Tribunal: TJPA
Processo: 0800726-69.2022.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DOS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. PRECEDENTES DO STF. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA.SUMULA 32 DO TJPA. PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA ILICITAS – DOSIMETRIA – PENA BASE EXACERBADA – PLAUSIBILIDADE – PRESENÇA DE MODULADOR DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZA A MANUTENÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. CRITÉRIO DE 1/6 DO STJ. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE READEQUAÇÃO DA PENA BASE AFERIDA EM 09 ANOS DE RECLUSÃO PARA 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR I – O ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade. Precedentes do STF; II - Na hipótese, os policiais já haviam recebido várias denúncias acerca do comercio de entorpecentes na vila, e de que o recorrente além de fazer o tráfico era foragido da justiça, e de posse dessas informações prévias se deslocaram até o local e ao se aproximarem da casa do apelante, avistaram a droga através da janela que estava entreaberta, ocasião em que o comandante da operação foi autorizado a entrar na residência juntamente com o apelante, onde sobre um balcão localizaram as drogas, encontrando também no quarto dentro de uma caixa. Ainda na residência do recorrente foram apreendidos também um tablete de maconha embalado em uma fita, bem como várias trouxinhas de maconha. Como se pode observar, inexiste qualquer ilegalidade no fato de os agentes haverem se dirigido ao aludido imóvel e lá ingressado, oportunidade em que flagraram o recorrente com considerável volume de substância entorpecente, o que afasta a mácula suscitada na impetração; III - In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como MACONHA E OXI (cocaína), o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação. Súmula nº 32 do TJPA. Precedentes do STJ; IV - Assim, diante das argumentações ut supra, de rigor rejeitar a preliminar de mérito suscitada. MÉRITO I - A prova da materialidade do ilícito penal restou evidenciada através de exame preliminar de constatação, o qual reportou sinais positivos para maconha e óxi (ID 11046801/57332939), segundo se pode observar pelo registro fotográfico das substancias apreendidas (ID 11046802), onde é possível verificar tratar-se de 01 (um) tablete de substância entorpecente aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 29,1g, uma embalagem plástica dentro de uma caixa, contendo o total de 27(vinte e sete) invólucros de substâncias entorpecentes, sendo 09 (nove) invólucros aparentando ser “Oxi”, pesando aproximadamente 4g e 16 (dezesseis) invólucros aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 8g. Na espécie, os relatos dos policiais ratificam a materialidade e a autoria do ilícito em debate, não havendo motivos para cogitar-se em absolvição por insuficiência probatória. II – Notou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva; III - Acerca da dosimetria, levando-se em consideração a média da pena para o crime do art. 33 da Lei de Drogas, seria de 10 meses, para cada vetor desfavorável. Logo, como o vetor da natureza do produto (art. 42 da Lei 11.343/06), foi considerado desfavorável ao apelante, a pena base deveria ser aferida em 05 anos (mínima em abstrato), acrescida de 10 meses, permanecendo em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa. Na oportunidade, inviável operar-se a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, em face do óbice intransponível do art. 44 do CP (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos); IV - Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § 10º do mencionado artigo. Todavia, para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa. Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas, aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343. V - Destarte os argumentos produzidos, segue o réu condenado às penas de 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º “b” do CP), e pagamento de 583 dias multa, pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006; VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para readequar a pena base mensurada, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800726-69.2022.8.14.0012

APELANTE: EDIFABIO MOURA SENA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DOS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE –
EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. PRECEDENTES DO STF. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – AUSÊNCIA DE
LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA.SUMULA 32 DO TJPA. PRECEDENTES DO STJ
– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA ILICITAS – DOSIMETRIA – PENA BASE EXACERBADA – PLAUSIBILIDADE – PRESENÇA DE MODULADOR DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZA A MANUTENÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. CRITÉRIO DE 1/6 DO STJ. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE READEQUAÇÃO DA PENA BASE AFERIDA EM 09 ANOS DE RECLUSÃO PARA 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

PRELIMINAR

I – O
ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade. Precedentes do STF;

II -
Na hipótese, os policiais já haviam recebido várias denúncias acerca do comercio de entorpecentes na vila, e de que o recorrente além de fazer o tráfico era foragido da justiça, e de posse dessas informações prévias se deslocaram até o local e ao se aproximarem da casa do apelante, avistaram a droga através da janela que estava entreaberta, ocasião em que o comandante da operação foi autorizado a entrar na residência juntamente com o apelante, onde sobre um balcão
localizaram as drogas, encontrando também no quarto dentro de uma caixa. Ainda na residência do recorrente foram apreendidos também um tablete de maconha embalado em uma fita, bem como várias trouxinhas de maconha. Como se pode observar,
inexiste qualquer ilegalidade no fato de os agentes haverem se dirigido ao aludido imóvel e lá ingressado, oportunidade em que flagraram o recorrente com considerável volume de substância entorpecente, o que afasta a mácula suscitada na impetração;

III -
In casu
, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como MACONHA E OXI (cocaína), o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação. Súmula nº 32 do TJPA. Precedentes do STJ;

IV - Assim, diante das argumentações
ut supra
, de rigor rejeitar a preliminar de mérito suscitada.

MÉRITO

I -
A prova da materialidade do ilícito penal restou evidenciada através de exame preliminar de constatação, o qual reportou sinais positivos para
maconha e óxi
(ID 11046801/57332939), segundo se pode observar pelo registro fotográfico das substancias apreendidas (ID 11046802), onde é possível verificar tratar-se de 01 (um) tablete de substância entorpecente aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 29,1g, uma embalagem plástica dentro de uma caixa, contendo o total de 27(vinte e sete) invólucros de substâncias entorpecentes, sendo 09 (nove) invólucros aparentando ser “Oxi”, pesando aproximadamente 4g e 16 (dezesseis) invólucros aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 8g. Na espécie, os relatos dos policiais ratificam a materialidade e a autoria do ilícito em debate, não havendo motivos para cogitar-se em absolvição por insuficiência probatória.

II – Notou-se
que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva;

III - Acerca da dosimetria,
levando-se em consideração a média da pena para o crime do art. 33 da Lei de Drogas, seria de 10 meses, para cada vetor desfavorável. Logo, como o vetor da natureza do produto (art. 42 da Lei 11.343/06), foi considerado desfavorável ao apelante, a pena base deveria ser aferida em 05 anos (mínima em abstrato), acrescida de 10 meses, permanecendo em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa. Na oportunidade, inviável operar-se a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, em face do óbice intransponível do art. 44 do CP (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos);

IV -
Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § 10º do mencionado artigo. Todavia, para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa. Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas,
aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343.

V - Destarte os argumentos produzidos, segue o réu condenado
às penas de 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º “b” do CP), e pagamento de 583 dias multa,
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006;

VI - Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para readequar a pena base mensurada, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

EDIFABIO MOURA SENA, inconformado com a sentença que o condenou a pena de 09 anos de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, § 2º “a” do CPB), e 800 dias multa
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cametá/PA.

A defesa em suas razões asseverou, em sede preliminar, pela nulidade da ação em face da irregularidade operada na busca domiciliar. No mérito pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, além da readequação da pena base ao mínimo legal e por fim, o reconhecimento do tráfico privilegiado com a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (ID 11046886).

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo provimento do recurso interposto, com a absolvição do recorrente uma vez que as provas orais seriam contraditórias, além da ausência de laudo toxicológico definitivo.

Nesta superior instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento para revisar a pena base aferida (ID 1166899).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal manejada por
EDIFABIO MOURA SENA, inconformado com a sentença condenatória prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cametá/PA.

Narra a exordial, que no dia no dia 09 de abril de 2022, por volta das 12h35min, na Rua Central, uma guarnição da Policia Militar, após receber diversas denúncias anônimas de que o acusado estaria comercializando entorpecentes em sua residência, se dirigiu até o local, circunstância em que ainda ao lado de fora do imóvel ,olhando pela janela que estava aberta, os policiais visualizaram em cima de uma mesa, 01 (um) tablete de substância entorpecente aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 29,1g. O denunciado, ao notar a presença dos policiais, se manteve no local e indicou onde estava o restante dos entorpecentes, as quais estavam acondicionadas em uma embalagem plástica dentro de uma caixa, contendo o total de27(vinte e sete) invólucros de substâncias entorpecentes, sendo 09 (nove) invólucros aparentando ser “Oxi”, pesando aproximadamente 4g e 16 (dezesseis) invólucros aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 8g, foi encontrado ainda, o valor de R$ 261,00 (duzentos e sessenta e um reais), 01 (um) celular Samsung A10, cor vermelho, 01(um) relógio de pulso e 02 (dois) manetes de freio de bicicleta.

Devidamente processado, o recorrente,
inconformado com a sentença que o condenou a pena de 09 anos de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, § 2º “a” do CPB), e 800 dias multa
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS PROVAS

A prova da materialidade do ilícito penal restou evidenciada através de exame preliminar de constatação, o qual reportou sinais positivos para
maconha e óxi
(ID 11046801/57332939), segundo se pode observar pelo registro fotográfico das substancias apreendidas (ID 11046802), onde é possível verificar tratar-se de 01 (um) tablete de substância entorpecente aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 29,1g, uma embalagem plástica dentro de uma caixa, contendo o total de 27(vinte e sete) invólucros de substâncias entorpecentes, sendo 09 (nove) invólucros aparentando ser “Oxi”, pesando aproximadamente 4g e 16 (dezesseis) invólucros aparentando ser “maconha”, pesando aproximadamente 8g.

Na hipótese, conveniente anotar que a
ausência de laudo toxicológico definitivo poderia ser eventualmente suprida por laudo provisório de constatação, desde que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida, restando comprovada, assim, a materialidade do delito, nesse sentido:

"TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1. A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1653979 / MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJ. 30/05/2017).

E ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. MINORANTE. FRAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (EREsp n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016). 2. Embora não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, em que pese o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que a substância apreendida com o acusado se tratava de ecstasy. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.879.014/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.) (g.n.)

Na espécie, a prova da materialidade delitiva também pode ser ratificada pelos esclarecedores relatos dos agentes responsáveis pela prisão e apreensão das substâncias, principalmente pelos relatos da testemunha ROGERIO HENRIQUE, o qual esclareceu:

Que, (...) os policiais entraram na residência do acusado com autorização dada ao comandante Fiel pelo próprio réu; que a casa era bem humilde e logo viram um certo volume em cima da mesa e quando entraram visualizaram que se tratava de drogas; que a droga estava em cima da mesa; que no local foram encontrados vários papelotes com porções fracionadas de drogas, entre maconha e oxi.”

Neste ponto, importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Por sua vez a testemunha SARGENTO FIEL asseverou:

Que, “(...) participou das diligências que culminaram com a prisão do acusado; disse que a PM já vinha recebendo denúncias de que o acusado vinha praticando venda de entorpecentes; com a vila era pequena existia rumores de que o acusado era foragido; a PM se deslocou até a vila e adentraram na residência do acusado onde localizaram as drogas; que confirma os termos da denúncia, esclarecendo que viram inicialmente a droga por uma janela que estava entreaberta; quem entrou na residência foi o próprio depoente juntamente com os demais policiais; que a droga estava na casa em cima de um balcão que tinha no quarto; as demais drogas foram encontradas dentro de uma caixa; recorda que havia um tablete de maconha embalado em uma fita; que não recorda quantas trouxinhas de maconha haviam no local; o acusado estava sozinho na residência; que souberam qual era o horário de maior movimento na “boca” do acusado e foram nesse horário; que visualizaram usuário se movimentando no local, porém não chegaram a fazer abordagem.

Com efeito, n
otou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva.

Acerca da admissão da materialidade delitiva por meio de Laudo de Constatação provisório, a 2ª Turma de Direito Penal do TJPA possui entendimento da admissibilidade desse tipo de prova, desde que comprovado por outros meios, como Laudo provisório, senão vejamos:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA PRIVILEGIADORA DO PARÁGRAFO QUARTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado na Súmula nº 32 deste TJEPA, a ausência de laudo toxicológico definitivo não conduz necessariamente à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios, como no presente caso, constando nos autos o auto de apresentação e apreensão, laudo de constatação provisório, bem como dos Policias que efetuaram a prisão em flagrante, comprovando, assim, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas. 2. 4. A autoria delitiva, por sua vez, exsurge incontroversa através dos depoimentos testemunhais dos policiais responsáveis pela prisão do apelante, os quais afirmaram que, após revista pessoal, foi encontrado, escondido na mochila do réu, um embrulho plástico contendo a substância entorpecente atestada no laudo de constatação preliminar, qual seja, 11 petecas de cocaína e 04 petecas de maconha mantendo-se, portanto, a condenação pelo crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06 3. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 4. A certidão de antecedentes do réu demonstra ser o acusado voltado às atividades criminosas, razão pela qual não há que se acolher o pedido, já que o réu não preenche um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR - LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual em Sessão do Tribunal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de julho de 2020. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre. Processo
0003151-36.2011.8.14.0006.

Como se pode observar, esse entendimento segue pacificado através da Súmula nº
32 do TJPA, que assim dispõe:

A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Dessa forma, observou-se que a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, poderia ser suprida pelo Laudo provisório, desde que o acervo processual acene, invariavelmente, de que as substâncias apreendidas seriam drogas ilícitas. Entendimento que se alinha a pedagogia adotada pelo STJ, o qual tem considerado que muito
embora não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, em que pese o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que a substância apreendida com o acusado se tratava de ecstasy. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.879.014/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.).

Com efeito, cogitou-se na peça argumentativa defensiva acerca do
standard
probatório com supedâneo no
in dubio pro reo
, contrasta com as evidências do acervo processual. De fato, n
o processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada ( CF/88 , art. 5º , XV , LIV , LV , LVII e LXI ), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação, e na hipótese de constarem nos autos elementos de prova que conduzam à dúvida acerca da autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
. Todavia, as provas da autoria e da materialidade delitiva seriam inescusáveis, assertiva que orienta para o envolvimento incontroverso do recorrente no crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, ineficaz o apelo argumentativo de nulidade por derivação, em face do substrato probatório subsumir a conduta do recorrente ao tipo do art. 33 da Lei de Drogas.

Na hipótese, não se vislumbrou a presença de qualquer motivo para desconsiderar as provas do acervo processual, mormente pela apreensão de considerável quantidade e diversidade de substâncias ilícitas, que guardaram consonâncias com as provas orais colhidas, evidências que ratificaram a culpabilidade do apelante.

PRELIMINAR

DA NULIDADE. VIOLAÇÃO DOMICILIAR

Ad argumentandum
, a
Constituição Federal de 1988, como visto, estabelece a inviolabilidade do domicílio, com o que alguém somente poderá nele adentrar, sem o consentimento do morador, para prestar socorro ou em situação de flagrante delito. Em outras palavras, a autorização constitucional para o ingresso em residência durante a situação de flagrante delito prevalece em razão do risco aos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica, independentemente da vontade de quem seja o proprietário ou morador da residência. Assim, ainda que o delito no interior da residência esteja sendo praticado pelo seu proprietário, qualquer pessoa do povo está autorizada a ingressar na casa para a proteção dos aludidos bens (vida, liberdade sexual, patrimônio etc.). Evidentemente, a prova assim obtida nada terá de ilícita, quer quanto à sua obtenção, quer quanto à sua produção e valoração no processo. Nada terá de ilícita por uma razão bem simples: o Direito, salvo raras exceções, não protege as ações atentatórias contra bens e valores reconhecidos expressamente no ordenamento jurídico. De outro modo, o Direito não protege as violações praticadas contra ele mesmo (Direito).

À evidência, ninguém poderá argumentar, no interior de sua residência, que tem o direito de ali estuprar ou matar a pessoa de sua preferência, por se encontrar supostamente protegido pela inviolabilidade do domicílio. Esta inviolabilidade existe e somente existirá na medida e nos limites em que o seu titular estiver no exercício de seu legítimo direito (à intimidade, à privacidade, por exemplo). Do mesmo modo, pelo fato de existir norma penal incriminadora da conduta de manter em depósito substância entorpecente (Lei nº 11.343⁄06), essa mesma pessoa não poderá alegar o seu direito à inviolabilidade do domicílio, em razão de não se encontrar no exercício de qualquer um dos seus direitos individuais. Por isso, em uma situação de flagrante delito (de qualquer delito), o ingresso no domicílio é expressamente autorizado pela norma constitucional." (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 317⁄318). Idêntica orientação foi firmada pelo Excelso Pretório em recurso submetido ao regime de repercussão geral, ocasião em que se fixou a compreensão de que a entrada forçada em domicílio é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05⁄11⁄2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Na hipótese, os policiais já haviam recebido várias denúncias acerca do comercio de entorpecentes na vila, e de que o recorrente além de fazer o tráfico era foragido da justiça, e de posse dessas informações prévias se deslocaram até o local e ao se aproximarem da casa do apelante, avistaram a droga através da janela que estava entreaberta, ocasião em que o SGTO FIEL foi autorizado a entrar na residência juntamente com o apelante, onde sobre um balcão
localizaram as drogas, encontrando também no quarto dentro de uma caixa. Na residência do recorrente foi apreendido também um tablete de maconha embalado em uma fita, bem como várias trouxinhas de maconha. Como se pode observar,
inexiste qualquer ilegalidade no fato de os agentes haverem se dirigido ao aludido imóvel e lá ingressado, oportunidade em que flagraram o recorrente com considerável volume de substância entorpecente, o que afasta a mácula suscitada na impetração.

Com efeito, prudente verificar-se que várias denúncias anônimas que se limitavam a indicar que em determinado local estaria havendo venda de drogas ilícitas, feita por alguém, poderia, a rigor, demonstrar a falta de fundadas suspeitas que credenciasse uma prisão ilegal, devido ao caráter eletivo da segregação. Todavia, no caso em debate, a denúncia veio acompanhada com o endereço de onde estaria ocorrendo o ilícito, ou seja, uma vila de casas e por se tratar de um local relativamente pequeno, a informação veio acompanhada de que o eventual traficante seria foragido da justiça, Dessa forma, incontroverso que a prisão ocorreu em face das fundadas suspeitas terem se convertido em certeza da prática da ação ilícita, as quais foram ratificadas quando um dos policiais visualizou, através da janela, a substancia que estaria sobre um balcão da casa.

De se notar, que na casa do apelante foi constatada situação de flagrância, sendo certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o delito de tráfico de drogas, nas modalidades guardar, ter em depósito, expor à venda, transportar e trazer consigo, é crime permanente, e como tal se protrai no tempo, sendo prescindível a existência de mandado de busca e apreensão quando houver fundadas suspeitas, como ocorreu no caso concreto. Oportuno destacar que a materialidade da substância apreendida foi enfrentada em tópico anterior, ocasião em que restou constatada a licitude da admissão do Laudo de constatação provisório como prova da materialidade delitiva, segundo o entendimento sumulado nº 32 do TJPA. Assim diante das razões delineadas, de rigor rejeitar a preliminar de mérito suscitada.

MÉRITO

READEQUAÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO.

O exame criterioso do Magistrado na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei 11.343 /2006, a natureza da droga com alto poder destrutivo, maconha e
“Oxi" ou cocaína, cujos resultados de dependência química e psíquica são devastadores, merecendo maior rigor penal.

Com efeito, na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em acima do patamar mínimo, considerando os termos do art. 42 da Lei de Drogas, se alinhando as regras da Sumula 23 do TJPA:

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Na hipótese, em que pese o cuidado empegado pelo juízo em face do modulador judicial, uma vez que o
magistrado possui certa discricionariedade no momento de estabelecer o
quantum
de aumento da pena-base, devendo respeitar, contudo, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. No caso, a fixação da pena-base se revelou desproporcional, devendo, por oportuno, ser reduzida a patamares condizentes com a falta cometida, na primeira fase da dosimetria.
Cediço observar, que a
jurisprudência passou a reconhecer como critério ideal para individualização da pena, na primeira etapa do procedimento dosimétrico, o aumento na fração de 1/6 a cada circunstância judicial negativamente valorada, sendo facultado ao julgador, desde que mediante fundamentação idônea, estabelecer
quantum
superior. Precedentes.” (
STJ – AgRg no AREsp 1013311/MS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). Cód. 1.07.030 Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0022928-89.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - J. 09.08.2018).

Nesses termos, levando-se em consideração o critério
ut supra
, a média da pena para o crime do art. 33 da Lei de Drogas, seria de 10 meses, para cada vetor desfavorável. Logo, como o vetor da natureza do produto (art. 42 da Lei 11.343/06), foi considerado desfavorável ao apelante, a pena base deveria ser aferida em 05 anos (mínima em abstrato), acrescida de 10 meses, permanecendo em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa, a qual tornou-se definitiva, devido à ausência de outras causas de diminuição de pena. Na oportunidade, inviável operar-se a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, em face do óbice intransponível do art. 44 do CP (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos).

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § 10º do mencionado artigo. Todavia, para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa.

Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas,
aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343.

Na oportunidade, considerando
às diretrizes do Superior Tribunal de Justiça, o qual afirma que ações penais transitadas em julgado, ações penais em curso, e atos infracionais (ID
11046806),
são capazes de denotar que o réu faz da atividade criminosa um meio de vida, tornando inviável a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC 567.534/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020). Bem como a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que as ações penais em curso são fundamentos idôneos para afastar a minorante do tráfico privilegiado, porque evidenciam a dedicação à atividade criminosa, apesar de não servirem para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes em geral (Súmula n. 444 do STJ). Habeas corpus não conhecido. (HC 684.434/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 5/10/2021).

Diante dos pontuais razões, a decisão
a quo
se mostrou satisfatória, uma vez que o acusado deixou de preencher um dos requisitos cumulativos para a concessão da benesse.

Na hipótese, observou-se a impossibilidade de acolhimento da tese de nulidade processual por derivação, em face da forma lícita que os agentes prenderam e apreenderam considerável quantidade de substâncias entorpecentes na residência do apelante, onde os agentes policiais, de posse de informações prévias do local e do potencial traficante, efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, não havendo motivos para nulidade, uma vez que a natureza da segregação guardou consonância com os entendimentos adotados pelas cortes superiores, STJ/STF. Dessa forma, diante das provas da materialidade e da autoria delitiva, restou insustentável a tese absolutória por insuficiência probatória, bem como reconhecer o tráfico privilegiado, tampouco a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito. Todavia, a dosimetria implementada no
decisum
necessitou de alterações, sendo necessário readequar a pena base aferida em 09 anos de reclusão para 05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 583 dias multa.

Ante o exposto, e em sintonia com o douto parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, tão somente para
readequar a pena base aferida, seguindo o recorrente
EDIFABIO MOURA SENA, condenado às penas de 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º “b” do CP), e pagamento de 583 dias multa
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 02/05/2023