Tribunal: TJPA
Processo: 0804585-95.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO. 1- Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que O juízo de primeiro grau indeferiu a medida liminar postulada, no sentido de que deferiu parcialmente o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante, sem prejuízo da atuação fiscalizatória do Estado; 2- Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Tocantins, tendo origem e destino na rota dos estabelecimentos de titularidade da parte agravada; 3- O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ; 4- Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma propriedade; a decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda; 5- Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre a circulação das mercadorias em contexto, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições em face da atividade da agravada; 6- Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão Ordinária, realizada na forma presencial no dia 07/08/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida que defere a antecipação de tutela. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804585-95.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SILVESTRE MARTINS ARAUJO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.

1
- Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que

O juízo de primeiro grau indeferiu a medida liminar postulada, no sentido de que deferiu parcialmente o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante, sem prejuízo da atuação fiscalizatória do Estado;

2-
Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Tocantins, tendo origem e destino na rota dos estabelecimentos de titularidade da parte agravada;

3-
O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ;

4-
Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma propriedade; a decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda;

5-
Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre a circulação das mercadorias em contexto, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições em face da atividade da agravada;

6-
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão Ordinária, realizada na forma presencial no dia 07/08/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida que defere a antecipação de tutela.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar (Processo nº. 0801869-11.2023.8.14.0028), impetrado por
SILVESTRE MARTINS ARAUJO
em face do Coordenador Chefe Regional do CERAT/SEFA/MARABÁ, deferiu parcialmente o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante, sem prejuízo da atuação fiscalizatória do Estado.

O juízo de origem deferiu a tutela provisória adotando, como principais fundamentos, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo, considerando o teor da Súmula nº 166 do STJ e jurisprudência sobre a matéria.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente agravo de instrumento, arguindo, em resumo: a) ausência de comprovação de propriedade das fazendas por parte do impetrante; b) ausência de prova pré-constituída dos fatos articulados na inicial; c) necessidade de dilação probatória inviável em sede mandamental; d) necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito; e) necessidade de denegação da ordem. Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo, com o posterior provimento do recurso.

Coube-me o feito por distribuição.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Id. 13415838).

Contrarrazões em que o agravado refuta os argumentos recursais e requer o improvimento do agravo (Id. 13559702).

O Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 13751336).

Processo pautado para a sessão do Plenário Virtual de 15 a 22/05/2023 (Id. 13898019; 13947754).

Pedido do agravante de retirada do feito do Plenário Virtual, para julgamento em sessão presencial ante a relevância da matéria (Id. 13960637).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Passo à análise da matéria devolvida.

A presente análise recursal cinge-se à averiguação dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar; não sendo, este instrumento, o adequado para resolução do mérito da questão posta na ação originária, ou se incidiria em indevida supressão de instância.

De acordo com o art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe relevante fundamentação (probabilidade do direito) e a ineficácia da medida (risco de dano).

São os termos do citado dispositivo:

“Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III- que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

A decisão agravada foi proferida em sede de ação mandamental com pedido liminar, com o seguinte dispositivo:

“(...) Isto posto, DEFIRO A LIMINAR EM PARTE para
determinar a intimação do Impetrado DIRETOR DO CERAT MARABÁ, para que, imediatamente, a contar de sua intimação, se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS do Impetrante, quando em operações de mero deslocamento de rebanhos de uma propriedade sua em um Estado para outra propriedade sua em outro Estado, isso sob pena de incorrer o agente em crime de desobediência e, na seara civil, em ato de improbidade administrativa.

Oportunamente, não é dado ao juízo inviabilizar a atividade fiscalizatória do poder executivo, assim como criar situações em que, na prática, o contribuinte consiga evadir-se da obrigação de recolher o tributo cujo fato gerador tenha se implementado. Dessa maneira, caso evidente um contexto de que há circulação de mercadorias, isto é, a clara comercialização, poderá o fisco apurar o tributo devido e também impor as obrigações legais decorrentes da evasão.

No entanto, fica a parte advertida que, a julgar pela frequência do remanejamento de Rebanhos, as condições climáticas, que podem implicar em incompatibilidades lógicas quanto a reservas de pastagens e outros fatores, o fisco ainda terá margem de atuação ilidir eventual evasão tributária e adotar as providências que lhe permita apurar o fato gerador do imposto sobre circulação de mercadorias.

Assim, notifiquem-se as autoridades coatoras para prestarem informações no prazo legal.

Notifique-se também o Órgão de Representação Judicial dos Entes Públicos respectivos para, querendo, ingressar no feito.

Por fim, abra-se vista ao Órgão Ministerial para manifestação. E, na sequência, voltem-me conclusos para julgamento.

Publique-se. Cumpra-se. Servirá essa de expediente de comunicação”. (Grifo nosso).

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelo ora agravado, para combater iminente ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre as mercadorias de sua propriedade (gado vivo), em transporte entre duas fazendas de sua titularidade, situadas nos Estados do Pará e Tocantins, sob a seguinte alegação:

“em 01/02/2023, ao requerer a expedição de Guia de Trânsito Animal- GTA, nº PA819298 L, ora incluso, para transferência 9 (NOVE) animais entre duas propriedades a qual é o titular, teve ilegalmente cobrado o ICMS pela SEFA/PARÁ no município de Piçarra, ao solicitar de forma eletrônica a respectiva nota fiscal.

...

a ação ilegal do CERAT/MARABÁ da SEFA/PA, ao vincular a expedição da Nota Fiscal, ao pagamento indevido do tributo por meio do DAE, no valor de R$ 1.788,07 (HUM MIL, SETECENTOS E OITENTA E OITO REAIS E SETE CENTAVOS), mesmo tendo ciência do destino dos animais, impõe injusto prejuízo ao impetrante.”

O agravante pretende a reforma da decisão recorrida sustentando, em síntese: a) ausência de comprovação de propriedade das fazendas por parte do impetrante; b) ausência de prova pré-constituída dos fatos articulados na inicial; c) dilação probatória inviável em sede mandamental; d) necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito.

A parte agravada, por sua vez, alega que, no Tocantins, é senhor e titular do imóvel rural denominado “Fazenda Pai Eterno”, localizada na Zona Rural de Araguaína, Rod. BR-153, Km-155, acesso pela vicinal à direita, 5 Km, com Inscrição Estadual nº 29.527.208-7, devidamente cadastrada na SEFAZ em seu nome. No Pará, é senhor e titular do imóvel rural denominado de “Fazenda Nova Olinda”, localizada na Zona Rural de Piçarra/PA, estrada da área quintal, lote 21, Km-91 – Quintal e Cumaru I, com inscrição estadual nº 15.352.03-4.

Dentre os documentos acostados com a exordial do mandado de segurança, destacam-se:

a) Boletim de informações cadastrais, emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins, indicando que o impetrante é titular do estabelecimento denominado “Fazenda Pai Eterno”, localizado no município de Araguaína/TO, com inscrição estadual nº. 29.527.208-2 (ID 86271132);

b) Ficha de inscrição cadastral, emitida pela SEFA/PA, indicando que o impetrante é titular do estabelecimento denominado “Fazenda Nova Olinda”, situado no município de Piçarra/PA, com inscrição estadual nº. 15.352.303-4 (ID 86272692);

c) Documento auxiliar de nota fiscal eletrônica avulsa (DANFE) e Guia de Trânsito Animal (e-GTA), indicando a saída de bovinos da Fazenda Nova Olinda para a Fazenda Pai Eterno (ID’s 86272693 e 86272703);

d) Ficha sanitária de propriedade rural, emitida pela ADEPARÁ, referente ao rebanho da Fazenda Nova Olinda, situada no município de Piçarra/PA (ID 86496660);

Cotejadas as provas supra relacionadas, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Tocantins, tendo origem e destino na rota dos estabelecimentos de titularidade do impetrante.

Neste contexto, tendo em vista que a autoridade apontada como coatora atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre a circulação das mercadorias em contexto.

No que concerne à preocupação do agravante sobre as circunstâncias e o objetivo do transporte dos animais, o magistrado
a quo
cuidou de consignar, na decisão em análise, não estar aquiescendo com eventual evasão do contribuinte da obrigação de recolhimento do imposto, quando devido. Ressalta que, mostrando-se evidente a circulação de mercadorias com o objetivo mercantil, cabíveis as imposições legais com apuração dos tributos devidos.

Destaco excerto da decisão a esse respeito:

"Oportunamente, não é dado ao juízo inviabilizar a atividade fiscalizatória do poder executivo, assim como criar situações em que, na prática, o contribuinte consiga evadir-se da obrigação de recolher o tributo cujo fato gerador tenha se implementado. Dessa maneira, caso evidente um contexto de que há circulação de mercadorias, isto é, a clara comercialização, poderá o fisco apurar o tributo devido e também impor as obrigações legais decorrentes da evasão.

No entanto, fica a parte advertida que, a julgar pela frequência do remanejamento de Rebanhos, as condições climáticas, que podem implicar em incompatibilidades lógicas quanto a reservas de pastagens e outros fatores, o fisco ainda terá margem de atuação ilidir eventual evasão tributária e adotar as providências que lhe permita apurar o fato gerador do imposto sobre circulação de mercadorias."

Por certo, cabe esse discernimento à atuação fiscalizatória do FISCO. A ação mandamental não está abarcando toda e qualquer remoção de gado bovino, mas, tão somente aquelas que sejam caracterizadas como manejo dos animais entre estabelecimentos de mesmo titular, sem finalidade de comercialização.

Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma propriedade; a decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda.

No caso concreto, resta comprovado que os imóveis rurais “Fazenda Pai Eterno” e “Fazenda Nova Olinda” estão cadastradas na SEFAZ em nome da parte agravada, conforme Inscrição Estadual. O impetrante, que é produtor rural, busca impedir a tributação de ICMS sobre a transferência de bovinos, maquinários e utensílios entre suas propriedades rurais situadas nos estados do Pará e Tocantins, o que demonstra o deslocamento meramente físico, não havendo circulação econômica para fins de modificação de propriedade.

Observa-se que a pretensão do impetrante está amparada pela Súmula nº 166 do STJ e pela Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio.

A matéria já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, em que restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Vejamos a ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)"

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. "1.
O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 764196 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016) "

Demais disso, importa referendar que o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, visando à declaração de validade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/1996 – Lei Kandir - que respaldavam a tributação de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono (DJE nº 90, divulgado em 10/05/2022).

A ação foi julgada improcedente, produzindo, como efeito reverso, a declaração de inconstitucionalidade das seguintes disposições em debate: a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, §3º, II); b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I,
final
); e c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, §4º).

Os embargos de declaração, no tocante à modulação dos efeitos dessa decisão, teve seu julgamento concluído em 19/04/2023. Segue, a título informativo, transcrição da ata da última sessão de julgamento, lavrada em 19/4/2023:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.”

Na mesma linha mostra-se a jurisprudência desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

2. De mais a mais, sendo o agravante produtor rural dedicado a atividades de pecuária, criando bovinos, exercendo suas atividades no Estado do Pará e Tocantins, ao realizar o transporte de semoventes para suas propriedades, não ocorre a mudança de titularidade daqueles.

3. Para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

4.
A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ
.

5. Por isso, se verifica que o pedido esta lastreado no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar as atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0810439-75.2020.8.14.0000. RELATOR(A) EZILDA PASTANA MUTRAN. DATA DO JULGAMENTO 08/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR
.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0813286-79.2022.8.14.0000. RELATOR(A) MAIRTON MARQUES CARNEIRO. DATA DO JULGAMENTO 06/03/2023)"

Finalizado o julgamento da ADC 49, tendo em conta o efeito vinculante da Súmula 166 do STJ, assim como a jurisprudência remansosa do STF no mesmo sentido, a questão de fundo do recurso tem amparo na tese que anuncia a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de ICMS, já que ausente a transmissão da titularidade ao consumidor final que, além da acepção física e econômica, também alberga o
jaez
jurídico.

Neste enquadre, reputo presente relevância da fundamentação do impetrante (probabilidade do direito), já que em alinhamento com os precedentes citados.

Quanto ao
risco de dano ou ineficácia da medida
, importa em ponderação a se verificar que parte sofrerá maior prejuízo diante dos efeitos da decisão que sobrevier nos autos. Neste ponto, reputo que o risco de prejuízo da negativa da tutela opera incisivo em face da impetrante/agravada, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições em face da atividade da agravada.

Nessa senda, concluo presentes os elementos aptos a autorizar medida liminar deferida na origem, pelo que deve ser confirmada e desprovido o presente recurso.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida que defere
a antecipação de tutela,
nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 07 de agosto de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 07/08/2023