Tribunal: TJPA
Processo: 0000641-12.2014.8.14.0008
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. FGTS. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. INAPLICABILIDADE. ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO DE BARCARENA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO E AO RECURSO ADESIVO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000641-12.2014.8.14.0008

APELANTE: MUNICIPIO DE BARCARENA

APELADO: ANGELA MARIA DE ARAUJO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. FGTS. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. INAPLICABILIDADE. ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO DE BARCARENA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
EM NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO E AO RECURSO ADESIVO
, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida
pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000641-12.2014.8.14.0008

Apelante: Município de Barcarena

Apelada: Ângela Maria de Araújo

Relator: Exmo. Desembargador Mairton Marques Carneiro

Procuradora de Justiça: Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE BARCARENA, em id. 10761617 - Pág. 1, contra a r. Sentença prolatada em id. 10761616 - Pág. 13, pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da comarca de Barcarena, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança ajuizada por ANGELA MARIA DE ARAUJO SOUSA em desfavor do Município de Barcarena (id. 10761612 - Pág. 2), conforme sentença proferida na parte conclusiva, nos seguintes termos,
in verbis:

“(...) Diante do exposto, com base nos fundamentos acima, julgo parcialmente procedente o pleito da autora, condenando o Município de Barcarena a indenizar a autora pagando à mesmas as seguintes verbas: 13ª proporcional ao ano de 2010, férias proporcionais ao ano de 2010, 1/3 férias proporcionais, 13ª proporcional ao ano de 2011, férias proporcionais ano de 2011, 1/3 férias proporcionais, nos termos da fundamentação supra (...)”.

Irresignado, o Município interpôs recurso de apelação em id. 10761617 - Pág. 1, arguindo que não há pendencias de pagamento da ex servidora em relação as férias, bem como, que não possui previsão orçamentaria para o pagamento do
13º proporcional. Ao final, requereu o provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a ação.

A autora interpôs recurso adesivo, onde refutou os argumentos do recurso do município e, na oportunidade, requereu reforma da sentença para incluir na condenação do Ente Público as parcelas de FGTS.

O município apresentou contrarrazões ao recurso adesivo (id. 10761618 - Pág. 8).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, se manifestou pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do apelo. (id 12334560)

É o relatório.

VOTO

VOTO

1.
JUIZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível, passando a apreciá-la.

2.
MÉRITO

2.1 ÔNUS DA PROVA

A questão meritória gira em torno ao pagamento de férias e 1/3 constitucional.

O município apelante assevera que não há qualquer verba pendente da ex-servidora, uma vez que todas foram pagas respectivamente nos períodos de gozo.

Efetivamente, o Código de Processo Civil estabelece como regra que o ônus da prova cabe àquele que alega, quanto aos fatos constitutivos do seu direito, o que, em uma primeira análise, poderia levar a crer que a parte apelada teria a incumbência de demonstrar a demissão arbitrária por perseguição política.

Todavia, tal conclusão seria capaz de impor a autora a obrigação de provar fato negativo, cuja reconhecida dificuldade na demonstração faz a doutrina e jurisprudência caracterizá-la como prova diabólica, justificando-se, assim, a inversão do "
ônus probandi".

Sobre o tema,
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery
esclarecem:

“[...] A doutrina mais moderna e as legislações novas têm compreendido bem a problemática que envolve a produção da prova que deve ser feita pelo autor que, por sua vez, não tem acesso a elementos e informações que são de vital importância para a demonstração dos fatos que sustentam seu direito. Nessa linha de raciocínio está a inversão do ônus da prova. [...]” (Código de Processo Civil comentado, 2021, p.937).

A jurisprudência ratifica o entendimento adotado:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRETENSÃO PARA O RECEBIMENTO DE VERBA SALARIAL NÃO PAGA PELO ENTE MUNICIPAL. NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PELA EDILIDADE QUANTO AO FATO POSITIVO CONCERNENTE AO PAGAMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO IMPLÍCITO. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NOS TEMAS Nº 905 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e 810 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 01-
Não sendo possível à parte autora se desincumbir do ônus de provar o não pagamento de sua verba salarial, cumpria à administração pública, com lastro no art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil vigente, produzir a prova correspondente ao fato positivo do pagamento, mormente por se encontrar lastreada, dentre outros, pelo princípio da formalidade dos atos administrativos.
02 - 04 - A correção monetária deve incidir a partir do efetivo prejuízo – de acordo com Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça ("Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo"), por corresponder à data em que se deu o inadimplemento –, enquanto que os juros moratórios, a partir da data em que se deu o vencimento da obrigação, nos termos do art. 397 do Código Civil.(...) (TJ-AL 0000465-65.2013.8.02.0052 , Rel: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza, Julg: 05/12/2018, 1ª Câmara Cível, Publ: 07/12/2018)

Assim, é bem mais simples ao ente público, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional de todos os integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito pleiteado por ex-servidor.

Incumbia, portanto, ao apelante, juntar no processo os comprovantes de pagamento dos referidos períodos, ou, ainda, trazer aos autos outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito ora vindicado, o que, entretanto, não ocorreu no presente caso.

Portanto, considerando que o apelante não trouxe ao feito qualquer prova que desconstituísse o direito alegado pela autora,
conclui-se acertada a sentença combatida.

3.
DO RECURSO ADESIVO

A parte autora/apelada interpôs recurso adesivo onde pugna pela reforma da sentença
a quo,
para incluir na condenação do Ente Público
as parcelas de FGTS
.

Como cediço, a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, destarte, é defeso aos entes públicos, a atuação discricionária em matérias reservadas a lei.

Nesse sentido, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, estabelece a necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Todavia, no mesmo dispositivo resta previsto que há exceção para esta regra, para os cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Destarte, cristalino é que não existe ilegalidade no ingresso do particular aos quadros da Administração Pública mediante nomeação para exercer cargo em comissão, existindo, no caso, a possibilidade de o Poder Público exonerar o servidor a qualquer tempo sem que para isso importe motivação do ato ou instauração de procedimento administrativo.

Partindo ao caso concreto, verifico que a autora possuía cargo comissionado junto à administração, conforme documento de id 10761613.

Ora, nessa esteira de raciocínio, tenho que a apelada contratada sob o vínculo de servidora comissionada, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo,
não faz
jus
ao recebimento de FGTS.

Sobre o tema, vejamos arrestos proferidos nos Tribunais Pátrios, e neste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração. 2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - AC: 00185608920188080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 22/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E MULTA DE 40% INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1- O servidor municipal nomeado para exercer cargo declarado em lei de livre nomeação e exoneração não faz jus ao FGTS e à multa de 40%, em razão da natureza jurídico-administrativa do vínculo e de ausência de previsão no art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2- Na hipótese em julgamento, pelos documentos acostados, restou comprovada que a relação de trabalho do autor/apelante com o Município de Ananindeua era estatutária, já que o mesmo exercia o cargo comissionado de Assistente Técnico Executivo (ATE-O1). Por conseguinte, a CLT não pode ser invocada como paradigma legal da sua pretensão indenizatória. 3- Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(APC e RemNecCiv n. 0010953-53.2014.8.14.0006, Acórdão n. 189.414, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 03/05/2018, Publicado em 04/05/2018)

Diante da fundamentação expendida, não há o

que se falar em recolhimento do FGTS em favor da apelada, quando em verdade ela exercia cargo comissionado de natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação e ao recurso adesivo
, devendo ser mantida a sentença
a quo
em todos os seus termos.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 16/08/2023