Tribunal: TJPA
Processo: 0804954-94.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL - ICMS) EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO AQUISIÇÕES DE BENS DE USO OU CONSUMO, OU DESTINADOS A ATIVO PERMANENTE DE EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE VERSA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. PARA O CASO DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, HIPÓTESE DOS AUTOS, SUFICIENTES AS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 (LEI KANDIR). COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ADMITIDA NO CASO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804954-94.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES NOVA MARAMBAIA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL - ICMS) EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO AQUISIÇÕES DE BENS DE USO OU CONSUMO, OU DESTINADOS A ATIVO PERMANENTE DE EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE VERSA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. PARA O CASO DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, HIPÓTESE DOS AUTOS, SUFICIENTES AS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 (LEI KANDIR). COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ADMITIDA NO CASO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos
, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO

AO RECURSO
nos termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Agravo de instrumento contra a decisão em ação ordinária anulatória de débito fiscal que indeferiu a tutela de urgência requerida pela agravante que pretendia a suspensão imediata do débito originado do Auto de Infração nº.
012016510006104-8
e que o Requerido se abstenha de inscrever à Requerente em Dívida Ativa ou qualquer outro órgão de Cadastro de Inadimplentes, ou retire a inscrição caso já tenha havido o cadastramento, tudo até ulterior decisão final da legalidade ou não do débito em questão.

Em apertada síntese a empresa agravante alegou na inicial que é ilegítima a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em desfavor de empresas no ato de aquisição de mercadorias utilizadas como insumo, sem objetivo de comercialização (ativo fixo), portanto, a fazenda Estadual estaria incorrendo em ilegalidade ao ter lavrado contra si Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF nº.
012016510006104-8
, no valor de R$15.129,49.

O juízo negou a liminar nos seguintes termos:
Ante o exposto, fundamentado nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e art. 151 do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito, pelo que, INDEFIRO A tutela de urgência requerida e demais pedidos relacionados.

Irresignado recorre reeditando argumentos da inicial e afirmando estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela, apontando que em caso idêntico o juízo concedeu a tutela em outra ação com as mesmas partes e a mesma causa de pedir.

Alega a impossibilidade de cobrança do DIFAL antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, “a”, da CF/88 além de ser ilegítima a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em desfavor de empresas no ato de aquisição de mercadorias utilizadas como insumo.

Pede a concessão de efeito ativo e o provimento do recurso.

Neguei a tutela recursal requerida ID3313396.

Contrarrazões da Fazenda Estadual ID3349970.

O Ministério Público preferiu não intervir.

Petição do agravante acerca da aplicação do Tema 1.093 de Repercussão Geral e Réplica da Fazenda Estadual nos respectivos IDs 7042635 e 15571287.

É o essencial a relatar.

VOTO

Vou conhecer para negar provimento ao recurso.

No cerne da contenda está a impressibilidade ou não de lei complementar nacional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL, nas operações interestaduais realizadas para a aquisição de bens de uso e consumo, e para o ativo permanente de empresa que
é contribuinte do ICMS
.

Assim, a matéria é distinta daquela discutida no Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, relacionado à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o
destinatário

não é contribuinte do imposto
, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015, e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a inaplicabilidade do Tema 1.093 aos destinatários contribuintes do ICMS:

“Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.º 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC n.º 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório.” (RE n.º 1.313.099/MG-AgR, 1ª Turma, el. Min. Carmen Lucia, DJe de 15/10/21).

Afastada a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese vertente, não assiste razão, no mais, à impetrante/apelante.

As operações interestaduais realizadas com contribuintes do ICMS não exigem a edição de lei complementar, na medida em que a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) já disciplinou a matéria, fixando a hipótese de incidência, o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do imposto, a saber:

“Art. 6º. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

De outra banda, o artigo 155 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/93, já previa que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”

No ano de 2015, sobreveio a Emenda Constitucional nº 87/15, que deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da Lei Maior. Com efeito, observa-se do texto constitucional que não houve alterações relacionadas à incidência do DIFAL ICMS para os contribuintes habituais do imposto, de tal sorte que, ante a previsão constitucional para a cobrança do DIFAL ICMS e havendo regulamentação da exação por meio da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), possível sua exigência sem a edição de lei complementar para o caso.

Ou seja, para a cobrança do DIFAL ICMS em desfavor do consumidor final contribuinte do imposto, nas operações envolvendo bens de uso ou consumo, ou destinado ao ativo permanente de contribuinte do ICMS, anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, sempre bastou a Lei Complementar nº 87/1996, em conjunto com os ditames constitucionais tributários, e, no âmbito estadual, a Lei Estadual nº 6.374/89, de modo que a superveniente entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 não representa condição de validade da cobrança do tributo.

Em suma, sob qualquer ângulo que se examine a questão, o recurso não comporta provimento, ficando mantida a decisão recorrida.

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o voto.

Belém, data do sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/12/2023