Tribunal: TJPA
Processo: 0093519-13.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS SEM MUDANÇA DE TITULARIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA COM RELAÇÃO A ATOS FUTUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE AUFERIR PROVIMENTO GENÉRICO, DE NATUREZA DECLARATÓRIA E ABSTRATA PARA ALCANÇAR SITUAÇÕES FUTURAS E INDETERMINADAS. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. ACOLHIMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO ÀS NOTAS FISCAIS ACOSTADAS AOS AUTOS. COBRANÇA INDEVIDA DO IMPOSTO (INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133/SP/TEMA 259. ARE 1.255.885-MS/TEMA 1099). AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE. 1. Insurgência contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela agravante, mantendo a sentença que indeferiu a petição inicial da Ação Mandamental, declarando extinto o processo sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita. 2. No caso concreto, com relação às notas fiscais acostadas aos autos, a agravante demonstrou que se trata de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885-MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, ainda que se trate de operação interestadual. 3. Por outro lado, no que concerne ao pedido relacionado a atos futuros, a segurança deve ser denegada, vez que a impetrante não especifica a operação que pretende acobertar com a decisão, não dirigindo a ação a um ato específico, mas sim a atos que podem eventualmente vir a ser praticados pela autoridade impetrada, sem qualquer precisão de data, conteúdo ou qualquer especificação de sua ocorrência. 4. Na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode pretender auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações futuras e indeterminadas. (Precedentes do STJ). 5. O Instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não a ato futuro e incerto, como pretende a agravante. O simples receio de ser compelido a recolher o tributo que seria indevido não é suficiente para viabilizar a concessão da segurança preventiva. 6. Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar o impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas aos autos, diante da existência de real ameaça ao direito do impetrante por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora, consubstanciados nos referidos documentos. 7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, nos termos da fundamentação, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0093519-13.2015.8.14.0301

APELANTE: TELEFONICA BRASIL

APELADO: ESTADO DO PARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS SEM MUDANÇA DE TITULARIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA COM RELAÇÃO A ATOS FUTUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE AUFERIR PROVIMENTO GENÉRICO, DE NATUREZA DECLARATÓRIA E ABSTRATA PARA ALCANÇAR SITUAÇÕES FUTURAS E INDETERMINADAS. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. ACOLHIMENTO SOMENTE EM RELAÇÃO ÀS NOTAS FISCAIS ACOSTADAS AOS AUTOS. COBRANÇA INDEVIDA DO IMPOSTO (INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133/SP/TEMA 259. ARE 1.255.885-MS/TEMA 1099).
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO.
POR UNANIMIDADE.

1. Insurgência contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela agravante, mantendo a sentença que indeferiu a petição inicial da Ação Mandamental, declarando extinto o processo sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita.

2. No caso concreto, com relação às notas fiscais acostadas aos autos, a agravante demonstrou que se trata de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885-MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, ainda que se trate de operação interestadual.

3. Por outro lado, no que concerne ao pedido relacionado a atos futuros, a segurança deve ser denegada, vez que a impetrante não especifica a operação que pretende acobertar com a decisão, não dirigindo a ação a um ato específico, mas sim a atos que podem eventualmente vir a ser praticados pela autoridade impetrada, sem qualquer precisão de data, conteúdo ou qualquer especificação de sua ocorrência.

4. Na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode pretender auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações futuras e indeterminadas. (Precedentes do STJ).

5.
O Instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não a ato futuro e incerto, como pretende a agravante. O
simples receio de ser compelido a recolher o tributo que seria indevido não é suficiente
para viabilizar a concessão da segurança preventiva.

6. Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para
determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar o impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas aos autos,
diante da existência de real ameaça ao direito do impetrante por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora, consubstanciados nos referidos documentos.

7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIAMENTE PROVIDO.
POR UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, nos termos da fundamentação, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO, interposto por
TELEFONICA BRASIL
contra ESTADO DO PARÁ,
diante de decisão monocrática proferida por esta Relatora, cujo teor negou provimento ao recurso de Apelação Cível
, interposto pelo agravante, mantendo a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo (processo nº 0093519-13.2015.8.14.0301-PJE), que indeferiu a inicial
.

A decisão recorrida foi proferida com o seguinte dispositivo:

(...) Ante o exposto, nos termos do art. 932, VIII, do CPC/15 e art.133, XI, d do RITJPA, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Apelo, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos, conforme fundamentação. P.R.I. (...)

Em razões recursais, a agravante aduz que ingressou com o Mandado de Segurança Preventivo objetivando que as autoridades coatoras se abstenham, pessoalmente ou por seus subordinados, de autuar, inscrever em dívida ativa, executar e realizar quaisquer atos de exigência em razão do não pagamento do ICMS sobre transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo, e de quaisquer outros bens e mercadorias entre estabelecimentos próprios, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado do Pará, ou deste para outros Estados da Federação.

Sustenta que não incide ICMS na transferência de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, conforme tese definida pelo STF em repercussão geral (Tema 1099). Ressalta que a Corte Suprema julgou improcedente a Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Kandir.

Assevera a necessidade de obtenção da segurança a fim de evitar futuras autuações pelo não pagamento de ICMS sobre transferências de bens do ativo imobilizado entre seus estabelecimentos próprios, haja vista que a prática de tal ato pela Fiscalização paraense é provável e iminente, tendo em vista que o simples fato de a legislação estadual prever a cobrança de imposto ilegal caracteriza justo e fundado receio capaz de autorizar a concessão da segurança pela via mandamental.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente Agravo Interno, para que seja reformada a decisão, sendo concedida a segurança vindicada a fim de determinar às autoridades que se abstenham de autuar e executar o impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre as referidas operações.

Em contrarrazões, o Estado do Pará requereu o não provimento do recurso (Id. 7665609).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a decisão monocrática
que manteve o indeferimento da inicial da Ação Mandamental, por inadequação da via eleita.

No caso concreto, com relação às notas fiscais acostadas aos autos (
Id 6178667
), a agravante demonstrou que se trata de transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885-MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, ainda que se trate de operação interestadual. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) Grifo nosso

Deste modo, deve ser concedida, em parte, a segurança, para que seja determinado o cancelamento de todas as exigências fiscais de ICMS decorrentes das Notas Fiscais relacionadas à
Id 6178667, diante da existência de real ameaça ao direito do impetrante por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora consubstanciados nos referidos documentos.

Por outro lado, no que concerne ao pedido relacionado a atos futuros, a segurança deve ser denegada, vez que a impetrante
não especifica a operação que pretende acobertar com a decisão, não dirigindo a ação a um ato específico.

Nesse contexto, importa ressaltar que o instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não para garantir salvo conduto para situações futuras, incertas e indeterminadas, sem qualquer precisão de data, conteúdo ou qualquer especificação de sua ocorrência.

Para viabilizar a concessão da segurança preventiva, não basta o
simples receio por parte do impetrante de ser compelido a recolher o tributo que seria indevido,
sendo necessário que se demonstre a existência de real
ameaça ao direito por meio
de atos concretos ou preparatórios praticados pela autoridade coatora, o que restou comprovado apenas quanto às operações relacionadas aos documentos acostadas ao processo (Notas Fiscais de Id. 6178667).

Neste sentido, corrobora-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO. FATOS FUTUROS E NÃO DETERMINÁVEIS. INADMISSIBILIDADE. I -
O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. (Precedentes).
II - Não se restou demonstrado o justo receio que viesse legitimar a impetração do writ, não sendo vislumbrando a concretude, nem mesmo a probabilidade, dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao direito ou ao bem jurídico tutelado. Recurso desprovido. (STJ - RMS: 55589 PR 2017/0271757-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2018). Grifo nosso

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de aproveitar os créditos relativos à entrada de insumos utilizados na produção de álcool etílico anidro carburante, para fins de apuração do ICMS normal, bem assim a compensação dos valores já aproveitados, mas que foram estornados após orientação da autoridade fazendária, que deu nova interpretação à Instrução Normativa 493/2001 GSF. 2. A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea c, III, do art. 105 da Constituição Federal. 3. A indicada afronta aos arts. 267, 282, IV, e 286 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 4
. O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros. Precedentes: AgRg
no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2012, e REsp 1.064.434/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1594374 GO 2016/0080130-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2017). Grifo nosso

Como se vê, na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações futuras da mesma espécie.

Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para
determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar o impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas aos autos (Id 6178667).

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 06 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023