Tribunal: TJPA
Processo: 0803685-49.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10390 - Sanções Administrativas
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE ENTREGA DE MERCADORIAS. PRETENSÃO DA EMPRESA AUTORA DE ANULAR ATOS ADMINISTRATIVOS QUE RESULTARAM NO CANCELAMENTO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, CONSUBSTANCIADO PELA FALTA DE MATÉRIA-PRIMA, NÃO COMPROVADOS. HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO FORTUITO INTERNO, UMA VEZ QUE RELACIONADA AO RISCO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, CABENDO À EMPRESA-AUTORA PRECAVER-SE DE TODAS AS MANEIRAS POSSÍVEIS PARA DAR O DEVIDO CUMPRIMENTO À PREVISÃO CONTRATUAL DE ENTREGA DA MERCADORIA. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA DEMONSTRADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803685-49.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: T C A FARMA COMERCIO LTDA

AGRAVADO: HOSPITAL OPHIR LOYOLA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE ENTREGA DE MERCADORIAS. PRETENSÃO DA EMPRESA AUTORA DE ANULAR ATOS ADMINISTRATIVOS QUE RESULTARAM NO CANCELAMENTO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, CONSUBSTANCIADO PELA FALTA DE MATÉRIA-PRIMA, NÃO COMPROVADOS. HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO FORTUITO INTERNO, UMA VEZ QUE RELACIONADA AO RISCO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, CABENDO À EMPRESA-AUTORA PRECAVER-SE DE TODAS AS MANEIRAS POSSÍVEIS PARA DAR O DEVIDO CUMPRIMENTO À PREVISÃO CONTRATUAL DE ENTREGA DA MERCADORIA. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA DEMONSTRADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO,
interposto por
T C A FARMA COMERCIO LTDA
,

contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 4.ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Processo n
º
: 0877597-83.2021.8.14.0301), ajuizado pelo
HOSPITAL OPHIR LOYOLA.

Constam os autos
que a Agravante de uma distribuidora de medicamentos localizada na cidade do Rio de Janeiro, que atua há 28 anos atendendo a clientes em todo o Brasil, sejam aos Estados da Federação, prefeituras, hospitais e clínicas de todo tipo e porte. Após lograr-se vencedora de licitação promovida pela Agravada (Pregão Eletrônico SRP nº 063/2020, referente a Ata de Registro de Preços nº 038/2020) para o fornecimento de medicamento quimioterápico, a Agravante teve o primeiro pedido acobertado pela Nota de Empenho 2021NE00173 de 10/02/21, referente a 30 frascos de IDARRUBICINA 10 mg, através da emissão da nota fiscal 28.896 em 22/02/21 (doc. 01).

Informa que, posteriormente, novo pedido, desta vez através da Nota de Empenho 2021NE00396 de 10/03/21, referente a 28 frascos de IDARRUBICINA 10 mg. Tal pedido foi atendido parcialmente através da emissão da nota fiscal 29.092 em 29/03/21 (doc. 02). Quanto a este pedido, necessário esclarecer que foram solicitados 30 frascos, porém a Agravante conseguiu atender e encaminhar 28 frascos e solicitou o cancelamento de 2 frascos (doc. 03). O atendimento ao pedido não foi completo pois o fabricante informou que o medicamento já estava em falta.

Aduz que mesmo ciente da falta nacional do medicamento, como já exposto linhas acima, e da impossibilidade de a Agravante atender suas novas demandas de IDARRUBICINA, novo pedido do mesmo fármaco, desta vez para o fornecimento de 60 frascos, foi realizado através do empenho 2021NE00588 de 09/04/21, que foi recepcionado pela Agravante em 19/04/21 (doc. 04).

Pontua que nenhuma outra empresa brasileira que não seja a Farmarin Indústria e Comércio Ltda, fabrica o medicamento (IDARRUBICINA 5mg e 10 mg) para poder atender o mercado nacional, por este motivo a Agravante não possuía sequer a possibilidade de buscar os medicamentos junto a outro fornecedor.

Alega a impossibilidade de fornecimento do medicamento (IDARRUBICINA), requer a Agravante a juntada de inúmeros pregões eletrônicos realizados para o atendimento de diversos hospitais (federais e estaduais), onde para este item não houve licitantes, restando desertos, o que comprova a falta nacional do medicamento e que nenhum hospital brasileiro está conseguindo adquirir o mesmo, seja em âmbito municipal, estadual ou federal. Passamos a relacioná-los, e anexar os respectivos documentos, como prova da falta nacional do produto

Requer a concessão de efeito suspensivo para que seja reformada a r. decisão agravada id 45872387, no tocante a determinação de que a Agravante providencie a entrega do medicamento IDARRUBICINA 10 MG – 60 unidades, relacionado na nota de empenho 2021NE00588, pelo fato de sua fabricante (Farmarin Indústria e Comércio Ltda) estar ao menos desde 03/2021 sem matéria-prima para produzir os fármacos, causa do inadimplemento da obrigação, requerendo, por conseguinte, que seja suspensa a multa diária de R$ 1.000,00, eis que se trata de uma obrigação impossível de ser cumprida.

Ao final, seja dado provimento a este agravo de instrumento, confirmando a tutela antecipada requerida nos termos da alínea ‘a’, com a consequente reforma da decisão agravada, medida de Justiça que irá impedir a imposição de uma obrigação impossível de ser cumprida, com sua consequente penalização diária, na medida que a causa do inadimplemento da obrigação está sendo a impossibilidade de entrega da IDARRUBICINA 10 mg pelo fabricante (Farmarin) devido à ausência de matéria prima para a produção do medicamento, ao menos até que este veja regularizado o fornecimento por parte de seus fornecedores da China e Índia, para a produção de novos lotes.

Indeferi o efeito suspensivo (ID. 9078657 - Pág. 1/4).

Em face desta decisão foi interposto Agravo Interno pela agravante (Num. 9186229 - Pág. 1/7), sustentando que a manutenção da decisão implica em perigo de dano grave e difícil reparação, posto que a obrigação deferida pelo Juízo
a quo
é impossível de ser cumprida, pelo fato de haver apenas duas fabricantes no país com registro na ANVISA e ambas não dispõem de matéria prima para produzir o medicamento, devendo a decisão ser reformada para impedir a imposição de multa por descumprimento.

Em petição, o Agravante informou que outros Estados enfrentam a falta do medicamento IDARRUBICINA, tendo dois Pregões realizados em São Paulo e Minas Gerais destinados à aquisição do medicamento sido julgados desertos (ID. 9944844 - Pág. 1/ NID. 9944846 - Pág. 2).

Não foram apresentadas contrarrazões ao Agravo de Instrumento (ID. 10627662 - Pág. 1).

O Ministério Público do Estado manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento (ID. 11301924).

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Encontrando-se o recurso de agravo de instrumento pronto para julgamento, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra decisão interlocutória.

Compulsando os autos, vislumbro que os argumentos expendidos pelo agravante não foram capazes de suspender a decisão de 1.º grau, na medida em que a discussão envolve a descontinuidade da fabricação do medicamento IDARRUBICINA que, nas palavras do Agravante, tornou impossível o cumprimento da obrigação imposta por motivos alheios a sua vontade, diante da falta de matéria-prima para a fabricação do fármaco em questão.

Analisando o contexto fático-probatório, primeiramente, o Recorrente assevera em suas razões que o cumprimento da obrigação não foi possível, pois a fabricante (Farmarin) não estava conseguindo produzir o medicamento por falta de matéria prima de seu fornecedor na China, estando em processo de qualificação de novo fornecedor, que seria um processo demorado, para assegurar e garantir a qualidade do medicamento.

Disse, ainda, que nenhuma outra empresa brasileira, além da Farmarin, fabrica o medicamento em questão para atender o mercado nacional, ressaltando que sequer tinha possibilidade de buscar os medicamentos junto a outro fornecedor (Num. 8697767 - Pág. 6), denominando-a como obrigação impossível de ser cumprida, pois a fabricante não dispunha da matéria-prima para produzir os fármacos.

Ocorre que, por ocasião do Agravo Interno, a Empresa fornecedora afirmou que haveria outra empresa aprovada pela ANVISA para fabricar a IDARRUBICINA no território nacional, sendo atualmente duas empresas, a Farmarin e a Chemicaltech.

Explicou que não adquiriu o fármaco da Chemicaltech, pois a sua parceria comercial é com a empresa Farmarin e ao se candidatar ao certame licitatório já possuía o fornecedor parceiro com quem tem as condições do negócio. Disse, também, que, apesar da tentativa de resolver a problemática com a empresa Chemicaltech em 28 de março de 2022, recebeu como resposta a mesma situação relacionada à falta da matéria-prima (Num. 9186229 - Pág. 5/6).

Pelo que foi relatado pela própria Agravante, apesar das dificuldades em obter o fármaco, verificou-se que a empresa não cumpriu com o compromisso de continuar a atender a demanda, nem ao menos de tentar, tendo atuado de forma negligente ao, inicialmente, afirmar que não tinha como cumprir com a obrigação, pois havia apenas uma empresa que fornecia o medicamento no território nacional, que era a FARMARIN, e que não tinha possibilidade de buscar outro fornecedor:

Após, contrariando ao inicialmente afirmado, disse que haveria outra fabricante do medicamento, a CHEMICALTECH, contudo, deixou de comprar com esta empresa, pois seu fornecedor parceiro era a FARMARIN, mas tentou buscar solução junto ao primeiro fabricante, sem sucesso.

Ora, diante da escassez com o fornecedor parceiro, a Recorrente poderia ter ido buscar a solução em relação ao outro fabricante e assim aumentar as chances de cumprir com sua obrigação, sem deixar o Agravado desabastecido de medicamento indispensável aos pacientes em tratamento com câncer, ainda que não fosse possível fornecer o quantitativo solicitado.

Efetivando a contratação, a autora emitiu em favor da ré, na data de 09/04/2021, a nota de empenho 2021NE00588, tendo como objeto fornecimento de 60 (sessenta) unidades do medicamento em questão. Importa destacar que o prazo para a entrega dos medicamentos indicados na nota de empenho é de 10 dias, sendo que, desde então, o autor já remeteu inúmeras cobranças à ré, a qual por sua vez, sempre apresentava vagas justificativas para não fornecer o produto, protelando seu adimplemento.

Resta claro que sua conduta foi, no mínimo, negligente com o Recorrido, pois suas justificativas eram como se não houvesse opção para tentar solucionar o problema da falta do medicamento, colocando como se fosse uma obrigação impossível, o que não prevalece, pois havia outro fornecedor, já que a CHEMICALTECH possui registro na ANVISA desde 2003.

Dessa forma que o não cumprimento da obrigação se arrasta desde o ano de 2021 e devido aos problemas enfrentados pela FARMARIN, conforme relatado, sendo que a Agravante somente buscou solucionar junto à fabricante CHEMICALTECH no ano de 2022, ou seja, apesar de já ter conhecimento do problema junto ao fornecedor parceiro, não avaliou outras possibilidades de cumprir a obrigação e manteve-se inerte, causando danos ao Requerido e aos pacientes que necessitavam da medicação, colocando em risco a saúde e a própria vida dos mesmos. Logo, não se identificou a ocorrência de caso fortuito ou força maior, sendo que o produto não entregue era absolutamente essencial e importante aos cidadãos atendidos pelo Sistema Público de Saúde.

Sobre o descumprimento de contratos administrativos, a jurisprudência pátria se posiciona:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE MEDICAMENTO. INDISPONIBILIDADE DE MATÉRIA PRIMA. FORTUITO INTERNO. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL OBJETIVA DOS CRITÉRIOS QUANTITATIVOS. PROPORCIONALIDADE. LIMITES DE APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. ERRO DE CÁLCULO. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Como a obtenção de matéria prima constitui atividade intrínseca à fabricação de medicamentos, sua eventual indisponibilidade constitui fortuito interno, que não pode ser utilizado como justificativa para o afastamento da responsabilidade do contratado pela mora no adimplemento de suas obrigações, sobretudo diante da relevância do objeto do contrato, pertinente à efetivação ao direito à saúde, assegurado nos artigos 6º e 196, da Constituição da Republica. A competência do Poder Judiciário encontra-se circunscrita ao exame da legalidade e da legitimidade do ato administrativo, dos eventuais vícios formais ou dos que atentem contra os postulados constitucionais. Existindo previsão legal e contratual de imposição de penalidade ao adjudicatário inadimplente, após processo administrativo legítimo e regular, não cabe ao Judiciário alterar adentrar no mérito administrativo, a fim de, eventualmente, alterar a decisão da Administração, sob pena de incidir em vedada invasão de competência, sobretudo porque afastada a hipótese de ilegalidade e ausência de proporcionalidade. Constatado o erro no cálculo da multa aplicada, deve ser reduzido o valor da penalidade arbitrada, em montante a ser apurado em liquidação de sentença, conforme as previsões constantes na Ata de Registro de Preços.

(TJ-MG - AC: 25129144220138130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Armando Freire, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2017)

APELAÇÃO – Ação declaratória de inexigibilidade de multa – Contrato administrativo – Autora que venceu licitação na modalidade pregão para fornecimento de medicamentos – Alegação de que o atraso na entrega seria motivado por força maior – Sentença de improcedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Descumprimento de contrato administrativo para fornecimento de medicamentos, produto essencial para o bom funcionamento dos serviços municipais de saúde – Atraso que só seria justificável em circunstâncias excepcionalíssimas – Configuração de hipótese de fortuito interno, relacionada ao risco da atividade empresarial – Especificações dos medicamentos, inclusive quantidades exigidas, que estão bem descritas no edital – Ausência de impugnação no momento oportuno – Previsão contratual de entrega da mercadoria em até dez dias do recebimento do pedido, sob pena de aplicação de multa – Penalidade que não se mostra abusiva – Recurso não provido.(TJ-SP - AC: 10172254320158260114 SP 1017225-43.2015.8.26.0114, Relator: Maria Olívia Alves, Data de Julgamento: 21/05/2018, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/05/2018)

Presente essa moldura, pelo que foi relatado pela própria agravante, apesar das dificuldades em obter o medicamento, verificou-se que a empresa não cumpriu com o compromisso de continuar a atender a demanda e não há comprovação de que, diante da escassez do fornecedor que é seu parceiro comercial, não haveria como adquirir de outro fabricante e/ou fornecedor, ou até mesmo a aquisição de medicamento genérico, sem deixar o agravado desabastecido de insumo indispensável, ainda que não fosse possível fornecer o quantitativo solicitado.

Ademais, como destaca a própria agravante, o artigo 19, I, do Decreto 7892/2013 que regula a revisão e cancelamento dos preços registrados traz na realidade uma faculdade do órgão gerenciador de liberar o fornecedor do compromisso quando não puder cumprir o que foi assumido, além de ser norma referente ao preço de mercado superior aos registrados e, ainda, quando ocorrida a comunicação de impossibilidade de atendimento, antes do pedido de fornecimento, o que não ocorreu no caso.

Ressalte-se, ainda,
a prevalência do interesse público em detrimento ao interesse particular da empresa, em observância ao princípio da supremacia do interesse público
,
superioridade essa justificada pela prevalência dos interesses coletivos sobre os interesses individuais.

Desse modo, as razões do Agravante não devem prosperar, pois não se desincumbiu do seu ônus de tentar cumprir com a obrigação contratada, nitidamente limitando-se a questões de parceria comercial, considerando, ainda, que a mora da empresa ensejará prejuízo a continuidade na prestação de um serviço público, ocasionando uma interrupção no fornecimento de medicamento essencial e violando a dignidade dos pacientes que necessitam do fármaco, ensejando o preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da tutela pela decisão agravada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e

nego provimento ao recurso, para manter a decisão combatida.

É o voto.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 12/12/2023