Tribunal: TJPA
Processo: 0803055-11.2021.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (MACONHAE COCAÍNA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, TENDO O APELANTE CONFESSADO EXTRAJUDICIALMENTE A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE NÃO APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO À COMINAÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL UMA VEZ QUE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SE MOSTRAM FAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO, EX OFFICIO, DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, NÃO SENDO O FATO DE ESTE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DETRAÇÃO QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 05 de junho 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803055-11.2021.8.14.0070

APELANTE: WANDERSON GONÇALVES SANTIAGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (
MACONHAE COCAÍNA
) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, TENDO O APELANTE CONFESSADO EXTRAJUDICIALMENTE A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE NÃO APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO À COMINAÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL UMA VEZ QUE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SE MOSTRAM FAVORÁVEIS.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, NÃO SENDO O FATO DE ESTE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

DETRAÇÃO
QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 05 de
junho
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
WANDERSON GONÇALVES SANTIAGO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 13290562, que policiais civis lotados na Superintendência de Polícia Civil do Baixo Tocantins, receberam várias denúncias de que o ora apelante, de vulgo “baixinho”, foragido de justiça, estava comercializando drogas na Invasão das Pedrinhas, bairro São Sebastião, e que o mesmo era integrante da facção criminosa conhecida por “Comando Vermelho”; que após um levantamento de campo, de onde restou constatado fortes indícios do tráfico de drogas, no dia 01 de novembro de 2021, por volta das 06hs, uma equipe da polícia civil se dirigiu até o imóvel informado e lá encontraram 47 petecas de substância semelhante à cocaína, além de uma porção média da substância conhecida como maconha.

Preso em flagrante, o ora apelante foi conduzido à delegacia de polícia onde confessou a autoria do delito e que o praticava há cerca de 01 ano.

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Em ID 13290563, foi determinada a notificação do denunciado para apresentação da defesa preliminar;

Em ID 13290622, defesa prévia;

Em ID 13290627, recebida a denúncia;

Em ID 13290646, termo de audiência, mídia em ID 13290642/45.

Em ID 13290647,
Laudo nº 2021.05.000868-QUI, comprovando se tratar das substâncias popularmente conhecidas como
maconha
e cocaína aquelas que foram apreendidas na posse do apelante.

Em ID 13290653, alegações finais ministeriais;

Em ID 13290656, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 13290657, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante pela prática do crime previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 - crime de tráfico, sendo sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, tendo considerado a quantidade encontrada como neutra, compensando, na segunda fase, a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, e, na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei antidrogas em razão de o apelante já responder a outras ações penais pela prática do mesmo crime, permanecendo sua pena em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, determinando o cumprimento da pena em regime fechado e não concedendo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 13290675, razões recursais pleiteando, preliminarmente, pela observância do princípio da
non reformatio in pejus
e, no mérito, pela absolvição com base na tese de ausência de provas de autoria do crime pelo qual fora condenado e, subsidiariamente, reforma da dosimetria para redução da pena base ao mínimo legal por falta de fundamentação da sentença para cominação de patamar superior ao mínimo.

Em contrarrazões, ID 13290678, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 3542045, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
WANDERSON GONÇALVES SANTIAGO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

Requer o apelo, em sede de preliminar, que se observe a impossibilidade de reformatio
in pejus
.

Ante o notório conhecimento acerca de tal possibilidade,
reformatio in pejus
, e por se tratar de recurso exclusivo da defesa, acolho a preliminar suscitada.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime do art. 33 da Lei 11.373/06 não ficou suficientemente comprovada,

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que as substâncias encontradas com o apelante apresentaram resultado positivo para aquelas vulgarmente conhecida como
maconha
e
cocaína
, conforme se comprova pelo
Laudo nº 2021.05.000868-QUI, acostado em documento de ID 13290647,

assim como pelos depoimentos dos policiais civis que participaram das diligências que culminaram com a prisão do apelante, juntados aos autos em ID 13290642/43 e13290644 que, por já constarem dos autos peço vênia para não reproduzir.

Assevero, ainda, que
na delegacia o apelante confirmou ser sua a droga apreendida e que já fazia cerca de 01 ano que se dedicava à traficância, tendo o magistrado reconhecido a validade da confissão extrajudicial e a aplicado, na segunda fase da dosimetria, para reduzir a pena até então alcançada, restando
, portanto, comprovadas autoria e materialidade delitiva, não havendo que se falar em ausência de provas.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
que confirmou a natureza proscrita das substâncias ilícitas encontradas em poder do apelante, sendo este abordado por policiais civis após campana organizada em razão de denúncia anônima de que estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes em sua residência, sendo encontrado, além de 47 petecas devidamente embaladas de cocaína, outra porção, em tamanho maior,

de maconha, pronta para ser dividida em porções menores e ser comercializada, tendo o apelante, portanto, incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e,
merecendo especial destaque e apreço os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga e prisão do apelante,
pois prestaram relatos firmes e concisos, uníssonos em o apontar como autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos.

Oportuno ressaltar que o apelante, apesar de confessar a prática delitiva à autoridade policial, em Juízo se manteve calado, porém, as provas colacionadas aos autos se mostram aptas à sua condenação, tendo os policiais civis relatado com detalhes como se deu a ação policial que apurou a denúncia de tráfico contra o mesmo que, como já relatado, foi preso em flagrante.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram ao apelante e o
que fora apreendido em seu poder, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso ainda ressaltar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA

Pretende a defesa, neste tópico, que se reveja a dosimetria da pena aplicada e, para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

“Considerando tudo o que dos autos consta, convencendo-me da existência e autoria do crime de tráfico de entorpecentes
, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, pelo que CONDENO O
WANDERSON GONÇALVES SANTIAGO
, nas penas do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06.

Atendendo ao disposto nos arts. 68 e 59, do Código Penal Brasileiro,

passo a dosar as penas de cada réu.

Salienta-se que, por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Primeira fase (Circunstâncias judiciais).

O denunciado apresenta
culpabilidade
comum ao tipo penal; apresenta
antecedentes
criminais, porém deixo de valorá-los nesta fase para não incorrer em bis in idem;
sua personalidade
e
conduta social
não foram aferidas nos autos
;
os
motivos
são inerentes ao delito: busca do lucro fácil; as
circunstâncias do crime
são inerentes ao tipo penal; as
consequências
não extrapolam a do tipo penal, e não vislumbro qualquer
contribuição da vítima
(sociedade) para o evento criminoso; a
quantidade
das substâncias deve ser considerada neutra, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena base no mínimo legal em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo
.

Segunda fase

(Atenuantes e Agravantes)

Verifico a existência da atenuante da confissão (prestada na fase policial) e da circunstâcia agravante da reincidência, pois o réu apresenta sentença condenatória transitada em julgado no autos da ação penal nº 0077547-63.2015.8.14.0087, pelo que as compenso, mantenho a pena inalterada
.

Terceira Fase (Diminuição e Aumento)

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, ante o fato de que o acusado responde a três outras ações penais pela prática do mesmo crime (0000642-27.2017.8.14.0061 e 0003543-21.2016.8.14.0087), o que indica que o denunciado se dedica a atividade criminosa, não fazendo jus ao benefício em comento, restando DEFINITIVAMENTE a
pena de
06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato
.

AS DISPOSIÇÕES FINAIS:

O acusado
deverá cumprir a pena em regime inicial
SEMIABERTO
, de acordo com o disposto no art. 33, §2, alínea ‘a’, do CPB, tendo em vista a quantidade de pena aplicada...”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado não considerou a presença de circunstância judicial em desfavor do apelante, assim como não considerou em seu desfavor a quantidade de droga encontrada, deixando de aplicar ao caso o que determina o art. 42 da Lei 11.343/06, não apresentando, portanto, fundamentação suficiente à decisão que cominou a pena base em patamar superior ao mínimo, razão pela qual entendo que o
quantum
de pena base cominado ao apelante há que ser reduzido.

Assim, ante a inocorrência de qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 desfavorável ao apelante, tenho como certo cominar a pena base do apelante, na primeira fase da dosimetria, no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase, reconheço, tal e qual o magistrado singular, a presença da atenuante da confissão, bem como a agravante da reincidência, contudo, tendo em vista que o magistrado já fez a compensação entre elas, bem como em atenção à Súmula 231 do STJ e ao princípio
non reformatio in pejus,
assim procedo, permanecendo, permanecendo a pena do ora apelante no patamar anterior de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, e, apesar da fundamentação lançada aos autos pelo magistrado singular, entendo fazer o apelante
jus
à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois entendo que preenche cumulativamente os requisitos legais
da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, que tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em desfavor do agente e o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor. Assim, ainda que responda o apelante por outros feitos, não há que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho por bem aplicar ao caso a redutora, porém, não em seu patamar máximo, mas na razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista os relatos de que o apelante é dedicado à prática de crimes já respondendo a outras ações penais, inclusive pelo crime de tráfico, passando sua pena a ser de 04 anos de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, ficando eventual detração a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 05 de junho

de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 15/06/2023