Tribunal: TJPA
Processo: 0819640-23.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº 0819640-23.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: CONSORCIO IP BRASIL AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO PARA EXTINÇÃO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE CAUTELA NA ANÁLISE DOS FATOS, FUNDAMENTOS E PROVAS DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos trinta dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Belém, 30 de outubro de 2023. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0819640-23.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSORCIO IP BRASIL

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº
0819640-23.2022.8.14.0000

AGRAVANTE:
CONSORCIO IP BRASIL

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO PARA EXTINÇÃO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE CAUTELA NA ANÁLISE DOS FATOS, FUNDAMENTOS E PROVAS DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos trinta dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Belém, 30 de outubro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de Efeito Suspensivo, interposto por
CONSORCIO IP BRASIL
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo da Vara de Fazenda Pública de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa (proc. nº
0804506-35.2019.8.14.0040
), tendo como ora agravado o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
.

Relata que, na origem, se trata de uma Ação de Improbidade Administrativa sob alegação de direcionamento e superfaturamento da Licitação 3/2017-04SEMURB, cujo objeto é a
substituição da iluminação pública do Município de Parauapebas por lâmpadas de LED, com inclusão de manutenção preventiva e corretiva pelo período de 60 (sessenta) meses.

Menciona que o
Parquet
ajuizou a ação ao norte referida, com alegação de violação aos artigos 9, inciso VI, 10, incisos V, VIII, XIII e 11,
caput
, da Lei nº 8.429/92, redação anterior, pedindo “liminarmente a quebra do sigilo bancário dos demandados, afastamento dos agentes públicos do cargo e sequestro das luminárias instaladas, ficando elas sob guarda e gestão do Município” e, “no mérito, a procedência da ação para condená-los nas sanções do art. 12, incisos I, II e III do mesmo diploma”.

Alega que houve apreciação da liminar pelo Juízo singular, com deferimento de uma série de medidas, decisão esta impugnada mediante a interposição de vários recursos de agravos de instrumento.

Informa que em 09/03/2022 foi proferida uma decisão para intimação do
Parquet
para ajustamento da ação, considerando as alterações promovidas na Lei de Improbidade pela Lei nº 14.230/2021.

Argui que, muito embora não tivesse sido feita a adequada capitulação à nova conformação legal, o Juízo singular recepcionou a Ação de Improbidade, nos seguintes termos:

“DECISÃO

Da análise do processo, verifiquei que as condutas dos agentes foram individualizadas pelo Ministério Público (id. 66922099), 17, § 6º, da Lei 8429/92.

Assim, recebo a inicial e, nos termos do artigo 17, § 7º, citem-se os réus para que, no prazo COMUM de 30 dias, apresentem contestação.

Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso.

Em suas razões, alega que há disposição do Juízo e do Ministério Público em sancionar o agravante na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), o que não seria admitido pela disposição do §2º, do art. 3º da Lei nº 14.230/2021.

Argumenta, ainda, restar ausenta a demonstração de qualquer ato de improbidade ou dolo específico, de modo que a ação não deveria ter sido recepcionada.

Prossegue a agravante, fazendo um cotejo de pareceres e perícias técnicas já produzidas que, segundo afirma, afastaram qualquer direcionamento ou superfaturamento do processo licitatório e do contrato, pedindo, ao final, o provimento do recurso para, por força do efeito translativo, reconhecer a inexistência de ato de improbidade, com reforma da decisão de recebimento da inicial, com a consequente extinção da ação, com base no artigo 17, §§ 6º e 6º-B da Lei nº 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021.

Intimado, o Ministério Público do Estado deixou transcorrer
in albis
o prazo de contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público como custos legis, a Ilustre Procuradora, Dra. Maria do Socorro Pamplona Lobato, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da decisão de 1º grau que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, recebeu a inicial, sob o fundamento de individualização das condutas dos agentes pelo
Parquet
.

A agravante sustenta que a decisão merece reforma em razão de não ter sido praticado nenhum ato de improbidade administrativa, além de que não houve a demonstração do caráter doloso dos atos praticados na Licitação.

Pois bem.

Extrai-se da inicial que o
Parquet
aforou ação por ato de improbidade administrativa, decorrente de supostas irregularidades constantes na Licitação nº 3/2017-04 SEMURB, concorrência por menor preço global, realizada pela Secretaria de Urbanismo do Munícipio de Parauapebas-PA, e na execução do Contrato nº 20180258, firmado entre o ente público e o Consórcio IP Brasil, que se sagrou vencedor do certame.

Sabe-se que a Ação de Improbidade Administrativa é meio correto e eficaz de controle judicial sobre os atos que a lei caracteriza como ímprobos, eis que promove o reconhecimento judicial de condutas tidas como de improbidade na Administração, perpetradas por gestores, agentes públicos ou mesmo concessionárias, permissionárias e licitantes, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade, da defesa do patrimônio público e da legalidade.

A Lei de Improbidade classifica os atos ímprobos como aqueles que importem em enriquecimento ilícito, em prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, cujas sanções estão previstas no artigo 12 da mencionada norma.

Importante mencionar que, em outubro de 2021, foi promulgada a
Lei nº 14.230/2021 que trouxe significativas mudanças à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), de modo que, consoante entendimento firmado pelo pretório excelso n
o tema 1.199 da repercussão geral,
se torna imprescindível a análise quanto a aplicação imediata das modificações promovidas na Lei de Improbidade aos processos em curso, com fito de prestar a conveniente e correta jurisdição.

Assim, seguindo as premissas fixadas no julgamento do ARE nº 843.989 (Tema nº 1199), estabeleceu que:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022.

Nesse viés, nota-se que quanto aos pressupostos e tipificações do ato improbo, as disposições benéficas da Lei nº 14.230/2021 retroagem, sendo irretroativo tão somente os marcos temporais fixados na legislação novel, cujos prazos prescricionais terão como termo inicial a data da vigência da referida lei mais benéfica. Outrossim, segundo o parâmetro firmado pelo Pretório Excelso no julgamento do tema aludido, a aplicação da nova lei esbarra em face da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88 e art. 6º, caput e § 1º, da LINDB), o que não é o caso dos autos.

O
caput
do art. 17-D da norma dispõe expressamente a natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 17-D.
A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.”

Partindo-se, pois, desse pressuposto, dentre os mais importantes princípios do direito sancionador, encontra-se a retroatividade da lei mais benéfica, presente no art. 5º, XL, da Constituição Federal
: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Malgrado exista o pensamento de que regras e princípios penais seriam aplicáveis apenas ao direito penal, considerando a caráter administrativo sancionador/penalizador deste tipo de ação e, haja vista inexistir distinção em relação a natureza do ilícito, se de direito penal ou direito administrativo, há consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudência, bem como em diversos dispositivos normativos de que regras e princípios penais são aplicáveis ao rito da ação de improbidade administrativa.

Em sendo assim, é possível dizer que no campo da improbidade administrativa, se aplicam os princípios da presunção da inocência, da retroatividade de norma mais benéfica, do
nemu tenetur se detegere
, dentre outros.

Na esteira deste entendimento, o julgamento do Recurso Especial nº 885.836/MG e o REsp 721190/CE.

É forçoso concluir, portanto, que a interpretação adotada tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça é apenas um reflexo lógico da garantia constitucional estampada no inciso XL do art. 5º da Constituição da República, de modo que a retroatividade da lei mais benigna é um princípio constitucional implícito que vale para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, aí incluído os procedimentos administrativos, sobretudo diante do entendimento que a única diferença existente entre um ilícito penal e um ilícito administrativo, é o grau de reprovabilidade da conduta.

Aliás, a possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa veio expressa no art. 1º, §4º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021).

Senão vejamos:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Ademais, Marçal Justen Filho destaca:

“As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência.
Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021. Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021.”
(Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021 / Marçal Justen Filho. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2022.pág. 293)

Nessa conjuntura e considerando as jurisprudências mencionadas, considerando, ainda, o
resultado do julgamento do Tema nº 1199,
nos moldes das regras e princípios penais, a norma mais benéfica deve retroagir em favor do réu, consoante disciplina do inciso XL do art. 5º da Constituição da República, combinado com o art. 1º, §4º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992 alterada pela Lei nº 14.230/2021) e art. 493 do Código de Processo Civil.

Com efeito, delimitada a questão de retroatividade da lei, deve o Juízo fazer uma análise da demanda em consonância com as normas aplicáveis, a descrição das condutas, o caráter doloso das condutas e as provas juntadas e produzidas dos autos.

Contudo, apesar da regra acima exposto, entendo não ser o caso de extinção da ação de conhecimento, eis que entendo que esse juízo valorativo deve ser realizado pelo Juízo presidente da causa, porquanto mais próximo da realidade dos fatos.

Apesar da repercussão de uma ação desta natureza, não posso afastar o poder de deliberação do Juízo monocrático, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, bem como na invasão da análise do mérito da ação, condição que ainda não disponho, diante da fase processual.

Estou ciente dos pareceres técnicos apresentados, sobretudo da análise realizada pelo Tribunal de Contas dos Municípios que, em estudo prévio, não constatou qualquer irregularidade no processo licitatório, circunstância que, decerto, será muito bem avaliada e sopesada pelo Juízo singular por ocasião do julgamento do mérito da ação.

E, apesar de considerar que o fundamento para recepção da ação de improbidade ter sido bastante singular, entendo não ser o caso claro, direto e objetivo de extinção da ação, com aplicação do efeito translativo, porquanto se tratar de um procedimento que requer cautela para análise dos fatos e argumentos, bem como não disponho de todos os elementos para apreciação do acerto ou desacerto da decisão de recepcionamento da inicial.

Ademais, constato que não há medida judicial requerida e deferida até o momento, que afeta diretamente a agravante, eis que a determinação de suspensão de pagamentos foi reformada com a decisão de mérito proferida nos autos do recurso de Agravo de Instrumento processo n°
0809929-96.2019.8.14.0000.

De fato, é necessário cautela e parcimônia na análise do pedido de extinção da ação, eis que, como dito, não disponho de todos os elementos para julgamento, se presente ou ausente o elemento doloso da conduta de todos os demandados da ação.

A afirmativa de ausência de dolo na conduta da agravante, decerto afetará o próprio andamento da ação de conhecimento, circunstancia que reputo temerária e descabida nesta fase, porquanto não há, pelo menos do ponto de vista judicial, qualquer condição que afete diretamente a empresa.

Por fim, constato que, independente do resultado no julgamento da ação de conhecimento, qualquer medida que porventura venha a ser aplicada, cabe recurso às Cortes superiores, de modo que a medida aplicada, se considerada injusta ou contrária aos preceitos normativos, poderá ser reanalisada por colegiado desta e. Corte, bem como dos Tribunais Superiores.

Desse modo, diante das circunstâncias do caso concreto, entendo não ser o caso de extinção da ação de conhecimento, sobretudo diante da complexidade e repercussão da ação, não tendo sido suficientemente demonstrado os requisitos para a reforma.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 30 de outubro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Desembargadora Relatora

Belém, 28/11/2023