Tribunal: TJPA
Processo: 0800042-50.2022.8.14.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº 0800042-70.2022.8.14.0411 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE CACHOEIRA DO ARARI APELANTE: BRUNO MATOS CONCEIÇÃO REPRESENTANTE LEGAL: LUIZ CLÁUDIO DE MATOS SANTOS- (OAB-PA 7534) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9- tetrahidrocanabinol (T.H.C.), que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo” e “ter em depósito”. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. REDIMENSIONAMENTO DA PENA – TESE ACOLHIDA. Observa-se no presente caso, na 1ª fase, a pena base foi agravada pelo magistrado a quo por considerar as circunstâncias judiciais (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime, comportamento da vítima) negativas, sem a devida fundamentação, uma vez que se utilizou de elemento próprios do tipo penal, para agravar a pena base, merecendo reforma a sentença. Pena base redimensionada para seu mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) ano de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase, inexistindo atenuantes e nem agravantes, mantém-se o quantum anterior. Na 3ª fase, inexistindo causa de aumento, entretanto, existindo causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o réu preenche os seus requisitos. Fixando a pena final e definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacífico Lyra . Belém/PA, 18 de setembro 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800042-50.2022.8.14.0011

APELANTE: BRUNO MATOS CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº 0800042-70.2022.8.14.0411

ORIGEM:

VARA ÚNICA DA COMARCA DE CACHOEIRA DO ARARI

APELANTE: BRUNO MATOS CONCEIÇÃO

REPRESENTANTE LEGAL: LUIZ CLÁUDIO DE MATOS SANTOS- (OAB-PA 7534)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual
,
e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9-
tetrahidrocanabinol
(T.H.C.),
que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo” e “ter em depósito”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA
–
TESE ACOLHIDA
. Observa-se no presente caso,
na 1ª fase
, a pena base foi agravada pelo magistrado
a quo
por considerar as circunstâncias judiciais (
culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime, comportamento da vítima
) negativas, sem a devida fundamentação, uma vez que se utilizou de elemento próprios do tipo penal, para agravar a pena base, merecendo reforma a sentença. Pena base redimensionada para seu mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) ano de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.
Na 2ª fase
, inexistindo atenuantes e nem agravantes, mantém-se o
quantum
anterior. Na
3ª fase
, inexistindo causa de aumento, entretanto, existindo causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o réu preenche os seus requisitos. Fixando a pena final e definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal.

RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO PARCIALMENTE

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacífico Lyra .

Belém/PA, 18 de setembro 2023.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por
BRUNO MATOS CONCEIÇÃO
, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da
Vara Única da Comarca de Cachoeira do Arari
, que o condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
e ao pagamento de
1.122 (mil cento e vinte e dois) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia, (id.
14241275), que a Polícia Militar fazia ronda na Vila São José, município de Cachoeira do Arari, quando abordou o apelante
BRUNO MATOS CONCEIÇÃO
, por estar em atitude suspeita. Durante a revista pessoal, foram encontrados com o réu: 02 (duas) petecas de maconha, uma porção de maconha pesando aproximadamente 51 gramas, uma porção de cocaína pesando 54 (cinquenta e quatro) gramas, R$ 195 (cento e noventa e cinco) reais e um aparelho celular.

Diante de tais fatos e considerando estar presente prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, o Ministério Público apresentou denúncia contra o acusado de acordo com espeque no art. 33,
caput,
da nº Lei 11.343/2006.

A denúncia foi recebia em 14 de junho de 2022 (id. 14241284);

Mídias de audiência (id.14241299-14241416);

Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.01.002350-QUI, (id. 14241438) comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder do apelante, 5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9-
tetrahidrocanabinol
(T.H.C.), vulgarmente conhecida como maconha, substâncias de uso proscrito no país.

Alegações finais do
Parquet

(id.
14241440);

Alegações finais da defesa (id.14241446);

Em
02 de setembro de 2022
(id.14241450), o Juízo
a quo
, julgou inteiramente procedente o teor da denúncia, condenando o réu,
BRUNO MATOS CONCEIÇÃO
, pela prática do crime previsto no
art. 33,

da Lei 11.343/06
.

Em suas
razões recursais
(id.14241451), a defesa requer a reforma da sentença, requerendo desta forma
1)
A absolvição da apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do CPP, prevalecendo o princípio do
in dúbio pro reo.
2)
Desclassificação para o crime o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, e
3)
Redimensionamento da pena no mínimo legal, com a aplicação do tráfico privilegiado e conversão da pena restritiva de liberdade

em restritiva de direito.

Em
contrarrazões
(id.14241460), o Ministério Público pugnou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta
Superior Instância
(id.
14966501
), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso de apelação, masque seja refeita a dosimetria da pena nos termos suscitados ao norte.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário vvirtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, t
rata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
BRUNO MATOS CONCEIÇÃO
, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da
Vara Única da Comarca de Cachoeira do Arari
, que o condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
e ao pagamento de
1.122 (mil cento e vinte e dois) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
.

DA ABSOLVIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO V, VI E VII DO CÓDIGO PROCESSO PENAL – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDIÇÃO DE USO PRÓPRIO – ART.28 DA LEI 11.343/2006

Neste capítulo a Defesa se insurge contra a sentença, sob a alegação que desde a sua inicial suscitou a existência do flagrante forjado, tendo em vista contradições entre os depoimentos prestados pelos agentes públicos, uma vez que informaram que abordaram o apelante em via pública ao invés de sua residência. Alega ainda por ocasião da revista no qual fora suposta encontrada a droga em um dos cômodos do imóvel onde o apelante residia, não pertencia ao mesmo, sendo a referida revista feita sem a presença do réu ou de seus familiares, o que teria sido o entorpecente plantado no referido cômodo. Por fim a Defesa também arguiu que por ocasião da diligência policial fora subtraído da esposa do apelante, o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) atinentes ao auxílio do Governo federal, bem como celulares e joias que estavam no imóvel, todavia os pertences apontados, nunca foram apresentados em delegacia, por ocasião do flagrante, o que ocasionou denúncia junto à Corregedoria da Polícia Militar, para que fosse tomadas providências, sendo ouvida em depoimento juntamente com o apelante na unidade prisional, contudo, o procedimento apuratório, acabou por inocentar os policiais envolvidos na operação.

Em observância as provas juntadas aos autos, observo
que o único documento acostado pela Defesa, referente ao suposto flagrante forjado, é o Boletim de Ocorrência realizado junto à Polícia Militar BOPM nº 073/2022 (id.14241280) cuja ocorrência data de 24 de março de 2022, um mês depois do fato ocorrido, sem trazer outros elementos a subsidiar suas alegações,
não merecendo acolhimento a tese de flagrante forjado e suposta agressão, como muito bem ressaltou o juízo na sentença
in verbis
(id.14241450-pág.4):

“(...)

Não existe nos autos, sequer indícios de rixa ou perseguição entre os policiais responsáveis pela prisão do autor do fato e o réu ou algum fato motivador de conduta irregular dos policiais.

O réu sequer reside na comunidade, sendo natural de outra localidade e tendo lá residido até recentemente, não sendo figura conhecida da polícia ou dos policiais da localidade de Cachoeira do Arari/PA. Ademais, aparentemente, não pairam notícia de fato desse tipo, em relação aos policiais responsáveis pela prisão do denunciado.

Friso, inclusive, que a denúncia formal de suposto flagrante forjado, foi objeto de boletim de ocorrência em data bem posterior ao suposto fato delitivo, notadamente estando o réu já detido. A acusação de flagrante forjado, é prática comum nos casos de apreensões de entorpecentes e raramente são reais.

Alegou o réu, que em todas as situações nas quais foi detido pelas práticas delitivas, foi vítima de perseguição e flagrantes forjados, como que a denotar que toda a corporação da Polícia Militar com a qual ele teve contato, é composta por infratores, agentes públicos com um único intuito de incriminar pessoas zelosas dos deveres, feito o réu.

Por todo o exposto e demais elementos constantes nos autos, não resta comprovada a situação de flagrante forjado, nesse caso concreto.

Relativamente a alegação de agressão, também não restou comprovado nos autos, notadamente se verificado a ausência de laudo presente no inquérito policial, materializado no exame de corpo de delito anexado aos autos, por inexistência de médico na localidade.

Ademais, impende destacar a inexistência de prova a corroborar as teses e alegações feitas pelo réu, a embasar a suposta agressão e o flagrante forjado.”

2. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Segunda a exordial acusatória, no dia 25/02/2022, por volta das 08;00horas, após o recebimento de denúncia de possível venda de drogas na localidade de “São José do Caracacá”, que estava sendo realizada por uma pessoa de fora da comunidade, o destacamento da Polícia Militar, em diligência a referida região para averiguação do fato narrado na denúncia, depararam-se com o apelante BRUNO MATOS CONCEIÇÃO em atitude suspeita, e ao procederam sua abordagem e revista encontraram certa quantia de maconha. Ato contínuo, ao ser indagado pelos agentes, se possuía mais drogas, momento no qual disse ter em depósito, substância entorpecente, conduzindo os agentes até ao local apontado por ele, onde os policiais realizaram vistoria no imóvel, encontrando a droga e apetrechos em um dos cômodos da residência.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.01.002350-QUI, (id. 14241438),
Auto de Apresentação e Apreensão (id.14241221) e depoimentos das testemunhas prestados em juízo, tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo” e “ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.01.002350-QUI, (id. 14241438) comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder do apelado, 5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9-
tetrahidrocanabinol
(T.H.C.), vulgarmente conhecida como maconha, substâncias de uso proscrito no país.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas ISAAC DE AZEVEDO CUNHA, ELEGÁRIO GAMA DA CONCEIÇÃO e MARCOS ANTÔNIO DA SILVA NEVES, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, constante nos autos, que peço venha para não transcrever seus depoimentos, nos quais foram unânimes em afirmar que após recebimento de denúncia de tráfico de drogas na “comunidade São José do Caracará”, indicando que a conduta estava sendo praticada por uma pessoa de fora da localidade, que ao efetuarem diligência ao local narrado na denúncia, encontraram o réu em atitude suspeita, e ao ser feita a revista ao acusado/apelante e em busca pessoal encontraram uma quantidade significativa de maconha em sua posse e ao ser indagado se possuía mais drogas, momento no qual informou haver outras porções em sua residência, no qual conduziu os agentes até o local apontado por ele, sendo feito revista no imóvel, encontrando drogas e apetrechos, a indicarem a conduta de tráfico de entorpecentes.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de BRUNO, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante foram apreendidos,
5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9-
tetrahidrocanabinol
(T.H.C.), vulgarmente conhecida como maconha, substâncias de uso proscrito no país”
conforme vastamente comprovado, sendo tais substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, diversidade de drogas encontradas, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo o acusado detido na posse do entorpecente e, no qual também tinha em depósito, dentro de um cômodo:
5,1g (cinco gramas e um decigramas) e 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
e 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 0,4g (quatro decigramas) de Delta-9-
tetrahidrocanabinol

não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Neste capítulo a defesa se insurge quanto a fixação da pena aplicada, devendo ser aplicado a causa de diminuição da pena do § 4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, considerando que, além do preenchimento dos demais requisitos, não há prova idônea da dedicação a atividades criminosas, com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão, e mais 1.122 (um mil, cento e vinte e dois) dias-multa,
uma vez que considerou
dez
circunstâncias judiciais negativas, qual seja: (
culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime, comportamento da vítima
) trazendo a seguinte fundamentação:

“
Culpabilidade:
deve ser examinado o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente, que no presente caso apresenta grau elevado, considerando que o réu praticou o delito com dolo direto e em grau elevado, consciente da ilicitude do fato e a forma de execução da conduta delitiva, utilizando
[1]
se da situação de engodo, de negar ser traficante e ter na posse pequena quantidade de droga e outra quantidade oculta em casa, sendo, portanto, NEGATIVO; Antecedentes: é favorável, apesar do réu responder a outro processo, a teor do posicionamento adotado pelo STJ, não há condenação proferida contra o réu, sendo POSITIVO;
Conduta social
: é desfavorável, considerando que há elementos nos autos para avaliar esse item, entendendo que o réu aparentemente reitera a prática de crimes, sendo NEGATIVO;
Personalidade
: é desfavorável, pois o réu é pessoa ardilosa (agiu em local de localidade erma e considerando o ardil para praticar o crime de tráfico, sendo NEGATIVO;
Motivos
: são desfavoráveis, uma vez que a prática desse tipo de crime é sempre para buscar uma maneira fácil e ilícita de obter vantagem econômica, sendo essa a finalidade do caso concreto, em face da quantidade da droga e demais elementos, tais como: soma de dinheiro, forma de acondicionamento da droga, por exemplo. Valoro de forma NEGATIVA; Circunstâncias: pesam em favor do réu, sendo POSITIVO;
Consequências
: são desfavoráveis, pois as constantes ocorrências de crimes dessa natureza, disseminam a criminalidade, gerando ainda sensação de pânico na sociedade, criam o vício em entorpecentes. Valoro, portanto, NEGATIVO;
Comportamento da vítima
: a vítima no caso em comento é coletividade, a mercê da conduta nociva do tráfico, que possui efeitos danosos a sociedade e a saúde pública. É NEGATIVO esse quesito para o autor do crime.

Tendo em vista que foram considerados 06 (SEIS) aspectos negativos e 02 (DOIS) positivos, sendo 07 (SETE) anos e 06(seis) meses, o ponto médio entre a pena mínima (05 anos) e a máxima (15 anos) a figura do Caput, fixo como pena-base 10 (dez) anos. Cálculo do dia-multa: Considerando o mesmo critério da aplicação da pena base, sendo o mínimo 500 dias-multa e o máximo 1500 dias-multa e levando em consideração, as circunstâncias do citado artigo 59 e a média ser 750 dias-multa e cada circunstância representar 187 dias-multa e, tendo o réu 06 delas desfavoráveis, fixo os dias-multa, nessa fase em: 1122 dias-multa” Grifei

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

É cediço que a
culpabilidade
só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso. Assim, tão somente a “
considerando que o réu praticou o delito com dolo direto e em grau elevado, consciente da ilicitude do fato e a forma de execução da conduta delitiva, utilizando
[1]
se da situação de engodo, de negar ser traficante e ter na posse pequena quantidade de droga e outra quantidade oculta em casa
” não pode ser considerada para exasperação da pena base, porquanto integra a estrutura do crime. Nesse passo, por não evidenciar na espécie nenhum motivo além daquele que já é punido pelo próprio tipo penal, deixo de considerá-la
desfavorável,
tornando-a
neutra.

A Conduta Social
diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18ª ed.rev., atual. E ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.389). “conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais.

"Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)

"A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Personalidade do agente
segundo os ensinamentos de Bitencourt (2014), a personalidade deve ser compreendida como a síntese dos atributos morais e sociais do sujeito. Nesse sentido, deve ser analisada a sua boa ou má índole, seu grau maior ou menor de sensibilidade ético-social, se o acusado possui ou não desvios de caráter de maneira que se reconheça se o crime cometido integra um acontecimento acidental na vida do acusado. Ou seja, trata-se de características exclusivas de cada pessoa, como por exemplo, agressividade, preguiça, frieza, emotividade, passionalidade, bondade, maldade. Logo, entende-se que essa circunstância trata de traços pessoais do réu, o que levará ao magistrado uma avaliação subjetiva do agente.

“Mas, avaliar a personalidade não é obra fácil. Exige noções de psicologia e psiquiatria, além de um processo muito bem instruído, que contenha todos os dados e elementos necessários a essa avaliação, sem falar nos inúmeros contatos pessoais que devem manter avaliador e avaliado. (FERREIRA, 2000, p. 87.)

Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)” (AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021).

A jurisprudência do STF e STJ orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (STF, RHC 144.337-AgR, Rel.Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado 05/11/2019, DJe 22/11/2019)

Logo, valorar negativamente a
conduta social
e
personalidade
do agente em razão de responder outros delitos, não serve como fundamento idôneo, devendo, portanto, ser
neutra
.

Os
motivos

do crime
são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. [...]. Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o
bis in idem
." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490-491)

No presente caso, o juízo justificou a exasperação do motivo no fato “
maneira fácil e ilícita de obter vantagem econômica
”, o que se refere ao próprio elemento do tipo penal do crime de tráfico, não constituindo fundamentação idônea para ensejar valoração negativa, razão pela qual considero-a
neutra
.

Quanto
as Consequências do delito

denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

As CONSEQUÊNCIAS é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

In casu,
o juízo justificou a exasperação das consequências do crime no fato “
constantes ocorrências de crimes dessa natureza, disseminam a criminalidade, gerando ainda sensação de pânico na sociedade, criam o vício em entorpecentes
”, entretanto, tais fatos não servem para exasperar referida circunstância, na primeira etapa da dosimetria, tendo em vista tratar-se de consequências própria do tipo penal, motivo pelo qual considero-a
neutra
.

“
Comportamento da vítima
: É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos por uma infração penal. [...] o comportamento da vítima apenas deve ser utilizado em benefício do réu, devendo tal circunstância ser neutralizada no caso de não interferência do ofendido na prática do crime” (Masson, Cleber. Código penal comentado. 3. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2015, p. 337).

“A circunstância judicial do comportamento da vítima apresenta relevância nos casos de incitar, facilitar ou induzir o réu a cometer o crime” (Lima, Rogério Montai de. Guia prático da sentença penal condenatória e roteiro para o procedimento no tribunal do júri. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 33).

“Não pode gerar agravamento da pena o fato de o comportamento da vítima não ter contribuído para o crime. Com efeito, “o comportamento neutro da vítima não justifica o acréscimo da pena-base”.

Ademais, o comportamento da vítima nunca pode ser valorado negativamente ao acusado, pois se trata de circunstância judicial que somente pode abrandar a sua pena” (Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende. Curso de sentença penal: técnica, prática e desenvolvimento de habilidades. 2. Ed. – Salvador: Juspodivm, 2018, p. 176).

Portanto, deve também essa circunstância ser
neutra.

Inexistindo circunstância judicial desfavorável contra o réu, a pena-base deve ser fixada no seu mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase

da dosimetria
, inexistindo atenuantes ou agravantes, mantenho o
quantum
anterior aplicado.

3ª Fase da Dosimetria – DA APLICAÇÃO

DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006

Neste

particular, requer a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, em razão da apelante preencher os seus requisitos.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica a atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes.
2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".
3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de cocaína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência [...] vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 724.495/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovado que o apelante se dedica a atividades criminosas, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O
§ 4º do art. 33
da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Grifei

De fato, no caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da sentença condenatória proferida pelo Juízo
a quo
, que a apelante é primária e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, parecendo ser o crime

em comento fato isolado em sua vida, de maneira que faz ele jus à almejada redução.

A Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento
.

Com esse entendimento, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

O caso chegou ao STJ após as instâncias ordinárias não reconhecerem a causa redutora de pena do tráfico privilegiado, pois o réu também responde a um processo por roubo, o que revelaria a habitualidade delitiva.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade
. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)Rel. Ministro)

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Por verificar
a primariedade do réu, possuir bons antecedentes, não restar evidente nos autos que o réu se dedique à atividades criminosas e nem integre organização criminosa diminuo a pena do apelante em dois terços e, levando em consideração ainda que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, tornando-a definitiva e final em
1 (um) ano 8 (oito) meses de reclusão e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
.

Preenchendo o réu os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, para alterar a dosimetria da sentença condenatória ao apelante
BRUNO MATOS CONCEIÇÃO
, fixando a pena final e definitiva
1 (um) ano 8 (oito) meses de reclusão e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal
.

É o meu voto.

Belém/PA, 18

de setembro de 2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/09/2023