Tribunal: TJPA
Processo: 0601626-52.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EMBARGOS A EXECUÇÃO. OPERAÇÕES DE DESCONTOS INCONDICIONADOS. SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE QUE O BENEFÍCIO ALCANÇOU O CONSUMIDOR FINAL.VALORES QUE DEVEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECONHECIDO APENAS O PEDIDO SUBSIDIÁRIO.REDUÇÃO DA MULTA FISCAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença e sentença integrativa que, nos autos dos embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente os presentes embargos com fulcro no art.487, I do CPC; 2- O recente entendimento da Corte Superior é no sentido de que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas sob o regime de substituição tributária, desde que reste comprovado que o referido benefício alcançou o consumidor final; 3- A apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito alegado, máxime as mercadorias constantes das notas fiscais não foram remetidas ao consumidor final, mas sim a empresa jurídica, para posterior venda; 4- A sentença acolheu o pedido subsidiário, pressupondo a rejeição do pedido principal, o que impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca; 5- Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária, realizada na forma presencial no dia 02/10/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0601626-52.2016.8.14.0301

APELANTE: AMBEV S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EMBARGOS A EXECUÇÃO. OPERAÇÕES DE DESCONTOS INCONDICIONADOS. SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE QUE O BENEFÍCIO ALCANÇOU O CONSUMIDOR FINAL.VALORES QUE DEVEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECONHECIDO APENAS O PEDIDO SUBSIDIÁRIO.REDUÇÃO DA MULTA FISCAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1-

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença e sentença integrativa que, nos autos dos embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente os presentes embargos com fulcro no art.487, I do CPC;

2- O recente entendimento da Corte Superior é no sentido de que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas sob o regime de substituição tributária, desde que reste comprovado que o referido benefício alcançou o consumidor final;

3- A apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito alegado, máxime as mercadorias constantes das notas fiscais não foram remetidas ao consumidor final, mas sim a empresa jurídica, para posterior venda;

4- A sentença acolheu o pedido subsidiário, pressupondo a rejeição do pedido principal, o que impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca;

5- Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária, realizada na forma presencial no dia 02/10/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
recurso de

apelação
(Id. 14842496)

interposto por AMBEV S/A

contra
sentença
(Id. 14842484) e
sentença integrativa
(Id. 14842494) proferida pelo Juízo da 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL que, nos autos dos embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente os presentes embargos com fulcro no art.487, I do CPC.

Em suas razões (Id. 14842496) a apelante narra que atua no ramo da produção e venda de bebidas (cervejas e refrigerantes), e, como tal, sujeita-se a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no regime de substituição tributária (ST) para frente. Assevera que foi ajuizada contra si, ação de Execução Fiscal de nº 0110182.03.2016.8.14.0301, com lastro na CDA de nº 2015570008285-1, originária do procedimento administrativo (auto de infração) de nº 172013510000321-0, exigindo diferenças do ICMS Substituto Tributário (ST) incidente sobre o valor dos descontos incondicionais concedidos nas operações destinadas ao Estado do Pará, no período de 2013.

Que opôs embargos à execução, os quais foram julgados parcialmente procedente.

Irresignado com a sentença guerreada interpôs recurso de apelação suscitando a
preliminar de nulidade da sentença
.

No mérito, em síntese, sustenta a ilegalidade da inclusão dos valores relativos a descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS-ST e o equívoco na compensação dos honorários sucumbenciais.

Suscita ainda a Súmula 475 do STJ que dispõe que os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS, a qual se aplica para todos os casos em que a apuração da base de cálculo do imposto ocorra a partir da operação real, como
in casu
.

Requer, a expressa manifestação sobre todos os aspectos legais invocados ao longo deste recurso, notadamente o artigo art. 8º, II c/c art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, sobre os artigos 5º, 146 e 150, III, “c” da Constituição Federal, e 82, §2º e 85, §§ 2º, 3º, art.14, art.356, II,art. 357 e art.938, §3º, do CPC/15, prequestionando a matéria para eventual e ulterior interposição de recursos excepcionais.

Ao final, postula o conhecimento e provimento do recurso de apelação para que seja parcialmente reformada a sentença, dando provimento aos Embargos à Execução para reconhecer a improcedência dos lançamentos embargados.

Tempestividade da apelação (id. 14842501).

Contrarrazões (Id. 14842504) refuta as razões recursais alegando que, ao contrário do que defende o apelante, a norma do art. 13, §1º, II, “a”, da Lei Kandir, não se aplica no caso em apreço, mas somente a do art. 8º da mesma lei, que nada dispõe sobre a exclusão dos descontos incondicionados, de modo que nas hipóteses de substituição tributária eles devem integrar a base de cálculo do ICMS, isso porque é absolutamente inviável supor que o desconto dado pelo substituto tributário, na primeira operação de venda, será repassado pelo substituído ao consumidor final.

Aduz que a Súmula nº 457 do STJ, não se aplica ao caso dos autos, já que se refere ao ICMS próprio, não se estendendo ao ICMS-ST, de modo que, os descontos incondicionais integram a base de cálculo da exação aqui tratada.

No tocante a tese de incorreta a aplicação de sucumbência recíproca diz que não merece guarida já que a apelante não comprova que o valor reduzido do lançamento representa 42% para que a condenação honorária reflita sobre esse proveito, e se assim o for, o
montante do crédito mantido
equivale a 58% (cinquenta e oito por cento), pretensão da exordial tendo a apelante, e portanto, sucumbido em maior extensão, o que pressupõe que a redistribuição pretendida no apelo acarretará agravamento da sua quota em favor do Estado.

Pugna ao final, pelo desprovimento do apelo com a manutenção da sentença.

Contrarrazões tempestivas (Id. 14842505).

Dispensada manifestação do Ministério Público, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise da matéria devolvida.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA- AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que a sentença integrativa, isto é, que analisou os embargos de declaração, opostos contra sentença que julgou em parte procedente os embargos de execução, deixou de se manifestar sobre os pontos neles suscitados, se limitando a proferir uma sentença genérica incorrendo, desta forma, em nulidade por vício de ausência de motivação, nos termos do art. 489, § 1º, IV, do CPC.

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;”

A preliminar não merece prosperar pelas razões que passo a expor.

Conforme infere-se das razões recursais, a empresa apelante aponta a presente preliminar na sentença que julgou os embargos no qual fora rejeitada por não haver os vícios apontados.

A Constituição Federal de 1988, assegura às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes, impondo, ainda, a necessidade de fundamentação de todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade (art. 5º, LV, e art. 93, IX, ambos da CF/88). Logo, as decisões devem ser devidamente motivadas, deixando claro qual seu fundamento e o que é decidido.

No caso em tela, verifica-se que ocorreu o enfretamento satisfatório das teses defensivas levantadas na sentença que julgou os embargos à execução. No entanto, a empresa apelante, opôs embargos de declaração visando a sua reforma.

Cediço que os embargos de declaração têm como função integrativa ou aclaradora, não devendo ser manejado como sucedâneo para veicular mera insatisfação com o resultado da decisão.

No caso dos autos, infere-se que o juiz “a quo”, após analisar as colocações expostas nos embargos de declaração, concluiu pela ausência dos vícios apontados, aduzindo que o aclaratórios opostos revela-se mero inconformismo da parte, cuja trecho ora transcrevo (id. 14842494 - Pág. 1).

“Pelo cumprimento das exigências formais para sua admissibilidade, recebo os embargos de declaração, todavia deixo de acolhê-los diante da constatação de inexistência da omissão, contradição e erro material alegados, uma vez que a matéria contraditória já fora decidida nesta instância, conforme decisão dos autos devendo o inconformismo ser veiculado pelo meio idôneo.

Além disso, é válido frisar que o julgador não está vinculado às teses veiculadas na pretensão deduzida, vez que prevalece o princípio do livre convencimento motivado, até porque o argumento suscitado pelo embargante é irrelevante para sustentar a tese veiculada na medida em que já houve decisão sobre o pedido.

Desta feita, não assiste, em meu entendimento, nenhuma razão ao Embargante, pois o recorrente olvida, não é demasiado lembrar, a vedação legal de alteração dos fundamentos ou do dispositivo da sentença senão para sanar erro material, obscuridade ou contradição, de forma que, não se configurando nenhuma dessas hipóteses o objeto do recurso, não há como proteger pretensão destinada ao enfrentamento de tese desprovida de fundamentos jurídicos e do devido cabimento.”

Nesse contexto, embora suscinta a sentença que julgou os embargos de declaração, a resta devidamente consignado as razões pelas quais os embargos de declaração opostos pela empresa/AMBEV não foram acolhidos.

Lado outro, observo que a empresa ora apelante não encontrou óbice na elaboração das razões lançadas no presente apelo, tanto que expôs sem qualquer dificuldade/ empecilho, os motivos e teses pelas quais busca a reforma parcial da sentença que julgou os embargos à execução.

Pelas razões acima, rejeito a presente preliminar.

PRELIMINAR – CONCESSAO DO EFEITO SUSPENSIVO

Prejudicada a análise diante da análise meritória.

MÉRITO

Antes de adentrar na análise meritória do presente apelo, entendo pertinente fazer uma breve digressão dos fatos.

O Estado do Pará ajuizou ação executiva, em 2016, em face da AMBEV com lastro na CDA nº. 2015570008285-1, referente a cobrança de ICMS, no valor de R$ 879.913,70 (oitocentos e setenta e nove mil, novecentos e treze reais e setenta centavos) (Id.3465580-Pág.2-autos da
ação executiva–proc. nº.0110182.03.2016.8.14.0301
).

Em 09/03/2016, o juiz “a quo” determinou a citação da executada para pagar a dívida ou garantir a execução (Id. 3465581 - Pág. 1- autos da ação executiva).

No dia 06/09/2016, a executada peticiona, nos autos, informando que ajuizou ação cautelar nº. 026014.05.2015.814.0301, oferecendo seguro garantia, para manejo de embargos à execução (Id. 3465583- autos da ação executiva).

O Estado do Pará aceita o seguro garantia ofertado com a condicionante de atualização do valor assegurado e acréscimo de 30% (Id. 3465588 - Pág. 2- autos da ação executiva).

Em 10/10/216, a AMBEV
opôs embargos à execução
(proc. nº.0601626.52.2016.8.14.0301), historiando que a cobrança decorre do título executivo (CDA) de nº 2015570008285-1, originado do procedimento administrativo (auto de infração) de nº 172013510000321-0, no qual se
exige o ICMS Substituto Tributário (ST) supostamente incidente sobre o valor dos descontos incondicionais concedidos nas operações da Embargante destinadas ao Estado do Pará
, no
período de agosto a dezembro de 2012,
cujo valor total é de R$ 879.913,70 (oitocentos e setenta e nove mil, novecentos e treze reais e setenta centavos).

Em síntese, arguiu a preliminar de ilegitimidade passiva e no mérito arguiu que de acordo com a legislação de regência, o mecanismo para aferição da base de cálculo do ICMS ST é o efetivo valor da operação, acrescido do instituto da Margem de Valor Agregado (MVA), e não sobre qualquer outro valor da preferência da fiscalização.

A sentença julgou
parcialmente procedente
os presentes embargos, apenas para reconhecer o efeito confiscatório da penalidade aplicada, determinando a retificação da CDA nº 2015570008285- para aplicar os parâmetros previstos no art. 78, I, “k” da lei 8.877/19, fixando a multa no valor de 80% sobre o valor do imposto. Por fim, em razão da sucumbência recíproca condenou as partes no pagamento de 50% dos honorários de seus representantes legais e custas processuais, isentando o Estado do Pará, por força de lei.

Com os embargos à execução foram juntados o auto de infração nº. 172013510000321-0 (Id. 14842403), uma planilha de resumo (id. 14842403), aviso de recebimento(id. 14842403), notas fiscais (id. 14842404 -pág.1-34), parecer técnico do Dr. Humberto Àvila (Id. 14842405), carta de citação (id. 14842406), cópia da ação executiva (id. 14842406- Pág.2), CDA nº. 2015570008285-1 (id. 14842406 - Pág. 3), despacho de citação datado de 09/03/2016 (id. 14842406 - Pág. 4), procuração (id. 14842407), cópia da ata assembleia geral extraordinária de 30/07/2013 (id. 14842407), Estatuto social (id. 14842408), cópia da ata assembleia geral extraordinária de 17/06/2013 (id. 14842408), apólice de seguro garantia no valor de R$ 1.046.667,82 (um milhão, quarenta e seis mil, seiscentos e sessenta e sete reais e oitenta e dois centavos) (id. 14842409).

Feita essa breve digressão dos fatos, passo a análise da matéria devolvida nas razões da apelação.

Infere-se, dentre a documentação acostada no processo, que a apelante atua no ramo da produção e venda de bebidas (cervejas e refrigerantes), e se sujeita a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no regime de substituição tributária (ST) para frente.

A substituição tributária é prevista no art. 150, § 7º, da Carta Maior e no artigo 6º da Lei complementar 87, de 1996 e consiste na arrecadação em que o contribuinte substituto recolhe o tributo por ele devido e antecipa o valor relativo à operação subsequente.

De acordo com
o auto de infração acostado no ID. 14842403
, infere-se que a empresa apelante foi autuada por deixar de incluir na base de cálculo do ICMS-ST, a
parcela do desconto incondicional aplicado ao valor da operação.

Destarte, a controvérsia dos autos refere-se à incidência de ICMS-ST (substituição tributária) sobre o valor dos
descontos incondicionais
concedidos nas operações da Apelante destinadas ao Estado do Pará, no período de agosto a dezembro de 2012.

Nas razões recursais a apelante defende o valor do desconto incondicionado não integra a base de cálculo do ICMS-ST, conforme dispõe o art.8º e 13 da LC 87/96 (Lei Kandir) e os arts.26, I e art.37, III do RICMS/PA, bem como a matéria resta pacificada na Súmula 457 do STJ.

Segundo o art. 13, § 1º, a, da LC nº 87/96, os descontos incondicionais, por não integrarem o valor da operação de saída, devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

Sobre a questão posta nos autos, o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2010, tinha entendimento de que o ICMS incidia sobre descontos incondicionais, ainda que o regime da empresa fosse de substituição tributária, sob fundamento de que não era possível aferir de plano o benefício que seria repassado ao consumidor final. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - OPERAÇÃO MERCANTIL COM DESCONTO INCONDICIONADO - AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O valor dos descontos incondicionais não integra a base de cálculo do ICMS na operação do contribuinte substituto por conta própria. 2. Não se presume a subsistência dos descontos incondicionais nas operações subsequentes da cadeia de circulação de mercadorias. 3. Sobre as operações de circulação de mercadorias posteriores à operação do contribuinte substituto utiliza-se a base de cálculo presumida, descabendo falar-se em perpetuidade dos descontos incondicionais. 4. Recurso especial não provido.(STJ - REsp: 1167564 MG 2009/0221735-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 05/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2010)”

Todavia, o entendimento acima foi revisto e enfrentado pela Corte Superior em novembro de 2022, sob novo enfoque, conforme passo a expor.

No
dia 09 de novembro de 2022,
os ministros que compõe a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgaram improcedente a ação rescisória AR 6768/DF, de relatoria do ministro Gurgel de Faria, que reconheceu o direito das Lojas Americanas S.A de não recolher ICMS sobre descontos incondicionais concedidos em operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

No voto do relator, foi citado o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 593849 (Tema 201 da repercussão geral), no qual ficou pacificado que deve ser considerada a “
operação comercial efetivamente” realizada pelo contribuinte, onde a empresa comprova que repassou o desconto incondicional ao consumidor
.

Por oportuno, transcrevo trecho do voto do Ministro Gurgel de Farias no AR 6768/DF, pertinente a questão posta nos autos.

No caso específico dos autos, a Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório dos autos, afirmou expressamente que a prova pericial confirmou a alegação de que a empresa autora da ação originária, as Lojas Americanas S.A., repassou o valor dos descontos incondicionais obtidos junto aos seus fornecedores quando da revenda das mercadorias ao consumidor final. Não há, pois, in casu, a incerteza quanto à aplicação extensiva do desconto incondicional ao longo da cadeia comercial a que se referiu a eminente Ministra Eliana Calmon como condição para o imediato reconhecimento do direito à exclusão desses valores da base de cálculo do ICMS/ST. E de lá pra cá, houve importante modificação de entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da definitividade da base de cálculo presumida no regime de substituição tributária do ICMS. Como cediço, a Suprema Corte, quando do julgamento do RE/RG 593.849/MG, firmou a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida".

A propósito, vejamos as seguintes razões de decidir contidas no voto condutor, da lavra do eminente relator, Ministro Edson Fachin, in verbis:

(...)

Na minha compreensão, o fundamento central adotado nesse julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em apertada síntese, é o de que o fato gerador e a base de cálculo presumidamente estabelecidos para facilitar a arrecadação do ICMS recolhido no regime de substituição tributária não podem prevalecer diante da realidade da operação comercial efetivamente realizada, sob pena de se permitir a tributação sobre mera ficção jurídica, em clara ofensa aos princípios da segurança jurídica, da capacidade contributiva e vedação do enriquecimento ilícito, na hipótese, em favor do Estado. À luz da teoria da transcendência dos motivos determinantes, tenho que a ratio decidendi acima identificada é perfeitamente aplicável ao caso dos autos, em que a empresa substituída busca o reconhecimento de que
, in casu, os descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS/ST porque comprovadamente tal benesse foi imediatamente repassada quando da revenda ao consumidor final
.” grifei

Logo, de acordo com o voto proferido no AR 6768/DF e o recente entendimento da Corte Superior, vislumbra-se a possibilidade dos
descontos incondicionados não comporem a base de cálculo do ICMS-ST, desde que comprovado que foram repassados ao consumidor final.

Nesse passo, a interpretação da Súmula 457 do STJ, em conjunto com a jurisprudência atual do STJ, é de que os
descontos incondicionais,
nas operações mercantis de empresa sob o regime de substituição tributária, não incluem a base de cálculo do ICMS, desde que esse benefício efetivamente chegue ao consumidor final.

Todavia, no caso em apreço, tenho que as provas coligidas nos autos
não são capazes de comprovar que os
descontos incondicionados
excluídos da base de cálculo do ICMS-ST, do período de junho de 2008 a dezembro de 2012
,
alcançaram o consumidor final.

Tal afirmação é corroboradas nas notas fiscais
acostadas nos Id. 14842404 -pág.1-34, onde infere-se, dentre outros dados, que o destinatário final não é o consumidor final, mas sim empresa jurídica cujo nome/razão social é
BRAMAM COMERCIO DE BEBIDAS LTDA,
localizada no Município de Itaituba.

Logo, para que os descontos incondicionados pudessem resultar na redução da base de cálculo do ICMS ao preço da venda final, seria imprescindível que a apelante comprovasse de plano, que os repasses dos descontos incondicionados foram recebidos aos consumidores finais, o que não ocorreu
in casu
.

Cito jurisprudência pátria:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-ST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA SUCESSORA. APLICAÇÃO DO ERESP Nº 1.695.790/SP E DO ART. 132 DO CTN. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA Nº 283 DO STF. INCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO AO CONSUMIDOR FINAL PARA EXCLUSÃO DE TAIS VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. APLICAÇÃO DO TEMA 201 DO STF. SÚMULAS Nº 284 DO STF E 7 DO STJ. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PREJUDICADO. 1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada no sentido de que as provas dos autos não são suficientes para demonstrar que houve comunicação ao Fisco Goiano da sucessão empresarial antes da ação executiva e que as atas das Assembleias Gerais Extraordinárias não seriam suficientes, por si sós, para demonstrar tal comunicação ao Fisco a tempo e modo. 2. Os fundamentos relativos à manutenção da legitimidade passiva da empresa sucessora em razão de que "a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última" (ERESp nº 1.695.790/SP), bem como da aplicação do art. 132 do CTN, relativamente à responsabilidade tributária da sucessora, não foram impugnados nas razões do recurso especial, e são suficientes para manter o acórdão recorrido no ponto, o que impossibilita o conhecimento da irresignação nesse particular em razão da incidência da Súmula nº 283 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."
3. No que tange à alegação de impossibilidade de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS-ST em caso de utilização do critério da Margem de Valor Agregado, o acórdão recorrido entendeu que "na hipótese de bonificação - concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço - há favorecimento tão-somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (contribuinte seguinte na cadeia de circulação), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demanda prova da repercussão." O sobredito fundamento do acórdão recorrido, relativamente à necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais, para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST - que também é o fundamento central utilizado por esta Corte para a não exclusão automática de tais valores da base de cálculo do referido tributo na sistemática da substituição tributária - não foi impugnado nas razões do recurso especial, fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido no mérito, o que atrai, também nesse ponto, a incidência da Súmula nº 283 do STF.
4. Não é possível impugnar, via agravo interno, fundamento não impugnado oportunamente nas razões do recurso especial, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa. 5. O argumento de que o Tema 201 do STF socorreria a recorrente - quanto à restituição de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida - não comporta conhecimento no presente recurso especial, seja porque o caso dos autos não trata de restituição de indébito, seja porque também nesses casos, a aplicação da verdade real, para fins de aferição da base de cálculo, se refere à operação de venda ao consumidor final, e não a operação entre o substituto tributário e o substituído, dai porque o argumento esbarra no óbice da Súmula nº 284 do STF (visto estar dissociado do caso em análise) e no óbice da Súmula nº 7 do STJ, eis que somente mediante comprovação da efetiva base de cálculo da operação de venda ao consumidor final seria possível extrair tal conclusão, não sendo possível aferição de matéria fática em sede de recurso especial. 6. Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no AREsp: 2219883 GO 2022/0308871-3, Data de Julgamento: 06/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023). Grifei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS/ST. BASE DE CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. MANIFESTA CONTRARIEDADE À NORMA JURÍDICA. AUSÊNCIA. 1. A desconstituição da coisa julgada fundada no art. 966, V, do CPC/2015 pressupõe que a decisão rescindenda contenha motivação manifestamente contrária às normas, princípios e regras que orientam o ordenamento jurídico, sendo inadequada a ação rescisória para o simples fim de rever decisum respaldado em interpretação razoável
. 2. A Primeira Seção, ao julgar os EREsp 715.255/MG, decidiu que descontos incondicionais integram a base de cálculo do ICMS/ST porque não pode se saber, de imediato, se tal benefício comercial será repassado pelo contribuinte substituído ao consumidor final, devendo prevalecer o escopo do regime de substituição tributária, de facilitar a arrecadação, mediante a presunção de que todas as mercadorias comercializadas serão revendidas ao consumidor final com a base de cálculo estimada, sem o referido desconto.
3. Hipótese em que a decisão rescindenda de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS/ST, se não correta, não pode ser considerada como juridicamente insustentável (ou teratológica) a justificar a desconstituição da coisa julgada por ela formada, visto que: (i) mostra-se compatível com a ratio decidendi adotada no superveniente julgamento do RE/RG 593.849/MG, no sentido de que o fato gerador e a base de cálculo presumidos para viabilizar o regime de substituição tributária do ICMS devem ceder à realidade da operação comercial efetivamente realizada; e (ii) a empresa substituída comprovou que repassou os descontos recebidos aos consumidores finais. 4. Ação rescisória julgada improcedente.(STJ - AR: 6768 DF 2020/0128329-7, Data de Julgamento: 09/11/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2022). Grifei.

Apelação - Mandado de segurança
- Tributário - Circulação de mercadorias - Desconto incondicionado
- Mercadoria entregue em bonificação -
Regime de substituição tributária - ICMS-ST - Base de cálculo - Integração - Precedentes do STJ - Recurso ao qual se nega provimento
.

1. Em
regra, nos termos do Enunciado 457 da Súmula do STJ "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".

2. Estando a
comercialização das mercadorias sujeita ao regime da substituição tributária, o valor do desconto incondicionado somente não integrará a base de cálculo do ICMS-ST, se comprovado que o benefício atingiu o consumidor final
.

3. Entende a Segunda Turma do STJ que "embora as mercadorias dadas em forma de bônus não integrem a base de cálculo do tributo, considera-se devido o ICMS no regime de substituição tributária, já que não se pode presumir a perpetuação da bonificação na cadeia de circulação no sentido de beneficiar igualmente o consumidor final" (Informativo 441). (TJ-MG - AC: 10702140923351005 Uberlândia, Relator: Marcelo Rodrigues, Data de Julgamento: 12/04/2022, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022) grifei

Nesse passo, não se desincumbindo do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, capaz de afastar a incidência de ICMS na base de cálculo, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente os embargos a execução, no tocante ao pedido de nulidade do título executivo por ilegalidade na utilização dos descontos incondicionados na base de cálculo do ICMS-ST.

Outro ponto debatido, nas razões da apelação, diz respeito a suposto equívoco na compensação dos honorários sucumbenciais.

A tese não merece guarida.

Da leitura dos embargos à execução pode-se colher que a embargante pugnou pela improcedência da ação de execução fiscal e
subsidiariamente
, a redução da multa no patamar de 20% a 30% do valor do imposto devido, que ora transcrevo (id. 14842402 - Pág. 41):

“subsidiariamente, caso não acolhido o pedido principal – o que se admite apenas ad argumentandum -, para que seja reduzida a multa aplicada pela autoridade fiscal ao patamar razoável compatível com a Constituição, no limite de 20% a 30% do valor do imposto exigido.”

A formulação deste pedido subsidiário, encontra supedâneo no art. 289 do Código de Processo Civil,
verbis
:

"Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior."

No caso em tela, foi acolhido o pedido subsidiário e, rejeitado o pedido principal, razão pela qual as partes foram condenadas a arcarem com o pagamento dos honorários advocatícios de seus representantes legais e no pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, ficando isento o Estado, por força de Lei.

Cediço que a sucumbência recíproca ocorre quando um dos litigantes não obteve tudo o que a demanda poderia lhe proporcionar, e nesse caso devem as despesas processuais e os honorários advocatícios ser entre eles rateados, de forma proporcional, conforme determina o art. 86 caput do CPC.

“Art.86-Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

No caso dos autos, conforme dito alhures foi acolhido o pedido subsidiário, por corolário traz por consequência, o sucumbimento mútuo das partes.

Nessa trilha:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM SUSTAÇÃO DE PROTESTO. RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. COMPRA DE GERADOR EM DEZEMBRO DE 2019. PAGAMENTO DE TRÊS PARCELAS. AUTORA QUE ALEGA DIFICULDADE EM QUITAR AS DEMAIS PARCELAS EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID 19. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INCONFORMISMO DAS PARTES. DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA DEVIDA PARA SUSPENSÃO DOS PROTESTOS. TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA NÃO DEMONSTRADA.
REFORMA DA SENTENÇA PARA ACOLHER EM PARTE O PEDIDO SUBSIDIÁRIO.
RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DO CONTRATO PELO CUMPRIMENTO. LEVANTAMENTO DA QUANTIA DEPOSITADA PELA RÉ.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

O ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO PRESSUPÕE A REJEIÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL
. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADAS. Embargos que se rejeitam. (TJ-RJ - APL: 00067959020208190042 202200182784, Relator: Des(a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 14/06/2023, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2023) grifei

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO PRINCIPAL REJEITADO.
ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
. - O
acolhimento do pedido subsidiário leva à procedência parcial da demanda e implica sucumbência recíproca, já que a parte não obteve o resultado almejado de forma integral.
(TJ-MG - AC: 10024134206697001 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 24/11/2016, Data de Publicação: 02/12/2016)

Nesse compasso, sendo acolhido o pedido subsidiário formulado pela embargante ora apelante a medida que se impõe é a aplicação da sucumbência recíproca, razão pela qual não merece reparos a sentença vergastada.

Observe a secretaria o pedido de realização de todas as intimações no nome do Bel. Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE 19.353 (Id. 14842496 - Pág. 22).

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo a sentença vergastada.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 02 de outubro de 2023.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 04/10/2023