Tribunal: TJPA
Processo: 0000943-44.2016.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA BASILAR. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME. 01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com a ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. 02 - É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – entorpecente acondicionado em forma de petecas, no total de 10, pesando 4,810 gramas da droga conhecida como cocaína, além dos demais apetrechos apreendidos (balança de precisão e sacos plásticos), não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância. 03 – Correção, de ofício, do vetor da culpabilidade, uma vez que fora utilizado fundamento genérico. Diante da ausência de outros elementos para exasperá-la, a pena basilar foi redimensionada ao mínimo legal. 04 - No histórico criminoso da ora apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer e aplicar, data maxima venia, a aludida benesse em grau máximo a ora recorrente. 04 – Reforma da dosimetria da pena imposta a ora apelante pelo juízo a quo, de modo a lhe aplicar o teor do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em grau máximo e, consequentemente, redimensionar sua pena para 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais 167 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal. 05 – Após a nova reprimenda, imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição superveniente, da Pretensão Punitiva do Estado, nos termos nos termos do art. 107, inciso IV do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA BASILAR. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, dando-lhe parcial provimento; reforma, de ofício da dosimetria do apelante, reconhecendo, consequentemente, a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000943-44.2016.8.14.0049

APELANTE: ELILIANE TEIXEIRA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA BASILAR. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO,
EX OFFICIO
,
PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.
DECISÃO UNÂNIME.

01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com a ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

02 - É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – entorpecente acondicionado em forma de petecas, no total de 10, pesando 4,810 gramas da droga conhecida como cocaína, além dos demais apetrechos apreendidos (balança de precisão e sacos plásticos), não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

03 – Correção, de ofício, do vetor da culpabilidade, uma vez que fora utilizado fundamento genérico. Diante da ausência de outros elementos para exasperá-la, a pena basilar foi redimensionada ao mínimo legal.

04 - No histórico criminoso da ora apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer e aplicar,
data maxima venia
, a aludida benesse em grau máximo a ora recorrente.

04 – Reforma da dosimetria da pena imposta a ora apelante pelo juízo
a quo
, de modo a lhe aplicar o teor do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em grau máximo e, consequentemente, redimensionar sua pena para 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais 167 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal.

05 – Após a nova reprimenda, imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição superveniente, da Pretensão Punitiva do Estado, nos termos nos termos do art. 107, inciso IV do CP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA BASILAR. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, dando-lhe parcial provimento; reforma, de ofício da dosimetria do apelante, reconhecendo, consequentemente, a prescrição superveniente
da pretensão punitiva do Estado,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Eliliane Teixeira da Costa, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Santa Izabel/Pa (Num.
5218969 - Págs. 4 a 13),
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 180,
caput
do CP.

Da peça acusatória (Num.
5215711 - Págs. 4 a 7), extraio o seguinte trecho:

(...). Noticia a peça policial que no dia 25 de janeiro de 2016, por volta das 10h, o policial civil MATHEUS SANTOS ALMEIDA encontrava-se de serviço na Seccional de Polícia Civil deste município, oportunidade em que compareceu ao local o senhor ANTONIO MÁRIO MAIA ROSA para noticiar o crime ocorrido no dia 23.01.2016 na residência de sua genitora MARIA DE NAZARE MAIA ROSA, onde reside, na qual alguns meliantes adentraram e subtraíram alguns objetos e, em seguida, atearam fogo no imóvel. Em seu depoimento, o senhor Antônio Mário alegou que a ora denunciada ELILIANE TEIXEIRA DA COSTA, vulgo "Lili", seria a mandante de tal ato criminoso e ainda justificou o motivo para tal acusação como uma represália, visto que a filha dela, de sete anos de idade, teria dito que havia entregado uma certa quantidade de substância entorpecente a Antônio, onde este teria ameaçado a mãe da criança caso ela não lhe entregasse 0 material, tendo saído da casa da denunciada sem pagar pelas drogas. Porém negou o fato, visto que atualmente não é mais usuário de drogas, mas quando era dependente comprava entorpecentes de "Lili", a qual é traficante e costumava comercializar substâncias ilícitas dentro de sua própria residência Aduziu que no dia 22.01.2016, por volta das 22h00, se dirigiu ao município de Ananindeua, a fim de visitar alguns amigos, tendo retomado no dia seguinte, ocasião em que encontrou a casa onde reside totalmente incendiada, sendo que soube por terceiros que dois homens armados e duas mulheres chegaram no local em um carro branco e adentraram no imóvel com a intenção de lhe matar, pelo fato de acharem que Antônio seria o homem que foi até a casa da denunciada exigir drogas, bem como teria ameaçado a filha dela. Relatou ainda que foram subtraídos os seguintes objetas de sua residência: uma televisão (CEE 12 polegadas, uma máquina Bosch, uma máquina de lavar Arno e algumas panelas. E no dia seguinte ao fato, soube por um ' 'cliente" da denunciada, de

prenome Jackson, que na casa dela havia urna televisão idêntica à sua e, diante das suspeitas, comunicou o fato à polícia. Diante das informações, os policiais se dirigiram até a residência de Antônio e constataram a veracidade do incêndio. Em seguida, foram até a casa da denunciada e, após revista minuciosa, encontraram a televisão (CEE 12 polegadas, bem como 10 (dez) petecas de substância amarelada semelhante à droga conhecida por "pedra de oxi", uma balança de precisão, uma quantia no valor de R$ 343,00 (trezentos e quarenta e três reais) e sacos plásticas de um quilo. Diante da situação, a denunciada recebeu voz de prisão e foi conduzida à Delegacia de Polícia, a fim de que fossem observados os devidos procedimentos legais. Interrogada perante a autoridade policial, a denunciada fez uso de seu direito constitucional de permanecer calada e se manifestar somente em juízo. A conduta da denunciada caracteriza a prática dos crimes tipificados no artigo 180, Caput, do Código Penal Brasileiro e artigo 33, Caput, da Lei nº 11.343/2006. (...).

Recebimento da exordial (Num.
5215713 - Págs. 26 a 28), em decisão datada de 24/05/16.

Laudo Toxicológico Definitivo (Num. 5218965 - Págs. 16 a 17).

Sobreveio audiência de instrução e julgamento com a oitiva de testemunhas e interrogatório da acusada (Num.
5218966 - Pág. 23, Num. 5218966 - Pág. 36 e Num. 5218968 - Págs. 1 a 2).

Apr
esentação de alegações finais pelas partes (Num.
5218968 - Págs. 7 a 10 e Num. 5218968 - Pág. 12).

Ao sentenciar, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo Eliliane pelo crime de receptação, incêndio e furto,
condenando-a pelo crime tipificado do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à
pena de 06 anos e 03 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, mais 625 dias multa (Num.
5218969 - Págs. 4 a 13).

Em sede de razões recursais (Num.
5218969 - Págs. 21 a 23), a defesa da ora apelante pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, bem como a desclassificação da conduta típica do crime de tráfico de drogas, prevista no artigo 33, da Lei de n.º 11.343/06, para o uso de entorpecentes. De forma alternativa, rogou pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num.
5218969 - Págs. 27 a 28)
.

Distribuição dos autos a minha relatoria (Num.
5218970 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo, manifestando-se, porém, pela redução da pena base para o mínimo legal, uma vez que a única circunstância judicial desfavorável fora valorada de forma inadequada pelo magistrado sentenciante (Num.
5218970 - Págs. 7 a 19).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA – DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006, senão vejamos.

Do Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.02.00023-QUI (
Num. 5218965 - Págs. 16 a 17),
extraio trecho:

(...). 2 – DO MATERIAL:

Recebi um saco plástico,
o qual continha em seu interior 10 (dez) petecas confeccionadas em plástico transparente e devidamente amarradas por linhas de cor verde
(09) e uma por linha de cor vermelha, todas contendo em seu interior substância pastosa de cor amarela. Após pesagem obteve-se os seguintes valores :

Peso Bruto: 4,810g (quatro gramas e oitocentos e dez miligramas)

Peso Liquido: 2,136 g (dois gramas e cento e trinta e seis miligramas)

3 - DOS EXAMES: A substância em analise (pastosa amarela) apresentada foi submetida a exame químico através da Reação com Tiocianato de Cobalto e análise qualitativa de cocaína pelo método de Scott modificado, obtendo-se os resultados POSITIVO em ambas as análises do material, portanto a substância pertence ao grupo químico dos Alcalóides, a substância química Benzoilmetilecgonina princípio ativo da COCAÍNA.

4 - CONSIDERAÇÕES DE ORDEM TÉCNICO-PERICIAIS: (...).

5 - DEVOLUÇÃO: Em virtude da quantidade apresentada, todo material foi utilizado para fins de análise e de contra-prova pericial, não cabendo desta forma devolução.

6 - CONCLUSÃO: A substância pastosa, de cor branca, acima descrita é ou contêm o princípio ativo da
COCAINA,
a substância química da Benzoilmetilecgonina pertencente ao grupo químico dos Alcalóides, cujo resultado foi "POSITIVO" durante as análises realizadas. (...).
GRIFEI.

Não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com a ora apelante. Como bem ponderou o juízo sentenciante
“a
materialidade do crime resta caracterizada pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 10), pelo laudo toxicológico provisório (fls. 32) e pelo Laudo toxicológico definitivo (fls. 148/150)”.

Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão da ora apelante, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia, relatando em uníssono
as testemunhas PM Sandra Monteiro, IPC Antônio Sérgio e IPC Mateus dos Santos, que a vítima, Antônio Mário Maia Rosa, foi a delegacia, pois a acusada havia incendiado a sua casa e lhe subtraído alguns objetos. Esclareceram que foram em direção a casa da denunciada e encontraram na casa 01 televisão e 01 máquina de lavar, ambas da vítima. Asseveram que a acusada afirmou que havia comprado esses objetos da própria vítima. Aduziram que a vítima também relatou que na casa da acusada era um ponto de venda de drogas, fazendo uma busca na residência e posteriormente encontrando a pedra de
óxi
na parte de cima da geladeira e dinheiro embaixo do guarda roupa. Comentaram que também encontraram 01 balança de precisão e sacos plásticos, sendo que a vítima mencionou que o motivo que levou a acusada a fazer isto foi para a cobrança de uma dívida.

A respeito, destaco da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – portando em sua residência 10 petecas de cocaína, além
dos demais apetrechos apreendidos (balança de precisão e sacos plásticos),
não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Tudo está, portanto, devida e escorreitamente, motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A respeito da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim decidiu o julgador
a quo:

(...). DA NÃO INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. A acusada possui antecedentes, inclusive pelo crime de tráfico, conforme certidão de fls. 229 e 230, não fazendo, portanto, jus a causa de diminuição de penal prevista no Art. 33, §4º, da Lei 11343/06. (...).

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso da ora apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, bem como não restou cabalmente demonstrado nos autos que se dedicava à atividades criminosas.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer e aplicar,
data máxima venia,
a aludida benesse no patamar máximo, pois,
no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Pois bem.

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num.
5218969 - Págs. 4 a 13
):

(...).
DA NÃO INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.
A acusada possui antecedentes,
inclusive pelo crime

de tráfico, conforme certidão de fls. 229 e 230, não fazendo, portanto, jus a causa de diminuição de penal prevista no Art. 33, §4º, da Lei 11343/06. (...).

Ao lume do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado a fim de:

- ABSOLVER a ré ELILIANE TEIXEIRA DA COSTA, devidamente qualificado nos autos, pela prática dos crimes de receptação, incêndio e furto.

- CONDENAR a ré ELILIANE TEIXEIRA DA COSTA, devidamente qualificado nos autos, pela prática do crime de TRÁFICO DE DROGAS - Art. 33, da Lei 11.343/06. Passo a realizar a dosimetria da pena com esteio nos Arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

1. PENA BASE.

1.1 Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois a acusada, ao tempo do

crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;

1.2 Antecedentes FAVORÁVEIS,
pois a ré não foi anteriormente condenada por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos,

ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidera os inquéritos e processos instaurados e não concluídos; 1.3 Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes

para fins de melhor análise de tal circunstância judicial; 1.4 Personalidade, enquanto índole da acusada, maneira de sentir

e agir do mesmo, considero-a, em seu benefício, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador; 1.5. Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para

perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de lucro fácil por meio da mercantilização de drogas ilícitas; 1.6Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEL, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude da ré, não o torna mais reprovável do que já é; 1.7 Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral; 1.8Comportamento da Vítima: FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser perquirida em detrimento da ré. À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao art. 42 da Lei n°. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 2. AGRAVANTES E ATENUANTES. Inexistem agravantes ou atenuantes. 3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA. Não há causas aumento ou diminuição de pena. 4. PENA DEFINITIVA A) 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO; B) 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA. Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei n°
11.343/06. A pena privativa de liberdade da acusada deverá ser cumprida em

regime inicial SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "b" do CPB. (...).
GRIFEI.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a seguinte circunstância judicial: culpabilidade, restando imperioso mencionar que seus antecedentes foram valorados de forma favorável quando da fixação da pena base, sendo, porém, negado o benefício do tráfico privilegiado em sede de 3ª fase, sob a justificativa que a acusada possuía antecedentes.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanadas,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A quantidade da droga apreendida com a apelante não pode passar desapercebida, principalmente, diante de sua natureza de extrema nocividade (4,810g de cocaína); a despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), pela ausência de circunstância judicial desfavorável a apelante, aplico a pena-base no mínimo legal,
05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, fixo a reprimenda intermediária em
05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa
.

Na terceira fase, não há causa de aumento da reprimenda; mas há a de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que,
in casu,
aplico em sua proporção máxima (2/3), por inexistir motivo para ser menor. Resulta, portanto, a punição definitiva do apelante em
01 ano e 08 meses de reclusão, mais 167 dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta
ausência de
valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta a apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 –
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

a sentença data de 19/04/18 (Id. 5218969 - Pág. 13) e há ato de Secretaria, com data de 26/04/18 (Id. 5218969 - Pág. 14);

·

Ciente o Ministério Público em 02/05/18, permaneceu silente (Id. 5218969 - Pág. 13);

·

reformado, agora, o julgado
a quo
, a pena privativa de liberdade do apelante passou para em
01 ano e 08 meses de reclusão
.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, e § único c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reformar, de ofício, a dosimetria da pena da recorrente e, consequentemente, reconhecer a
prescrição na modalidade intercorrente

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
dos artigos 107, inciso IV, do Código Penal, c/c 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 06/08/2023