Tribunal: TJPA
Processo: 0001139-14.2012.8.14.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO PRELIMINAR DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO ANTE INVASÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. CABÍVEL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO IMÓVEL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS INSUFICIENTES A LEGITIMAR A AÇÃO POLICIAL. NULIDADE DO FLAGRANTE E DE TODO O PROCESSO POR DERIVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminarmente, a defesa argui a nulidade da prisão em flagrante da acusada, eis que os agentes policiais invadiram seu imóvel sem qualquer fundada razão a tanto, violando a inviolabilidade de seu domicílio, resguardada pelo art. 5º, inciso XI da CF/88. Considerando que a ação policial pautou-se em denúncias anônimas e que a movimentação referida não foi comprovada em juízo, torna-se ilícita a invasão do imóvel pelos policiais civis e todos os atos daí decorrentes, nulificando o processo como um todo. 2. Recurso conhecido e provido, para anular o processo ab initio do processo. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator. 31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de trinta de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 09 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001139-14.2012.8.14.0062

APELANTE: TEREZA CORREIA PEDROSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06).

PEDIDO PRELIMINAR DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO ANTE INVASÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. CABÍVEL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO IMÓVEL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS INSUFICIENTES A LEGITIMAR A AÇÃO POLICIAL. NULIDADE DO FLAGRANTE E DE TODO O PROCESSO POR DERIVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Preliminarmente, a defesa argui a nulidade da prisão em flagrante da acusada, eis que os agentes policiais invadiram seu imóvel sem qualquer fundada razão a tanto, violando a inviolabilidade de seu domicílio, resguardada pelo art. 5º, inciso XI da CF/88. Considerando que a ação policial pautou-se em denúncias anônimas e que a movimentação referida não foi comprovada em juízo, torna-se ilícita a invasão do imóvel pelos policiais civis e todos os atos daí decorrentes, nulificando o processo como um todo.

2. Recurso conhecido e provido, para anular o processo
ab initio
do processo.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator.

31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de trinta de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por TEREZA CORREIA PEDROSA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Tucumã/PA, em 06.02.2019 (Num. 11617560 - Pág. 1), nos autos da Ação Penal nº 0001139-14.2012.8.14.0062 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenada pelo crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, substituída por uma multa e uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e ainda 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 11617568 - Pág. 1/Num. 11617569 - Pág. 10), a defesa impugna preliminarmente a validade do conjunto probatório, uma vez que os entorpecentes teriam sido apreendidos mediante invasão ilegal de domicílio, o que tornaria todas as provas derivadas ilícitas por derivação, além de que restaria configurada parcialidade dos agentes policiais na condução da abordagem. No mérito, requer a absolvição da acusada por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois a acusada não seria traficante de drogas.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11617574, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 12724600.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Preliminar de nulidade do conjunto probatório por invasão de domicílio ilícita.

Preliminarmente, a defesa argui a nulidade dos autos, uma vez que as provas obtidas mediante a invasão de domicílio da acusada seriam ilícitas, não podendo serem admitidas para formação de sua culpa, nos termos do art. 5º, inciso LVI da CF/88 e art. 157 do CPP.

Em relação ao direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, assim dispõe a Lei Maior, em seu art. 5º, inciso XI da CF/88, que assim diz:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio apenas nos casos expressamente previstos, quais sejam, consentimento do morador,
flagrante delito
, desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Significa dizer, embora a legislação pátria autorize a realização de busca pessoal sem prévio mandado judicial, nos termos do art. 244 do CPP
(“
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”),
o mesmo não acontece com a busca domiciliar, que somente se legitima à luz da autorização judicial.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, que assim tem decidido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo ? a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno ? quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. No referido julgamento, o Ministro Gilmar Mendes salientou, como diretriz interpretativa, a necessidade de o testemunho do policial ser submetido a criteriosa análise quando usado como fundamento para legitimar a busca domiciliar: ?É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer o requisito. O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio?. 4. Conquanto a visualização de drogas, antes de adentrar o imóvel, possa, ao menos em tese, autorizar a busca domiciliar em virtude da constatação prévia de situação de flagrante que excepciona a garantia fundamental, o caso dos autos traz contornos fáticos que infirmam a credibilidade da narrativa policial. 5. Com efeito, embora os policiais hajam afirmado que, antes do ingresso, viram o réu dispensar uma porção de crack no quintal da residência e que apreenderam a referida porção, tal assertiva é frontalmente contrastada pela fotografia de fl. 53, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão e pelo laudo pericial, nos quais consta apenas a apreensão das seis porções de crack encontradas no guarda-roupas do réu, além da maconha encontrada no congelador
. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita ? no caso, a apreensão de drogas ?, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
7. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do CPP. (HC n. 711.038/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito
2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida. 3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador, o que nulifica a prova produzida.
4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas colhidas mediante violação domiciliar. (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. No caso em tela, os policias militares receberam informação, na cidade de Morrinhos/GO, de que seria entregue certa quantidade de drogas em Ituiutaba/MG e para lá se dirigiram solicitando o auxílio da polícia local. Não obstante, quando a polícia chegou na residência, os militares goianos já tinham efetivado a busca na residência. 3. Assim, diversamente do que foi decidido pelo colegiado de origem, verifico não estarem presentes as "fundadas razões" que autorizariam o ingresso no domicílio, pois inexistente contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a corroborar a denúncia de que o averiguado guardava drogas naquele local, com ingresso sem o consentimento dos moradores e sem mandado judicial, acarretando a nulidade da diligência policial. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante violação do domicilio do paciente, com o consequente desentranhamento das provas ali recolhidas e as decorrentes, determinando, ainda, a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n. 716.959/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

(Grifei)

Destarte, embora seja possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, é imperioso, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves,
além
de
estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite
de
expedição
de
mandado judicial idôneo ou a prática
de
outras diligências”.
A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

Dito isso, passo à análise do fato penal. Segundo narra a denúncia, os policiais civis responsáveis pela prisão da acusada receberam diversas denúncias anônimas sobre a comercialização de entorpecentes no imóvel da acusada. Como narrado na peça acusatória (Num. 11617548 - Pág. 1/3) e confirmado pelas testemunhas em juízo (Num. 11617553 - Pág. 1/5), foi mantida campana na porta da acusada, por mais de uma hora, para averiguação. Assim, teria sido constatada a movimentação suspeita de pessoas no local, o que ensejou a necessidade de ingresso no imóvel, diante das fundadas razões de flagrante delito, confirmadas com a apreensão de mais de um quilo de maconha.

Todavia, a despeito das declarações das testemunhas, nenhuma prova foi apresentada em juízo acerca da movimentação referida. Não foram arrolados os frequentadores do local, não foram indicados usuários dos entorpecentes, os policiais limitaram-se a afirmar que havia intensa entrada e saída de pessoas, que nada indica de ilícito. Não é à toa que o constituinte erigiu à condição de direito fundamental a inviolabilidade de domicílio, ele o fez com vistas a evitar os abusos estatais ocorridos em antigos contextos históricos deste país. E por isso autorizou, num juízo de ponderação de valores, a invasão de domicílio mediante autorização judicial. Os agentes poderiam, sem qualquer problema, ter coletado elementos indiciários e solicitar ao Estado-Juiz o respectivo mandado para ingresso no imóvel, sem prejuízo das investigações, haja vista que a acusada seria traficante e exerceria o tráfico rotineiramente em seu imóvel. Sequer abordaram pessoas que ingressaram e saíram da referida residência a fim de confirmar a venda de drogas. Não o fizeram, optando por violar direito fundamental da investigada, o que não mais é admissível à luz do Estado Democrático de Direito instituído pela CF/88.

Sendo assim, entendo que assiste razão à defesa e que a invasão do domicílio da acusada, sem ordem judicial e sem comprovação das fundadas razões para ingresso torna ilícita a apreensão da droga, assim como toda a persecução criminal instaurada a partir do auto de prisão em flagrante. Portanto, de acordo com o art. 573, §2º do CPP, declaro nulo o processo
ab initio
, eis que originado de prova ilícita, nos termos do art. 157 do CPP e art. 5º, inciso LVI da CF/99.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para declarar a nulidade
ab initio
do processo diante da ilicitude do flagrante, mantendo a sentença em todos os seus termos
,
consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/11/2023