Tribunal: TJPA
Processo: 0802458-24.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6062 - 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSCRIÇÃO DA EMPRESA EM ATIVO NÃO REGULAR CARACTERIZA UMA COAÇÃO AO PAGAMENTO DO TRIBUTO - A EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO ICMS - INCONSTITUCIONAL - SÚMULA DE Nº 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MEIO DE COERÇÃO INDIRETO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802458-24.2022.8.14.0000

AUTORIDADE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: NUNES ALVES COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSCRIÇÃO DA EMPRESA EM ATIVO NÃO REGULAR CARACTERIZA UMA COAÇÃO AO PAGAMENTO DO TRIBUTO - A EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO ICMS - INCONSTITUCIONAL - SÚMULA DE Nº 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MEIO DE COERÇÃO INDIRETO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

com pedido de efeito suspensivo
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Auxiliar da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital (ID. 44144675), nos autos do Mandado de Segurança com pedido de tutela de urgência (proc. nº. 0865587-07.2021.8.14.0301), impetrado em face do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA DA AGÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ (SEFA-PA), autoridade vinculada aos quadros do ESTADO DO PARÁ.

A agravada afirma que é empresa atuante no comercio varejista de combustíveis para veículos automotores. Relata que, após consulta de obrigações fiscais no site da SEFA, encontrou apenas pendências de obrigação principal, as quais seriam três AINFs (nº 52019510000007-0, nº 3 2021570393400-7 e nº 52019510000023-1.)

Assim, informa que se encontra
em situação de ativo não regular, não podendo efetuar compras para comercialização, restringindo o exercício da atividade econômica da impetrante
.

Dessa forma, em decorrência da situação da empresa, esta foi inserida no regime de antecipação de ICMS por força do art. 2º, inciso III, da Instrução Normativa nº. 13/05 e art. 108, inciso VII, alínea "e", do RICMS/PA.

Nessa seara, a imperante/agravado requereu medida liminar para que a autoridade coatora/agravante fique vedada de restringir a emissão de notas ficais e também de exigir recolhimento antecipado de ICMS.

Diante disso, alegou o agravado no 1º grau de jurisdição, que a
inscrição da empresa em ativo não regular seria uma coação ao pagamento do tributo
, sendo uma sanção política. Aduziu que a exigência de antecipação do pagamento do ICMS seria inconstitucional, visto que não há previsão expressa em Lei.

Concomitante a isso, a parte agravada relatou que o regime de antecipação tributária implica em bitributação, visto que a operação da empresa estaria sujeita à modalidade de substituição para frente, sendo dever do remetente o recolhimento da tributação de todas as etapas da cadeia produtiva.

Diante desses argumentos o magistrado
a quo
deferiu a liminar pleiteada nos seguintes termos:

“(...) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA,
inaudita altera pars
, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR, até o julgamento de mérito, que a autoridade coatora SE
ABSTENHA de realizar qualquer ato tendente a exigir a Antecipação Especial do ICMS, com base no art. 2º, inciso III, da Instrução Normativa nº 13/05 e art. 108, inciso VII, alínea "e", do RICMS/PA, garantindo à Impetrante a obtenção de certidões positivas com efeitos de negativa e a sua não inserção em cadastros de inadimplentes (CADIN, Lista de Devedores da PGFN, etc.) e/ou protesto, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, em especial a apreensão de mercadorias e proibição de emissão de Notas Fiscais (...)”.

O Estado, ora agravante em suas razões recursais sustenta que a antecipação do recolhimento do tributo já possui autorização nova e expressa pela Lei Ordinária Estadual nº 5530/89 e pelo Regulamento do ICMS, em especial, diante da redação dada ao art. 2º da Lei nº 5530/89, pela Lei nº 9.389/2021.

Aduz que a antecipação do recolhimento do ICMS é obrigatória, de modo que, uma vez presentes os requisitos estabelecidos na legislação para que o contribuinte seja enquadrado na situação de ativo não regular, a autoridade fiscal não somente pode, mas sobretudo deve, assim classificá-lo, não havendo qualquer margem de discricionariedade em sua ação.

Afirma que encontra-se afastada a tese fixada pelo STF, no Tema 456 (A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.), pois o Estado do Pará possui, desde o ano passado, lei específica permitindo a antecipação do ICMS.

Finaliza informando que a empresa agravada deixou de recolher o devido ICMS-DIFAL incidente nas aquisições interestaduais de bens destinados à comercialização, operações sujeitas a regime de antecipação especial do imposto, na forma do que dispõe a lei estadual supra transcrita.

Ao final pugnou que o presente recurso seja recebido no efeito suspensivo, assim como seja, ao final, dado total provimento a este, para reformar, definitivamente, a decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém -PA.

Proferi decisão interlocutória indeferindo a concessão do efeito suspensivo, conforme Id. 8842581.

A parte agravada apresentou contrarrazões recursais, conforme Id. 9225679.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal restam devidamente preenchidos, visto que o agravante possui legitimação e interesse para recorrer; o recurso é adequado para atacar a decisão judicial ora analisada, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, e inexistem fatos que impeçam ou extingam o poder de recorrer.

Por sua vez, os requisitos extrínsecos também se encontram presentes, senão vejamos: o agravante recorreu tempestivamente (vide o PJE); observou as regularidades formais preceituadas no artigo 1.010, do CPC, e é isento da obrigação do recolhimento de preparo por força do art. 1007, § 1º do CPC.

Assim, merece ser CONHECIDO o recurso

II – MÉRITO

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

Não assiste razão aos argumentos da parte agravante. Explico.

In casu, ao exigir o pagamento do ICMS antecipado mediante restrição do exercício da atividade econômica e risco de apreensão de mercadorias devido a situação cadastral da empresa agravada de ativo não regular, o Estado do Pará está claramente inviabilizando o exercício da atividade comercial da empresa recorrida, com o intuito de obrigar ao pagamento dos créditos tributários.

Isto porque, eventual inadimplência fiscal que gerou o cadastro no quadro de “ativo não regular” deve ser resolvida no âmbito adequado, de execução fiscal, tendo em vista que o Poder Público possui meios adequados para realizar a cobrança devida. A exigência de ICMS antecipadamente limita o livre exercício da atividade econômica, desigualando a impetrante em relação às concorrentes e agravando sua falta de fôlego financeiro para adimplir seus débitos.

Nesse sentido, destaco que tem prevalecido o entendimento no sentido que a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em afronta aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio, o que não tem sido admissível pelo ordenamento jurídico pátrio.

A jurisprudência pátria tem decidido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS.
IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. AGRAVO IMPROVIDO
. I 
Impor ao contribuinte inadimplente a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes
. II  Agravo regimental improvido. (STF - RE: 525802 SE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/05/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2013 PUBLIC 22-05-2013).”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO COM A FAZENDA A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O TRIBUTO ANTECIPADAMENTE
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 784651, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 01/08/2012, publicado em DJe-155 DIVULG 07/08/2012 PUBLIC 08/08/2012)”

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO.CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO -ICMS - REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE TRIBUTO, SOB PENA DE APREENSÃO DE MERCADORIA -FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA DE DÉBITO FISCAL. IMPEDIMENTO. AINDA MAIS, QUE O APELADO ESTAVA SOB A ÉGIDE DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL, QUANDO DA IMPOSIÇÃO DO REGIME ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF E Nº 31 TJCE.  O REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO DO ICMS, NOS TERMOS IMPOSTOS VIOLA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE TRABALHO, ARTS. 5º, XIII E 170, § ÚNICO, CF/88, PORQUE IMPÕE RESTRIÇÕES E LIMITAÇÕES À ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE, ADEMAIS, PRESUPOE SANÇÃO POLÍTICA. PRECEDENTES DO STJ, STF E TJCE. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I-
O recolhimento antecipado do ICMS, através da aplicação do "Regime Especial de Fiscalização e Controle", principalmente nos termos impostos, uma vez que o contribuinte estava, sob a égide de decisão judicial favorável, para retirar tal imposição, cerceia a liberdade do exercício da atividade econômica e constitui, via de consequência, procedimento coercitivo para o recebimento de tributo, vedado pelo ordenamento jurídico, haja vista a existência de meio idôneo para a cobrança.
II- A orientação do egrégio STF, manifestada nas Súmulas 70, 323 e 547, é no sentido de repelir formas oblíquas de cobrança de débitos fiscais que constituam ofensa à garantia constitucional do livre exercício de trabalho, ofício, profissão e de qualquer atividade econômica, tendo em vista o fato de o Fisco possuir meio próprio para cobrança de seus créditos, qual seja, a execução fiscal. III - Aquela colenda corte superior em várias oportunidades, tem se manifestado contrariamente ao regime especial de recolhimento do imposto e ao regime especial de fiscalização, mesmo quando instituído por Lei, porque tais regimes implicam sanção política não autorizada pelas normas constitucionais que asseguram a liberdade de trabalho e o livre exercício de qualquer atividade econômica. IV - É cediço na Jurisprudência que, dispondo o Fisco de procedimento legal para a execução de seus créditos, deve eximir-se de adotar medidas restritivas, especialmente providências coativas que, com violação à liberdade de trabalho (arts. 5º, XIII, e 170, § único, CF/88), dificultem ou impeçam o desempenho da atividade do contribuinte V - Com efeito, a instituição de regime especial de fiscalização e controle, que obriga antecipar o pagamento do tributo, sob o prisma constitucional, somente se justifica em situações excepcionalíssimas, para contribuintes que incidam na prática reiterada de descumprimento das obrigações tributárias, comprovada mediante processo, sob o caminho do contraditório, pleno e amplo, PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ. VI- Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são as partes as pessoas acima elencadas, ACORDÃO os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça/CE, em julgamento de turma, por unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário, mas para votar pelo seu desprovimento, nos termos do voto do eminente relator. Fortaleza, 26 de agosto de 2015 Desembargador Francisco Sales Neto Presidente do Órgão Julgador-Relator Procurador (a) de Justiça

(TJ-CE - APL: 00894027220088060001 CE 0089402-72.2008.8.06.0001, Relator: FRANCISCO SALES NETO, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/08/2015).”

Ademais, este Tribunal de Justiça já teve oportunidade de tratar da questão conforme o seguinte acordão, abaixo transcrito:

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA
. EMPRESA SITUAÇÃO ATIVO NÃO REGULAR PERANTE O FISCO ESTADUAL. DECRETO ESTADUAL. ANTECIPAÇÃO DO ICMS. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. RISCO DE DANO
. REQUISITO PARA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. NÃO COMPROVADO.MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. 1-
Segundo entendimento do STF obrigar o contribuinte inadimplente a recolher antecipadamente o ICMS, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio
; 2-Os argumentos lançados nas razões recursais não demonstraram a necessidade da concessão do efeito suspensivo para evitar possível futura ineficácia. Ausência de risco de dano. Manutenção do decisum; 3-Recurso conhecido e desprovido. (2017.05266124-29, 184.403, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-12-04, Publicado em 2017-12-14)”.

É cediço que a Administração Pública, por meio do seu poder de polícia, limita os interesses individuais em prol do interesse público, conforme dispõe o artigo 78 do Código Tributário Nacional, sendo uma de suas características a autoexecutoriedade, na qual a Administração, agindo por meios diretos de coação, pode realizar a apreensão de mercadorias.

De outro modo, cumpre destacar que a Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito confisco, conforme art. 150, inciso IV:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Não obstante, tal tema não merece maiores discussões, haja vista que o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento, por meio da
Súmula 323: ''É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos''.

Uma vez autuada a empresa, cabe ao Estado prosseguir na cobrança por meio da via adequada, ou seja, com a inscrição do débito tributário em dívida ativa, para posterior execução fiscal, em conformidade com a Lei nº 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.

Portanto, a restrição a atividade da empresa agravada, de modo a constrangê-la obliquamente a efetuar o pagamento das obrigações principais pendentes a meu ver configura como meio coercitivo para pagamento de tributos, viola o princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica, previsto nos artigos 5º, inciso XIII, e 173, parágrafo único, da Constituição Federal, acarretando prejuízo a atividade empresarial da impetrante, ante a possibilidade de possíveis danos comerciais.

Logo, o Estado do Pará ante a falta de recolhimento de imposto, cometeu ato manifestamente vedado em nosso ordenamento jurídico, haja vista que o Fisco Estadual se vale de meios lícitos, administrativos e judiciais para a devida cobrança fiscal.

Nesse sentido é o entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO E RETENÇÃO DE MERCADORIA. MEIO COERCITIVO ILEGAL. SENTENÇA MANTIDA. O Estado dispõe de mecanismo capaz de efetivar a cobrança de tributos, sendo ilegal e inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de débitos fiscais. Precedentes. Súmula de nº 323 do Supremo Tribunal Federal. Reexame necessário conhecido e sentença confirmada e mantida em sua totalidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o reexame necessário e manter a sentença de 1º grau, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator (11204988, 11204988, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-09-19, Publicado em 2022-09-26)”.

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS POR DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323, DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. Recurso conhecido, mas desprovido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora (10850677, 10850677, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-08-22, Publicado em 2022-08-30).

Ante o exposto,
conheço
do agravo de instrumento e no mérito,
nego-lhe provimento
, para que o Estado do Pará
SE ABSTENHA de realizar qualquer ato tendente a exigir a Antecipação Especial do ICMS, com base no art. 2º, inciso III, da Instrução Normativa nº 13/05 e art. 108, inciso VII, alínea "e", do RICMS/PA, garantindo ao agravado a obtenção de certidões positivas com efeitos de negativa e a sua não inserção em cadastros de inadimplentes (CADIN, Lista de Devedores da PGFN, etc.) e/ou protesto, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, em especial a apreensão de mercadorias e proibição de emissão de Notas Fiscais.

É o voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 27/03/2023