Tribunal: TJPA
Processo: 0000821-38.2017.8.14.0100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO CABÍVEL. PARÂMETRO CORRETO DE REDUÇÃO DA PENA POR FORÇA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE DEMANDAM MAIOR REPROVABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De fato, algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 foram valoradas negativamente sem a fundamentação idônea, utilizando-se o julgador de fatores inerentes ao tipo penal. Sendo assim, cabível o decote da valoração negativa da culpabilidade, motivos do crime e suas consequências, permanecendo a pena-base exasperada por força da grande quantidade de droga (12 quilos de maconha prensada), porém com a devida readequação. 2. Embora cabível a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, o acusado não faz jus à redução da pena em seu maior patamar, uma vez que carregava a droga ilícita de uma cidade para a outra do Estado, demandando maior reprimenda por força da maior reprovabilidade de sua conduta. Mantido, portanto, o parâmetro de redução de 1/6 na 3ª fase da dosimetria penal. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para decotar da dosimetria penal a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, na fixação da pena-base, fixando a nova pena em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicialmente semi-aberto, e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra. 1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada aos seis dias de janeiro a treze dias de janeiro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000821-38.2017.8.14.0100

APELANTE: WELINGTON BARBOSA BASTISTA

ADVOGADO DATIVO: JOAO VICTOR SILVA SILVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO CABÍVEL. PARÂMETRO CORRETO DE REDUÇÃO DA PENA POR FORÇA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE DEMANDAM MAIOR REPROVABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De fato, algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 foram valoradas negativamente sem a fundamentação idônea, utilizando-se o julgador de fatores inerentes ao tipo penal. Sendo assim, cabível o decote da valoração negativa da culpabilidade, motivos do crime e suas consequências, permanecendo a pena-base exasperada por força da grande quantidade de droga (12 quilos de maconha prensada), porém com a devida readequação.

2. Embora cabível a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, o acusado não faz jus à redução da pena em seu maior patamar, uma vez que carregava a droga ilícita de uma cidade para a outra do Estado, demandando maior reprimenda por força da maior reprovabilidade de sua conduta. Mantido, portanto, o parâmetro de redução de 1/6 na 3ª fase da dosimetria penal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para decotar da dosimetria penal a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, na fixação da pena-base, fixando a nova pena em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicialmente semi-aberto, e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra.

1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada aos seis dias de janeiro a treze dias de janeiro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por WELINGTON BARBOSA BATISTA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Aurora do Pará, em 11.11.2021 (Num. 9921389), nos autos da Ação Penal nº 0000821-38.2017.8.14.0100 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 9921412), a defesa impugna somente a dosimetria penal, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, por considerar inidônea a fundamentação do julgador de origem, assim como requer a diminuição da pena no maior patamar legal, de 2/3, por força do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 9921418, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 10455153.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de videoconferência.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade recursal

Recebo a apelação, eis que preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

II – Do mérito Recursal

II.1 – Da fixação da pena-base no mínimo legal e do patamar de redução da pena pelo art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

O apelante impugna a dosimetria penal realizada pelo magistrado de origem, pois entende que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, haja vista que não haveria circunstância negativa a ensejar a majoração da reprimenda. A esse respeito, assim decidiu o juízo
a quo:

A) Quanto à natureza do entorpecente apreendido, tem-se que pode causar dependência psíquica, consoante informam as perícias (ID 38328670);

B) A quantidade das substâncias entorpecentes encontradas é expressiva;

C) Quanto à conduta social do réu, não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

D) Quanto à personalidade do agente não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

E) Quanto à culpabilidade, é grave, na medida em que, ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio;

F) Quanto aos antecedentes, verifica-se que contra o Acusado não existe sentença condenatória (Súmula 444, do STJ), com trânsito em julgado, por crime anterior ao do presente processo, razão pela qual nada se tem a valorar;

G) Os motivos do crime lhes são desfavoráveis, pois esse tipo de ilícito decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim;

H) As circunstâncias dos crimes: também tendem contra ao réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter facilmente vantagem econômica;

I) As consequências dos crimes não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar;

J) Não há comportamento da vítima a ser valorado. Com efeito, favorável a circunstância.

Ao réu cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa.

[...]

De plano, constato que de fato o magistrado não apresentou fundamentação idônea para a exasperação da pena-base no que diz respeito à natureza da substância entorpecente apreendida, culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, razão pela qual entendo que elas devem ser decotadas. Isso porque os argumentos expostos pelo juiz sentenciante são todos inerentes ao tipo penal, já tendo sido considerados pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No que diz respeito à quantidade da droga, esta é inquestionavelmente expressiva, uma vez que foram apreendidos com o acusado 12 (doze) quilos de maconha prensada, não podendo tal fator ser desconsiderado diante do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, portanto, mantenho a exasperação da pena-base por força da valoração negativa desta circunstância judicial, porém com a devida readequação, fixando a nova pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na 2ª fase da dosimetria, mantenho a sentença no que considerou a confissão espontânea do acusado, atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40, razão pela qual diminuo a pena provisória para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 556 (quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em relação à 3ª fase da dosimetria penal, constato que o magistrado aplicou o privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, porém no patamar mínimo de redução, que é de 1/6. A defesa impugna tal diminuição, pleiteando a redução da pena em 2/3, como permite o dispositivo legal, assim dispondo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Quanto aos critérios para determinação do patamar de redução de pena decorrente do privilégio supra referido, a lei quedou omissa, cabendo à jurisprudência estabelecê-los, tendo o Superior Tribunal de Justiça já assim decido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNÇÃO DE "MULA". APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA TRANSPORTADA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

2. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, Dje 30/5/2017).

4. No caso, a Corte Regional decidiu a controvérsia em dissonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, haja vista que não apresentou nenhum outro fundamento - além da quantidade do entorpecente apreendido - para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.

5. Desse modo, deve ser mantida a decisão agravada, que restabeleceu a sentença de 1º grau para reduzir a pena em 1/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da elevada quantidade de droga apreendida (1,570 kg de cocaína). Logo, devidamente motivada a escolha do patamar de redução, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. Ademais, a modificação dessa conclusão demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7 do STJ).

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.145.751/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

(Grifei)

Pois bem. No caso dos autos, tem-se que o acusado foi preso em flagrante delito transportando 12 (doze) quilos de maconha prensada, da cidade de Concórdia do Pará para Castanhal/PA, distantes aproximadamente 140 KM (cento e quarenta quilômetros) uma da outra, na condição de “mula” do tráfico. Como bem demonstrado no transcrito acórdão, a condição de “mula” não retira do acusado o direito subjetivo à diminuição da pena por força do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, se não dedicado à atividades criminosas, não reincidente ou portador de maus antecedentes, porém, o fato de transportar tão elevada quantidade de drogas e ainda fazer tal transporte de uma cidade a outra do Estado, fomentando o abastecimento da região metropolitana com entorpecentes há de demandar maior reprimenda, que se mostre proporcional à reprovabilidade de sua conduta.

Sendo assim, considero tais fatos idôneos para manter o parâmetro de redução da pena provisória em 1/6, como fixado na sentença e não no patamar máximo, como requerido pela defesa.

Destarte, na 3ª fase da dosimetria, aplicando o privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6 sobre a pena provisória, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando a redução da pena, altero o regime inicial de cumprimento desta para o semi-aberto, nos termos do art. 33, §2º, inciso art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40.

Diante da nova pena cominada, torna-se incabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que extrapola o limite previsto no art. 44, inciso I do CP/40.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para decotar da dosimetria penal a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, na fixação da pena-base, fixando a nova pena em 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicialmente semi-aberto, e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 14/02/2023