Tribunal: TJPA
Processo: 0802777-55.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELA IMPETRANTE. PREVALÊNCIA DO TEMA 475 DO STF. IMUNIDADE. NÃO ABRANGÊNCIA DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES NO MERCADO INTERNO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA DEFERIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. PERIGO DE DANO EM DESFAVOR DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu liminar pleiteada em mandado de segurança, determinando ao ente federativo a abstenção de promover, em face da empresa impetrante, qualquer cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de mercadorias destinadas à exportação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 754.917-RG/RS, fixou a Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 475, nos seguintes termos: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. 3. No âmbito do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, existem recentes precedentes no sentido de que a não incidência do ICMS foi elevada ao status de matéria constitucional a partir da EC nº. 42/03, quando teria passado a figurar como imunidade tributária, devendo prevalecer, por consequência, a tese fixada pelo STF, em razão de sua competência para solucionar controvérsias constitucionais em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. 4. Diante da Tese relativa ao Tema 475 do STF e dos precedentes acima citados, verifica-se a ausência da probabilidade do direito alegado pela empresa recorrida, o que enseja a necessidade de reforma da decisão agravada, pela ausência de um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência. 5. Além disso, é possível vislumbrar o risco de grave lesão à economia pública estadual, em razão da possibilidade de redução considerável na arrecadação do ICMS, caso haja multiplicidade de decisões judiciais que afastem a incidência de tal imposto no transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação. 6. Outrossim, há um perigo de irreversibilidade da liminar, em desfavor do Estado do Pará, pois, na hipótese de improcedência da demanda de origem, os valores devidos ao ente federativo podem estar acumulados ao longo do tempo, gerando um passivo significativo, com risco proporcional de inadimplência e de consequente dano ao erário. 7. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 30ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 4/9/2023 a 13/9/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802777-55.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: ZSB SERVICOS DE TRANSPORTES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELA IMPETRANTE. PREVALÊNCIA DO TEMA 475 DO STF. IMUNIDADE. NÃO ABRANGÊNCIA DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES NO MERCADO INTERNO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA DEFERIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. PERIGO DE DANO EM DESFAVOR DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu liminar pleiteada em mandado de segurança, determinando ao ente federativo a abstenção de promover, em face da empresa impetrante, qualquer cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de mercadorias destinadas à exportação.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 754.917-RG/RS, fixou a Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 475, nos seguintes termos: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X,
a
, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.

3. No âmbito do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, existem recentes precedentes no sentido de que a não incidência do ICMS foi elevada ao status de matéria constitucional a partir da EC nº. 42/03, quando teria passado a figurar como imunidade tributária, devendo prevalecer, por consequência, a tese fixada pelo STF, em razão de sua competência para solucionar controvérsias constitucionais em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.

4. Diante da Tese relativa ao Tema 475 do STF e dos precedentes acima citados, verifica-se a ausência da probabilidade do direito alegado pela empresa recorrida, o que enseja a necessidade de reforma da decisão agravada, pela ausência de um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

5. Além disso, é possível vislumbrar o risco de grave lesão à economia pública estadual, em razão da possibilidade de redução considerável na arrecadação do ICMS, caso haja multiplicidade de decisões judiciais que afastem a incidência de tal imposto no transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação.

6. Outrossim, há um perigo de irreversibilidade da liminar, em desfavor do Estado do Pará, pois, na hipótese de improcedência da demanda de origem, os valores devidos ao ente federativo podem estar acumulados ao longo do tempo, gerando um passivo significativo, com risco proporcional de inadimplência e de consequente dano ao erário.

7. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 30ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 4/9/2023 a 13/9/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0802777-55.2023.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PUBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADA: ZSB SERVICOS DE TRANSPORTES LTDA

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu a liminar pleiteada nos autos
do mandado de segurança

nº. 0877893-71.2022.8.14.0301
, determinando ao ente federativo a abstenção de promover, em face da impetrante, qualquer cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de mercadorias destinadas à exportação.

Com o objetivo de reformar a decisão acima, o Estado do Pará interpôs o presente agravo de instrumento, arguindo, em síntese:

a)

Inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial do
mandamus
;

b)

Ausência de direito líquido e certo e necessidade de indeferimento da inicial, em razão da impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese;

c)

Desacerto da tese exposta na inicial do mandado de segurança, considerando a existência de decisão do STF sobre o tema discutido e a intromissão indevida do STJ ao sumular a matéria de forma contrária ao entendimento da Suprema Corte;

d)

Existência de recentes precedentes do TJPA que estão em consonância com o entendimento defendido pelo Estado;

e)

Existência de
periculum im mora
inverso, em razão do risco de dano maior ao Estado, caso a liminar continue a produzir efeitos;

f)

Presunção de validade e de legalidade dos atos administrativos;

g)

Necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso, tendo em vista que a liminar combatida impede o Estado de exercer sua competência tributária, causando prejuízos ao erário e ao atendimento do interesse público;

h)

Presença dos requisitos relativos à concessão do efeito suspensivo pleiteado.

Coube-me o feito por distribuição.

O efeito suspensivo pleiteado foi deferido, nos termos da decisão ID 12794081.

Inconformada, a empresa
ZSB SERVICOS DE TRANSPORTES LTDA
interpôs o agravo interno ID 13248182, alegando, em resumo: a) validade da Súmula 649 do STJ; b) inaplicabilidade do Tema 475 do Tema 475 do STF; c) diferença entre imunidade e isenção.

O Ministério Público se manifestou pelo desprovimento do agravo interno e pelo provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os requisitos, ratifico o juízo de admissibilidade e conheço do agravo de instrumento. Passo à análise da matéria devolvida.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“DECISÃO

ZSB SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA - FORTALLOG, qualificado na inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, contra ato da Dr. DIRETORA DE TRIBUTAÇÃO (DTR), Sra. SIMONE CRUZ NOBRE, ligada à SECRETARIA EXECUTIVA DO ESTADO DO PARÁ (SEFA).

Com o presente Writ preventivo a impetrante objetiva evitar a cobrança de ICMS sobre a atividade de transporte rodoviário de cargas de produtos perecíveis destinados à exportação.

A impetrante realiza a empresa de transporte de mercadorias primárias e, como já dito, perecíveis, de empresas nacionais para empresas no exterior.

Alega que nos meses de julho à setembro de 2022, várias cargas foram autuadas e a impetrante não teve outra saída a não ser pagar o referido imposto, cobrado de forma errônea, com o intuito de ver sua mercadoria seguir devidamente sua rota.

Requer como liminar a suspensão por parte da autoridade coatora da cobrança do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte de mercadorias cujo destino final seja o exterior, abstenção de efetuar qualquer cobrança e/ou lançamento do tributo, bem como multas ou sanções por eventual não recolhimento, nos termos do art. 151, IV, CTN.

Ao final, requer seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a liminar anteriormente concedida e concedendo-se a segurança em definitivo; a notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo legal, como de direito, bem como a oitiva do Ministério Público e a condenação da Impetrada ao pagamento das custas judiciais.

Relatados, passo a análise do pedido de liminar.

Cediço que a medida liminar possui natureza acautelatória, fundada no poder discricionário do julgador a impedir provisoriamente a continuidade da produção dos efeitos do ato guerreado, desde que presentes a relevância do fundamento da impetração e a possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, face ao normal andamento do processo até a decisão de mérito, se procedente o pedido, capaz de ameaçar a eficácia da medida, segundo inteligência do inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

É pacífico o entendimento de que cabe mandado de segurança com pedido preventivo em matéria tributária. Neste sentido colaciona-se jurisprudência do STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. VIABILIDADE. SÚMULA 282/STF. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SÚMULA 280/STF. 1. Cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que se verifica, in casu. (AgRg no REsp. n.º 1.140.425/PE, 2.ª T., rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJU de02/02/2010).

De início, é imperativo reconhecer que com o objetivo de desonerar a exportação e tornar o preço do produto nacional mais competitivo em território estrangeiro, a Constituição Federal assegurou, em seu artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, a imunidade tributária do ICMS para as mercadorias e prestações de serviços destinados à exportação.

Entretanto, em sentido contrário à norma constitucional e à LC nº 87/96, o Regulamento do ICMS do Estado do Pará (“RICMS/PA”), aprovado pelo Decreto Estadual nº 4.676/2001, determina em seu artigo 5º, II, § 6º, a incidência do ICMS nas prestações de serviço de transportes relativos às mercadorias remetidas com fim específico de exportação.

Por óbvio que a disposição em comento viola expressamente a prerrogativa constitucional e infraconstitucional garantida às mercadorias e serviços destinados ao exterior, bem como os princípios da isonomia, pacto federativo, livre exercício da atividade econômica e livre concorrência.

Com efeito, compulsando-se os autos, verifica-se que a natureza da operação é de Exportação em consignação (ID 79701724), estando, portanto, ao agasalho da imunidade tributária, inserida no artigo 3°, inciso II, da Lei Complementar n° 87/96. Por conseguinte, não há recolhimento do ICMS quando da prestação desses tipos de serviços.

A Constituição Federal de 1988, determina em seu artigo 155, inciso II, os elementos caracterizadores do fato gerador do ICMS, quando dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

No aspecto material do fato gerador, o imposto ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte (interestadual e intermunicipal), ainda que iniciadas no exterior.

Ainda pela Carta Magna, no artigo 155, § 2°, inciso X, disciplina a imunidade tributária em relação ao ICMS, assim disposto:

Art. 155. (...) § 2°. O imposto instituído no inciso II atenderá ao seguinte:

X – Não incidirá:

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar.

Em análise dos dispositivos acima descritos, tem-se que – “Foi criado um obstáculo pela norma constitucional (imunidade tributária), a qual excluiu da regra jurídica de tributação, as situações ali descritas, limitando a competência do legislador no âmbito de incidência do imposto”. Não se trata de isenção, mas sim de imunidade. Como forma de complementar os reais objetivos constitucionais, em relação ao ICMS, o legislador complementar teve para si atribuída a competência para excluir da incidência do imposto, as exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos insculpidos no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “e” da Constituição Federal, como a seguir:

Art. 155, § 2°, CF/88.

(...)

XII – Cabe à lei complementar:

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

Concluindo a cadeia legal, a Lei Complementar n° 87/96, disciplina as hipóteses de não incidência do ICMS, dispondo em seu artigo 3°, inciso II, o seguinte:

Lei Complementar n° 87 de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir):

Art. 3°. O imposto não incide sobre:

II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços.

Pela cadeia hierárquica indiscutível, acima descrita, os Estados e o Distrito Federal, estão IMPEDIDOS de tributarem as operações e prestações de serviços que destinem mercadorias ao exterior, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados.

Assim, o fisco estadual, ao impor o ICMS ao serviço de transporte, age em total ilegalidade, pois que, tais serviços, gozam do benefício da imunidade tributária, imunidade esta, prevista constitucionalmente e ampliada por lei complementar.

Na interpretação da norma jurídica em geral, devem ser considerados, em especial, dois elementos: sistemático e teleológico, os quais contam com apoio decisivo da jurisprudência pátria, quando preconiza o “atendimento à finalidade a que se destinam as normas isentivas”. Razão pela qual, não faz sentido isentar a exportação e impor o imposto ICMS em um dos processos (etapa) da exportação.

Ainda, se dúvidas pairam sobre a ilegalidade na cobrança do ICMS sobre as operações de transportes de mercadorias destinadas à exportação, tal dúvida foi superada pela Emenda Constitucional n° 42/03, a qual deu nova redação ao artigo 155, § 2°, inciso X, alínea “a”, estabelecendo de forma cristalina e indiscutível que, o ICMS não incidirá sobre “operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatário no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento da não incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas à exportação, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR – NÃO INCIDÊNCIA. A lei Complementar n° 87/96 prevê a não- incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas à exportação. Reveste-se de ilegalidade as limitações impostas pela Portaria 026/99-SEFAZ- ao gozo deste benefício fiscal pelas empresas exportadoras porquanto restringe direito resguardado por lei complementar, em flagrante ofensa ao princípio da hierarquia das leis. Recurso Improvido. (STJ – 1ª Turma – Resp. n° 418.957/MT – rel. Ministro Garcia Vieira – DJU 26.08.2002). PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR – LEI COMPLEMENTAR N° 87/96 – MATÉRIA PACIFICADA – ARTIGO 557 DO CPC – APLICAÇÃO. O direito vigente após a edição da Lei Complementar n° 87/96, repele a distinção entre transporte interestadual e transporte intermunicipal, referente à incidência de ICMS na prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas ao território estrangeiro. O relator com espeque no artigo 557 do CPC, pode negar seguimento a recurso manifestamente improcedente. Agravo Improvido. (STJ – 1ª Turma – AGA n° 308.752/MG – rel. Ministro Garcia Vieira – DJU 30.10.2000).

Em 28/04/2021, a 1º Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 649.

Súmula nº 649, STJ: “não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.”

Nesse sentido, diante do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, inegável é que os serviços de transporte de mercadorias a serem exportadas estão imunes ao recolhimento do ICMS.

Diante do exposto, fundamentada no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO a medida liminar requerida, no sentido de determinar que a Autoridade Coatora se ABSTENHA de qualquer cobrança do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas de mercadorias cujo destino final seja o exterior, em favor da impetrante, assim como também se ABSTENHA de efetuar qualquer cobrança e/ou lançamento do tributo, bem como multas ou sanções por eventual não recolhimento, relativamente à operações desta espécie, em especial apreensão de mercadorias, nos termos do art. 151, IV, CTN
.

Na hipótese de descumprimento deste provimento, arbitro desde logo a multa diária de R$-5.000,00 (cinco mil reais), até o limite máximo de R$-50.000,00 (cinquenta mil reais), sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar ao cumprimento da tutela concedida. (Art. 537 do CPC).

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, notificando-a para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação. (Grifo nosso).

A demanda de origem consiste, em resumo, em mandado de segurança preventivo com pedido de liminar, impetrado pela empresa agravada, objetivando o afastamento da cobrança do ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, bem como das sanções decorrentes do não recolhimento desse tributo. O referido
mandamus
tem como principal fundamento o Enunciado de Súmula nº. 649 do STJ, cuja redação é a seguinte:

“Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.

(Súmula 649, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2021, DJe 03/05/2021)”. (Grifo nosso).

Entretanto, antes da edição do verbete acima, o STF havia fixado a Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 475 (RE 754.917-RG/RS), nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2º, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2º, X, da Constituição se ocupa, a
contrario sensu
, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
5. Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”

(RE 754917, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243

DIVULG 05-10-2020

PUBLIC 06-10-2020).

(Grifo nosso).

O art. 155, § 2º, X, alínea
a
, da Constituição Federal assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). (Grifo nosso).

No âmbito do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, existem recentes precedentes no sentido de que a não incidência do ICMS foi elevada ao
status
de matéria constitucional a partir da EC nº. 42/03, quando teria passado a figurar como imunidade tributária, devendo prevalecer, por consequência, a tese fixada pelo STF, em razão de sua competência para solucionar controvérsias constitucionais em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.

Dentre os mencionados precedentes, cito os seguintes:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS CUJA DESTINAÇÃO FINAL É A EXPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ARTIGO 155, § 2º, X, A, CRFB/88. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES NO MERCADO INTERNO. NÃO ABRANGÊNCIA DA ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS. TEMA 475/STF – REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, RE 754917, em Repercussão Geral, sob o Tema n° 475, estabeleceu que a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CRFB/88 não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.

2. Recurso conhecido e improvido.

(Apelação Cível nº. 0802910-80.2019.8.14.0051, Relator Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 13/2/2023, publicado no DJE em 17/2/2023)”. (Grifo nosso).

“AGRAVOS INTERNOS EM PEDIDO DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSTERIOR EXTENSÃO DA DECISÃO SUSPENSIVA. EMPRESAS AGRAVANTES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO ESTADO DO PARÁ EM FACE DE RECURSOS INTERPOSTOS POR PARTE DAS RECORRENTES. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA SUSCITADA POR PARTE DAS AGRAVANTES. ACOLHIMENTO PARCIAL. ATENDIMENTO DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA SUSPENSÃO DE DECISÕES. MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA ESTADUAL. MÍNIMO
JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. PLAUSIBILIDADE DA TESE DO ESTADO. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. ART. 155, §2º, X, ALÍNEA A, DA CF/88. EC 42/2003. ELEVAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS AO PLANO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO ABRANGE OPERAÇÕES ANTERIORES À EXPORTAÇÃO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF. EXISTÊNCIA DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE ASSUNTO. RE 754.917-RG/RS (TEMA 475).
RECURSOS DE MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL NÃO CONHECIDOS. RECURSO DE HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDAEPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A DESPROVIDOS. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSO PREJUDICADO.

1. Em se tratando de recursos de Agravos Internos interpostos contra decisão em Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público após a expiração do prazo legal de 5 (cinco) dias (Lei n. 8.437/92, em seu art. 4º, § 3º, e a Lei n. 12.016/09, em seu art. 15, caput), mister reconhecer as respectivas intempestividades.

2. No que se refere a preliminar de incompetência desta Presidência, ressalto a interpretação sistemática do art. 4º, §§ 4º, 5º e 6º da Lei 8.437/92, do art. 25 da Lei 8.038/90 e do art. 1º da Lei 9.494/97, no sentido de que o julgamento colegiado do agravo de instrumento manejado contra a decisão que deferiu liminar ou tutela antecipada, com o exaurimento da instância ordinária, faz cessar a competência da Presidência do Tribunal de Justiça e inaugura a do Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou o do Supremo Tribunal Federal, a depender do viés da matéria constitucional ou infraconstitucional; devendo ser acolhida somente em relação às empresas que se enquadrarem nessa condição.

3. Em relação aos requisitos autorizadores para a concessão da suspensão de decisão contra o poder público, o art. 4º da Lei n. 8.437/92 prevê o seguinte: a) o manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade; e, b) a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ademais, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ exige que haja um juízo mínimo de delibação sobre o mérito da demanda originária.

4. O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, e que culminou com a tese relativa ao tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS, em data de 05.08.2020, que diz: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. A manifestação do STF, em tema eminentemente constitucional, deve prevalecer sobre o entendimento do STJ. Plausibilidade da tese do Estado.

5. Verifica-se a existência de risco de grave lesão à economia pública do Estado do Pará, em razão do perigo de prejuízos milionários à arrecadação do ICMS incidente sobre operações de transporte.

6. Recursos de MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL não conhecidos diante de sua manifesta intempestividade. Recursos de HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A conhecidos e desprovidos. Recurso do Estado do Pará prejudicado.

(Agravos internos em suspensão de liminar. Processo nº. 0804185-23.2019.8.14.0000, Relatora Presidente do TJPA, Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro, julgado em 2/2/2022, publicado no DJE em 15/2/2022)”. (Grifo nosso).

Nos julgamentos acima, este Tribunal considerou a tese relativa ao Tema 475 e a Jurisprudência do STF no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea
a
, da CF/88 não se aplica ao transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, pois tal serviço constituiria operação anterior à exportação.

A Jurisprudência da Suprema Corte pode ser exemplificados pelos excertos adiante:

“(....)

O recurso não merece prosperar.

Em controvérsia análoga àquela dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada
. (....)

(ARE 990239, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/08/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22/08/2019 PUBLIC 23/08/2019)”. (Grifo nosso).

“ (...) Decido. O recurso não merece prosperar.
Esta Corte, ao analisar questão análoga a dos autos, firmou entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada
.(...)

(RE 1213762, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-132 DIVULG 17/06/2019 PUBLIC 18/06/2019)”. (Grifo nosso).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS/COFINS. IMUNIDADE. ARTIGO 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO ABRANGÊNCIA DAS RECEITAS ADVINDAS DO SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNO DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

(....). É o relatório. DECIDO.
A irresignação não merece prosperar. Em controvérsia análoga à dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada
. (....)

(RE 1089738, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 14/11/2017 PUBLIC 16/11/2017)”. (Grifo nosso).

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.

2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 602399 ED, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 31-03-2016 PUBLIC 01-04-2016)”. (Grifo nosso).

Diante da Tese relativa ao Tema 475 do STF e dos precedentes acima citados, verifica-se a ausência da probabilidade do direito alegado pela empresa recorrida, o que enseja a necessidade de reforma da decisão agravada, pela ausência de um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.

Além disso, é possível vislumbrar o risco de grave lesão à economia pública estadual, em razão da possibilidade de redução considerável na arrecadação do ICMS, caso haja multiplicidade de decisões judiciais que afastem a incidência de tal imposto no transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação.

Por óbvio, o eventual impacto negativo na arrecadação de ICMS reduzirá a disponibilidade de recursos imprescindíveis ao atendimento de inúmeras necessidades coletivas, afetando diretamente o interesse público.

Outrossim, há um perigo de irreversibilidade da liminar, em desfavor do Estado do Pará, pois, na hipótese de improcedência da demanda de origem, os valores devidos ao ente federativo podem estar acumulados ao longo do tempo, gerando um passivo significativo, com risco proporcional de inadimplência e de consequente dano ao erário, sobretudo considerando o tempo de tramitação dos processos judiciais e as constantes instabilidades econômicas verificadas no país e no mundo, capazes de levar à falência até mesmo grandes grupos empresariais.

Destaca-se que, caso a ação mandamental movida pela empresa contribuinte seja julgada procedente, os valores devidos à demandante poderão ser regularmente executados, com baixo risco de insolvência do Estado.

Estando demonstrados o perigo de irreversibilidade da decisão impugnada, o risco de dano grave em desfavor do Estado e a ausência de probabilidade do direito invocado pela empresa agravada, a pretensão recursal deve ser acolhida.

Diante do exposto
,
conheço do agravo de instrumento e, no mérito, dou-lhe provimento, para cassar a decisão recorrida, nos termos da fundamentação.

Uma vez julgado o agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno nele interposto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É voto.

Belém/PA, 4 de setembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 18/09/2023