Tribunal: TJPA
Processo: 0053885-88.2015.8.14.0081
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7703 - Pagamento
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR MUNICIPAL. PEDIDO DE HORAS-EXTRAS E SEUS REFLEXOS, SOBRE AVISO, FERIADOS E DESCANSO REMUNERADO. NÃO COMPROVADOS. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. JÁ ADIMPLIDO. GOZO DE 90 DIAS DE LICENÇA-PRÊMIO. NÃO SOLICITADO ADMINISTRATIVAMENTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO – COVEIRO. ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 40%. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E JUROS DE MORA CONFORME ÍNDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM REEXAME. 1 – Cinge-se a análise da questão em verificar se acertada ou não a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, reconhecendo seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde 01.06.2006, no percentual de 45% (quarenta e cinco por cento). No entanto, negou provimento aos pedidos referentes a horas extras, adicional de tempo de serviço, concessão de licença prêmio e indenização de verbas referentes ao descanso semanal remunerado. 2 – Apelante é servidor público do município de Bujaru, portanto está vinculado ao regime jurídico estatutário. Neste caso, regido pela Lei Municipal nº 330/1992, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do referido município. 3 – A documentação trazida aos autos revela que não se desincumbiu de provar o alegado em relação às horas extras realizadas, nos termos do art. 373, I do CPC. O mesmo vale em relação a pretensão do Apelante quanto ao descanso semanal remunerado, onde alega trabalho de sobreaviso em finais de semana e feriados, mas não os evidencia. Ademais, a reivindicação está fundada na CLT e o autor é servidor público, vinculado a regime próprio que não traz previsão legal para a pretensão do Recorrente. 4 - No que se refere ao adicional de tempo de serviço, a documentação juntada pelo próprio autor demonstra de forma cabal que eles vinham sendo pagos desde o segundo semestre de 2011, quando o servidor completou seu primeiro quinquênio. Não há que se falar na supressão deste direito por 48 meses. 5 – No caso em tela, o Município Apelado nunca negou a pretensão do Apelante quanto ao gozo de licença prêmio, posto que ela nunca foi demandada. Não há, portanto, ato do município cuja legalidade deva ser apreciada. Existe procedimento administrativo próprio para a concessão da licença-prêmio, que deve ser seguido pelo servidor. 6 – O dano moral indenizável é aquele que causa abalo à honra, imagem, à intimidade ou aos direitos da personalidade (art. 20, do CCB) do ofendido, trazendo-lhe transtornos de ordem psicológica e que afetam diretamente sua dignidade. Do que se extrai dos autos, não se percebe constrangimento capaz de justificar a condenação em reparação pecuniária compensatória por danos morais de forma cumulada com os danos materiais reconhecidos. 7 – Com relação ao adicional de insalubridade, a decisão do Juízo de origem mostra-se irrepreensível ao determinar o pagamento do adicional, em grau máximo, ao servidor que exerce a função de coveiro, eis que em sintonia com o entendimento jurisprudencial pátrio. Entretanto, a sentença, equivocadamente, atribui o percentual de 45% (quarenta e cinco por cento), quando o correto, conforme o art. 68 da Lei nº 330/1192 é de 40% (quarenta por cento). 8 – Há incorreção da sentença quanto o dies a quo do pagamento das parcelas retroativas, posto que ignora a prescrição quinquenal. Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 9 – A sentença deve ser reformada para determinar que o montante deve ser corrigido pelo IPCA-E e os juros moratórios devem incidir com base no índice oficial da caderneta de poupança, nos termos do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ. 10 – Recurso de Apelação conhecido e improvido. Sentença modificada em reexame necessário. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO e em sede de REEXAME NECESSÁRIO REFORMAR A SENTENÇA nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0053885-88.2015.8.14.0081

APELANTE: OSMAR DOS ANJOS CENA

APELADO: MUNICIPIO DE BUJARU

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR MUNICIPAL. PEDIDO DE HORAS-EXTRAS E SEUS REFLEXOS, SOBRE AVISO, FERIADOS E DESCANSO REMUNERADO. NÃO COMPROVADOS. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. JÁ ADIMPLIDO. GOZO DE 90 DIAS DE LICENÇA-PRÊMIO. NÃO SOLICITADO ADMINISTRATIVAMENTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO – COVEIRO. ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 40%. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E JUROS DE MORA CONFORME ÍNDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM REEXAME.

1 –
Cinge-se a análise da questão em verificar se acertada ou não a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, reconhecendo seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde 01.06.2006, no percentual de 45% (quarenta e cinco por cento). No entanto, negou provimento aos pedidos referentes a horas extras, adicional de tempo de serviço, concessão de licença prêmio e indenização de verbas referentes ao descanso semanal remunerado.

2 –
Apelante é servidor público do município de Bujaru, portanto está vinculado ao regime jurídico estatutário. Neste caso, regido pela Lei Municipal nº 330/1992, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do referido município.

3 –
A documentação trazida aos autos revela que não se desincumbiu de provar o alegado em relação às horas extras realizadas, nos termos do art. 373, I do CPC. O mesmo vale em relação a pretensão do Apelante quanto ao descanso semanal remunerado, onde alega trabalho de sobreaviso em finais de semana e feriados, mas não os evidencia. Ademais, a reivindicação está fundada na CLT e o autor é servidor público, vinculado a regime próprio que não traz previsão legal para a pretensão do Recorrente.

4 -
No que se refere ao adicional de tempo de serviço, a documentação juntada pelo próprio autor demonstra de forma cabal que eles vinham sendo pagos desde o segundo semestre de 2011, quando o servidor completou seu primeiro quinquênio. Não há que se falar na supressão deste direito por 48 meses.

5 –
No caso em tela, o Município Apelado nunca negou a pretensão do Apelante quanto ao gozo de licença prêmio, posto que ela nunca foi demandada. Não há, portanto, ato do município cuja legalidade deva ser apreciada. Existe procedimento administrativo próprio para a concessão da licença-prêmio, que deve ser seguido pelo servidor.

6 –
O
dano

moral
indenizável é aquele que causa abalo à honra, imagem, à intimidade ou aos direitos da personalidade (art.
20
, do
CCB
) do ofendido, trazendo-lhe transtornos de ordem psicológica e que afetam diretamente sua dignidade
. Do que se extrai dos autos, não se percebe constrangimento
capaz de justificar a condenação em reparação pecuniária compensatória por danos morais de forma cumulada com os danos materiais reconhecidos
.

7 –
Com relação ao adicional de insalubridade, a decisão do Juízo de origem mostra-se irrepreensível ao determinar o pagamento do adicional, em grau máximo, ao servidor que exerce a função de coveiro, eis que em sintonia com o entendimento jurisprudencial pátrio. Entretanto, a sentença, equivocadamente, atribui o percentual de 45% (quarenta e cinco por cento), quando o correto, conforme o art. 68 da Lei nº 330/1192 é de 40% (quarenta por cento).

8 –
Há incorreção da sentença quanto o
dies a quo
do pagamento das parcelas retroativas, posto que ignora a prescrição quinquenal.
Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a
prescrição

quinquenal
prevista no art.
1º
do Decreto
20.910
/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

9 –
A
sentença deve ser reformada para determinar que o montante deve ser corrigido pelo IPCA-E e os juros moratórios devem incidir com base no índice oficial da caderneta de poupança, nos termos do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ.

10 –
Recurso de Apelação conhecido e improvido. Sentença modificada em reexame necessário.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
e em sede de
REEXAME NECESSÁRIO

REFORMAR A SENTENÇA
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível, interposta por Osmar dos Anjos Cena, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Bujaru, nos autos da Ação de Cobrança c/c Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais, proposta em face do Município de Bujaru.

Em sua peça Inicial (ID 7412890 e ID 7412891), o Autor, ora Apelante, informou que é servidor público concursado do Município de Bujaru, onde foi admitido em 01/06/2006, para exercer a função de coveiro. Narrou, em síntese, que em decorrência da função que exercia, laborava além dos horários normais e, em finais de semana e feriados, em regime de sobreaviso, de sorte que teria direito ao pagamento das horas-extras correspondentes. Alega também que não lhe foram pagos 48 meses referentes ao quinquênio de Adicional de Tempo de Serviço.

Além disso, pleiteia concessão de 90 dias de licença prêmio, bem como o pagamento de indenização de verbas correspondentes ao descanso remunerado semanal, previsto na CLT, adicional de insalubridade e condenação do município em danos morais no valor de R$ 78.800,00 (setenta e oito mil e oitocentos reais).

Por essas razões, pugnou pela concessão das verbas acima referidas em caráter liminar e, no mérito a confirmação da condenação do município ao pagamento de todas as verbas indicadas e do dano moral alegado. Ademais, requereu exibição de documentos.

Por sua vez, o Município Requerido apresentou Contestação (ID 7412895), sustentando que o Autor, por ser servidor público, está adstrito ao regime jurídico estatutário e não o regime Celetista, portanto não faz jus as verbas que pleiteia com base na CLT. Em relação ao Adicional por tempo de serviço e o tempo de labor peculiar, alegou que já são pagos corretamente. Aduz também que nunca negou ao servidor concessão de gozo ou conversão em indenização pecuniária da licença prêmio, pois tal pedido nunca foi feito administrativamente.

Em audiência (ID 7412899), as partes concordaram com o julgamento antecipado da lide.

O município apresentou alegações finais (ID 7412901).

Após regular processamento do feito, o Juízo
A Quo
proferiu a Sentença ID 7412902, cuja parte dispositiva é a que segue:

“Por todo o exposto, com fundamento art. 7º, XXIII, da CF/88 e Art. 65 do Estatuto do Servidor Público Municipal de Bujarú/Pa, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para CONDENAR o Município de BUJARU/PA, a pagar ao autor OSMAR DOS ANJOS CENA, desde 01.06.2006, o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, no percentual de até 45% incidente sobre seus vencimentos, valor a ser obtido mediante simples cálculo aritmético.

O montante deve ser corrigido pelo INPC, desde os respectivos vencimentos (contracheque) e mais juros de 1% ao mês desde a citação.

Sem custas e, honorários, em 10% sobre o valor da causa devidamente corrigido.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.”

Inconformado, o Autor interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 7412903), aduzindo a desnecessidade de prévio pedido administrativo para que a licença prêmio seja gozada. Reiterou os argumentos trazidos na exordial quanto à necessidade de condenação por danos morais. Pugnou pela reforma da sentença para o pagamento de todas as verbas requeridas na peça Inicial.

Instado a se manifestar, o Ministério Público deixou de opinar, em atenção à Recomendação nº 34, do CNMP.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a análise da questão em verificar se acertada ou não a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, reconhecendo seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade desde 01.06.2006, no percentual de 45% (quarenta e cinco por cento). No entanto, negou provimento aos pedidos referentes a horas extras, adicional de tempo de serviço, concessão de licença prêmio e indenização de verbas referentes ao descanso semanal remunerado.

Pois bem, o Apelante é servidor público do município de Bujaru, portanto está vinculado ao regime jurídico estatutário. Neste caso, regido pela Lei Municipal nº 330/1992, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do referido município.

O art. 70 da Lei nº 330/1992 prevê a gratificação por serviço extraordinário:

Art. 70 – O serviço extraordinário será remunerado como acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

No entanto, ainda que haja previsão legal para o pagamento desta gratificação, sua concessão depende de ato expresso dos titulares dos órgãos municipais, ou seja, deve ser autorizada, conforme entendimento do art. 72 da mesma Lei:

Art. 72 – A concessão da gratificação por serviço extraordinário dependerá, em cada caso, de ato expresso dos titulares dos órgãos municipais, no qual serão obrigatoriamente fixados o período e o serviço a ser prestado.

O Recorrente alega que laborava 22,5 horas extras por semana, bem como sobreaviso de três dias por mês. No entanto, compulsando os autos, verifica-se que não se desincumbiu de provar o alegado, nos termos do art. 373, I do CPC.

Os contracheques juntados pelo Autor, ora apelante, indicam que ele recebia valores de horas extras, o que faz supor que eram autorizadas. Não obstante isso, impossível determinar se os montantes recebidos correspondem às horas efetivamente trabalhadas, uma vez que nada há nos autos que as comprovem.

O mesmo vale em relação a pretensão do Apelante quanto ao descanso semanal remunerado, onde alega trabalho de sobreaviso em finais de semana e feriados, mas não os evidencia. Ademais, a reivindicação está fundada na CLT e o autor é servidor público, vinculado a regime próprio que não traz previsão legal para a pretensão do Recorrente.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE ITUVERAVA SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CLT E DO ESTATUTO DOS SERVIDORES FEDERAIS. REGIMES INFUNGÍVEIS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. 1. Não são aplicáveis as disposições veiculadas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, os precedentes da Justiça do Trabalho e os preceitos legais relacionados aos servidores públicos federais aos servidores estatutários do Município de Ituverava, porque o município adotou um regime jurídico próprio para regular as relações funcionais e trabalhistas constituídas entre si e o servidor público, com regras próprias, razão pela qual a invocação de disposições da CLT e do Estatuto dos Servidores Federais deve ser restrita para os casos de inexistência de previsão expressa no marco legal municipal. A aplicação da CLT e do Estatuto dos Servidores Públicos Federais aos servidores públicos estatutários estaduais e municipais deve ser restrita para os casos de omissão dos estatutos próprios. 2. Não há como acolher o pedido de exclusão do "adicional noturno", "indenização de intervalo de almoço" e "adicional de insalubridade" da base de cálculo da hora-estra, com base no artigo 50 da Lei federal nº 8.112/1990, porque a Lei municipal nº 2.813/1992, que instituiu o regime jurídico dos funcionários públicos municipais, tem regra expressa a respeito disso, não se aplicando, por óbvio, previsão do estatuto dos servidores federais. A base de cálculo da hora-extra é definida pelo artigo 37 da citada lei municipal, que manda contar todas as vantagens pecuniárias, incorporadas ou não. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

(TJ-SP - RI: 10025428520208260288 SP 1002542-85.2020.8.26.0288, Relator: Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva, Data de Julgamento: 23/11/2021, Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 23/11/2021)

EMENTA: RECURSO INOMINADO – JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA –SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0004783-54.2019.8.16.0129 - Paranaguá - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS MARCO VINICIUS SCHIEBEL - J. 06.12.2021)

(TJ-PR - RI: 00047835420198160129 Paranaguá 0004783-54.2019.8.16.0129 (Acórdão), Relator: Marco Vinicius Schiebel, Data de Julgamento: 06/12/2021, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 07/12/2021)

Desse modo, reputo correta a sentença do juízo primevo em negar provimento ao pleito do Autor quanto às
horas extras e seus reflexos
e quanto o
descanso remunerado
, devendo, nestes pontos, ser mantida.

No que se refere ao adicional de tempo de serviço, a documentação juntada pelo próprio autor demonstra de forma cabal que eles vinham sendo pagos desde de 2011, quando o servidor completou seu primeiro quinquênio. Não há que se falar na supressão deste direito por 48 meses.

Assim, a decisão do Juízo
A Quo
também se mostra acertada em negar provimento ao pedido relacionado ao pagamento de 48 meses de
adicional de tempo de serviço
, devendo ser mantida quanto a isso.

Em relação ao gozo da licença prêmio, de início é preciso delimitar que o pedido realizado é para a concessão do gozo efetivo dos 90 da licença prêmio e não para conversão da vantagem em pecúnia. O Apelante aduz que não é necessário pedido administrativo prévio para a concessão da licença prêmio, no entanto, equivoca-se em sua argumentação.

Tratando-se de servidor ativo, como é o caso, o gozo da licença-prêmio depende de pedido prévio e da anuência por parte do órgão a que o servidor estiver vinculado, até mesmo porque a lei estabelece os requisitos para sua fruição, que precisam ser verificados, bem como deve avaliada a conveniência para a administração em relação ao momento de sua concessão.

Não é razoável supor que um servidor público possa, ao seu alvedrio, decidir se afastar do trabalho e simplesmente fazê-lo, sem nenhum aviso ou ato formal de concordância de seus gestores.

Não cabe, ao apreço do judiciário, imiscuir-se no mérito de deliberações
interna corporis
dos órgãos do executivo, sob pena de incidir em indevida interferência na autonomia e independências constitucionalmente asseguradas àquele Poder. No entanto, não está afastado ao judiciário, por óbvio, o controle de legalidade dos atos praticados.

No caso em tela, o Município Apelado nunca negou a pretensão do Apelante quanto ao gozo de licença prêmio, posto que ela nunca foi demandada. Não há, portanto, ato do município cuja legalidade deva ser apreciada. Existe procedimento administrativo próprio para a concessão da licença-prêmio, que deve ser seguido pelo servidor.

Entendo, portanto, acertada a sentença ao negar provimento ao pedido referente à
licença prêmio
, devendo, neste aspecto, ser mantida.

Com relação ao dano moral, não o vislumbro.

O
dano

moral
indenizável é aquele que causa abalo à honra, imagem, à intimidade ou aos direitos da personalidade (art.
20
, do
CCB
) do ofendido, trazendo-lhe transtornos de ordem psicológica e que afetam diretamente sua dignidade
. Do que se extrai dos autos, não se percebe constrangimento
capaz de justificar a condenação em reparação pecuniária compensatória por danos morais de forma cumulada com os danos materiais reconhecidos

Nesse sentido:

DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CABIMENTO. O dano moral é o que reflete no aspecto interno do ser humano, lesa valores e ideias e causa dor psicológica. Incide sobre bens de ordem não material, tendo como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à autoestima, à reputação, ao nome profissional, à boa fama, ao conceito social, entre outros. Embora se reconheça a existência de transtornos e contratempos na vida do trabalhador que não obteve o pagamento de verba trabalhista durante a vigência do contrato de trabalho, tal situação, por si só, não configura danos morais.
Na realidade, o não pagamento do adicional de insalubridade consiste em ofensa de natureza patrimonial que poderia ter sido discutida em Juízo durante o período contratual, o que não ocorreu
. Recurso da reclamante não provido neste ponto.

(TRT-2 10006963820195020045 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 06/07/2021) (grifo nosso)

DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. O dano moral está vinculado à honra do indivíduo, não atinge seu patrimônio em si, mas sua dignidade, reputação, integridade física e estética, resultante de fatos que podem ocasionar considerável sofrimento de natureza física ou moral, e não de qualquer dissabor enfrentado pelo trabalhador. Para a sua caracterização, deve estar provado que o ato ilícito ensejou graves transtornos ao indivíduo, causando-lhe sofrimento considerável que afete o seu patrimônio moral ou psicológico, sob pena de tornar o instituto algo despropositado e banal (artigos 186, 187 e 927 do Código Civil).
O reconhecimento do direito do Empregado à percepção do adicional de insalubridade não caracteriza, por si só, danos morais, mormente quando a inicial se limita a alegar, genericamente, a violação da dignidade do trabalhador. O descumprimento dessa obrigação implica, no caso, apenas o dever de pagamento do adicional de insalubridade
. Recurso Ordinário do Autor improvido.

(TRT-23 - ROT: 00001865220215230121 MT, Relator: ADENIR ALVES DA SILVA CARRUESCO, 1ª Turma, Data de Publicação: 11/02/2022) (grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE VARRE-SAI. PROGRESSÃO FUNCIONAL. TRIÊNIO. REFLEXOS SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DANOS MORAIS. PAGAMENTO DE PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. Comprovado nos autos que o Município Réu já realizou o devido enquadramento da Autora na carreira e já concedeu o percentual correto dos triênios, porém a destempo. Enquadramento que ocorreu a destempo, sendo devidos os valores retroativos, desde a data em que a Autora fez jus, observada a prescrição quinquenal, com valor a ser apurado em liquidação de sentença. Autora que faz jus ao pagamento das diferenças do valor do adicional de insalubridade, em decorrência do enquadramento ter ocorrido a destempo. Adicional de insalubridade tem como base o valor do vencimento. Artigo 69 da Lei Municipal nº 035/93
. Não caracterizado dano moral. Ausência de ofensa a direito da personalidade da Autora
. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.

(TJ-RJ - REMESSA NECESSARIA: 00014928720188190035, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 22/03/2022, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/03/2022) (grifo nosso)

Por fim, com relação ao adicional de insalubridade, a decisão do Juízo de origem mostra-se irrepreensível ao determinar o pagamento do adicional, em grau máximo, ao servidor que exerce a função de coveiro, eis que em sintonia com o entendimento jurisprudencial pátrio:

SERVIDOR PÚBLICO. Coveiro. Município de Cerquilho. Pretensão ao recebimento de adicional de insalubridade, 1/3 de seu salário-base por acúmulo de função e indenização por dano material e moral. Atividades exercidas que geram direito apenas à percepção do adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), conforme arts. 1º e 2º, da Lei Complementar Municipal nº 12/1993, e conclusão de prova pericial. Diferenças devidas a partir da formalização do laudo pericial comprobatório. Tese fixada pelo STJ, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413. Juros e correção monetária segundo as teses subjacentes ao Tema 810, observada eventual modulação. Sentença de parcial procedência mantida. Recursos não providos.

(TJ-SP - APL: 00038289320148260137 SP 0003828-93.2014.8.26.0137, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 01/02/2019, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/02/2019)

APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE TUPÃ FUNÇÃO DE COVEIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CRITÉRIO DE CÁLCULO PRETENSÃO PELA INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO EM GRAU MÁXIMO PROCEDÊNCIA. Servidor que desempenha função de coveiro, sem a utilização de equipamentos de Proteção Individual de trabalho, estando sujeito a contaminação por agentes biológicos no ato da exumação e preparação de corpos. Laudo Pericial favorável ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. Decisão mantida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 00036195520098260637 SP 0003619-55.2009.8.26.0637, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 22/05/2012, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/06/2012)

Entretanto, percebe-se erro material em relação ao percentual aplicado. A sentença, equivocadamente, atribui o percentual de 45% (quarenta e cinco por cento), quando o correto, conforme o art. 68 da Lei nº 330/1192 é de 40% (quarenta por cento).

Além disso, há incorreção quanto o
dies a quo
do pagamento das parcelas retroativas, posto que ignora a prescrição quinquenal.
Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a
prescrição

quinquenal
prevista no art.
1º
do Decreto
20.910
/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Servidor Público no cargo de Auxiliar de serviços gerais, cujo direito ao adicional de insalubridade no grau máximo (40%) foi reconhecido pela Administração. Pretensão pelo recebimento das diferenças pretéritas, referentes ao interregno entre o início da atividade e a inclusão do adicional. Possibilidade. Laudo pericial de natureza declaratória que avalia condições preexistentes. Direito de perceber o pagamento retroativo da verba no período compreendido entre abril/2012 e agosto/2019, ressalvada a prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora da caderneta de poupança. Sentença de procedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10003234120228260414 SP 1000323-41.2022.8.26.0414, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 20/06/2022, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. VERBA DEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As atividades então exercidas pelo apelante, a despeito de nomeado para exercer a função comissionada de chefe de setor de máquinas leves e pesadas , eram muito assemelhadas àquelas exercidas pelo mecânico e, também, pelo operador de máquinas leves e pesadas, os quais, conforme documentos anexados, faziam jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento). 2. De mais a mais, o laudo pericial atestou que o apelante, no período em que laborou junto ao apelado, esteve exposto de maneira habitual e contínua à agente químico hidrocarboneto, fazendo jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. 3. Deste modo, deve ser reconhecido não só que o apelante exercia tarefas praticamente idênticas àquelas dos ocupantes dos cargos de artífice em mecânica e de operador de máquinas leves e pesadas, função diversa para o qual havia sido inicialmente contratado, como também que fazia jus ao adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento). 4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 5. Recurso parcialmente provido.

(TJ-ES - AC: 00032846320138080001, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021)

Dessa forma, a diretiva reexaminada deve ser reformada para aplicar o percentual correto do adicional de insalubridade e levar em conta a prescrição quinquenal em relação ao pagamento das parcelas retroativas.

Em relação à aplicação da correção monetária e juros moratórios, a sentença também necessita de ajuste.

No tocante à atualização monetária da condenação, adoto o entendimento de acordo com os julgamentos, proferidos pelo STF nas ADIs nº 4357 e nº 4425, que declararam parcialmente inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mantendo, no entanto, os efeitos modulados em decisão datada de 25/03/15, de modo que, acerca dos critérios de atualização ali disciplinados, ficou mantida a aplicação do Índice Oficial de Remuneração Básica da Caderneta de Poupança até o advento da lei nº 11.960/09 e, a partir dessa data, deveria ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e), observado as seguintes regras:

“Quanto à
incidência de correção monetária
:
a)
no período anterior a 30/06/2009 - data da alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/09, o INPC (porque previsto no texto original);
b)
na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09;
c)
após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O
dies a quo
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga
.

Quanto à
incidência de juros de mora
:
a)
no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.;
b)
de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e
c)
após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97). Tais parcelas deverão incidir a partir da citação válida do apelante, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73”.

Entretanto, no tocante ao consectário legal da correção monetária, destaco que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810 – Repercussão Geral), em sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina
.

(
RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX
, Tribunal Pleno, julgado em
20/09/2017
, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

O STJ, por sua vez, em julgamento do
REsp 1.495.146-MG
, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 22/02/2018
(recurso repetitivo), que resultou no
Tema 905 do STJ
,
definiu os seguintes parâmetros para as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos
:
(a) até julho/2001
:
juros de mora
de 1% ao mês (capitalização simples);
correção monetária
de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
(b) agosto/2001 a junho/2009
: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009
: juros de mora segundo o índice de remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

Portanto, em julgamento de recursos especiais submetidos
ao regime dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública deve se basear em índices capazes de refletir a inflação ocorrida no período – e não mais na remuneração das cadernetas de poupança, cuja aplicação foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar inconstitucional essa previsão do artigo 1º-F da
Lei 9.494/97
(com redação dada pela Lei 11.960/09).

A Primeira Seção do STJ fixou uma série de teses relacionadas à correção monetária e à aplicação dos juros nas condenações contra a Fazenda após a decisão do STF, segundo o relator, ministro Mauro Campbell Marques, não seria possível adotar de forma apriorística um índice para a correção monetária, pois ele não iria refletir adequadamente a inflação e poderia não preservar o valor do crédito, com risco para o patrimônio do cidadão que é credor da Fazenda Pública.

No que se refere à TR, na linha do entendimento adotado pelo STF, quando do julgamento do TEMA 810 do STF, atualmente com efeitos suspensos para se defina questão atinente à modulação dos efeitos da decisão prolata pela Suprema Corte, o STJ entendeu que a referida taxa é inconstitucional não devendo ser utilizada para nenhuma condenação envolvendo a Fazenda Pública, haja vista que não preserva o patrimônio do credor da Fazenda Pública, violando o direito de propriedade (artigo 5°, XXII, CF/88).

É o que se verifica da tese fixada pelo Tribunal quando decidiu que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (com redação dada pela Lei nº 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (STJ. 1ª Seção. Resp 1.495.146-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018).

No caso concreto,
tratando-se de condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos
, conforme entendimento firmado pelo STJ, reitero que devem ser aplicado os seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E (Precedentes REsp 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146).

No que se refere ao Juros de mora fixados no Julgamento do Tema 905, o STJ fixou o entendimento no sentido de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (com redação dada pela Lei nº 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à fazenda pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária, o que não é caso dos autos.

No cálculo da
correção monetária
, o
dies a quo
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto que os
juros de mora
, deverão incidir a partir da citação válida.

No sentido do explanado, cito os precedentes seguintes, oriundos deste TJ/PA:

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. NOVO JULGAMENTO. ART. 1030, II DO CPC/2015.AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. PERCEPÇÃO DE VERBAS DE FGTS POR OCASIÃO DO DISTRATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. MANUTENÇÃO. ADEQUAÇÃO APENAS QUANTO A CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1- A questão posta nos autos envolve a discussão acerca dos efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX da Constituição da República, eis que o autor fora designado, de modo precário, para o exercício do cargo público de motorista da Secretaria Executiva de Estado de Saúde Pública, ali permanecendo desde de 1992 até a sua dispensa em 2006; 2- A sentença julgou em parte procedente o pedido, determinando ao réu o pagamento das verbas fundiárias, acrescido de juros e correção monetária, limitado a prescrição quinquenal; 3- O acórdão nº. 171.592 (fls.251-254 v.) integrativo do acórdão nº.179.845 (fls.264-265v.), julgou desprovido o apelo interposto pelo Estado do Pará e em Reexame necessário reformou em parte a sentença apenas no tocante aos honorários advocatícios e consectários legais; 4- O Presidente deste E. Tribunal com fulcro no art.1030, II do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à Turma para aplicação sistemática dos Temas 608, 810 do STF e o Tema 905 do STJ no que concerne a prescrição e consectários legais, por entender que os acórdãos nº. 171.592 e nº. 179.845 estão dissonantes em relação a esses tópicos; 5- De acordo com o art. 1.030, II, do CPC, se o acórdão recorrido divergir do entendimento proferido pelas Cortes Superiores, em regime de repercussão geral ou recursos repetitivos, o processo deve ser encaminhado ao órgão julgador para realização de juízo de retratação; 6- In casu, quanto a aplicação do prazo quinquenal não há adequação a ser realizada, no julgado, em comento, já que a sentença determinou a sua incidência, a qual foi mantida; 7-
Os consectários devem seguir a sorte do julgado, proferido pelo REsp 1.495.146-MG do STJ (Tema 905): (a) até julho/2011: juros de mora de 1% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; 8- No cálculo da correção monetária, o dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto que os juros de mora, deverão incidir a partir da citação válida
; 9- Reforma parcial do Acórdão nº.171.592, integrativo do Acórdão nº.179.845, apenas no que se refere aos consectários legais, nos termos da fundamentação

(2018.02973897-40, 193.864,
Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-31)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO RELATIVA À CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ÍNDICES DA CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADOS NO JULGADO EMBARGADO ESTÃO EM CONSONÂNCIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03228639-77, 194.150,
Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-13)”

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ESCLARECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Insta salientar que a omissão que viabiliza a análise do mérito dos Embargos de Declaração há de se estabelecer entre os fundamentos da Decisão Embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado. 2.
No caso em questão deve ser esclarecido a aplicação dos juros de mora e correção monetária, tratando-se de condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, conforme entendimento firmado pelo STJ, deve ser aplicado os seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E (Precedentes REsp 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146).
3. O Juros de mora contados a partir da citação válida. 4. Embargos de declaração conhecido e providos à unanimidade.

(2018.03213255-57, 194.100, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10) (
grifei
)

In Casu
, a ação foi interposta em 01/09/2015, sendo este o marco inicial para o pagamento das parcelas retroativas, levando-se em conta a prescrição quinquenal. Assim, verifica-se que a sentença deve ser reformada neste quesito apenas para determinar que o montante deve ser corrigido pelo IPCA-E e os juros moratórios devem incidir com base no índice oficial da caderneta de poupança, nos termos do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo sr. Osmar dos Anjos Cena, e em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, reformo a sentença de 1º grau para condenar o Município de Bujaru a pagar ao sr. Osmar Dos Anjos Cena o adicional de insalubridade, no percentual de
40% (quarenta por cento)
,
respeitada a prescrição quinquenal, devendo o montante ser corrigido pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo o índice oficial da caderneta de poupança
,

mantendo-a inalterada em relação aos demais termos, nos moldes e limites da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 06/09/2023