Tribunal: TJPA
Processo: 0848420-40.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão julgador: GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS e RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. APELAÇÃO SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO DEVER DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS QUE APONTAM ERRO DA CONSTRUTORA. AUSÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. CABÍVEL A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS INTEGRALMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA: PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REQUERIDA MARKO ENGENHARIA E COMÉRCIO. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS. APLICABILIDADE DO ART.28, §2º DO CDC. MÉRITO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DA RE/APELANTE. JUROS DE MORA DEVERÃO INCIDIR A PARTIR DA CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA ATÉ A EFETIVA ENTREGA OU ATÉ RESCISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA CORRETA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. TAXA QUE TEM APLICAÇÃO ESPECÍFICA A CASOS PREVISTOS EM LEI, TAIS COMO RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS, O QUE NÃO CORRESPONDE COM CASO CONCRETO. PEDIDO DE REFORMA PARA APLICAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PREJUDICADO. MAGISTRADO QUE CONDENOU NESTES TERMOS. APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS. PRELIMINAR- IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. REJITADA. DOCUMENTOS DIPOSTOS NOS AUTOS. VÁLIDOS E EFICAZES. MÉRITO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). VÁLIDA. LUCROS CESSANTES E SEU TERMO INICIAL E FINAL. CORRETOS. CABÍVEIS A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA, SOMANDO-SE A CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE ATÉ NO MÁXIMO 180 DIAS, ATÉ A EFETIVA ENTREGA OU ATÉ RESCISÃO CONTRATUAL. OMISSÃO ACERCA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DA SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES. INCIDIR DESDE O EFETIVO PREJUÍZO (SÚMULA 43 DO STJ). JUROS DE MORA INCIDIR DESDE A CITAÇÃO, POIS CUIDA-SE DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. CONCLUSÃO: APELAÇÕES RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA E SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO: CONHECIDAS E DESPROVIDAS. APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS: PARCIALMENTE PROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0848420-40.2022.8.14.0301

APELANTE: CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS, ERNANI AUGUSTO DA SILVA CORTINHAS, MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA, RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA, SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO LTDA

APELADO: RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA, MARKO ENGENHARIA E COMERCIO IMOBILIARIO LTDA, SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO LTDA, CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS, ERNANI AUGUSTO DA SILVA CORTINHAS

RELATOR(A):
Desembargadora GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS e RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS.
APELAÇÃO SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO.
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO DEVER DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS QUE APONTAM ERRO DA CONSTRUTORA. AUSÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. CABÍVEL A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS INTEGRALMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA: PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REQUERIDA MARKO ENGENHARIA E COMÉRCIO.
REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS.
APLICABILIDADE DO ART.28, §2º DO CDC. MÉRITO.
DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DA RE/APELANTE. JUROS DE MORA DEVERÃO INCIDIR A PARTIR DA CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA ATÉ A EFETIVA ENTREGA OU ATÉ RESCISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA CORRETA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. TAXA QUE TEM APLICAÇÃO ESPECÍFICA A CASOS PREVISTOS EM LEI, TAIS COMO RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS, O QUE NÃO CORRESPONDE COM CASO CONCRETO. PEDIDO DE REFORMA PARA APLICAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PREJUDICADO. MAGISTRADO QUE CONDENOU NESTES TERMOS.

APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS. PRELIMINAR- IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO.
REJITADA. DOCUMENTOS DIPOSTOS NOS AUTOS. VÁLIDOS E EFICAZES. MÉRITO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). VÁLIDA. LUCROS CESSANTES E SEU TERMO INICIAL E FINAL. CORRETOS. CABÍVEIS A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA, SOMANDO-SE A CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE ATÉ NO MÁXIMO 180 DIAS, ATÉ A EFETIVA ENTREGA OU ATÉ RESCISÃO CONTRATUAL
.

OMISSÃO ACERCA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA
.

NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DA SENTENÇA.
CORREÇÃO MONETÁRIA DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES. INCIDIR
DESDE O EFETIVO PREJUÍZO
(SÚMULA 43 DO STJ). JUROS DE MORA INCIDIR DESDE A CITAÇÃO, POIS CUIDA-SE DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. CONCLUSÃO: APELAÇÕES
RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA E SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO: CONHECIDAS E DESPROVIDAS. APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS: PARCIALMENTE PROVIDA.

RELATÓRIO

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS, ERNANI AUGUSTO DA SILVA CORTINHAS
,
RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA E SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO
nos autos de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS e RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS.

Narra a inicial que: 1) os autores adquiriram um apartamento no empreendimento da apelada com data prevista de entrega para Dezembro de 2019, tendo havido um termo aditivo estendendo referido prazo para dezembro de 2021; 2) ocorre que mesmo após tal aditivo e, tendo os recorrentes cumprido com suas obrigações as rés não executaram os serviços, caracterizando inadimplemento imotivado. Assim, requereram a rescisão do contrato, devolução dos valores pagos devidamente atualizados, lucros cessantes e multa penal.

Contestação apresentada nos IDs Num. 15407240/

15407248

Réplica no ID Num. 15407256.

Sentença proferida (ID 15407288), onde o magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos para: 1) declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes; 2) condenar as requeridas a solidariamente a proceder a devolução imediata e integral dos valores pagos pela parte autora, devidamente atualizados e corrigidos monetariamente pelo INCC, a partir da data do pagamento das parcelas até a data do efetivo pagamento; deve o montante devido ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da citação; 3) Condenar as requeridas ao pagamento de danos materiais aluguéis/lucros cessantes no equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor total do contrato atualizado (com base no INPC) do imóvel, devidos por mês, desde 01 de julho de 2020 até a data da citação da última requerida, momento em que se operou a rescisão pleiteada pela parte requerente (CPC, art. 240), dado que nesta oportunidade foram as rés constituídas em mora; 4) Considerando que houve sucumbência recíproca, condenou a parte requerente ao pagamento de 30% das custas processuais e a parte requerida solidariamente ao pagamento do restante; condena-se a parte requerida solidariamente ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da parte requerente, que se arbitra, com fundamento, no art. 85, §2º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação.

Opostos Embargos de Declaração no ID 15407290, não acolhidos pela sentença de ID 15407293.

Apelação interposta por
SBC – SISTEMA BRASILEIRO DE CONTRUÇÃO LTDA
onde sustenta o recorrente que a sentença deverá ser reformada, tendo em vista que os apelados, quando do ajuizamento da ação objeto do presente recurso, não disseram quanto gastaram em virtude da celebração do compromisso de compra em venda firmado com a Rio Isa, não logrando êxito

em demonstrar a extensão dos danos causados com a inicial, juntando os comprovantes de maneira intempestiva em desacordo com a legislação vigente, ressaltando que os referidos documentos são insuficientes para comprovar as alegações dos apelados, pois não consta a identificação do beneficiário, sendo impossível concluir que dizem respeito aos pagamentos feitos à apelante.

Ademais, não há prova de que a pessoa que assinou os recibos de pagamento em nome da Rio Isar tinha poderes para dar quitação aos apelados; e o extrato que instrui a petição ID 82494528 dos apelados se trata de documento apócrifo. Todavia, mesmo se considerássemos os documentos, estes revelam que os apelados não detêm legitimidade para figurar no polo ativo dessa demanda, pois muitos pagamentos teriam sido efetuados pela Multcomex Comércio e Serviços, sendo que o capital supostamente transferido à Rio Isar teria tido como origem os caixas daquela pessoa jurídica. Esta, portanto, teria sofrido o dano pelo inadimplemento da ré, e não os recorridos.

Desse modo, requereram que o presente recurso fosse conhecido e provido, para excluir da condenação o dever de restituição de parcelas pagas,

uma vez que os autores não logram comprovar os valores efetivamente pagos por eles ao compromissário vendedor.

RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
também interpôs recurso de apelação, alegando preliminarmente ilegitimidade passiva da requerida Marko Engenharia e Comércio, na medida em que se trata apenas de sócia do Rio Isar Empreendimento Imobiliário.

No mérito, afirma que os valores a serem devolvidos em razão da rescisão devem ser abatidos os custos previstos na cláusula “12.1.4” do contrato, bem como devem estes ser devolvidos no mesmo número de parcelas pagas; não sendo esse o entendimento,

requer a aplicação de índice razoável de retenção, considerando a manifestação de vontade inequívoca por parte do autor/apelado pela resilição do contrato.

Afirma ainda que o termo inicial dos juros de mora sobre os valores a serem restituídos, deverão incidir a partir do trânsito em julgado da decisão e não da citação, como fixado em sentença. Além disso, considerando a não comprovação dos lucros cessantes,

não há justificativa alguma que sustente a quantia definida a título de indenização, porém, caso entenda devidos, deve-se

observar que os Autores só quitaram parte do imóvel, de modo que os valores pleiteados devem se dar proporcionalmente ao investimento e os percentuais de quitação do contrato deverão servir de base para se determinar o valor a se pagar de um aluguel compatível com o imóvel.

Aduz também a necessidade de reforma da decisão para alterar o marco final dos lucros cessantes para quando da propositura da ação (junho 2022), bem como à necessidade de ser aplicada ao caso em discussão, como critério definido pelo Superior Tribunal de Justiça, a taxa SELIC, que já contempla juros e correção monetária.

Por fim, alega sucumbência recíproca, pois apenas quatro dos sete pedidos dos Apelados foram acolhidos,

o que demanda a distribuição dos ônus de maneira proporcional ao decaimento de cada parte.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido.

Também inconformada,
CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS
interpôs apelação, alegando preliminarmente irregularidade de representação dos apelados, pois os documentos que serviriam para a habilitação dos advogados não preenchem os requisitos de validade e autenticidade previstos nos arts. 423, 424 e 425, III do CPC, portanto, não possuem valor como prova.

No mérito, sustenta nulidade da cláusula de tolerância e premissa equivocada quanto ao termo inicial da constituição em mora dos apelados,

os apelantes já demonstraram que as obras de construção do Residencial Rio Isar nunca foram iniciadas e os apelados não justificaram e, tampouco demonstraram, a ocorrência de qualquer fator de imprevisibilidade que pudesse justificar o atraso na entrega do imóvel e, ainda que tal clausula seja considerada válida, para efeito de constituição em mora, a data prevista para entrega do imóvel era dezembro/2019, tendo ocorrido o inadimplemento dos apelados no dia 01/01/2020,portanto, esta é a data em que deve ser considerada a constituição em mora e não aquela considerado pelo magistrado (01/07/2020), que considerou o período de tolerância de de 180 dias após a data prevista contratualmente para a entrega do imóvel (31/12/2019).

Afirma também que o termo inicial da correção monetária sobre os lucros cessantes deve ser considerado a partir de 01/07/2020, seguindo a mesma premissa da constituição em mora acima explicitada, bem como ser aplicado juros de mora sobre o valor a título de lucros cessantes, havendo omissão na sentença nesse sentido.

Alega necessidade de inversão da cláusula penal, omissão da sentença acerca da declaração de abusividade das cláusulas 14.3 e 14.6.1 do contrato;

bem como que os apelados devem ser condenados ao pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios e a sentença carece de fundamentação, quanto ao percentual dos honorários devidos pelos apelados.

Por fim, sustenta ausência do caráter protelatório dos embargos de declaração, requerendo para tanto, que o recurso seja conhecido e provido.

Contrarrazões apresentadas (Num. 15407308/

15407310/

15407311).

É o relatório. Peço julgamento.

Belém, de de 2023.

DESA.GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

VOTO

VOTO :

APELAÇÃO SBC – SISTEMA BRASILEIRO DE CONTRUÇÃO LTDA:

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

A apelante requer a reforma da decisão, para excluir da condenação o dever de restituição de parcelas pagas,

uma vez que os autores não logram comprovar os valores efetivamente pagos por eles ao compromissário vendedor.

Inicialmente destaco que se trata de relação consumerista, onde o autor é parte hipossuficiente da relação de consumo e necessita de amparo com inversão do ônus probatório, aplicando-se a Súmula n. 543 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Acrescento que não foi comprovada nenhuma excludente de responsabilidade civil, caso fortuito e força maior, a recorrente não trouxe aos autos nenhuma prova que embasem suas alegações, justificações de atraso na expedição de alvará ou cenário econômico não podem, isoladamente, afastar a responsabilidade civil.

A construtora não trouxe qualquer prova aos autos de que cumpriram fielmente o contrato, ao contrário, o atraso na entrega do imóvel é fato comprovado através da simples leitura do instrumento.

Ora, verifico que as provas apontam para erro da construtora e o apelante não se desincumbiu de provar a inadimplência do comprador. Assim, deve-se considerar que a construtora foi quem inadimpliu o contrato, sendo cabível a restituição das parcelas pagas integralmente.

Por fim, a restituição deve ocorrer de forma integral, conforme entendimento consolidado do STJ:

Súmula 543/STJ: Nos casos de rescisão contratual por culpa exclusiva da incorporadora, o consumidor tem direito de receber de volta todos os valores desembolsados, sem qualquer retenção

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA. SUMULA N. 7/STJ. REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO. STATUS QUO ANTE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que deve ser aplicada a regra geral de prescrição decenal, conforme art. 205 do Código Civil, às hipóteses de responsabilidade civil decorrente de descumprimento de contrato de compra e venda. Hipótese em que não consumada a prescrição. 2. Acolher a pretensão recursal quanto ao termo inicial do prazo prescricional demandaria o necessário revolvimento de matéria fática, inviável em recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.3. Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. 4. Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias realizadas no imóvel em questão. Agravo interno improvido.(AgInt no REsp n. 2.008.186/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)

Por todo o exposto, conheço do recurso, porém nego-lhe provimento.

APELAÇÃO RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA:

PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REQUERIDA MARKO ENGENHARIA E COMÉRCIO:

Alega que a Marko Engenharia e Comércio

é ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, na medida em que se trata apenas de sócia do Rio Isar Empreendimento Imobiliário.

Com feito, observo que
está caracterizada a responsabilidade solidária das empresas rés, visto que, se reuniram para a construção do empreendimento.

O art.28, §2º do CDC, dispõe: Art. 28. § 2°
“As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código”.

Rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO:

No mérito, afirma que os valores a serem devolvidos em razão da rescisão devem ser abatidos os custos previstos na cláusula “12.1.4” do contrato, bem como devem estes ser devolvidos no mesmo número de parcelas pagas; não sendo esse o entendimento,

requer a aplicação de índice razoável de retenção, considerando a manifestação de vontade inequívoca por parte do autor/apelado pela resilição do contrato.

Nesse sentido entende esta magistrada, conforme já explicitado no recurso anterior, ser cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, sem qualquer retenção, na medida em que se trata de rescisão por culpa exclusiva da re apelante que descumpriu o prazo para entrega do empreendimento, frustrando a expectativa do autor, que cumpriu com todas as suas obrigac
oes contratuais (Súmula 543.). Ressalte-se que se mostra abusiva cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes, nos termos do REsp nº 1.300.418/SC.

Quanto ao termo inicial dos juros de mora sobre os valores a serem restituídos, o STJ tem orientado que em casos como o dos autos, em que a culpa da rescisão é do promitente- vendedor, os juros de mora deverão incidir a partir da citação, não se aplicando, pois o transito em julgado como requer o apelante.

No que se refere aos lucros cessantes, entende esta magistrada que tais decorrem do atraso na entrega do bem imóvel por parte da construtora, o que representa uma lesão ao consumidor, pois inviabiliza a utilização do bem por parte do adquirente da forma que lhe aprouver, sendo, por isso, considerado presumido o dano, não sendo necessário juntada de qualquer documento, como por exemplo, contrato de locação ou comprovação de que o imóvel adquirido seria destinado à locação. Ressalte-se que um ano de atraso na entrega do bem já enseja referida indenização, na medida em que a cláusula de prorrogação só se mostra válida até 180 dias de atraso, a partir do qual já se considera necessário o pagamento dos lucros cessantes.

Outrossim, resta esclarecer que já se encontra pacificado o entendimento de que os lucros cessantes são cabíveis durante o período de mora da construtora, ou seja, a partir do atraso na entrega até a efetiva entrega ou até rescisão contratual, razão pela qual mostra-se correta a sentença neste ponto.

Nesses termos:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL DOS LUCROS CESSANTES. EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.(2019.05200300-08, 210.874, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-11-26, Publicado em 2019-12-17)

Quanto a taxa SELIC impossível sua aplicação para o caso em comento, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de que a referida taxa tem aplicação específica a casos previstos em Lei, tais como restituição ou compensação de tributos federais, o que não corresponde com caso concreto, ressaltando-se que não é a ela que se refere o art. 406 do CC, mas ao percentual previsto no art. 161, §1º do CTN.

Por fim, quanto a alegada sucumbência recíproca, observa-se da sentença que o magistrado condenou nos termos aqui requeridas, razão pela qual deixo de conhecer do referido pedido, por restar prejudicado.

Desse modo, conheço do recurso, porém nego-lhe provimento.

APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS

PRELIMINAR- IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO:

Analisando os autos verifico que consta nos autos documentos suficientes e válidos a ensejar a regular representação dos apelados, não havendo que se falar em irregularidade, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, sustenta nulidade da cláusula de tolerância e premissa equivocada quanto ao termo inicial da constituição em mora dos apelados.

Ocorre que a cláusula de tolerância de até no máximo 180 dias, objetiva à solução de imprevistos inerentes à atividade que eventualmente as construtoras precisam enfrentar, como chuvas, expedição de alvarás etc., não havendo que se falar em abusividade, conforme entendimento abaixo colacionado:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017.)

DOS LUCROS CESSANTES E SEU TERMO INICIAL E FINAL:

Já se encontra pacificado o entendimento de que os lucros cessantes são cabíveis durante o período de mora da construtora, ou seja, a partir do atraso na entrega, somando-se a cláusula de tolerância de até no máximo 180 dias, até a efetiva entrega ou até rescisão contratual, conforme estabelecido em sentença. Todavia, considerando que o magistrado foi omisso acerca da correção monetária e dos juros de mora, tendo a parte embargado, mas seus embargos sido rejeitados, entendo que deve ser acrescentado na sentença tais índices, que para tanto se estabelecem da seguinte forma:
A correção monetária da indenização por dano material na modalidade lucros cessantes deve incidir
desde o efetivo prejuízo
(súmula 43 do STJ), enquanto que os juros de mora devem incidir desde a citação, pois cuida-se de obrigação contratual ilíquida.

Vejamos o entendimento abaixo colacionado:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR TORRE DE FERRARA INCORPORADORA LTDA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. DESCUMPRIDO O PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL OBJETO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, É CABÍVEL A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, HAVENDO PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE-COMPRADOR. DANOS MORAIS INDEVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. SOLUÇÃO ADEQUADA AO REEQUILÍBRIO DA RELAÇÃO CONTRATUAL DEVE SER APLICAÇÃO DO INCC ATÉ O PRAZO ESTIPULADO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL, JÁ INCLUÍDO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, E A PARTIR DAÍ, QUE SEJA APLICADO O IPCA, ATÉ A DATA EFETIVA DA ENTREGA DAS CHAVES, SALVO SE O INCC FOR MENOR. SUCUMENCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 2. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR ROSAURA INDRUSIAK DE ARAÚJO GUEDES E LUIZ JORGE DE MONTALVÃO GUEDES. A PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA DA OBRA EM 180 DIAS NÃO CARACTERIZA NULIDADE DA CLÁUSULA QUE A PREVÊ, TAMPOUCO ABUSIVIDADE. INEXISTE MOTIVOS CAPAZES DE MAJORAR OS DANOS MATERIAIS ESTABELECIDOS. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação no 0006526-69.2012.8.14.0301. Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2a TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28.03.2017. Publicado em 06.04.2017) Grifei.

APELAÇÃO CÍVEL DO RÉU. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CONSUMIDOR. CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE VALIDADE DA CLÁUSULA IX QUE ESTIPULA O PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DE 360 DIAS. REJEITADA, ABUSIVIDADE RECONHECIDA PELA JURISPRUDÊNCIA, PRAZO QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR 180 DIAS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL. REJEITADA, COMPROVAÇÃO DE GASTOS COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO DEMANDANTE. ART. 333, II, CPC. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. REJEITADA, DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PECULIARIDADE DO CASO. ATRASO QUE EXTRAPOLOU OS LIMITES DA RAZOABILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. COMPROVAÇÃO DOS FATOS QUE GERARAM CONSTRANGIMENTO E SEUS DESDOBRAMENTOS NA ESFERA PERSONALÍSSIMA DO DEMANDANTE. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. ARTS. 186, 187 E 927, CPC C/C ART. 5°, V E X, CF. PEDIDO ALTERNATIVO DE MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REJEITADO, AO CONTRÁRIO DO QUE SE ALEGA, O VALOR DE R$ 5.000,00, FIXADO NA ORIGEM, ESTÁ EM PATAMAR AQUÉM DO ADEQUADO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL DO AUTOR. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACOLHIDO, FIXAÇÃO EM R$ 20.000,00, VERBA QUE MELHOR REFLETE A EXTENSÃO DO DANO E AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, ATENDENDO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E PUNIBILIDADE. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM JUROS, CORREÇÃO E MULTA CONTRATUAIS CONFORME PARÂMETROS ESTIPULADOS PELO PRÓPRIO DEMANDANTE. ACOLHIMENTO PARCIAL, APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA PRÉ-EXISTENTE, REVERSÃO DA CLÁUSULA DE JUROS DE MORA DE 2% A.M. EM FAVOR DO CONSUMIDOR E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DA CLÁUSULA 7.6 DO CONTRATO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA EX OFFICIO PARA QUE OS CONSECTÁRIOS LEGAIS SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, INCIDAM SOMENTE A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405, CC C/C ART. 219, CPC) E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O EVENTO DANOSO (SÚMULA N.° 43/STJ). JÁ SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, INCIDIRÃO JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DESTA DECISÃO, EM VISTA DA MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO (SÚMULA N.° 362/STJ). (2015.04643816-92, 154.362, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5a CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-12-03. Publicado em 2015-12-09) (grifo nosso)

Acerca da inversão da cláusula penal, entendo que não merece razão ao apelante, posto que no tocante à matéria, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o seguinte entendimento, nos Temas/Repetitivos 970:

‘‘A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes’’.

Quanto aos demais pedidos acerca da declaração de abusividade das cláusulas 14.3 e 14.6.1 do contrato;

bem como que os apelados devem ser condenados ao pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios e a sentença carece de fundamentação, quanto ao percentual dos honorários devidos pelos apelados, observo não haver qualquer omissão, tendo o magistrado se manifestado em todos esses pontos, inclusive aplicando a sucumbência recíproca, com a fundamentação legal pertinente ao caso.

Por todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para acrescenta a sentença correção monetária e juros de mora pertinente aos lucros cessantes, os quais fixo da seguinte forma:
A correção monetária
desde o efetivo prejuízo
(súmula 43 do STJ), enquanto que os juros de mora devem incidir desde a citação, pois cuida-se de obrigação contratual ilíquida.

CONCLUSÃO: APELAÇÕES
RIO ISAR EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA E SBC SISTEMA BRASILEIRO DE CONSTRUCAO: CONHECIDAS E DESPROVIDAS. APELAÇÃO CILENE JOSE DOS SANTOS CORTINHAS: PARCIALMENTE PROVIDA.

Belém, de de 2023.

DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

Belém, 18/12/2023