Tribunal: TJPA
Processo: 0805503-47.2021.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINARES. 1.1 ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO O SISTEMA ACUSATÓRIO, POR ESTAR O MAGISTRADO SENTENCIANTE VINCULADO AO PEDIDO DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. É verdade que o Ministério Público requereu, em alegações finais, a absolvição do apelante. No entanto, é pacífico o entendimento de que a condenação, em tais circunstâncias, não caracteriza coação ilegal, pois o julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público. Tem ele liberdade de decidir, de acordo com o seu livre convencimento. 1.2. PRELIMINAR. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. REJEIÇÃO. Em se tratando de crime permanente, em que o agente se mantém em constante estado de flagrância (art. 303, do CPP), fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, conforme dispõe a Constituição da República, em seu art. 5º XI. Desse modo, diante do estado de flagrância é permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial, conforme art. 5º, XI, da Constituição Federal. Portanto, torna-se dispensável o mandado de busca e apreensão, bem como o consentimento de seu morador para ingresso na residência quando se tratar de flagrante delito, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio. 1.3. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO DO ADVOGADO. RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA. REPRESENTAÇÃO COMPROVADA. 2. MÉRITO. 2.1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente. 2.3. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENCORPECENTES APREENDIDOS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. PENA PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805503-47.2021.8.14.0040

APELANTE: FILIPE ASSIS ALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINARES. 1.1
ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO O SISTEMA ACUSATÓRIO, POR ESTAR O MAGISTRADO SENTENCIANTE VINCULADO AO PEDIDO DO TITULAR DA AÇÃO PENAL.
INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
É verdade que o Ministério Público requereu, em alegações finais, a absolvição do apelante. No entanto, é pacífico o entendimento de que a condenação, em tais circunstâncias, não caracteriza coação ilegal, pois o julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público. Tem ele liberdade de decidir, de acordo com o seu livre convencimento.
1.2.
PRELIMINAR. NULIDADE.

ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. REJEIÇÃO.
Em se tratando de crime permanente, em que o agente se mantém em constante estado de flagrância (art. 303, do CPP), fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, conforme dispõe a Constituição da República, em seu art. 5º XI.
Desse modo, diante do estado de flagrância é permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial, conforme art.
5º
,
XI
, da
Constituição Federal
.
Portanto, torna-se dispensável o mandado de busca e apreensão, bem como o consentimento de seu morador para ingresso na residência quando se tratar de flagrante delito, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.
1.3.

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO DO ADVOGADO. RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA. REPRESENTAÇÃO COMPROVADA. 2. MÉRITO. 2.
1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.
2.2
.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.
2
.3.
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENCORPECENTES APREENDIDOS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006.
PENA PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Filipe Assis Alves,
por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. decisão proferida, que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-os nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas), sendo fixada a pena de
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória, que:

“Consta no Inquérito Policial que, no dia 19 de junho de 2021, por volta das 14h20min, na residência localizada à Rua D-12, QD 80, LT 32, Bairro Cidade Jardim, em Parauapebas/PA, foi preso o indiciado FILIPE ASSIS ALVES por estar mantendo em depósito para expor à venda uma barra petrificada de substância amarelada, pesando aproximadamente 55,6g (cinquenta e cinco gramas e seis miligramas), três trouxas de substância branca, pesando 31g (trinta e uma gramas) e uma barra petrificada, amarelada, pesando 25,2g (vinte e cinco gramas e duas miligramas), todas condizentes com substância conhecida popularmente como “crack” e “cocaína” e duas barras esverdeadas, pesando 52,5g (cinquenta e duas gramas e cinco miligramas) compatíveis com a substância Delta-9- Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecida como “Maconha”, bem como uma balança de precisão, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, eis que a substância é entorpecente, conforme Convenção única sobre entorpecente de 1961 (Decreto nº 54.216/64), podendo causar dependência física e/ou psíquica a quem dela fizer uso, estando relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil, constante da Portaria SVS/MS nº 344/98, bem como na Resolução ANVISA/MS RDC nº 36/11.

Na referida data, os Policiais Militares Tony Carlos Araujo do Rosário, Wedson Leal dos Santos e Wallace Gonçalves de Souza estavam realizando rondas rotineiras pelo Bairro dos Minérios, quando realizaram a abordagem de um indivíduo em uma motocicleta vermelha, o qual foi identificado como sendo Jardiel Conceição Martins. Na revista pessoal deste, foi encontrado consigo duas barras esverdeadas, pesando 36,1g (trinta e seis gramas e uma miligrama) de “maconha”.

Ao ser questionado acerca da procedência da droga, informou que adquiriu com FILIPE ASSIS ALVES, em sua residência, localizada à Rua D-12, QD 80, LT 32, Bairro Cidade Jardim, em Parauapebas/PA. Diante disto, a equipe policial rumou até o local indicado. Ao lá chegarem, encontraram o denunciado e seu genitor, o Sr. Mauro Antonio Alves, o qual foi informado da situação.

Com isto, solicitaram a busca no imóvel, tendo Mauro Antonio Alves permitido o acesso. Em seguida, a guarnição, na companhia da cadela Raika, fizeram uma varredura na casa, vindo a encontrar dentro do fogão uma barra petrificada de substância amarelada, pesando aproximadamente 55,6g (cinquenta e cinco gramas e seis miligramas) e três trouxas de substância branca, pesando 31g (trinta e uma gramas) condizentes com substância conhecida popularmente como “crack” e “cocaína” e duas barras esverdeadas, pesando 52,5g (cinquenta e duas gramas e cinco miligramas) compatíveis com a substância Delta-9-Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecida como “Maconha”.

Ato contínuo, no quarto de FILIPE ASSIS ALVES encontraram uma barra petrificada, amarelada pesando 25,2g (vinte e cinco gramas e duas miligramas), todas condizentes com substância conhecida popularmente como “crack” e “cocaína”, bem como uma balança de precisão. Desta feita, foi encaminhado à Delegacia. Na unidade policial, quando inquirido FILIPE ASSIS ALVES reservou-se no seu direito de permanecer calado”.

Denúncia recebida em 10/08/2021, (ID 10143864).

Consta no processo, (ID
10144033
),
o Laudo Toxicológico Definitivo
nº 2021.03.001315-QUI
, que constatou:
02 (dois) embrulhos, uma massa bruta de
81,180 g (oitenta e um gramas e cento e oitenta miligramas)
;
apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”;
03 (três) embrulhos, uma massa bruta
de
31,301 g (trinta e um gramas e trezentos e um miligramas
)
;

apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”; e
02 (duas) porções de erva seca prensada pesando uma massa bruta de
51,071 g (cinquenta e um gramas e setenta e um miligramas)
,
apresentando resultado positivo para a substância Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “
Maconha
.”

A audiência de instrução foi gravada em mídia áudio visual.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, (ID 10144108), requer p
reliminarmente, a nulidade dos autos em razão da inviolabilidade de domicilio/impossibilidade de relativização do direito fundamental à intimidade pautada exclusivamente em "denúncia anônima" ou "intuição policial" e sem inquérito; a nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa; a nulidade pela ocorrência de violação do sistema acusatório alegando vinculação do pedido de Representante do Ministério em razão do livre convencimento do Juízo Monocrático. No mérito,

a absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente a desclassificação da conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerarem-se usuário e não traficante de drogas; a redução da pena base para o mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, (ID 10144116), analisando as teses da defesa pugna pelo
improvimento da via recursal
.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Dr. Claudio Bezerra de Melo (ID 10993128), que se pronunciou pelo conhecimento e
improvimento do recurso.

É o Relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

PRELIMINARES DE MÉRITO

A defesa preliminarmente alega nulidade por violação ao sistema acusatório, por estar o magistrado sentenciante vinculado ao pedido do titular da ação penal.

Nos termos do art. 385, do CPP, em se tratando de crime de ação pública, pode o juiz, mesmo diante de pedido de absolvição do Ministério Público, condenar o réu, podendo, inclusive, reconhecer agravantes que não constem na denúncia.

Como cediço, o juiz, segundo o seu livre convencimento, é livre para apreciar a totalidade das provas trazidas aos autos, sopesando-as para, então, proferir sua decisão de forma motivada, nos termos do art. 155, do CPP, não se subordinando, portanto, a nenhum pedido anterior do Parquet, o qual pode, inclusive, recorrer em favor do réu do qual a absolvição foi pedida.

Ao discorrer sobre o aludido tema, o jurista Guilherme de Souza Nucci assim leciona, verbis: "
Do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prima da obrigatoriedade e indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está o juiz fadado a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação, e consequentemente, a condenação, desde que haja provas à sustentá-la
. (...)”.

Nesse contexto, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 69.957, concluiu no sentido de que a manifestação do Ministério Público, em alegações finais, não vincula o julgador, conforme dispõe o art. 385, do CPP, o qual foi recepcionado pela ordem constitucional vigente e atende ao sistema do livre convencimento motivado.

Comungando com esse entendimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que a regra do artigo 385, do CPP é constitucional, podendo o juiz condenar o réu, mesmo que exista pedido de absolvição por parte do Ministério Público. Confira-se alguns julgados,
verbis:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DEFENSIVA SUSCITADA CONCOMITANTEMENTE NESTE FEITO E EM RECURSO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO PRETÉRITA NÃO RESOLUTIVA DE MÉRITO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO EXAME DA CONTROVÉRSIA. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...)

2. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

3. "Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado" (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017).

4. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, "na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305", suspendeu, "sine die” a eficácia, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)". (...) (STJ, Sexta Turma, HC 588036/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 28/03/2022)

Dessa forma, conclui-se que não está o julgador vinculado ao pedido absolutório formulado pelo Ministério Público, estando o artigo 385, do CPP, em plena vigência em nosso ordenamento jurídico. Assim, rejeito a preliminar.

A defesa do recorrente requer a declaração da nulidade das provas por entender que foram obtidas ilicitamente, mediante invasão de domicílio sem ordem judicial.

Esse pedido não deve ser acolhido.

Extrai-se dos autos, especialmente dos depoimentos que a entrada da polícia na residência do acusado se deu porque um terceiro, chamado Jardiel, foi encontrado com substância entorpecente e, ao ser questionado sobre a procedência, disse que teria comprado do denunciado FELIPE ASSIS ALVES.

Assim, após vistoria encontraram os entorpecentes na referida residência, sendo verídica a informação do indivíduo Jardiel recebida pela autoridade policial.

Em se tratando de crime permanente, em que o agente se mantém em constante estado de flagrância (art. 303, do CPP), fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, conforme dispõe a Constituição da República:

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifei)

Ou seja, quando os policiais fizeram a abordagem estava presente o estado de flagrância.
Desse modo, diante do estado de flagrância é permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial, conforme art.
5º
,
XI
, da
Constituição Federal
.

Portanto, torna-se dispensável o mandado de busca e apreensão, bem como o consentimento de seu morador para ingresso na residência quando se tratar de flagrante delito, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito.

III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).

IV - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram a justa causa e fundadas razões ao avistar vários indivíduos em ponto conhecido como de venda de droga, os quais ao perceberem a aproximação da viatura saíram em disparada, sendo que os policiais viram o corréu do ora agravante entregar algo a outro indivíduo e evadir-se na sequência para o interior do domicílio deste, tendo sido localizado na residência as drogas descritas no processo.

V - Ademais, como consta sentença de primeiro grau "os policiais constataram movimentação típica de tráfico defronte à residência de Silvio, e visualizaram Michel correndo para o interior do imóvel, logo após ter entregado algo para um indivíduo que se evadiu ao notar a aproximação da viatura, reforçando as suspeitas de que estava a ocorrer crime no local, as quais se confirmaram com a apreensão dos entorpecentes" (fl. 388), tendo localizado as drogas descritas nos autos do processo, verifica-se, assim, as fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de relevante quantidade de drogas, considerando que "tinham em depósito, para inequívocos fins de comercialização a terceiros, 07 (sete) porções em forma de "tijolos" de maconha, pesando aproximadamente 1.940g (um mil, novecentos e quarenta gramas)" (fl. 529).

VI - Afastada a flagrante ilegalidade apontada, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 717.166/SP, Relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 4/4/2022).

No presente caso, verifica-se que não houve qualquer ilegalidade na conduta dos policiais que tinham o dever de verificar a veracidade da denúncia.

A defesa alega também nulidade em razão de supostamente o advogado Thiago Aguiar não ter juntado procuração nos autos.

Observa-se que apesar da Defensoria Pública ter iniciado os atos instrutórios e o advogado ter assumido apenas na audiência de julgamento e ter apresentado as alegações finais, o direito ao contraditório e a ampla defesa não foi violado. Nos mandados de intimação do réu, este alegou que gostaria de ser patrocinado pela defensoria pública e, ao contrário do alegado para o nobre Defensor Público em visita carcerária, o imputado conhecia o advogado Thiago Aguiar como patrono.

Como prova disto, referencia-se a procuração assinada pelo réu ao advogado Thiago Aguiar no Proc. 0801381-88.2021.8.14.0040, pertencente a 2ª Vara Criminal, sob o ID 26168922, podendo ser avistado por quaisquer pessoas, em virtude de os autos serem públicos e eletrônicos.

Dessa maneira, não houve ausência de defesa técnica ao réu, o que seria sim prejudicial ao rito processual e macularia os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desta forma
rejeito a preliminar e passo a análise do mérito.

O apelante Filipe Assis Alves pleiteia sua absolvição alegando insuficiência de provas para condenação.

De acordo com a denúncia uma guarnição da polícia militar estava em ronda ostensiva quando realizaram a abordagem de um indivíduo em uma motocicleta vermelha, o qual foi identificado como sendo Jardiel Conceição Martins. Na revista pessoal deste, foi encontrado consigo duas barras esverdeadas, pesando 36,1g (trinta e seis gramas e uma miligrama) de “maconha
”.
Ao ser questionado acerca da procedência da droga, informou que adquiriu com FILIPE ASSIS ALVES, em sua residência, localizada à Rua D-12, QD 80, LT 32, Bairro Cidade Jardim, em Parauapebas/PA. Diante disto, a equipe policial rumou até o local indicado. Ao lá chegarem, encontraram o denunciado e seu genitor, o Sr. Mauro Antonio Alves, o qual foi informado da situação.

Com isto, solicitaram a busca no imóvel, tendo Mauro Antonio Alves permitido o acesso. Em seguida, a guarnição, na companhia da cadela Raika, fizeram uma varredura na casa, vindo a encontrar dentro do fogão uma barra petrificada de substância amarelada, pesando aproximadamente 55,6g (cinquenta e cinco gramas e seis miligramas) e três trouxas de substância branca, pesando 31g (trinta e uma gramas) condizentes com substância conhecida popularmente como “crack” e “cocaína” e duas barras esverdeadas, pesando 52,5g (cinquenta e duas gramas e cinco miligramas) compatíveis com a substância Delta-9-Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecida como “Maconha”.

Ato contínuo, no quarto de FILIPE ASSIS ALVES encontraram uma barra petrificada, amarelada pesando 25,2g (vinte e cinco gramas e duas miligramas), todas condizentes com substância conhecida popularmente como “crack” e “cocaína”, bem como uma balança de precisão. Desta feita, foi encaminhado à Delegacia. Na unidade policial, quando inquirido FILIPE ASSIS ALVES reservou-se no seu direito de permanecer calado”.

Compulsando os autos verificou-se que a autoria delitiva restou configurada de forma incontestável através dos relatos coesos e harmônicos das testemunhas prestado tanto na fase inquisitorial, quanto no curso da instrução processual, cujos depoimentos passo a expor:

A testemunha policial,
TONY CARLOS ARAUJO DO ROSÁRIO
, disse que abordaram uma pessoa com droga e ela informou que comprou o entorpecente do acusado. Ao chegarem ao endereço do réu encontraram droga do tipo maconha, cocaína e crack dentro da residência, numa mochila e em um fogão, além de uma balança. O pai do denunciado autorizou a entrada da polícia.

A testemunha policial
WEDSON LEAL DOS SANTOS
, disse que abordaram uma terceira pessoa com pouca quantidade de entorpecente, que indicou que comprou a droga do denunciado. Ao chegarem na casa do réu a entrada foi franqueada pelo seu pai e lá foi encontrado mais entorpecente de dois tipos.

A testemunha
WALACE GONÇALVES DE SOUSA
disse que encontraram droga com uma pessoa que indicou ter comprado o entorpecente na mão do acusado. Ao se dirigirem à sua residência encontraram mais substância entorpecente no fogão e no quarto do réu. Disse não lembrar se o genitor do denunciado autorizou a entrada da guarnição.

MAURO ANTONIO ALVES
, ouvido na qualidade de informante, é pai do denunciado e disse que a polícia chegou na sua casa por volta das 20h00min e começaram a vasculhar sua residência, mesmo não tendo autorizado a entrada dos agentes, em número de oito. Mencionou que o réu é usuário de maconha. Disse que somente viu os policiais com uma bolsa pequena de criança, dizendo que havia droga dentro dela.

O apelante
FELIPE ASSIS ALVES
, em seu interrogatório judicial, disse que somente tinha 30g de maconha no seu quarto. Já o crack e a cocaína, somente teve ciência na delegacia. Comprou a droga na praça da Faruk, junto com Jardiel, sendo que cada um pagou cinquenta reais. Mencionou que já conhecia os policiais, pois anteriormente já efetuaram sua prisão em decorrência de outros fatos.

Como em regra ocorre neste tipo de infração, a prova se escora no que foi dito pelos agentes oficiais do Estado, não se vislumbrando qualquer contradição de relevo no que foi por eles dito, sendo pacífico o entendimento de que tal tipo de prova é válido como qualquer outro, podendo servir de base para um juízo de reprovação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente.

Assim, no que se refere ao depoimento do policial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes no sentido de que os mesmos não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por sua qualidade funcional. Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade e legalidade, ainda quando constituírem a única prova dos autos.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HC PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
2. Esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO QUANTO AO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. SÚMULA 706/STF. FALTA DE QUESTIONAMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PRORROGAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COMPARTILHADAS. NÃO PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULA 282/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES CONTIDAS NA LEI 9.296/96. PERDIMENTO DE BENS. ALEGADA LICITUDE DOS IMÓVEIS. SÚMULA 7/STJ.
IMPARCIALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL
. NÃO VERIFICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DO ÍNDICE DE AUMENTO PELA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDOS EM OUTRO HC. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)
10. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

A materialidade delitiva também encontra-se comprovada nos autos, pelo
Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.03.001315-QUI
, que constatou:
02 (dois) embrulhos, uma massa bruta de
81,180 g (oitenta e um gramas e cento e oitenta miligramas)
;
apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”;
03 (três) embrulhos, uma massa bruta
de
31,301 g (trinta e um gramas e trezentos e um miligramas
)
;

apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”; e
02 (duas) porções de erva seca prensada pesando uma massa bruta de
51,071 g (cinquenta e um gramas e setenta e um miligramas)
,
apresentando resultado positivo para a substância Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “
Maconha
.”

O apelante requer a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considera-se usuário e não traficante de drogas.

Observa-se que o recorrente tenta convencer de que é usuário de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Vislumbro evidenciada a prática de tráfico de entorpecente por parte do recorrente, que é também corroborada pelos depoimentos das testemunhas policiais que participaram da diligência que o flagrou em sua residência na posse de uma variedade de entorpecentes indicando mercancia por parte do recorrente.

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal, principalmente pelo fato de ter sido apreendida uma certa quantidade de entorpecentes, após denúncia anônima de traficância. Assim, torna-se inviável a desclassificação para o consumo de drogas.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.

Pelo exposto, não merece acolhimento à tese defensiva que pretende a absolvição do delito imputado ao apelante, razão pela qual mantenho a condenação, como incurso nas sanções dos artigos 33 da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA

A defesa requer a redução da pena base para o mínimo legal, alegando não estar bem fundamentada as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente Felipe Assis Alves nas sanções punitivas do
art.
33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena definitiva
DE 06 (SEIS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 562 (QUINHENTOS E SESSENTA E DOIS) DIAS MULTA, SOB REGIME INICIAL SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se que ao recorrente foi fixada a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
levando em consideração a quantidade e natureza da droga como circunstâncias preponderantes conforme art. 42 da Lei 11.343/2006.

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a
qualidade e quantidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Desta forma, a pena base na primeira fase encontra-se perfeitamente proporcional ao caso em concreto, devendo permanecer no quantum fixado na sentença.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, não considerou causas agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu causas de aumento, mas aplicou a causa especial de diminuição, prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1⁄4, em razão da quantidade significativa de droga e pelo fato de ser de três tipos diferentes.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em exame, entendo que deve ser mantido o quantum de diminuição em 1/4, conforme o estabelecido na sentença, em razão da quantidade apreendida no total de
112,481g

de cocaína e 51,
071 g
de maconha
, bem como pela variedade de droga, na qual também possui alto poder destrutivo, de extrema nocividade, por seu alto grau de poder viciante e dependência química, pelo que deve ser mantido a pena definitiva, conforme o estabelecido na sentença em
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multa

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A valoração negativa de uma única circunstância judicial, autoriza a fixação da pena base acima do mínimo legal
.

2. A redução da pena na fração máxima pelo privilégio se encontra impossível diante da qualidade de droga apreendida nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

3. Recurso improvido. Decisão unânime. (2018.01461998-17, 188.464, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-04-12, Publicado em 2018-04-17)

O regime inicial para o cumprimento da pena deverá permanecer o
semiaberto.

Pela quantidade de pena imposta incabível a modificação de regime, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto pela defesa, porém lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

Belém, 14/02/2023