Tribunal: TJPA
Processo: 0000361-50.2018.8.14.0089
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. CRIME DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPROVIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário para furtar-se do cumprimento da pena em regime fechado; 2. Quantidade muito grande para se dizer que é para consumo próprio; 3. Recorrente respondendo a diversos crimes em seus antecedentes criminais impedem a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06; 4. Recurso conhecido e no mérito, negado provimento. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os termos da sentença, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, de de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000361-50.2018.8.14.0089

APELANTE: ODIVALDO EVANGELISTA MORAES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.

DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO
. CRIME DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPROVIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. S
ENTENÇA MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Tese de usuário de drogas não configurada, tornando-se comum o acusado negar a prática do comercio de drogas alegando ser usuário para furtar-se do cumprimento da pena em regime fechado;

2.

Quantidade muito grande para se dizer que é para consumo próprio;

3.

Recorrente respondendo a diversos crimes em seus antecedentes criminais impedem a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06;

4.

Recurso conhecido e no mérito, negado provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo todos os termos da sentença, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0000361-50.2018.8.14.0089

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: VARA ÚNICA DE MELGAÇO /PA

APELANTE: ODIVALDO EVANGELISTA MORAES

ADVOGADA: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
ODIVALDO EVANGELISTA MORAES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos,

a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Consta na denúncia (ID nº 7919174, p. 3-5) em resumo, que na data de 10 de fevereiro de 2018, por volta das 00h30min, na portaria da casa de show “Palafita”, na cidade de Melgaço, policiais militares encontraram o recorrente trazendo consigo 15 (quinze) trouxinhas da droga ilícita vulgarmente conhecida como maconha e 01 (uma) pedra de óxi, sendo ambas as drogas capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Informa que a polícia militar recebeu denúncia anônima de que o apelante estaria vendendo drogas ilícitas na frente da casa de show. Assim, os policiais compareceram naquele local onde encontraram o agente, perdendo-o em flagrante delito, oportunidade em que foi apreendida a droga.

A quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do denunciado e seu acondicionamento, pronta para a venda, não deixam dúvidas de que o destino da droga era realmente a venda em local de ampla movimentação noturna, uma casa de show.

Os indícios de autoria acham-se comprovados através dos testemunhos colhidos pela autoridade policial e a materialidade delitiva se evidencia pelo auto de apresentação e apreensão e auto de constatação provisório de substância entorpecente.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso na pena do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória, contra a qual a defesa recorreu (ID nº 7919187, p.100-106) pugnando pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 e/ou aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06 em 2/3.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 7919189, p. 116-118, se manifestando pelo provimento do apelo com a reforma da decisão recorrida.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 7919189, p. 131-137).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

DA DESCLASSIFIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA.

Entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendida: 15 (quinze) trouxinhas da droga ilícita vulgarmente conhecida como maconha e 01 (uma) pedra de óxi
,
é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.
DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

Conforme fundamentação a seguir, não se faz necessária
qualquer
reforma na dosimetria da punição imposta ao apelante pelo juiz
a quo
.

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena do apelante, as circunstâncias judiciais de antecedentes criminais (artigo 59 do CP). Assim, fixou a
pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, não vislumbrou circunstâncias atenuantes ou agravantes, em favor do apelante, mantendo a
pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o STJ já decidiu que
“Para aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente não possui bons antecedentes (STJ, AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019).

Diante desse contexto, observa-se, conforme fundamentado na sentença do Magistrado a quo que apelante adotou como forma de vida a atividade profissional a mercancia e comercialização de substância entorpecente, como pode-se extrair dos depoimentos uníssimos e desinteressados dos policiais ouvidos em Juízo, além da própria certidão positiva atualizada de antecedentes criminais, dando conta de que o recorrente foi preso novamente em flagrante delito por crime da mesma natureza em idênticas circunstâncias. Assim o requisito da dedicação à atividade criminosa não se encontra ausente no caso concreto, logo, não preenche os requisitos autorizadores à concessão do privilégio pleiteado, previsto no art.33, §4º, da Lei 11.343/06. Não há como aplicar a aludida benesse ao apelante. Portanto, escorreita a pena do apelante, que restou por definitivo em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente.

Destarte, não há como acolher o referido pleito recursal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo todos os termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 03/05/2023