Tribunal: TJPA
Processo: 0024491-75.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. REVISTA REALIZADA PELOS AGENTES POLICIAIS REALIZADA DE FORMA ILÍCITA. REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. DESPROVIMENTO. COMPENSAÇÃO DA CAUSA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A CAUSA AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. POSSIBILIDADE. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS – TEMA 585 DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do processo: não cabe a anulação da revista policial realizada no recorrente, uma vez que a polícia estava em policiamento ostensivo preventivo através de ações e operações que buscam evitar a ocorrência de crimes; 2. A polícia pode proceder a busca pessoal quando houve fundada suspeita de que o indivíduo oculte objeto ilícito. 3. O recorrente foi encontrado portando 22 porções de substância entorpecente conhecida como cocaína; 4. Pratica o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 aquele que porta consigo 22 (vinte e duas) porções de substancia entorpecente denominada cocaína, quantidades e acondicionamentos estes incompatíveis a figura do simples usuário; 5. Deve-se proceder à compensação entre a causa atenuante da confissão e a causa agravante da reincidência, sendo este o posicionamento jurispudencial atualizado segundo o Tema 585 da Terceira Seção do C.STJ firmado com a sistemática do julgamento de recursos especiais repetitivos; 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na ______ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _______ e _______ do mês de _________________ de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de __________________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0024491-75.2017.8.14.0401

APELANTE: ALEXANDRE OLIVEIRA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. REVISTA REALIZADA PELOS AGENTES POLICIAIS REALIZADA DE FORMA ILÍCITA. REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. DESPROVIMENTO. COMPENSAÇÃO DA CAUSA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A CAUSA AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. POSSIBILIDADE. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS – TEMA 585 DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade do processo: não cabe a anulação da revista policial realizada no recorrente, uma vez que a polícia estava em
policiamento ostensivo preventivo através de ações e operações que buscam evitar a ocorrência de crimes;

2.

A polícia pode proceder a busca pessoal quando houve fundada suspeita de que o indivíduo oculte objeto ilícito.

3.

O recorrente foi encontrado portando 22 porções de substância entorpecente conhecida como cocaína;

4.

Pratica o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 aquele que porta consigo 22 (vinte e duas) porções de substancia entorpecente denominada cocaína, quantidades e acondicionamentos estes incompatíveis a figura do simples usuário;

5.

Deve-se proceder à compensação entre a causa atenuante da confissão e a causa agravante da reincidência, sendo este o posicionamento jurispudencial atualizado segundo o Tema 585 da Terceira Seção do C.STJ firmado com a sistemática do julgamento de recursos especiais repetitivos;

6.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na ______ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _______ e _______ do mês de _________________ de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de __________________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0024491-75.2017.8.14.0401

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

4.ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: ALEXANDRE OLIVEIRA DA COSTA

REINALDO MARTINS JR - DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

ALEXANDRE OLIVEIRA DA COSTA
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, em regime inicialmente semiaberto.

Narra a exordial que no dia 29/09/2017, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, após ter sido flagrado portando 22 (vinte e duas) embalagens contendo substância semelhante à droga conhecida popularmente como “cocaína”.

Os policiais declararam que realizavam uma operação denominada de “ônibus seguro” quando, por volta das 10h, abordaram um ônibus de passeios da linha Guajará Ver-o-Peso e iniciaram uma revista.

Os agentes públicos se depararam com o recorrido, que esboçou nervosismo com a presença dos policiais no local. Diante disso, resolveram proceder revista, sendo encontrado no cós de sua bermuda, a quantidade de entorpecentes e a quantia de R$ 67,00 (sessenta e sete reais) e um aparelho celular.

Ao ser questionado pelos policiais, o apelante confessou que o material encontrado seria para comercialização e informou, por meio de uma foto, quem lhe repassou a droga, entretanto, a polícia não conseguiu identificá-lo.

A autoria foi provada pela confissão do recorrente e pelos depoimentos das testemunhas. A materialidade foi provada pelo Auto de Apreensão e Apresentação a Laudo Toxicológico de Constatação e Laudo Toxicológico Definitivo.

Sobreveio sentença condenatória (ID 12122401 – Pág.276-278), contra a qual o Réu apelou (ID 12122418 – Pág.304-318), onde pugna, preliminarmente:

(i)

Pela declaração de ilicitude da prova material colhida com a consequente absolvição do apelado, pois desobedeceu ao art. 240, do CPP; e no mérito:

(ii)

Desclassificado o crime para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06;

(iii)

Compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência;

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e provimento parcial do apelo (ID 12122434 – Pág.322-325).

O D. Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação (ID 13354753 – Pág.331-339).

É o relatório.

À douta revisão.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO:

Requer a defesa a declaração da nulidade do processo judicial com o argumento de que a abordagem policial foi realizada sem motivo algum esclarecido na acusação.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a polícia militar tem como uma de suas missões o policiamento ostensivo preventivo através de ações e operações que buscam evitar a ocorrência de crimes.

A abordagem policial pode se desenvolver de três diferentes maneiras: (i) abordagem pessoal sob fiscalização de polícia; (ii) abordagem a pessoa em atitude sob fundada suspeita, e; (iii) abordagem de pessoa infratora da lei.

Não dá para querer limitar todas as ações policiais em mínimo detalhes sob pena de tornar inócua a sua própria atuação. Do contrário, nenhuma barreira de fiscalização seria considerada legal.

O recorrente agiu de forma suspeita e sua revista demonstrou que trazia consigo 22 (vinte e duas) petecas de substância entorpecente conhecida como cocaína, conforme comprovou o Laudo Toxicológico Definitivo juntado aos autos.

Constata-se, da simples leitura da inicial acusatória, que estão descritos os fatos típicos imputados ao recorrente, os indícios de autoria e materialidade, requisitos suficientes que deram suporte à denúncia e consequente sentença condenatória, não havendo como proceder o argumento de inexistência de justa causa para a persecução penal.

Ademais, o recorrente não desconstituiu a credibilidade das provas apresentadas pelo órgão acusador durante toda a instrução processual. Haja vista que não houve demonstração de algum tipo de interesse por parte dos policiais que tornasse inidôneo os seus depoimentos em juízo além de desconsiderar o Laudo Toxicológico Definitivo juntado que atesta a existência de substância entorpecente.

Não há que se falar em nulidade da abordagem policial, uma vez que ocorreu por fundada suspeita, dada a atitude do recorrente ter ficado nervoso e tentado empreender fuga do local com a chegada da guarnição que fazia ronda ostensiva no veículo, tendo sido encontrado 22 petecas de entorpecentes com o apelante. Neste sentido, a jurisprudência:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA." AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. A teor do art,
244
do
CPP
, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido.”

(
HC 614.339/SP
, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021)

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE. 1. Nos termos dos artigos
240
,
§ 2º
, e
244
, ambos do
Código de Processo Penal
, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.

2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos
policiais
que realizavam a
abordagem
, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior.

3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. [...]

4. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 5/3/2020)

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

DO MÉRITO

1.

DA DESCLASSIFIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA.

Pugna a defesa do recorrente pela desclassificação para uso de entorpecente, pois a droga encontrada era única e exclusivamente para seu consumo pessoal.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, demonstrando as circunstâncias que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em 22 (vinte e duas) porções de substância entorpecente conhecida como “cocaína”. Assim, a materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de substância entorpecente (ID 12122198 - Pág.108).

Quanto à autoria delitiva, os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram o acusado com a droga. Assim, ainda que a defesa tente fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de
policiais

militares,
quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro
depoimento
testemunhal.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva do apelante.

2.

DOSIMETRIA DA PENA: COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CAUSA ATENUANTE A A CAUSA AGRAVANTE DA PENA.

Nota-se que o cerne recursal se restringe a falha na individualização da sanção, especificamente no que se refere a análise da terceira fase da dosimetria, na qual o magistrado sentenciante, não compensou a causa atenuante com a causa agravante.

Adianto que o recurso comporta provimento.

Pel
o que se observa da sentença, as considerações feitas pelo magistrado de primeiro grau na primeira fase da aplicação do sistema trifásico são irretocáveis.

Já na segunda fase, entendo que reparos devam ser promovidos, pois de início o julgador levou em conta a reincidência para aumentar a pena, desconsiderando a confissão do Recorrido.

Tal procedimento destoa do posicionamento jurisprudencial dominante, uma vez que em 2013, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 585), a Terceira Seção do C. STJ estabeleceu a tese de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação
da
atenuante da confissão
espontânea
com a agravante da reincidência
(REsp 1.341.370). O texto da tese foi vazado nestes termos:

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.”

Assim, considerando o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, além de não se tratar de caso de multirreincidência (certidão de Id. 1212208 - Pág.144), de ofício promovo a compensação mencionada no parágrafo anterior e fixo a
sanção intermediária
em 5
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Não há causas de aumento e diminuição da pena, tornando a pena definitiva e final em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, modificando a sentença apenas para redimensionar a pena-base
.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 25/09/2023