTAIT, placas MWA-1132, que fazia o trajeto para a cidade de Rurópolis. Realizada a revista das bagagens transportadas, foram encontradas em uma mochila 10 (dez)
tabletes
contendo erva prensada, embalados em várias camadas de plástico transparente, pesando, com embalagem, um total de 10,922Kg (dez quilogramas e novecentos e vinte e dois gramas), material que submetido à análise pericial, testou positivo para a substância Tetrahidrocanabidiol THC, princípio ativo vegetal
Cannabis Sativa L
, vulgarmente conhecida por “maconha”.

De acordo com o Ministério Público, o acusado, preso em flagrante delito, confessou a propriedade da droga apreendida, assim como o fez por ocasião da qualificação e interrogatório policial, afirmando que receberia o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo transporte da droga.

Por fim, consignou o órgão ministerial, que diante da quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, bem como pelas circunstâncias do delito, evidencia-se o fim comercial do material encontrado.

Diante de tais fatos, o acusado foi denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Transcorrida a instrução, o juízo singular julgou procedente a denúncia e condenou Argessander Souza dos Santos,

à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e mais ao pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa,

pela prática do crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Inconformado, interpôs presente recurso, postulando pela aplicação da causa especial de diminuição de pena,
ex vi
do §4°, art. 33, da Lei n.° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) aduzindo, neste sentido, que preenche os requisitos legais para a concessão da
benesse
, sendo réu primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem faz parte de organização criminosa.

Subsidiariamente, e, após ser o reconhecimento do tráfico privilegiado, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes previstos no art. 44, do CP.

Por fim, pleiteia pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão, do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

01. DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

Postula o apelante pela aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) afirmando, para tanto, que preenche os requisitos legais para a concessão do benefício ora pleiteado.

Todavia, tal pedido não merece prosperar.

No caso em comento, o MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, indeferiu pleito defensivo, que buscava a aplicação da minorante em questão, apresentando os seguintes fundamentos:

(...) “Com todo o respeito que é merecedora a defesa, não posso concordar a tese da aplicação, pois, o réu não preenche todos os requisitos necessários para receber o benefício, pois, o acusado estrava transportando grande quantidade de “maconha” (10,992 quilos), sendo isso suficiente para demonstrar que ele possuí envolvimento com organização criminosa, e de grande porte, devido ao valor do entorpecente no mercado (...)”

(...) “Desta forma, diante da quantidade de entorpecente apreendida (10,992 quilos), que demonstra o envolvimento do acusado com grande organização criminosa, indefiro o pedido de aplicabilidade do previsto no art. 33, §4°, da Lei Federal n.° 11.343/06. (...)”.

Por certo, neste ponto, mantenho o entendimento do sentenciante de não aplicação do disposto no art. 33, §4º, da Lei n.° 11.343/06.

Constata-se, que o apelante claramente se dedicava à atividade criminosa ligada ao tráfico de drogas, diante da quantidade e a natureza da droga apreendida e ainda diante da forma de acondicionamento do entorpecente, observando-se que o acervo probatório demonstrou de forma amplamente satisfatória que o recorrente transportava no interior de uma mochila, expressiva quantidade de drogas, o que, por oportuno, confessou durante seu interrogatório em juízo, afirmando que foi pago por um elemento conhecido pela alcunha de “camarão”, recebendo a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para transportar mais de 10 (dez) quilos de “maconha” até o município de Rurópolis, embalados e prontos para a comercialização, e no seu retorno a cidade de Santarém receberia outros R$ 1.000,00 (hum mil reais), pela realização do “serviço de entrega”, circunstâncias fáticas, que, portanto, não demonstram a existência do chamado tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA
. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
II - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

III - Para tanto, destacou a sentença condenatória, o modus operandi do crime onde a corré "transportava a droga escoltada por dois outros veículos ocupados pelos demais denunciados, que os conduziam em frente a ela. Dessa forma, motivados por denúncias anônimas, os policiais militares montaram blitz no pedágio instalado no km 581 + 700m, no município de Lucélia, ali foram abordados 03 veículos [...] No veículo COROLA estavam os ALLEF, LETÍCIA e VALDEMIR, que tentou empreender fuga, inclusive jogando o veículo na direção dos dois policiais" (fl. 36).

IV - Consignando, ainda, a Corte de origem que "tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão dos réus, em especial a quantidade e a situação da droga encontrada - repito -, em grande quantidade destinada a abastecer a rede de tráfico, não há dúvida que ALLEF, MATEUS, JAQUELINE, STEPHANIE, CÉSAR, LETÍCIA e VALDEMIR possuem sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes"
(fl. 32). V - Outrossim, insta consignar que "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa" (AgRg no HC n. 728.459/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/6/2022, grifei). VI - Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. VII - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. VIII - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. IX - Mantida pena superior a 4 anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 809.396/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES.
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSENTES REQUISITOS LEGAIS PARA ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E DEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 464kg de maconha -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, a justificar, pois, o aumento acima de 1/6.

2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, com transporte de grande quantidade de drogas na fronteira com o Paraguai, em um caminhão, camufladas em carregamento de sementes de girassol, bem como a quantidade dos entorpecentes, cujo valor é incompatível com um iniciante no crime, aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.
3. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus 4. Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas. 5. Indeferido o pleito de aplicação da minorante e mantida a pena em 7 anos de reclusão, as pretensões de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos não merecem acolhimento, pois ausentes os requisitos legais para o deferimento dos aludidos benefícios. 6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.846/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Assim, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz das peculiaridades do caso concreto, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem e reduzir a reprimenda estabelecida ao acusado sob o pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.

3. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 4. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Assim, pelos motivos expostos alhures, rejeito o pleito apresentado pela defesa, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

02) DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.

Requer o apelante, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes previstos no art. 44, do CP.

No entanto,
mantida integralmente a pena imposta ao apelante
Argessander Souza Santos
em
05 (cinco) anos
de reclusão, sanção corporal a ser cumprida em regime inicial semiaberto,
incabível na espécie a substituição pretendida pela defesa, eis que à pena imposta ao recorrente é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não sendo preenchido, portanto, o disposto no art. 44, inciso I do CP.

03) CONCESSÃO DOS BENEFICIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

Por fim, roga pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, pois não pode arcar com as despesas processuais.

No entanto, no que diz respeito ao referido pleito, entendo pela sua impossibilidade, posto que resta pacificado pelo C.STJ, que mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita ou patrocinado pela Defensoria Pública, o que, como visto, não é o caso dos autos, pois o apelante constituiu advogado particular para representá-lo, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, conforme determina o art. 804, do CPP, fazendo jus apenas à suspensão de exigibilidade destas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras mínimas para adimplir o débito, restará prescrita a obrigação, nos termos dispostos no art. 98, §§2° e 3°, do CPC.

Nesse sentido:

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL
. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. (ART. 157, INCISO I e II do CPB). PRELIMINAR DE NULIDADE - NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ART. 226 CPP. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR MEIO DE DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHA. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS, UMA VEZ QUE O APELANTE RESTOU PATROCINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE. Preliminar rejeitada. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS.
Resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que mesmo o réu sendo beneficiário da justiça gratuita ou patrocinado pela Defensoria Pública, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, fazendo jus tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação, conforme dispõe o art. 98, §2º e §3º, do Código de Processo Civil.
Tese rejeitada. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, (TJPA, 2019.00447016-84, 200.356, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-02-07, Publicado em 2019-02-08).

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 25/09/2023