Tribunal: TJPA
Processo: 0010011-04.2017.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, V, VI E VII, DO CPP – IMPROVIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – DISPENSA DA PENA DE MULTA – TOTAL IMPROVIMENTO. 1. Absolvição, com fundamento no art. 386, V, VI E VII, do CPP: Materialidade do delito restou pelo auto de apreensão e apresentação (ID. nº 5997131), bem como pelo laudo toxicológico definitivo (ID. nº 5997153 e ID. nº 5997154), o qual atestou a natureza entorpecente da substância apreendida em posse do apelante, consistente em 02 (dois) tabletes de “Maconha”, que pesavam, ao todo, 1,198 Kg (um quilo, cento e noventa e oito gramas) e 01 (uma) trouxa com substância petrificada conhecida vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, que pesava 38,925g (trinta e oito gramas e novecentos e vinte cinco miligramas). A autoria, por sua vez, restou comprovada pelas provas orais colhidas em juízo; 2. Desclassificação para o delito do art. 28 da lei nº 11.343/2006: A natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, não sendo uma quantidade ínfima e que, por isso, amolda-se à tipicidade do artigo 33 da Lei 11.343/06; 3. Aplicação do artigo 33, §4º, da lei 11.343/06: Extrai-se dos autos, em razão da quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, consistente em 1.198 Kg de maconha e 38,925 gramas de cocaína. Desse modo, o apelante não deve ter em se favor a aplicação do previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; 4. Redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal: A aplicação do quantum da pena-base está acobertada de bom senso, razoabilidade, de acordo com os critérios previstos no Código Penal, pois de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade; 5. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: Não merece prosperar ante a manutenção da pena fixada pelo juízo a quo; 6. Dispensa da pena de multa: A pena de multa constitui preceito secundário do tipo penal de Tráfico de entorpecente, não cabendo, portanto, seu afastamento. Eventual impossibilidade do pagamento do valor fixado a título de pena pecuniária, em razão do possível estado de pobreza do apelante, deve ser alegada perante o Juízo da Execução, competente para apreciar a questão e, se for o caso, estabelecer condições mais benéficas ao apenado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e nego provimento, em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010011-04.2017.8.14.0107

APELANTE: FLAVIO DE BRITO ZUCATELLE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, V, VI E VII, DO CPP – IMPROVIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – DISPENSA DA PENA DE MULTA – TOTAL IMPROVIMENTO.

1. Absolvição, com fundamento no art. 386, V, VI E VII, do CPP:
Materialidade do delito restou pelo auto de apreensão e apresentação (ID. nº 5997131), bem como pelo laudo toxicológico definitivo (ID. nº 5997153 e ID. nº 5997154), o qual atestou a natureza entorpecente da substância apreendida em posse do apelante, consistente em 02 (dois) tabletes de “Maconha”, que pesavam, ao todo, 1,198 Kg (um quilo, cento e noventa e oito gramas) e 01 (uma) trouxa com substância petrificada conhecida vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, que pesava 38,925g (trinta e oito gramas e novecentos e vinte cinco miligramas).

A autoria, por sua vez, restou comprovada pelas provas orais colhidas em juízo;

2. Desclassificação para o delito do art. 28 da lei nº 11.343/2006:
A natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, não sendo uma quantidade ínfima e que, por isso, amolda-se à tipicidade do artigo 33 da Lei 11.343/06;

3. Aplicação do artigo 33, §4º, da lei 11.343/06:
Extrai-se dos autos, em razão da quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, consistente em 1.198 Kg de maconha e 38,925 gramas de cocaína. Desse modo, o apelante não deve ter em se favor a aplicação do previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06;

4. Redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal:
A aplicação do
quantum
da pena-base está acobertada de bom senso, razoabilidade, de acordo com os critérios previstos no Código Penal, pois de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade;

5. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos:
Não merece prosperar ante a manutenção da pena fixada pelo juízo
a quo
;

6. Dispensa da pena de multa:
A pena de multa constitui preceito secundário do tipo penal de Tráfico de entorpecente, não cabendo, portanto, seu afastamento. Eventual impossibilidade do pagamento do valor fixado a título de pena pecuniária, em razão do possível estado de pobreza do apelante, deve ser alegada perante o Juízo da Execução, competente para apreciar a questão e, se for o caso, estabelecer condições mais benéficas ao apenado.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e nego provimento,
em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

FLAVIO DE BRITO ZUCATELLE,
por meio de advogado, interpôs o presente recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MMº. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca da Dom Eliseu.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 01/10/2017, por vota de 11:20 horas, a polícia, em rotina de fiscalização, na Br010, Km 16, abordou uma Van e, nela, encontraram o denunciado em posse de 1.214 Kg de maconha e 38 gramas de crack e um celular Sansung.

De acordo com os autos, o acusado, perante a Autoridade Policial, confessou a autoria do delito, informando que estava transportando para cidade de Açailândia, tendo recebido R$ 100,00 (cem reais) para executar o serviço.

Transcorrida a instrução processual, foi condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, a ser cumprida incialmente em regime fechado.

Irresignado, o apelante interpôs a presente apelação.

Em
razões recursais
, a defesa postula a reforma da decisão
a quo
, sustentando a absolvição, com fundamento no art. 386, V, VI e VII, do CPP. Alternativamente, pleiteou a desclassificação do delito em comento para o art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, pugnou pela aplicação da pena em seu mínimo legal, com a devida aplicação da minorante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, bem como a consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, e dispensa da pena de multa.

Em sede de
contrarrazões
, o Representante do Ministério Público pugna pelo
CONHECIMENTO
e
IMPROVIMENTO
.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo
CONHECIMENTO
e
IMPROVIMENTO
para que a decisão condenatória seja mantida.

É o relatório.

A revisão.

VOTO

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

A defesa pugnou pela absolvição do apelante. Adianto que o pleito não merece prosperar.

Vislumbro que a materialidade do delito restou pelo auto de apreensão e apresentação (ID. nº 5997131), bem como pelo laudo toxicológico definitivo (ID. nº 5997153 e ID. nº 5997154), o qual atestou a natureza entorpecente da substância apreendida em posse do apelante, consistente em 02 (dois) tabletes de “Maconha”, que pesavam, ao todo, 1,198 Kg (um quilo, cento e noventa e oito gramas) e 01 (uma) trouxa com substância petrificada conhecida vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, que pesava 38,925g (trinta e oito gramas e novecentos e vinte cinco miligramas).

A autoria, por sua vez, restou comprovada pelas provas orais colhidas em juízo.

Em juízo, a testemunha policial SGT PM LIMA, afirmou o seguinte (ID. nº 5997140):

“Foi blitz de rotina, estávamos ali na BR, aí paramos uma Van e ele estava dentro; (...); a droga estava dentro da mochila; ele falou que a droga era dele; (...); tinha um pouco de maconha e um pouco de merla; ele disse que tinha pegado a droga e estava transportando para Açaílandia; (...); não ficou dúvida que os entorpecentes eram deles: (...).”.

Verifica-se assim que embora a testemunha seja policiai, responsável pela prisão em flagrante do apelante, o testemunho deste possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que não se vislumbra. Assim, a condição deste não lhe retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas.

Nesse sentido, é o entendimento da Jurisprudência Pátria, colaciono abaixo ementas de julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME (NATUREZA DA DROGA). ANÁLISE DESFAVORÁVEL. CABIMENTO.

Inviável a absolvição por insuficiência de prova, quando o acervo probatório, constituído de prova pericial e oral, além de imagens, é coeso e demonstra indene de dúvidas a prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Depoimentos prestados por policiais são merecedores de fé, na medida em que provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições, especialmente quando estão em consonância com as demais provas.
[...] Apelação desprovida.

(TJ-DF - Apelação Criminal: APR 20140111055479 - Turma Julgadora: 2ª Turma Criminal - Relator: Des. SOUZA E AVILA - Publicação: Publicado no DJE: 22/01/2016. Pág.: 166) (grifo nosso).

Desta feita, o pleito de absolvição não merece prosperar.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, não sendo uma quantidade ínfima e que, por isso, amolda-se à tipicidade do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Desse modo, não há que se falar em desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) se devidamente comprovada a traficância.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.

No que tange à incidência da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, impõe-se a configuração cumulativa de quatro critérios subjetivos a serem ostentados pelo apenado, quais sejam, referir-se a réu primário, guardar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e, tampouco, integrar organização criminosa.

Importante ressaltar, do que se extrai dos autos, em razão da quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, consistente em 1.198 Kg de maconha e 38,925 gramas de cocaína. Desse modo, o apelante não deve ter em se favor a aplicação do previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL.

Insurge-se, o apelante, pela fixação da pena-base em seu mínimo legal, alegando que o Juízo sentenciante identificou nos autos apenas uma circunstância judicial do art. 59 do CPB como desfavorável, qual seja, “culpabilidade”, sem fundamento probatório mínimo, restando as demais valoradas como neutras.

Analisando os autos, verifica-se que o magistrado
a quo
identificou para o delito imputado (art. 217-A do CPB), como circunstâncias judiciais desfavorável, os “motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito”, bem como o artigo 42 da lei de drogas, fixando a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, e ao pagamento de 300 dias-multa.

Portanto, a aplicação do
quantum
da pena-base está acobertada de bom senso, razoabilidade, de acordo com os critérios previstos no Código Penal, pois de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade.

Colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça, neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 33 E 44, AMBOS DO CP.

I - Não se verifica a existência de qualquer ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que foi fixada dentro do critério da discricionariedade jurídica vinculada, haja vista que a pena-base foi exasperada de modo proporcional e razoável, com base em fundamentação motivada e dados concretos extraídos dos autos.
II – [...]. III – [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1101723/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018).

Desta feita, merece ser mantida a sanção imposta ao apelante, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável ao mesmo, fato que autoriza a sua exasperação acima do mínimo legal, conforme Súmula nº 23 do TJPA.

Desse modo, a fixação da pena-base se encontra nos limites do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que, o mínimo previsto pela norma deve ser reservado apenas para as hipóteses em que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, o que não ocorreu no presente.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que não merece prosperar ante a manutenção da pena fixada pelo juízo
a quo
.

DISPENSA DA PENA DE MULTA.

A pena de multa constitui preceito secundário do tipo penal de Tráfico de entorpecente, não cabendo, portanto, seu afastamento. Eventual impossibilidade do pagamento do valor fixado a título de pena pecuniária, em razão do possível estado de pobreza do apelante, deve ser alegada perante o Juízo da Execução, competente para apreciar a questão e, se for o caso, estabelecer condições mais benéficas ao apenado.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 1º e 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
interposto pela defesa.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

DESA. Maria de NAZARÉ Silva GOUVEIA dos Santos

RELATORA

Belém, 01/11/2023