Tribunal: TJPA
Processo: 0800211-89.2022.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA DA DROGA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Ausente justificativa para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (um terço) da pena, visto que a natureza e a quantidade da substância já foram valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. O c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 2. Mantida a pena-base e ainda, a atenuante da confissão, verifico que na derradeira etapa dosimétrica, deve ser adotada a fração de 2/3 (dois terços) à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). 3. No que se refere ao regime prisional, modifico para o aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal. 4. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de março de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800211-89.2022.8.14.0026

APELANTE: RAFAEL DA SILVA FEITOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA DA DROGA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ausente justificativa para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (um terço) da pena, visto que a natureza e a quantidade da substância já foram valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. O c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

2. Mantida a pena-base e ainda, a atenuante da confissão, verifico que na derradeira etapa dosimétrica, deve ser adotada a fração de 2/3 (dois terços) à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado).

3. No que se refere ao regime prisional, modifico para o
aberto
em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal.

4. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada.

5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de março de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de março de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
RAFAEL DA SILVA FEITOSA,
inconformado com a sentença prolatada pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jacundá/PA, que o condenou como incurso nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
. Condenou-o, ainda, à pena de multa, valorada em 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, com valor unitário na base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Narra a denúncia
, ao ID 10832981, que no dia 13.03.2022, o denunciado RAFAEL DA SILVA FEITOSA, mantinha em depósito e comercializava 10 (dez) pedras de substância ilícita semelhante a “Oxi”, 01 (um) pedaço prensado de substância ilícita semelhante a “Maconha”, o valor de R$ 21,00 (vinte e um reais) e 23 (vinte e três) “trouxas” de substância semelhante a “Maconha”.

Consta nos autos que naquele dia os policiais militares receberam uma denúncia anônima de que na Rua Washington Luís, próximo ao estabelecimento “Bar dos Amigos”, havia uma residência de número 57, onde estavam comercializando drogas ilícitas.

Em seguida, os policiais militares diligenciaram até o local e, com a autorização do morador da residência, adentraram e realizaram a revista, tendo encontrado 10 (dez) pedras de substância ilícita semelhante a “Oxi”, 01 (um) pedaço prensado de substância ilícita semelhante a “Maconha”, o valor de R$ 21,00 (vinte e um reais) e 23 (vinte e três) “trouxas” de substância semelhante a “Maconha”.

Em sede policial, o denunciado RAFAEL DA SILVA FEITOSA confessou que comercializava a substância ilícita encontrada.

Em

razões recursais,
ao ID 10833045, pugna a defesa para redimensionar a pena para, ante a ausência de fundamentação concreta para não aplicação do tráfico privilegiado no presente caso, pugnando para que seja adotado o patamar máximo de redução (2/3) em decorrência da causa de diminuição decorrente do § 4º, do art. 33, da LAD.

Pugna ainda, que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, qual seja o semiaberto, com a revogação da prisão preventiva do Apelante.

Em

contrarrazões
, ao ID 10833051, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que o recurso interposto seja
CONHECIDO
, porém no mérito,
NEGADO PROVIMENTO,
pois carente de razões e fundamentos jurídicos plausíveis,

que justifiquem a reforma da decisão recorrida, nos termos pretendidos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta Instância Superior
, o Procurador de Justiça Criminal, Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO

e
PROVIMENTO INTEGRAL

da presente
APELAÇÃO
, interposta em prol de
Rafael da Silva Feitosa
.

É o relatório.

À douta revisão. Após inclua-se em pauta de plenário virtual de julgamento.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar
.

1. Da Requerida Aplicação da Causa de Diminuição de Pena - Tráfico Privilegiado § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006

Requer o Apelante a
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no
quantum
máximo, ante a falta de fundamentação da sentença para a negativa do privilégio
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID 10833033):

“(...) 1. DOSIMETRIA DA PENA

a) 1a Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP):

I. Culpabilidade, concebida como reprovabilidade da conduta do agente, deve ser valorada desfavoravelmente, pois que o acusado mantinha e comercializava a droga em sua residência. Frisa-se que a natureza da droga é considerada desfavorável, pois o acusado comercializava substância ilícita conhecida vulgarmente como cocaína, com alto potencial de causar vício e danos à saúde dos consumidores, bem como a quantidade da droga merece reprimenda, pois quantidade apreendida não é inexpressiva e tinha potencial para atingir muitos usuários na venda.
II. Antecedentes criminais são considerados favoráveis, uma vez que nos autos não há registro de condenação criminal transitada em julgado, contudo III. Conduta social, que diz respeito ao comportamento que o agente desempenha no meio social, deve ser reputada favorável, pois não há nos autos informações que desabonem o comportamento do réu. IV. Personalidade do agente, consistente no caráter ou índole do réu, é favorável, pois não há elementos suficientes, nos autos, para aferir tal condição. V. Motivos do crime, materializados nas causas que formam a vontade criminosa, são inerentes ao tipo. VI. Circunstâncias do crime são favoráveis, pois não há provas de que o réu agiu com frieza ou audácia acima da média. VII. Consequências do crime são normais ao tipo, pois que o prejuízo sofrido pelas vítimas é material e inerente ao crime. VIII. Comportamento da vítima é neutro, não tendo a vítima contribuído para a realização da conduta ilícita (Súmula 18, do TJPA);

Atentando para o quantum necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta que as circunstâncias judiciais, fixo a pena em 06 (seis) ano e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa;

b) 2a Fase: CircunstânciasLegais:

Concorre a atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, conforme abordado na fundamentação. Desta forma, reduzo a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa. Não há agravantes.

c) 3a Fase: Causas de Aumento e de Diminuição:

Não incidem causas de aumento ou de diminuição da sanção e, deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em razão do acusado não se adequar os requisitos objetivos exigidos pela legislação, bem como por força da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. - Grifei

Assim, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

2. REGIME CUMPRIMENTO DE PENA

Considerando, que o réu foi preso com substancial quantidade de entorpecentes do mais nefastos. Fatos estes que permitiram, inclusive, o afastamento da pena-base do mínimo legal. Sendo assim, desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Portanto, com fundamento no art. 33, §3o, do Código Penal, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

3. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Ausentes os requisitos objetivos e subjetivos, deixo ,de efetuar a substituição e, pelo mesmo motivo, de conceder sursis.

4. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE

O art. 316, parágrafo único, do CPP, determina que, decretada a prisão preventiva, incumbirá ao órgão emissor revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Não há qualquer duvida de que se vive sob a égide de uma Constituição que garante ao acusado, respeitados os requisitos previstos em Lei, que sua liberdade seja a regra e a prisão a exceção, visto que, além de viger o princípio do estado de inocência, a Carta Maior tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III), cuja violação ocorre diante de prisões ilegais.

A prisão preventiva, espécie de prisão provisória (CPP, arts. 311 a 316), é condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti (prova da existência do crime e autoria) e do periculum libertatis. Esse último impõe que, para que seja mantida ou decretada a segregação de qualquer réu, é necessário que estejam presentes motivos de natureza cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

No caso em testilha, a segregação cautelar está pautada em motivação concreta. Os requisitos de ordem cautelar se encontram robustecidos pelo advento da sentença condenatória, razão pela qual nego ao acusado o direito de recorrer em liberdade (...)”. - Grifei

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base dos recorrentes em
06 (seis) ano e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
mesmo após considerar favoráveis 07 (sete) das 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Atenuando a pena na fração de 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da confissão, pena esta que restou provisoriamente fixada em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Colaciono jurisprudência a esse respeito:

TJAP: Sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP parâmetros da quantificação da pena, compreende-se que a sanção-base somente pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do acusado, uma vez que são vinculantes, de sorte que, mesmo quando apenas uma delas compromete o agente, o afastamento do marco inicial se torna imperioso (RT 767/620).

Frise-se que
o
quantum
penal do delito, obtido na primeira fase dosimétrica e deve permanecer intocado
, por atender aos critérios da proporcionalidade.

No entanto, entendo que na terceira fase da dosimetria da pena, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça e atendendo aos critérios e fins de ressocialização da pena, necessário modular uma fração de redução na terceira fase da dosimetria da pena.

A defesa suplica a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terço) na terceira fase da dosimetria penal.

Lendo-se a justificativa da não aplicação da diminuição do privilégio, tem-se que o juízo singular utilizou como fundamento a Súmula n. 630 do STJ, que versa:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Ocorre que
referida súmula não se adequa ao caso
, pois da leitura da própria sentença o magistrado revela que o Apelante confessou a traficância, não assumindo que estava apenas em posse da droga, restou devidamente assumida a mercância da droga para sustento, não havendo que se falar em atenuante de confissão na terceira fase de dosimetria da pena, sendo que já foi aplicada a confissão na fração 1/6 (um sexto) de atenuação.

Em sede de interrogatório judicial, o Réu confessou a prática de tráfico, afirmando que estava comercializando entorpecentes há uma semana, aproximadamente e que se arrependia da prática, estando em desespero.

Verifico ainda, que o Laudo Toxicológico Definitivo (ID 10833026), acostado aos autos, restou assim analisado e concluído. Vejamos:

“(...) 2 - DO MATERIAL:

Trata-se de 10 (dez) pequenos embrulhos confeccionados em pedaços plásticos de cor verde, amarrados em suas extremidades por fio de cobre, na forma conhecida vulgarmente como “PETECA”, os quais acondicionavam
substância petrificada de coloração amarelada
. Após pesagem de substância, obteve-se uma massa bruta total aproximada (incluindo invólucros) de
5.399g (cinco gramas e trezentos e noventa e nove miligramas). A substância foi pesada em balança analítica de marca BEL ENGINEERING Modelo M214Ai
.

(...)

6 - CONCLUSÃO

Diante dos exames realizados conclui-se que no material em questão, aprsenta a substância
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida
COCAÍNA
(...)”. - Grifei

Ocorre que no momento do flagrante foram apreendidas as substâncias maconha e cocaína, no entanto, no laudo somente se faz menção à substância cocaína, não tendo sido apresentado Laudo de Abuso de Substância da maconha apreendida. Assim, deve ser levada em consideração somente a substância periciada -
cocaína
, que foi apresentada na quantidade de
5,399g (cinco gramas e trezentos e noventa e nove miligramas)
.

Pois bem, de início, salienta-se que, conforme dito alhures, na segunda fase de cálculo de pena, estabelecida a basilar em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
, razão pela qual se mantém a pena-base privativa de liberdade inalterada.

Na derradeira etapa dosimétrica (3ª), não foi adotada a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), sem justificar de forma concreta, a partir de elementos concretos dos autos, a não aplicação da redução, pois como dito alhures foi justificada equivocadamente na Súmula n. 630 do STJ.

Verifico que, na primeira (1ª) fase da dosimetria da pena, praticamente todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao Apelante, somente sendo afastada a pena, com fundamento na culpabilidade do Réu,
in litteris
: “(...)
I. Culpabilidade, concebida como reprovabilidade da conduta do agente, deve ser valorada desfavoravelmente, pois que o acusado mantinha e comercializava a droga em sua residência. Frisa-se que a natureza da droga é considerada desfavorável, pois o acusado comercializava substância ilícita conhecida vulgarmente como cocaína, com alto potencial de causar vício e danos à saúde dos consumidores, bem como a quantidade da droga merece reprimenda, pois quantidade apreendida não é inexpressiva e tinha potencial para atingir muitos usuários na venda
(...)”.

Tratando-se de réu primário, sem registro de antecedentes e não provado que se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da L. 11.343/06.

O c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que
a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa
.

Consignou, ainda, que cabe ao juiz escolher em qual momento essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando a vedação ao
bis in idem
.

E as circunstâncias devem ser examinadas em conjunto, como circunstância única. Não podem ser fracionadas para serem consideradas – separadamente – na primeira e terceira fase de individualização da pena.

Sobre o tema, julgados do c. STF:

“(...) 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idempor terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - RHC 169343 AgR, Primeira Turma, Relatora Min. Rosa Weber, julgado em 08/06/2021, publicado em 28.6.21.)

“(...) O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente. Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator ‘natureza e quantidade da substância ou do produto’, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado ‘non bis in idem’. Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida. Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, ‘in solidum’, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.” (STF - HC 141.350/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 9.2.18).

E do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

II - In casu, foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e a modulação da fração relativa à redução operada pelo tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem, razão pela qual deve ser fixado o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para redução da pena, em razão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da natureza e variedade da droga apreendida, qual seja, 3 (três) porções de cocaína, considerada como entorpecente de maior potencial lesivo à saúde, e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 199 e 305-306).

IV - Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

V - In casu, depreende-se dos autos que houve, na r. sentença condenatória, restabelecida na decisão monocrática ora impugnada, fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da aferição desfavorável de circunstância judicia l (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do Código Penal, c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)

Colaciono ainda, entendimento dos Tribunais Estaduais acerca do tema:

“(...) 3. A natureza e quantidade da droga, conforme previsão do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância única, não sendo possível utilizar a natureza do entorpecente para exasperar a pena-base e a quantidade para modular o grau de redução decorrente da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da LAD. (...)” (TJDFT - Acórdão 1409428, 07180921520208070001, Relator Des. Jesuino Rissato, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 17/3/2022, PJe 25/3/2022.)

“(...) 3. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga. (...)” (TJDFT - Acórdão 1440349, 07120241520218070001, Relator Des. Josapha Francisco dos Santos, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 21/7/2022, PJe 8/8/2022.)

Ainda que a quantidade de droga apreendida fosse suficiente para reduzir a pena em menor fração, o que não é o caso,
não é possível modular a fração de diminuição de pena porque a sentença já utilizou a quantidade e natureza da droga para aumentar a pena base
.

Sem causas de aumento. Reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a pena do tráfico deve ser reduzida em 2/3, tornando-se
concreta e definitiva em 1 (um) ano 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa
, à razão do mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena é o
aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea "
c
", do CPB.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena
, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pelo apenado

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas e acompanhando o parecer ministerial , CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 20 de março de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 30/03/2023