Tribunal: TJPA
Processo: 0005364-93.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10683 - Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCEDIMENTO CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. TEMA 103 DO STJ. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO DESCONSTITUIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício; 2. Segundo o Tema 103 do STJ: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.”; 3. A CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo; 4. Recurso desprovido. Decisão mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do Agravo de Instrumento, e no mérito, dar-lhe desprovimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 13/03/2022. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0005364-93.2017.8.14.0000

AGRAVANTE: GIL YONEZAVA DE SOUSA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCEDIMENTO CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. TEMA 103 DO STJ. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO DESCONSTITUIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício;

2. Segundo o Tema 103 do STJ: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.”;

3. A CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo;

4. Recurso desprovido.
Decisão mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do Agravo de Instrumento, e no mérito, dar-lhe desprovimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 13/03/2022.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, interposto por
GIL YONEZAVA DE SOUSA
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, proferida nos autos da
Execução Fiscal (Processo nº 0005951-13.2007.8.14.0301),
movida pelo
ESTADO DO PARÁ
em face da
COMERCIAL GOHAN LTDA
, na qual o sócio da executada, então agravante, apresentou Exceção de Pré-Executividade, visando sua exclusão do polo passivo da demanda.

Eis o teor da decisão ora agravada:

“(...)
A CDA juntada às fis. 04 trouxe inscritos os nomes dos sócios da empresa Executada e, apesar de proposta ação apenas contra a empresa, é possível o redirecionamento contra os sócios, aos quais compete provar que não incidiram nas hipóteses do art. 135 do CTN, haja vista a presunção de liquidez e certeza do título executivo fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia de n. 1.104.900-ES, decidiu que: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 CTN. ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

(...)

Assim, não é possível analisar a questão caracterizadora ou não de alguma das circunstancias previstas no art. 135 do CTN, necessita-se de dilação probatória pelas vias procedimentais próprias, sendo que para dirimir maiores dúvidas quanto à questão, se faz necessária a instauração de contraditório, o que é incabível no presente incidente.

Diante de todo o exposto, rejeito a presente exceção de pré-executividade, prosseguindo-se a execução em todos os seus termos.”

Em suas razões recursais, o patrono do recorrente argumenta que a decisão viola o art. 10 do CPC, porquanto foi surpreendido pela decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade.

Afirma que o objeto da exceção de pré-executividade foi a inobservância do Súmula 435 do STJ, no que se refere ao fato de que o Agravante nunca foi sócio-gerente da empresa executada, sendo que tal requisito é condição essencial para o redirecionamento da execução fiscal.

Prossegue destacando que o enunciado sumulado dispõe que o redirecionamento da execução fiscal está adstrito a dois requisitos: 1) presunção de dissolução irregular da empresa que deixar de funcionar em seu domicílio fiscal; 2) reconhecimento de que a legitimidade passiva nestes casos cinge-se aos sócios gerentes.

Argumenta que a alegação trazida na exceção ofertada, é de que o contribuinte/agravante nunca foi sócio-gerente da empresa executada, não podendo, por força da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sofrer redirecionamento numa execução fiscal.

Por fim, reafirma que a decisão viola diretamente o entendimento sumulado do STJ, e o art. 10 e 7 do CPC, na medida em que ora agravante não teve oportunidade processual de se manifestar sobre os argumentos trazidos pela Fazenda Pública, diferente do tratamento dispensado ao ente, que foi intimado a manifesta-se quando da oferta da exceção de pré-executividade.

Assim requer a concessão de tutela antecipada para que seja excluído da Execução Fiscal ou, alternativamente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do recurso. E, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso, para anular a decisão proferida pelo magistrado de piso.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Através da decisão de id nº 5456151 - Pág. 8, indeferi a tutela recursal pleiteada.

Devidamente intimado, o agravado ofertou contrarrazões ao recurso, pugnando, em síntese, pelo seu desprovimento. (id nº 5456154 - Pág. 7)

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça Cível se eximiu de exarar nos autos, por entender ausente o interesse público no feito a justificar sua intervenção. (id nº 5456160 - Pág. 2)

Considerando que o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, vinculando-os ao Tema Repetitivo n° 981/STJ dos recursos repetitivos, e determinou a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos no âmbito do Poder Judiciário, determinei a suspensão do presente feito.

Tendo em vista que os Recursos representativos da controvérsia: REsp 1645333/SP, REsp 1643944/SP, REsp 1645281/SP, transitaram em julgado, ou autos foram devolvidos para regular processamento.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Pressentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO

No caso dos autos, o magistrado
a quo
concluiu que na Certidão de Dívida Ativa constava o nome dos sócios da empresa executada, dentre eles o do ora agravante, e apesar de a ação ter sido proposta contra a empresa, seria possível o redirecionamento contra os sócios, aos quais competem provar que a não incidência nas hipóteses do art. 135 do CTN, haja vista a presunção de liquidez e certeza do título executivo fiscal.

Com feito, depreende que a decisão não se fundamenta na dissolução irregular da empresa, mas sim no fato do nome dos sócios coobrigados estarem inscritos na CDA objeto da execução.

Sobre a questão, o Tema Repetitivo n. 981 fixou a seguinte tese: “
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

Entretanto, o caso em apreço parece tratar de responsabilização do sócio decorrente do fato do nome dele constar na CDA, ainda que alegue não possuir poderes de gerencia, e não em razão da dissolução irregular. Ressalta-se que são duas situações distintas, na primeira, a responsabilidade do sócio decorre do nome dele constar na CDA, enquanto que na segunda, a responsabilidade do sócio decorre do fato da empresa ter sido dissolvida de forma irregular. Não se tratam, pois, de requisitos cumulativos para responsabilização dos sócios, mas sim situações autônomas que implicam na responsabilização daqueles, pelo que não há que falar em violação ao verbete da Súmula 435 do STJ.

Destarte, a responsabilidade tributária, em regra, é da pessoa jurídica. Contudo, o artigo 135 do Código Tributário Nacional autoriza o Fisco credor a alcançar aqueles terceiros que agem dolosamente e, consequentemente, substituem o contribuinte na obrigação.

Segundo o inciso II e III, existe responsabilidade pessoal quando a obrigação tributária deriva de atos praticados por mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Consoante entendimento já sedimentado no STJ,
“
o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”
(Súmula 430), uma vez que, para ensejar o redirecionamento da responsabilidade tributária previsto no art. 135, inciso III, do CTN, deve restar materializado o excesso de poder ou infração à lei, requisitos indispensáveis para tal circunstância.

Todavia, consoante o Tema 103 do STJ:
“
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.”

A propósito, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção
juris tantum
de certeza e liquidez, apenas podendo ser desconstituída por meio de prova robusta em sentido contrário, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 240, parágrafo único, do CTN:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Ora, a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Outrossim, utiliza-se o incidente de Exceção de Pré-Executividade quando a questão arguida se tratar de matéria que poderia ser conhecida de ofício e quando não demandar dilação probatória.

Sobre o tema, a Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”,
não sendo possível, portanto, a discussão acerca da responsabilidade ou não do sócio, ainda que alegue não ter poderes de gerencia na época, que conste na CDA, com fulcro nas disposições do art. 135 do CTN.

Nesse sentido, colaciono o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO DO PARÁ. AUTO DE INFRAÇÃO – AINF. DÉBITO DE ICMS. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. CDA QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MANIUTENÇÃO DA REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA.

(3265779, 3265779, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-06-22, Publicado em 2020-07-01)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. DECISÃO QUE REJEITOU LIMINARMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. QUESTIONAMENTO ACERCA DO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA ISENÇÃO DA COBRANÇA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

POR UNANIMIDADE.

1. O procedimento da exceção de pré-executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. (Súmula nº 393 - STJ).

2. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício.

3. In casu, as questões relacionadas a nulidade da CDA demandam dilação probatória, diante do legado preenchimento dos requisitos para isenção do tributo.

4. A CDA obedece aos requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80. art. 2º e parágrafo, portanto, título executivo que goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade.

5. Não tendo o agravante demonstrado de plano a existência de vícios de nulidade capazes de afastar a presunção certeza e liquidez da CDA, impossível acolher a exceção de pré-executividade, devendo ser mantida a decisão de rejeição proferida na origem.

6 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

POR UNANIMIDADE.

(2018.03751846-13, 196.191, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-09-03, Publicado em 2018-09-26)

Desse modo, ausente os pressupostos a referendar o direito do agravante, tenho por temerária a reforma de decisão proferida pelo juízo singular.

Por fim, esclareço que os artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil de 2015, consideram a decisão surpresa somente quando ela apresenta solução jurídica que, diante dos fatos controvertidos, as partes não tinham obrigação de prever.

No caso, o fundamento para rejeição da Exceção de Pré-Executividade, não representa violação de tais dispositivos, tendo em vista que é sedimentado o entendimento de que o

procedimento da Exceção de Pré-Executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória.

Além disso, frise-se que a ausência de intimação da ora agravante para apresentar réplica à manifestação do ente estadual na Exceção de Pré-Executividade, não implica, por si só, cerceamento de defesa, eis que não foi demonstrado qualquer prejuízo a parte.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou desprovimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 13 de março de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Desembargadora Relatora

Belém, 21/03/2023