Tribunal: TJPA
Processo: 0800672-49.2021.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO CONSUMADO E ROUBO SIMPLES TENTADO. EXAME DE OFÍCIO. NULIDADE DO FEITO PELA AUSÊNCIA DAS MÍDIAS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO. INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA PARA SE DECLARAR A NULIDADE DO FEITO, A PARTIR DA AUDIÊNCIA DO DIA 21/10/21. DECISÃO UNÂNIME. EXAME DE OFÍCIO. DA NULIDADE DO FEITO. Examinando os autos, constatou - se que não se encontravam presentes todos os depoimentos produzidos na audiência de instrução ocorrida em 21/10/21. Não foram localizados os arquivos correspondentes aos testemunhos de Fabine Elen Silva Sousa, Jeferson Farias de Sousa e Patrícia da Silva Aviz, apesar de todo o esforço empreendido pela Secretaria da Unidade de Processamento Judicial Penal e pelo Juízo a quo, devido a problemas de natureza telemática. Foi esclarecido pelo juízo que as mídias contendo as gravações teriam sido excluídas automaticamente, após curto espaço de tempo. Dessa forma, a ausência dos depoimentos colhidos na instrução e a impossibilidade de se recuperar os respectivos arquivos impede a análise da tese de insuficiência de provas para a condenação sustentada pela defesa, privando o recorrente do acesso ao duplo grau de jurisdição. Por este motivo, o processo deve ser anulado, a partir da audiência do dia 21/10/21, cuja mídia está ausente, reabrindo-se a instrução criminal, sob pena de cerceamento de defesa. Com efeito, sendo a apelação um recurso de devolutividade ampla, mostra-se inviável o julgamento sem que se tenha conhecimento total da prova e das circunstâncias em que o ato foi praticado. Recurso conhecido e, de ofício, declarada a nulidade do feito, a partir da audiência do dia 21/10/21. Precedentes. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e, de ofício, declarar a nulidade do feito, a partir da audiência do dia 21/10/21, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800672-49.2021.8.14.0009

APELANTE: SALES RIBEIRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO CONSUMADO E ROUBO SIMPLES TENTADO. EXAME DE OFÍCIO. NULIDADE DO FEITO PELA AUSÊNCIA DAS MÍDIAS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO. INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA PARA SE DECLARAR A NULIDADE DO FEITO, A PARTIR DA AUDIÊNCIA DO DIA 21/10/21. DECISÃO UNÂNIME.

EXAME DE OFÍCIO. DA NULIDADE DO FEITO.

Examinando os autos, constatou - se que não se encontravam presentes todos os depoimentos produzidos na audiência de instrução ocorrida em
21/10/21
.
Não foram localizados os arquivos correspondentes aos testemunhos de Fabine Elen Silva Sousa, Jeferson Farias de Sousa e Patrícia da Silva Aviz
, apesar de todo o esforço empreendido pela Secretaria da Unidade de Processamento Judicial Penal e pelo Juízo
a quo
, devido a problemas de natureza telemática. Foi esclarecido pelo juízo que as mídias contendo as gravações teriam sido excluídas automaticamente, após curto espaço de tempo. Dessa forma, a ausência dos depoimentos colhidos na instrução e a impossibilidade de se recuperar os respectivos arquivos impede a análise da tese de insuficiência de provas para a condenação sustentada pela defesa, privando o recorrente do acesso ao duplo grau de jurisdição. Por este motivo, o processo deve ser anulado, a partir da audiência do dia 21/10/21, cuja mídia está ausente, reabrindo-se a instrução criminal, sob pena de cerceamento de defesa. Com efeito, sendo a apelação um recurso de devolutividade ampla, mostra-se inviável o julgamento sem que se tenha conhecimento total da prova e das circunstâncias em que o ato foi praticado. Recurso conhecido e, de ofício, declarada a nulidade do feito, a partir da audiência do dia 21/10/21. Precedentes.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do apelo e, de ofício, declarar a nulidade do feito, a partir da audiência do dia 21/10/21
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

SALES RIBEIRO DA SILVA
,
inconformado com a condenação à
pena de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, em regime semiaberto, mais quinze dias-multa
,
pela prática dos crimes de roubo majorado consumado e roubo simples tentado, tipificados no art. 157, §2º, inciso VII e art. 157,
caput
, combinado com os artigos 14, inciso II e 71, todos do CPB,
interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da Vara

Penal de Bragança.

Nas suas razões, a defesa requereu o que segue:

“[...] a) No mérito, ABSOLVER o apelante do crime ocorrido no dia 12/03/2021, ante a ausência de prova apta para uma condenação, nos termos do art. 386, VII, CPP;

b) Caso não acatado o pleito anterior, a reforma da sentença, aplicando-se a causa de diminuição de pena, pelo reconhecimento da tentativa do crime ocorrido no dia 13/03/2021, em seu patamar máximo;

c) Adequar a pena aos vetores da proporcionalidade, SUPERANDO-SE O ENUNCIADO 231 DO STJ, em razão da atenuante da confissão [...]”

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento

da apelação
. Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo improvimento do

presente recurso
.

Após a apresentação do parecer ministerial, foi determinando à secretaria que certificasse se todos os arquivos contendo as
gravações dos depoimentos colhidos em

juízo
foram juntados aos autos.

Uma vez baixados os autos à comarca de origem, o MM. Juízo
a quo
informou que, após buscas no sistema de gravação de audiências, não teria sido possível localizar as mídias ausentes relacionadas à audiência do dia 21/10/2021, devido a problemas de natureza telemática. Por esta razão, estaria faltando nos autos os depoimentos das testemunhas de acusação:
FABINE ELEN SILVA SOUSA, JEFERSON FARIAS DE SOUSA e PATRICIA

DA SILVA AVIZ.

“Em atenção ao despacho ID []96052854, da lavra do Exmo. Desembargador RÔMULO NUNES, constato que, apesar de constar no termo e audiência ID Num. 38504473 - Pág. 1, datado de 21/10/2021, a realização dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, a saber: MARCIO ROGERIO MARTINS DO NASCIMENTO, • FABINE ELEN SILVA SOUSA; • JEFERSON FARIAS DE SOUSA e PATRICIA DA SILVA AVIZ; verifica-se nos autos apenas a presença das mídias referentes ao depoimento da testemunha MARCIO ROGERIO MARTINS DO NASCIMENTO. Após busca no sistema de gravação de audiências, não foi possível localizar as mídias ausentes relacionadas à audiência ocorrida em 21/10/2021, devido a problemas de natureza telemática, uma vez que as mídias de reuniões são excluídas automaticamente em curto espaço de tempo. Diante do exposto, uma vez prestadas as informações solicitadas, encaminhem-se os autos ao Desembargador Relator, com as devidas cortesias.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na denúncia,
o delito foi assim narrado
,
verbis
:

“[...] na pretérita data de 12/03/2021, 17:00 horas, no interior de um estabelecimento comercial, loja 11, Centro, neste Município de Bragança – PA, SALES RIBEIRO DA SILVA, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma branca (tipo: peixeira), subtraiu 01 (um) aparelho celular Motorola, Moto G9 Play, cor rosa, de Carlene do Socorro Matos Macedo. Apurou-se que na data, horário e local supramencionados, o DENUNCIADO ingressou na loja da vítima dizendo que pretendia comprar um short, todavia, logo em seguida anunciou, sacou uma arma branca, tipo peixeira, e anunciou tratar-se de um roubo. Ato contínuo, SALES foi para cima de Carlene com a arma branca em punho, obrigando a ofendida a lhe entregar seu aparelho celular. Sendo que, antes de fugir, o autor ainda ameaçou novamente a vítima, caso esta última procurasse a polícia. Após a subtração patrimonial, o DENUNCIADO evadiu-se do local e dirigiu-se à residência da Sra. Patrícia da Silva Aviz, que, sem saber da origem ilícita do bem, o adquiriu pela quantia de R$ 300,00 (trezentos reais). Ocorre que, no dia posterior (em 13/03/2021), por volta das 16:00 horas, no interior da Loja Atacadão das Calcinhas, localizada no Centro Comercial da Feira Livre de Bragança – PA, em continuidade delitiva, SALES tentou subtrair valores e objetos materiais do estabelecimento comercial e da responsável pela Loja no momento, Sra. Anecir da Silva Sousa, não consumando o crime por razões alheias à sua vontade. Quando desta segunda conduta delituosa, o DENUNCIADO, no mesmo modus operandi, adentrou no estabelecimento comercial perguntando o valor de alguns produtos. Porém, logo em seguida, pegou no braço da vítima e puxou dizendo: “bora, é um assalto” (textuais). Logo em seguida, o agente tentou levar a vítima para o caixa da loja no intento de subtrair o dinheiro, levantando a blusa dando a entender que estaria armado, todavia, acabou saindo do local sem subtrair nada. No entanto, no dia seguinte (em 14/03/2021), uma equipe da Polícia Militar foi acionada com a informação de que um nacional embriagado estaria ocasionando tumulto no bairro do Jiquiri, apontado por populares como o autor de furtos e roubos nesta Urbe. Diligenciando ao local apontado, os policiais constataram tratar-se de SALES. Conduzido à Delegacia de Polícia, perante a Autoridade Policial, o DENUNCIADO confessou a subtração do aparelho celular realizada no dia 12/03/2021, mas negou a tentativa de roubo perpetrada no dia posterior. [...]” (SIC)

EXAME DE OFÍCIO. DA NULIDADE DO FEITO

Em suma, a defesa requereu a absolvição do apelante,
ex vi
do art. 386, inciso VII, do CPP. Postulou pela aplicação da causa de diminuição, referente a tentativa, em sua fração máxima e o reconhecimento da confissão, superando-se o óbice da súmula 231 do STJ.

Conforme esclarecido no relatório, após o retorno dos autos com parecer, constatou - se que não se encontravam nos autos
todos os depoimentos produzidos na audiência de instrução ocorrida em 21/10/2021
. Não foram localizados os arquivos correspondentes aos testemunhos de
Fabine Elen Silva Sousa, Jeferson Farias de Sousa e Patrícia da Silva Aviz
, apesar de todo o esforço empreendido pela Secretaria da Unidade de Processamento Judicial e pelo Juízo
a quo
, devido a problemas de natureza telemática.
Foi esclarecido pelo juízo que as mídias contendo as gravações teriam sido excluídas automaticamente
, após curto espaço de tempo.

Dessa forma, a ausência dos depoimentos colhidos
no julgamento e a impossibilidade de se recuperar os respectivos arquivos impede a análise da tese de insuficiência de provas para a condenação, sustentada pela defesa
, privando o recorrente do acesso ao duplo grau de jurisdição. Por este motivo, o processo deve ser anulado, a partir da audiência do dia 21/10/21, cuja mídia está ausente, reabrindo-se a instrução criminal, sob
pena

de cerceamento de defesa
.

Ora, sendo a apelação um recurso de devolutividade ampla, mostra-se inviável o julgamento sem que se tenha conhecimento total da prova e das circunstâncias em que o ato foi praticado. A respeito,
cito diversos precedentes
desta
Corte
de Justiça.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2&deg;, II E IV DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Verificado que as mídias produzidas na Sessão do Tribunal do Júri, apesar de encontrarem-se no Sistema PJe, estão sem áudio, muito embora a Ata de Sessão do Tribunal do Júri indique que a oitiva das testemunhas foi procedida por meio de gravação audiovisual. Diligência formal à Vara de origem restou infrutífera em razão das mídias estarem corrompidas. 2) Ata do Tribunal do Júri e sentença que não reproduziram os depoimentos das testemunhas colhidos nessa fase processual. Vício não sanado. Violação ao contraditório e ampla defesa. Art. 5&deg; LV da CF. Nulidade absoluta. Tais provas são substanciais para a plenitude do julgamento, notadamente porque o réu, em seu recurso, alega que a decisão do Conselho de Sentença é contrária à prova dos autos. Notório prejuízo em desfavor do réu. 4) Anulação da sentença de ofício, devendo o recorrente ser submetido a novo julgamento pelo Plenário do Tribunal do Júri, ensejando, portanto, a prejudicialidade da análise do mérito do presente recurso. (Processo n.º 0000001-94.2009.8.14.0004. Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal. Recurso: Apelação Criminal. Comarca: Almeirim/PA. Apelante: Darlison Maciel Góes. Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior)”

“APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO. PRELIMINAR MINISTERIAL. MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO CORROMPIDA. INVIABILIDADE DE RECUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DECLARADA A FIM DE QUE SEJA REALIZADA NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, BEM COMO PROFERIDA NOVA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Sem conhecer o teor dos atos produzidos na audiência de instrução e julgamento, este Tribunal não pode dar efetividade ao duplo grau de jurisdição, apreciando as razões recursais do apelante, em especial no que concerne à alegada condição de usuário do recorrente. 2. In casu, na audiência em referência, foi produzida a completude da prova oral, com a tomada dos depoimentos de testemunhas e interrogatório do apelante. Não se tem acesso, entretanto, ao conteúdo de tais declarações, seja por meio de mídia eletrônica, seja por meio de degravação. Dessa forma, não se sabe, com a certeza exigida para o julgamento do recurso em tela, as circunstâncias do ato praticado, condição indispensável para a apuração da verdade dos fatos, de modo que não resta possível o reexame da prova por esta instância revisora. 3. Reconhecida a nulidade, resta prejudicado o exame do apelo defensivo, diante da consequente repetição das provas produzidas e da nova sentença a ser proferida pelo Magistrado primevo. 4. Recurso conhecido e prejudicado, para, acolhendo a preliminar ministerial, declarar nulo o processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada em 08 de junho de 2020, inclusive, a fim de que outra seja produzida, bem como proferida nova sentença. Decisão unânime. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000042-89.2019.8.14.0043 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 13/03/2023 )”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR INEXISTÊNCIA DE MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE À PROVA ORAL COLHIDA EM PLENÁRIO DO JÚRI. INSTÂNCIA REVISORA SEM ACESSO PLENO ÀS PROVAS PRODUZIDAS. OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. JULGAMENTO ANULADO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL Belém, 16/ 08/ 2022 PREJUDICADO. Impossibilitado o acesso à prova oral colhida em Plenário do Júri, ante a inexistência de mídia audiovisual, impõe-se a anulação do julgamento , com a renovação do ato, em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição . Preliminar de nulidade da sessão de julgamento do tribunal do júri acolhida. Mérito prejudicado. (Apelação Penal, Ac. Nº 209.122, Rel. Min MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITOPENAL, Julgado em 2019-10-31, Publicado em 2019-11-01)

Não olvidamos que nenhuma nulidade pode ser declarada sem comprovação do prejuízo. Todavia, no caso vertente, o prejuízo à defesa resta evidente, uma vez que parte dos elementos de convicção produzidos em juízo não

possuem
possibilidade de

recuperação.

Nas Cortes Superiores assim já se decidiu:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE ACESSO À MÍDIA QUE CONTÉM OS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES APREENDIDOS. PROVAS USADAS NA CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. ORDEM CONCEDIDA. 1
. A realização do julgamento de recurso de apelação sem que antes se oportunize ao defensor o acesso integral ao conteúdo de mídia corrompida que contém provas usadas para condenar o réu implica cerceamento de defesa.
2. Não se ignora que o atual patrono foi constituído já depois da interposição da apelação e que o causídico que o antecedeu teve acesso - ao menos potencial - à mídia ora questionada, que na ocasião funcionava normalmente, tanto que seu conteúdo foi mencionado pelo Ministério Público nas alegações finais apresentas logo antes do réu. Também não se desconsidera que tanto nas alegações finais quanto nas razões de apelação, o advogado anterior limitou-se a argumentar que as mensagens extraídas do celular e mencionadas pelo Ministério Público eram inconclusivas e não provavam a conduta criminosa imputada ao paciente, sem questionar a autenticidade do conteúdo extraído do celular. 3. Entretanto, por conter provas essenciais dos fatos imputados ao réu, as quais, ainda que aliadas a outros elementos, foram consideradas em desfavor dele tanto na sentença quanto no acórdão da apelação, era direito da defesa acessar a integralidade dos autos (o que inclui a mídia) antes do julgamento do recurso, o que poderia influenciar na sustentação oral - por consequência, no convencimento dos julgadores - e até mesmo na eventual oposição de embargos de declaração ou de recursos aos tribunais superiores. 4. Embora a defesa original não haja questionado propriamente a autenticidade do conteúdo extraído dos celulares, desde as alegações finais sustentou que as mensagens apresentadas pela acusação eram inconclusivas e não demonstravam a responsabilidade do paciente, de modo que o acesso à integralidade dos dados contidos na mídia pode ser útil à argumentação do advogado em sustentação oral, por exemplo, para fins de eventual esclarecimento sobre o contexto e/ou o sentido das referidas mensagens. 5. Ademais, ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, os laudos periciais elaborados pela Polícia Federal não podem ser considerados "a efetiva prova", porque eles não contêm a degravação de todo o conteúdo extraído dos celulares, mas apenas o histórico de chamadas e a agenda telefônica de um dos cinco aparelhos e algumas informações técnicas sobre eles. Todos os demais dados extraídos (histórico de chamadas e agendas dos outros aparelhos, conversas por aplicativos de mensagens, áudios, fotos, etc), os quais foram usados para condenar o réu, estão unicamente na mídia que se corrompeu. Vale dizer, por ocasião do julgamento da apelação, nem mesmo os Desembargadores, tampouco a defesa, tinham como acessar tais provas, salvo por análise indireta do que fora mencionado pelo Ministério Público nas alegações finais e pelo Juízo singular na sentença.
6. Assim, o acolhimento da pretensão defensiva para anular o julgamento da apelação em relação ao paciente e determinar que as instâncias ordinárias providenciem nova cópia da mídia corrompida junto à Delegacia da Polícia Federal é medida que se impõe.
7. Por consequência, uma vez que o paciente está preso preventivamente há mais de 4 anos (desde 30/8/2018), a sentença foi proferida há mais de 3 anos (em 23/7/2019), a defesa pleiteou o acesso à mídia há mais de 2 anos (15/1/2021) e ainda será necessário tempo considerável para que se obtenha nova cópia junto à Polícia Federal e o patrono tenha prazo hábil para analisá-la antes de ser designada nova sessão de julgamento da apelação, verifica-se configurado o excesso de prazo da custódia cautelar, o que recomenda a sua substituição por medidas cautelares alternativas.
8. Ordem concedida para anular o julgamento da apelação em relação ao paciente, determinar que as instâncias ordinárias providenciem nova cópia da mídia corrompida junto à Delegacia da Polícia Federal e substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares alternativas.
(HC n. 706.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)”

Uma vez reconhecida a nulidade do feito, resta prejudicado o exame do apelo defensivo, diante da consequente repetição das
provas
produzidas e da
nova

sentença
a ser proferida pelo juízo
a quo.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial, conheço do recurso e, de ofício, declaro a nulidade do feito, a partir da audiência do dia 21/10/21,
nos termos

da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 28/11/2023