Tribunal: TJPA
Processo: 0810499-82.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS NO MUNICÍPIO DE PAU D’ARCO EM OFENSA A LEI 8.666/93. CONTAS DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE REJEITADAS NO TCM. DECISÃO RECORRIDA QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS NA AÇÃO ENTRE ELES A AGRAVANTE QUE A ÉPOCA DOS FATOS OCUPAVA O CARGO DE PROCURADORA DO MUNICÍPIO E FORNECEU PARECER PARA FAVORÁVEL A INEXIGIBILIDADE. PEDIDO DA OAB/PA PARA INGRESSAR NA LIDE NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE INDEFERIDO. O ÂNIMO CONTENCIOSO É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DO AMIGO DA CORTE. RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/21. NOVA DECISÃO DO JUÍZO QUE ATENDE AO PEDIDO DA AGRAVANTE PARA LIBERAÇÃO DOS VALORES BLOQUEADOS PREJUDICANDO O PEDIDO NESTE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE EM SEDE RECURSAL UMA VEZ QUE O JUÍZO SEQUER HAVIA SE MANIFESTADO QUANTO AO RECEBIMENTO DA AÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDOS EM PARTE PREJUDICADO EM PARTE IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER EM PARTE do agravo e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do Voto da Relatora. Belém, data e hora do sistema. Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810499-82.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: KLLECIA KALHIANE MOTA COSTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS NO MUNICÍPIO DE PAU D’ARCO EM OFENSA A LEI 8.666/93. CONTAS DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE REJEITADAS NO TCM. DECISÃO RECORRIDA QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS NA AÇÃO ENTRE ELES A AGRAVANTE QUE A ÉPOCA DOS FATOS OCUPAVA O CARGO DE PROCURADORA DO MUNICÍPIO E FORNECEU PARECER PARA FAVORÁVEL A INEXIGIBILIDADE. PEDIDO DA OAB/PA PARA INGRESSAR NA LIDE NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE INDEFERIDO. O ÂNIMO CONTENCIOSO É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DO AMIGO DA CORTE. RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/21. NOVA DECISÃO DO JUÍZO QUE ATENDE AO PEDIDO DA AGRAVANTE PARA LIBERAÇÃO DOS VALORES BLOQUEADOS PREJUDICANDO O PEDIDO NESTE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE EM SEDE RECURSAL UMA VEZ QUE O JUÍZO SEQUER HAVIA SE MANIFESTADO QUANTO AO RECEBIMENTO DA AÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDOS EM PARTE PREJUDICADO EM PARTE IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER

EM PARTE
do agravo e
NEGAR PROVIMENTO
,
nos termos do Voto da Relatora.

Belém, data e hora do sistema.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
KLLECIA KALHIANE MOTA COSTA
contra a r. decisão ID 14148010, a qual, nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa concedeu liminar em favor do autor para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos entre os quais a agravante que teria praticado ato improbo ao participar de esquema que fraudou a lisura de processo licitatório.

Irresignada alega que que a decisão não individualizou a conduta dos requeridos e que sua participação no processo de inexigibilidade de licitação foi apenas como consultora jurídica que emitiu um parecer e que não há qualquer ilegalidade, porque o advogado parecerista não pratica ato de improbidade uma vez que a opinião é meramente enunciativa.

Afirma que o parecer n. 02/2013 foi elaborado na ocasião do início do Gestão 2013/2016, onde não houve transição de governo e o Município fora recebido as cegas pela gestão da época. Que inclusive não havia médicos, remédios, material de escritório, praticamente era impossível se administrar o município nas condições que se encontrava. Que a empresa contratada era e é, até nos dias atuais, uma excelente prestadora de serviços na região e de notória competência no que lhe cabe.

Prossegue afirmando que Pau D’arco é uma pequena cidade no Sul do Pará com pouco mais de quatro mil habitantes e não possui muitos atrativos sendo que sofre assim como a maioria das cidades mais longínquas em que muitos profissionais da medicina não têm interesse em atuar em virtude da região,
o que inviabiliza totalmente uma possível competição.

Que diante da extrema necessidade de se contratar profissionais da saúde em urgência para atender as necessidades da população que jamais poderia esperar a reorganização administrativa, e das especialidades dos profissionais apresentados pela empresa, da singularidade do serviço, que era composta por profissionais de notória especialização, viu-se claramente que a situação se enquadrava no regramento do artigo 25 §1º da lei 8666/93.

Declara que é plenamente possível a contratação direta de médicos, via pessoa jurídica, por inexigibilidade de licitação, para a prestação de serviços à população do Município, em razão da inviabilidade de competição em certame na modalidade concurso público. Tendo em vista a impossibilidade de se contratar médicos em dadas regiões ou Municípios por meio de concurso público por ausência de interessados. Que os baixos salários e a elevada carga horária fundamentam a escassez de profissionais e o desinteresse por estes de vínculo obrigacional permanente com as municipalidades.

Alega ainda que a medida é desproporcional e que sua subsistência se encontra comprometida em virtude da cautelar deferida.

Pede a concessão de efeito suspensivo e o provimento final do recurso.

Neguei o efeito suspensivo ID2699668.

Contrarrazões ID3053945 pugnam pelo não provimento.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo não provimento ID3113418.

A OAB/PA requer habilitação no feito na condição de
amicus curiae
ID11110235.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado o recurso comporta julgamento em capítulos.

De início é essencial estabelecer que a participação da agravante no processo licitatório objeto da ação de improbidade está adstrita a emissão de parecer jurídico quando exercia o cargo de Procuradora Geral do Município de Pau d’Arco, parecer este, que justificava a inexigibilidade de licitação e a consequente contratação da empresa Universal Serviços Médicos Ltda pelo Município, que foi o supedâneo do contrato administrativo 02/2013, cuja execução foi alvo de inquérito da Polícia Federal ante indícios de irregularidades na execução e superfaturamento, e que também foi um dos motivos para a rejeição das contas do Fundo Municipal de Saúde de Pau d’Arco pelo TCM/PA.

Quanto ao pedido da
OAB/PA
para ingresso na lide
é de todo pertinente ressaltar que o
amicus curiae
de modo algum pode atuar no processo com interesse em um determinado desate (função resguardada no processo ao assistente, que, para tanto, deve possuir interesse jurídico); deve necessariamente, como auxiliar da Corte, pautar-se pela imparcialidade, trazendo subsídios para a escorreita prestação jurisdicional.

No caso, observa-se que a
OAB/PA
postulou seu ingresso como se pretendesse atuar na qualidade de assistente simples ou litisconsorcial da agravante, imputando à parte adversa, no caso o Ministério Público condutas adjetivadas e em nítido tom de acusação, como quando referiu que
“a postura extremada do Ministério Público tem significado uma clara e abjeta perseguição ao livre exercício da advocacia, portanto, ao próprio Estado democrático”
ou quando afirma que a ação do Parquet pretende
“obstaculizar o exercício livre da advocacia”.

Esse ânimo contencioso, que menos aparenta intento de auxiliar o juízo e mais se assemelha a um reforço de razões de uma das partes, por si só, desqualifica a peticionante para a função de
amicus curiae
.

É visível, na manifestação a postura parcial contra o autor da ação, o que é
incompatível com as atribuições do Amigo da Corte
, precipuamente de auxílio ao magistrado para que possa julgar serena e imparcialmente.

Nesses termos,
admitir o ingresso da OAB/PA peticionante sob o título de
amicus curiae
na verdade estar-se-ia autorizando indevida atuação
,
acarretando-se indesejável desequilíbrio no seio do processo
, em evidente prejuízo ao autor, com possível repercussão negativa na adequada administração da Justiça.

Assim, indefiro o pedido da OAB/PA como
amicus curiae
.

Dando seguimento ao mérito do recurso, cumpre destacar que o e. STF quando do julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que ao ser julgado em 18.08.2022 acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Considerando a premissa de retroatividade da lei mais benéfica, cumpre aqui reproduzir os pedidos apresentados pela agravante a este juízo
ad quem.
Colha-se:

Evidentemente que o pedido ‘i’ está superado, uma vez que o objeto era a obtenção de efeito suspensivo quando do recebimento do agravo de instrumento, medida de caráter monocrático que foi indeferida conforme referido acima no relatório. Restando assim o pronunciamento quanto aos pedidos ‘ii’ e ‘iii’.

Diante da extensão do pedido, não menos importante é a reprodução do dispositivo da decisão recorrida. Colha-se:

Neste ponto peço a atenção dos colegas para que delimitemos o objeto de conhecimento do recurso, considerando para tanto que
o juízo deferiu a indisponibilidade de bens e determinou a notificação dos requeridos para apresentarem suas defesas prévias na forma do §7º do art. 17 da Lei de Improbidade
.

Tratando-se de decisão de caráter acautelatório preliminar ao recebimento da ação de improbidade, própria do art. 16 da Lei n. 8.429/92, o pedido identificado como item ‘iii’ da agravante, relembro -
EXCLUIR A ADVOGADA DO FEITO
- não pode prosperar, uma vez que não houve pronunciamento quanto ao recebimento da ação em relação a nenhum dos requeridos na decisão de caráter nitidamente cautelar. Caso contrário, o pedido fosse acolhido neste juízo
ad quem
, estar-se-ia promovendo evidente
supressão de instância
, de maneira que o único objeto de sobre o qual a decisão recorrida comportaria reforma está limitado aos eventos relacionados a indisponibilidade de bens, item ‘ii’ do pedido recursal, característicos do art. 16 da LIA.

Evidentemente que a pretensão de se ver excluída da lide poderá ser apresentada ao Tribunal em recurso posterior à decisão do juízo singular que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo requerido, tudo na melhor forma do §9º-A, do art. 17 da Lei n. 8.429/92 com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/21.

Resta então a revisão quanto ao pedido ‘ii’ da agravante, relembrando -
CASSAR A R. DECISÃO AGRAVADA
.

Disse na ocasião do recebimento do recurso que não se tratava
de caso em que o consultor jurídico tenha sido incluído no polo passivo de ação de improbidade, por ter apenas exarado um parecer técnico jurídico, sem qualquer envolvimento com os fatos caracterizadores de improbidade, não tendo ocorrido imputação de responsabilização objetiva, mas sim participação efetiva no encadeamento de atos subjetivos que resultaram em uma contratação, a toda aparência, ilegal.

Noutras palavras, que fique registrado que reconheço, como bem defende a Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB, com destaques para a qualidade dos memoriais apresentados quando pretendia ingressar no feito como
amicus curiae
, não ser possível responsabilizar o advogado que no regular exercício da advocacia pública, emita parecer jurídico em que opine pela dispensa ou inexigibilidade de licitação.

O que se observa, no entanto, é que o caso concreto cuida de ação civil pública em que o Ministério Público pretende o reconhecimento do fato de que também a requerida em face da qual proposta a ação tenha agido em conjunto com os demais corréus a fim de dar aparência de legalidade a conduta fraudulenta contra o interesse público e com prejuízo ao erário praticada pelo conjunto dos requeridos, o que revelaria conduta suficiente a afastar a caracterização de regular exercício da atividade jurídica.

A situação posta na inicial se iguala, portanto, com a descrita no acórdão proferido pelo c. STJ nos autos do REsp nº 1.183.504/DF como autorizadora de responsabilização por ato de improbidade administrativa.

Vejamos o que foi afirmado na ocasião pelo Relator o Min. Humberto Martins:

“Tenho o entendimento de que é possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico, o parecerista, como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo.

Em outras palavras, é preciso que, desde o nascedouro, a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. Em situações como essa não há como se entender que o consultor jurídico está albergado pelas prerrogativas profissionais.”

É nos termos dessa excepcional descaraterização das peças opinativas que neguei o efeito suspensivo e, com a devida vênia dos que entendam em contrário, não vejo espaço agora para modificar esse entendimento, considerando que o passado permanece imutável.

Cumpre informar que a empresa beneficiada pela inexigibilidade, a UNIVERSAL SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, tem como sócio proprietário e corréu na ACP, o médico VINICIUS MOURA MACHADO que nos autos de origem em petição ID 22641949, manifestou interesse na celebração de eventual acordo de não persecução cível nos termos do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92, ainda não apreciado pelo juízo de origem.

Noutra banda, devo registrar que a indisponibilidade de bens decretada contra a agravante e objeto residual deste agravo, já foi superada por nova decisão na origem, que acolheu pedido incidental da requerida. Colha-se:

Na sequência foi determinado que o banco procedesse o desbloqueio das contas da recorrente. Colha-se:

Assim, cumpre-me ordenar os pedidos em relação a decisão recorrida e a jurisdição a ser entregue.

·

Em relação ao primeiro pedido -
i) imediatamente atribuído o
EFEITO SUSPENSIVO ao recurso
até a decisão final pelo colegiado respectivo do E. Tribunal de Justiça;
evidentemente foi atingido pela preclusão
pro judicato,
uma vez que foi indeferido na forma monocrática como tinha que ser.

·

Em relação ao segundo pedido -
ii) no mérito,
CASSAR A R. DECISÃO AGRAVADA
;
dada a abrangência do pedido que só pode estar se referindo a indisponibilidade de bens sofrida e a própria condição de ré na ação de improbidade, considerando a ocorrência de decisão superveniente do juízo
a quo
ID 20093116 que acolheu o pedido da recorrente e liberou os valores alvo da indisponibilidade, me parece correto reconhecer que em relação a este pedido o recurso ficou
PREJUDICADO.

·

Finalmente, em relação ao terceiro e último pedido -
iii)
EXCLUIR A ADVOGADA DO FEITO
, na ausência de qualquer indício do cometimento de ato de improbidade pela Agravante;
conforme esclarecido acima, o pedido deve ser indeferido, uma vez que o juízo de origem sequer havia se manifestado quanto ao recebimento da petição inicial da ação de improbidade, portanto em relação a esse pedido devo NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Por todo exposto, nos termos do tema 1199 de Repercussão Geral, do artigo 493 do CPC, artigos 16 e 17 da Lei. n. 8.429/92 (LIA) com as modificações da Lei n. 14.230/21 e considerando a decisão do 1º grau ID20093116 que deferiu o levantamento dos valores abarcados pela indisponibilidade de bens objeto deste recurso, estou por
CONHECER

EM PARTE
do agravo e
NEGAR PROVIMENTO
quanto ao pedido de exclusão da lide.

É o voto.

Belém, data do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 08/02/2023