Tribunal: TJPA
Processo: 0004026-74.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO. 1. Desclassificação para o artigo 28 da lei nº 11.343/06: A natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que a apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição. REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO. 3. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor natureza e quantidade da droga (art.42, da Lei 11.343/06), merece reparo. In casu, a quantidade apreendida não pode ser considerada como expressiva, 13,800g (treze gramas e oitocentos miligramas) de maconha e 26,3g (vinte e seis gramas e trinta miligramas) de OXI. Logo, merece reforma a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06. Diante disso, neutralizo o referido vetor e readéquo a dosimetria da pena da apelante para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO §4º, DO ART. 33. READEQUAÇÃO. 4. por ser ré primária, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante na metade, restando a reprimenda a ser cumprida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos) e cinquenta dias multa. O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no aberto (artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal). Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004026-74.2019.8.14.0401

APELANTE: CLAUDIA DA SILVA VASCONCELOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO.
1. Desclassificação para o artigo 28 da lei nº 11.343/06: A natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que a apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização.
ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA.
2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição.
REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO.
3. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor natureza e quantidade da droga (art.42, da Lei 11.343/06), merece reparo.
In casu
, a quantidade apreendida não pode ser considerada como expressiva, 13,800g (treze gramas e oitocentos miligramas) de maconha e 26,3g (vinte e seis gramas e trinta miligramas) de OXI. Logo, merece reforma a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06.

Diante disso, neutralizo o referido vetor e readéquo a dosimetria da pena da apelante para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO §4º, DO ART. 33. READEQUAÇÃO.
4. por ser ré primária, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante na metade, restando a reprimenda a ser cumprida em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos) e cinquenta dias multa.
O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal). Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

CLAUDIA DA SILVA VASCONCELOS
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que a condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 16.02.2019, por volta das 16h40min, policiais militares foram averiguar a veracidade de uma ́denúncia anônima’, de que haveria uma mulher comercializando drogas ilícitas, na Rua Belchior, n.º 07.

Ao se dirigirem até o local, os policiais foram recebidos pela apelante, que autorizou a entrada dos agentes públicos no imóvel. Durante a revista, foi encontrado dentro de uma gaveta, 01 (uma) pedra de OXI, e, em revista pessoal, a policial feminina encontrou 12 (doze) pedras de entorpecente, na calcinha da recorrente. Então, a apelante foi conduzida à Seccional de Icoaraci.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Cláudia da Silva Vasconcelos
a pena de 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06, substituindo-a por 2 (duas) restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana).

Inconformada a acusada recorreu da decisão, pugnando por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico, almejando a aplicação do
in dubio pro reo
ou desclassificação para uso de entorpecente. Ademais, em sendo mantida a condenação, postula pela retificação na dosimetria da pena-base.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

Instada, manifestou-se igualmente a Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento da apelação.

É o relatório.

À revisão para julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa da acusada, pela desclassificação para uso de entorpecente, e, consequentemente, por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que a apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em 13 embrulhos de cocaína.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de 12 (doze) petecas de cocaína, pesando 13,800g (treze gramas e oitocentos miligramas); um embrulho plástico contendo 26,0g (vinte e seis gramas) de OXI; e, 1 (uma) peteca, com 0,30g (trinta miligramas) de OXI.

Quanto a autoria delitiva os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram a acusada na posse da droga e ainda que tente a defesa fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento, natureza e quantidade, evidenciam a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de policiais militares, quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro depoimento testemunhal.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva da apelante.

Na dosimetria de pena o magistrado sopesou como desfavorável a apelante, apenas a natureza e circunstância da droga, fixando a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Vejamos
in verbis
, o referido trecho da sentença:

Natureza e quantidade da droga:

a droga apreendida, 13,80 gramas de maconha, 26 gramas de cocaína e 0,30 gramas de cocaína, de modo que deve ser valorada negativamente, pois a substância ilícita Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”, possui aço no organismo afeta o sistema nervoso central, acarretando graves danos à saúde, sendo altamente viciante, motivo pelo qual tal circunstância é desfavorável ao réu, devendo ser valorada (circunstância negativa).

Assiste razão à defesa, quanto a reforma da pena.

Entendo, que a fundamentação ali utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor
natureza e quantidade da droga
(art.42, da Lei 11.343/06), merece reparo.
In casu,
a quantidade apreendida não pode ser considerada como expressiva, 13,800g (treze gramas e oitocentos miligramas) de maconha e 26,3g (vinte e seis gramas e trinta miligramas) de OXI. Logo, merece reforma a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06.

Sabe-se, que a esse respeito, assim entende a jurisprudência mais atual do STJ, senão vejamos
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.
7. A apreensão de
26,5 gramas de crack
, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Diante disso, neutralizo do referido vetor.

Logo, uma vez que não resta nenhum vetor negativo a apelante,
fixo a

pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e atenuantes. Diante disso, mantenho a
pena intermediária fica em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu presente causa de aumento de pena, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração de 1⁄2, a qual mantenho, restando a pena a ser cumprida nessa fase em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Nesse ponto, a sentença assim fundamentou:

Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 1/2, tornando definitiva a pena em 03 (três) anos de reclusão, e 300 (trezentos) dias-multa. Não há causa de aumento de pena.

Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, de fato, milita em favor da acusada, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, tendo o magistrado estabelecido o patamar da metade, conforme a sua discricionariedade.

Destarte, a pena da apelante, fica em definitivo, em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos) e cinquenta dias multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, mantenho a
substituição a pena privativa de liberdade imposta a apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, do artigo 77, do CP.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, apenas reformando a sentença condenatória, para ajustar a dosimetria da pena.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 24/10/2023