Tribunal: TJPA
Processo: 0092130-56.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
PROCESSO Nº. 0092130-56.2016.8.14.0301. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. APELADO: GLEYDISON MARQUES DOS SANTOS. RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA E SOCIAL- PABSS. NÃO CABIMENTO. ART. 149, § 1o, da CF. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. ADI/TJPA Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. EFEITOS EX NUNC SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do relatório e voto que passam a integrar o presente acórdão. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exmo. Desembargador Jose Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0092130-56.2016.8.14.0301

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: GLEYDISON MARQUES DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº.
0092130-56.2016.8.14.0301
.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

APELADO:
GLEYDISON MARQUES DOS SANTOS.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA E SOCIAL- PABSS. NÃO CABIMENTO. ART. 149, § 1o, da CF. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. ADI/TJPA Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. EFEITOS
EX NUNC
SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do relatório e voto que passam a integrar o presente acórdão.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exmo. Desembargador
Jose Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº.
0092130-56.2016.8.14.0301
.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

APELADO:
GLEYDISON MARQUES DOS SANTOS.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM
contra sentença prolatada pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
GLEYDISON MARQUESDOS SANTOS.

Consta dos autos que o apelado é servidor público municipal efetivo da FUNDAÇÃO CENTRO DE REFERÊNCIA EM EDUCAÇÃO AMBIENTAL – ESCOLA BOSQUE PROFESSOR EIDORFE MOREIRA- FUNBOSQUE, e vem sofrendo desconto compulsório e mensal de 6% do valor da sua remuneração, por meio de contribuição obrigatória para o PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE E SOCIAL (IPAMB-PABSS/SAÚDE), conforme consta no comprovante de rendimento (ID 12437869), mesmo não solicitado adesão ao desconto.

Aduz o apelado que o art. 46 da Lei nº 7.984/1999, usada pelo apelante para justificar a obrigatoriedade do custeio da assistência à saúde, afronta o §1º do art. 149, da Constituição Federal, de maneira que o preceito constitucional autoriza o Município a cobrar, de forma obrigatória, apenas a contribuição social para o custeio de previdência social de seus servidores.

Assim, por sofrer prejuízos em seus vencimentos, o apelado impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, requerendo, liminarmente, que fosse suspenso o desconto compulsório relativo ao Plano de Assistência à Saúde e Social. E no mérito, a confirmação da liminar com a declaração de inconstitucionalidade material do art. 46 da Lei Municipal nº 7.984/99.

O pedido de Liminar foi deferido. ID 12437872

O Presidente do Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém prestou informações. ID 12437874

O Ministério Público se manifestou pela concessão da segurança. ID 12437877.

O Juiz de primeiro grau proferiu sentença julgando procedente o pleito e concedendo a segurança em favor do impetrante, nos seguintes termos:

“Diante das razões expostas, CONCEDO A SEGURANÇA, determinando, a contar da data do ajuizamento do presente mandamus, a suspensão dos descontos compulsórios efetuados pela impetrada e realizados em folha de pagamento do Impetrante, relativos ao custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde Social – PABSS, incidente à base de 6% (seis por cento) sobre seu vencimento/remuneração, mantendo in totum os termos da liminar anteriormente deferida.

Sem custas, em função da gratuidade deferida e da isenção legal de que goza a Fazenda Pública, e sem condenação em honorários, conforme enunciados das súmulas nº512, do STF, e 105, do STJ, e ainda conforme o art.25, da Lei 12.016/09.”

O apelante interpôs recurso de apelação, aduzindo a impossibilidade de devolução dos valores de contribuição ao PABSS, pois durante os anos de contribuição do apelado, os serviços oferecidos pelo plano de saúde estavam à disposição do apelado para seu uso.

Alega também que a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.984/1999 fosse apenas após o julgamento da ADI nº 0004529-08.2017.814.0000 em 21/11/2018 e, também, que seus efeitos patrimoniais se dão a partir da publicação do julgamento da ADI.

Ao final, requereu a reforma da r. sentença, com a consequente improcedência dos pedidos formulados na inicial, de modo que os efeitos pecuniários do mandado de segurança alcancem apenas o período posterior a 21/11/2018, em tudo observadas as cautelas legais.

A parte apelada não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação. ID 12437891

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento do Recurso de Apelação e parcial provimento, manifestando-se pela reforma da sentença. ID 12503632

É o Relatório.

VOTO

PROCESSO Nº.
0092130-56.2016.8.14.0301
.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

APELADO:
GLEYDISON MARQUES DOS SANTOS.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO

Cinge-se análise da questão se acertada ou não a sentença que jugou procedente a suspensão dos descontos efetuados compulsoriamente pelo IPAMB na folha de pagamento para o plano de saúde IPAMB/PABSS.

No caso em apreço, observo que o apelado comprova o desconto efetuado, compulsoriamente, em seu contracheque a título de PABSS, conforme se constata ao ID. 12437869.

Quanto a afirmação em sede de apelação sobre a impossibilidade de devolução dos valores de contribuição ao PABSS, devido a disponibilidade dos serviços de saúde ofertado pelo IPAMB ao servidor, é vedado; uma vez que o fato do apelado ter ou não usufruído do serviço, não retira a natureza indevida da exação cobrada, pois a cobrança indevida do tributo é o pressuposto para a repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I, do CTN, tal como ocorre no caso em análise.

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional.2. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.106/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 14.04.2010 e no RE 573.540/MG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.04.2010 (DJe 11/06/2010), concluiu pela natureza tributária da contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais instituída pelo artigo 85 da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, declarando, ademais, a sua inconstitucionalidade. 3.
O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo
. (REsp 1.167.786/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010) 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.186.727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010; REsp 1.059.771/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 19/06/2009. 5. Inexiste ofensa do art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 1194981/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010).”

Quanto a legalidade da contribuição compulsória para o custeio de assistência à saúde, é vedado tal entendimento diante do ordenamento jurídico e da jurisprudência pátria, pelos fundamentos expostos a seguir

Segundo prescreve o art. 46 da Lei Municipal de Belém n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999:

Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.

Como se observa, a Contribuição Social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipais fora instituída de forma compulsória através de uma lei municipal nº7.984, fato este que não se harmoniza com o postulado constitucional previsto no art.149 da Constituição Federal Brasileira, que prevê:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

De acordo com o artigo 149, caput da CF/88, é de competência exclusiva da União criar tributo destinado à saúde. O parágrafo único, do mesmo dispositivo, prevê o compartilhamento dessa competência, com os demais entes federativos, somente no que toca à previdência e assistência social.

Portanto, é ilegítimo, do ponto de vista constitucional, a instituição de contribuição social para o custeio da saúde dos servidores pelo Município de Belém, na forma do estabelecido no art. 46, da Lei Municipal n° 7.984/99, por afronta direta ao § 1o, do art. 149, da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal já havia decidido quanto ao custeio da assistência à saúde é inconstitucional através do julgamento da ADI 3.106/MG, julgada em 14.04.2010.

“EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II -O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149- A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição.
IV – Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.
(RE 573540, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184)”

Logo, o argumento firmado pelo apelante quanto a constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.984/1999 até o julgamento da ADI Nº 0004529-08.2017.814.0000, em 21/11/2018, é invalidado, visto que não encontra parâmetro no texto constitucional, já que somente a previdência e a assistência social foram contempladas no parágrafo único do art. 149 da CF/88.

Ocorre que nesta Corte, a Lei Municipal nº 7.984/99, foi objeto de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 0004529-08.2017.8.14.0000, que julgada em 21/11/2018, resultou na declaração de inconstitucionalidade da expressão “caráter obrigatório” contida no art. 46. Contudo, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorre a partir da publicação do respectivo acórdão (efeito ex nunc)

“ADI. CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM. IPAMB. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO CARÁTER OBRIGATÓRIO. ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. AFRONTA AO ART. 218 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.

1. Dispõe a Constituição Federal (art. 194) e a Constituição Estadual (art. 261), que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

2. No que se refere à saúde, trata-se de um direito de todos, independentemente de contribuição, conforme disposição dos artigos 196 a 200 da CF/88 e arts. 263 a 270 da CE/89.

3. O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias

4. Seguindo o mesmo entendimento, mostra-se inconstitucional a exigência obrigatória da contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores públicos do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218 da CE/1989.

5. A instituição compulsória da contribuição em questão, dá nítidos contornos tributários à exação, o que mais uma vez a torna inconstitucional, já que não cabe aos Estados-Membros e aos Municípios a criação de tributos, matéria esta exclusiva à União Federal.

6. Certa é a declaração de inconstitucionalidade da expressão caráter obrigatório, hipótese amplamente permitida por nosso ordenamento em razão do princípio da parcelaridade, o qual permite expurgar do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, §2º da CF).

7. Trata-se, de interpretação conforme com redução de texto, nos mesmos termos em que o STF vem decidindo.

8. Deste modo, seguindo a manifestação da douta Procuradoria-Geral do Ministério Público, DECLARO INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO CARÁTER OBRIGATÓRIO contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém.

9. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999,
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão deste Plenário
(ADI. Processo nº 0004529-08.2017.8.14.0000. TJ/PA. Tribunal Pleno. Relatora: Desa. Diracy Nunes Alves. Julgado: 21/11/2018. Publicado: 03/12/2018).”

Diante da declarada inconstitucionalidade do desconto compulsório em consonância com entendimento do STF e do STJ, verifica-se que a sentença foi proferida de forma correta e válida. Entretanto, a produção de seus efeitos deverá observar a modulação estabelecida pelo TJ/PA no julgamento da ADI nº 0004529-08.2017.8.14.0000.

Portanto, em parte a sentença impugnada deve ser reformada, a fim de se adequar à decisão proferida nos autos do Processo nº0004529-08.2017.8.14.0000 para que os efeitos patrimoniais em razão da cobrança indevida sejam aplicados apenas a partir da publicação da decisão da ADI (21/11/2018)

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, e dou-lhe PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença prolatada apenas com relação data início da restituição referente a cobrança indevida, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto

Publique-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 31/07/2023