Tribunal: TJPA
Processo: 0099931-57.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE DA PARTES - REJEITADA - PLANO DE SAÚDE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DEMANDA SUFICIENTEMENTE INSTRUÍDA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – RELAÇÃO DE CONSUMO –– “SARCOMA DE EWING” – PRETENSÃO DE LIBERAÇÃO DE TRATAMENTO NO HOSPITAL A. C. CAMARGO, QUE NÃO INTEGRA A REDE DE CREDENCIADOS DO PLANO CONTRATADO – REQUISIÇÃO MÉDICA SOLICITANDO TRATAMENTO ESPECIALIZADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O TRATAMENTO SOLICITADO PODERIA SER FEITO EM BELÉM, NA REDE CREDENCIADA – RECUSA INICIAL ILEGÍTIMA E ABUSIVA – SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA - RECONHECIMENTO DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL – DANO MORAL CARACTERIZADO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – AUMENTO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0099931-57.2015.8.14.0301

APELANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: LUIZ ANTONIO SCHMIDT TRAVAINA, MARINES FATIMA MARTINS TRAVAINA, THIAGO MARTINS TRAVAINA

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE DA PARTES - REJEITADA - PLANO DE SAÚDE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DEMANDA SUFICIENTEMENTE INSTRUÍDA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – RELAÇÃO DE CONSUMO –– “SARCOMA DE EWING” – PRETENSÃO DE LIBERAÇÃO DE TRATAMENTO NO HOSPITAL A. C. CAMARGO, QUE NÃO INTEGRA A REDE DE CREDENCIADOS DO PLANO CONTRATADO – REQUISIÇÃO MÉDICA SOLICITANDO TRATAMENTO ESPECIALIZADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O TRATAMENTO SOLICITADO PODERIA SER FEITO EM BELÉM, NA REDE CREDENCIADA – RECUSA INICIAL ILEGÍTIMA E ABUSIVA – SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA - RECONHECIMENTO DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL – DANO MORAL CARACTERIZADO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – AUMENTO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da sentença de id. 5914554/5914557, que julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer a obrigação da ré em efetuar o reembolso dos custos e despesas arcados pelos autores decorrentes do tratamento de quimioterapia realizado no Hospital AC CAMARGO, para com seu filho menor
THIAGO MARTINS TRAVAINA
, assim como condenar ao pagamento de R$-10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais em favor de
MARINES FÁTIMA MARTINS TRAVAINA E LUIZ ANTÔNIO SCHMIDT TRAVAINA
.

Irresignada, a
UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs recurso de apelação no id. 5914558/

5914562, suscitando preliminares de ilegitimidade de parte, em face da sucessão processual; cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado da lide; ausência de manifestação prévia sobre o pedido de sucessão processual.

No mérito, sustenta, em síntese que: a) a negativa de cobertura de procedimentos fora da rede credenciada é legítima; b) todos os procedimentos e exames necessários foram cobertos pelo hospital credenciado na área de abrangência do plano de saúde; c) não cabe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso, mas tão somente a Lei n.º 9.656/1998; d) houve violação ao princípio da boa-fé objetiva por parte dos autores, por não terem informado a doença que acometia o filho menor ao contratar o plano de saúde; e) não cabimento de ônus de sucumbência diante da legalidade da conduta da ré; f) não restou configurado o dano moral.

Recebido o recurso em seu duplo efeito, os apelados apresentaram contrarrazões no id. 5914564/5914566, em que reclamam pelo aumento do valor relativo ao ônus de sucumbência.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso de apelação, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos que lhe são exigidos.

a) Preliminar de ilegitimidade de parte e ausência de manifestação prévia sobre o pedido de sucessão processual:

Alega a apelante, em resumo, que há ilegitimidade ativa dos apelados em relação ao pedido de danos materiais, sob o raciocínio de que se a ação foi proposta pelo menor, assistido por seus genitores, e tal direito material exigido pelo autor, então menor, não era de sua titularidade, já que foram seus pais que pagaram por seu tratamento particular, uma vez reconhecida a sucessão processual, com a morte do menor, seus pais não têm legitimidade para herdar tal direito material, que não pertencia ao menor.

Vejamos o que dispõe a legislação sobre o assunto:

CC. Art. 12.
Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei
.

CC. Art. 943.
O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança
.

Sumula 642/STJ. O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória
.

Não há sustentação legal no pleito da apelante. O menor é titular do direito material pleiteado, pois pagou por seu tratamento particular por meio de seus pais, já que era relativamente incapaz e não possuía renda, razão pela qual logicamente o direito por ele pleiteado deve ser repassado aos seus herdeiros, no caso, seus pais.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. PARTO. PERÍODO EXPULSIVO PROLONGADO. SEQUELAS. NASCITURO. AUTOR MENOR. FALECIMENTO DURANTE A DEMANDA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. TRANSMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CASSADA. 1. Em ação de reparação de danos materiais e morais ajuizada pelo próprio ofendido, o qual, no curso do processo, vem a óbito, o direito de exigir a reparação transmite-se aos herdeiros, nos termos dos arts. 12 e 943 do CC. 2. Nesse sentido, foi editada a Súmula 642 do c. STJ, a qual dispõe que ?o direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória?. 3. Deve-se oportunizar à parte a substituição do polo ativo da lide pelos sucessores, na forma do art. 110 do CPC. 4. Ademais, a causa ainda não se encontra madura para julgamento imediato, tendo em vista a não realização da perícia requerida e deferida nos autos, por médico especialista em obstetrícia, a fim de apurar se o tempo para realização do parto foi relevante para o quadro clínico do autor, razão pela qual deve a sentença ser cassada. 5. Deu-se provimento ao recurso de apelação. (TJ/DF – 1352259, LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, DJ 30/06/2021)

Destaco que “(...) há diferença entre o pedido de simples reembolso de despesas com saúde - obrigação de pagar, de natureza eminentemente patrimonial e, portanto, transmissível - e o pedido de cobertura de tratamento médico - obrigação de fazer, de natureza personalíssima, que, embora tenha expressão econômica, é intransmissível e, portanto, não admite a sucessão processual. (...)”

(STJ - EAREsp: 1595021 SP 2019/0295712-4, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/02/2023, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 25/04/2023)

Assim, fica reforçado que no caso dos danos morais e materiais há legitimidade ativa dos apelados para a demanda.

Rejeito a preliminar.

b) Preliminar de cerceamento de defesa:

Sustenta a apelante que teve cerceado seu direito de defesa, pois não lhe foi oportunizada a produção de provas para a efetiva comprovação de que todas as suas obrigações contratuais foram observadas, não havendo ato ilícito praticado de sua parte ou dever de reparação de danos morais.

Destaca a necessidade da abertura de prazo para tal desiderato, o que ocasiona a nulidade da sentença.

O a
rt. 355 do CPC assim determina:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I
- não houver necessidade de produção de outras provas;

II
- o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

O art. 369 do mesmo diploma assim prevê:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

E ainda, o art. 370:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Verifica-se nos autos que no id.
5914535 - Pág. 2, foi proferido despacho abrindo prazos para manifestações das partes, inclusive sobre a produção de provas, e em que pese não haver certidões sobre o cumprimento integral do referido despacho, entendo que tal dado é irrelevante no caso em questão, isso porque, em que pese a amplitude do requerimento de provas, o magistrado não está obrigado a deferi-las amplamente.

No caso, o que se discute na ação é a falha na prestação do serviço pela apelante, cuja
prova do cumprimento contratual de suas obrigações - a saber, a prestação dos serviços médicos contratados - é de simples comprovação documental, não demandando maiores esclarecimentos que pudessem ser sanados por meio de prova testemunhal ou pericial, como foi requerido na contestação.

Outrossim, tratando-se de
atendimento emergencial
, irrelevante se torna prova pericial para se atentar aos questionamentos feitos no recurso, como a real necessidade do tratamento buscado fora da rede credenciada, o que poderia ter sido produzido sem perícia pela apelante.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias. 2. Para se concluir que a prova cuja produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da controvérsia, seria necessário se proceder ao reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente de que o reembolso de despesas realizadas pelo beneficiário do plano de saúde com internação em clínica não conveniada apenas é admitido em casos excepcionais - situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1153667 SP 2017/0203666-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 20/08/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2019)

No caso, não vejo a nulidade apontada, porque a perícia que defende a apelante não afeta o direito pleiteado pelo autor, qual seja, de falha na prestação do serviço com a negativa de atendimento pelo plano em caso de emergência.

Preliminar que rejeito.

MÉRITO:

Analisando os autos, verifico que
THIAGO MARTINS TRAVAINA, filho dos ora apelados, de 15 anos de idade, em abril de 2014 foi diagnosticado com
“Sarcoma de Ewing”, um raro tumor que atingiu sua coxa esquerda, sendo que em julho de 2014, eles contrataram plano de saúde junto à apelante
UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, com abrangência nacional e declararam que o menor já havia feito cirurgia anterior para retirada de um tumor.

No mesmo mês, Thiago realizou cirurgia para retirada de novo tumor e iniciou quimioterapia. Ao final de 2015, um novo tumor apareceu na região da virilha, sendo informado pelo médico a necessidade de tratamento em São Paulo, diante da complexidade do caso, razão pela qual os pais o levaram até o Hospital AC Camargo para início de quimioterapia com um medicamento que não estava disponível no SUS de Belém, realizando os dois primeiros ciclos da medicação de forma particular no valor de R$-70.000,00 (setenta mil reais).

Em 16.09.2015, os autores solicitaram autorização à ré para a realização da quimioterapia pelo plano de saúde com urgência, porém, lhe foi negado com a justificativa de cobertura parcial temporária em razão de doença pré-existente.

Isso ocasionou a propositura da presente ação, para que fosse garantido o tratamento de Thiago junto ao Hospital A.C. Camargo, em São Paulo.

Em primeiro lugar, devo destacar as Súmulas do C. STJ que regem a matéria em discussão:

Súmula 608:
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Súmula 609:
A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado.

Em sendo assim, aplica-se o CDC aos contratos de planos de saúde e, portanto, é legítima a inversão do ônus da prova.

Por sua vez, a Lei n.º 9.656/98 assim prevê:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

V - quando fixar períodos de carência:

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

Por fim, a Resolução n.º 13/98 – CONSU (
CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR)
, previa:

Art. 1° A cobertura dos procedimentos de emergência e urgência de que trata o art.35D1, da Lei nº 9.656/98, que implicar em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, incluindo os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional, deverá reger-se pela garantia da atenção e atuação no sentido da preservação da vida, órgãos e funções, variando, a partir daí, de acordo com a segmentação de cobertura a qual o contrato esteja adscrito.

Art. 2º O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento.

(...)

Art. 6° Nos contratos de plano hospitalar e do plano e seguro referência que envolvam acordo de cobertura parcial temporária por doenças e lesões preexistentes, a cobertura do atendimento de urgência e emergência para essa doença ou lesão será igual àquela estabelecida para planos ambulatoriais no art.2° desta Resolução.

Com base nesses dispositivos, podemos inferir que
, havendo cobertura da doença que acometeu o falecido Thiago (recidiva de câncer) e sendo notória a sua gravidade e urgência, era imperiosa a obrigação do plano de saúde em lhe assegurar o melhor tratamento, de acordo com o que foi indicado pelo médico oncologista pediátrico (id.
5914387 - Pág. 3)
.

Em relação à cobertura de atendimento fora da rede credenciada, a jurisprudência entende que ela é devida nos casos de urgência e emergência e, também, quando a rede credenciada não possuir estrutura e hospitais/profissionais habilitados para o tipo de tratamento indicado.

No caso, a apelante não logrou êxito em comprovar que o mesmo tratamento prescrito ao falecido Thiago, que acabou sendo realizado no Hospital AC Camargo, seria oferecido com a mesma excelência pelos hospitais da rede credenciada em Belém, ônus que lhe incumbia. Tal fato se retira, inclusive, do documento de id.
5914395 - Pág. 10, onde o plano de saúde informa que por estar em CPT o paciente não teria direito a tratamento de alta complexidade, ou seja, sequer deu oportunidade aos apelados para tratamento pela rede credenciada
.

E ainda, o plano de saúde pode estabelecer quais doenças serão cobertas, mas não o tipo de tratamento a ser alcançado para a respectiva cura, portanto, se o tratamento eficaz naquele momento, com a urgência que o caso demandava, existia fora de Belém, mais do que legítimo foi a procura dos apelados pelo Hospital AC Camargo em São Paulo.

E mais, não houve violação ao princípio da boa-fé objetiva por parte dos autores, ora apelados, já que consta no documento de id.
5914393 - Pág. 4, a prévia comunicação da doença do menor, tanto que seu plano foi realizado com CPT, ou seja, com a cobertura parcial temporária, justamente em razão de doença pré-existente, incidindo a apelante em inverdades nesses autos.

Também não houve violação ao princípio da boa-fé objetiva por parte dos apelados ao direcionarem seu filho para tratamento em hospital de ponta em São Paulo, diante do desespero em que se encontravam pela raridade, gravidade e agressividade da doença de seu filho, como se tivessem agido de forma maleficamente dolosa.

Ora, basicamente, a negativa da empresa deu-se em razão da CPT, mesmo ciente da gravidade e urgência do caso (câncer raro e agressivo), não havendo uma alternativa aos apelados.

Nessa medida, considerando que o caso é regido pelas leis consumeristas e sabendo que a situação narrada era de flagrante urgência, diante da agressividade do câncer que lhe afligiu – tanto é que Thiago faleceu poucos meses depois, a recusa inicial da seguradora em cobrir a realização do procedimento no Hospital AC Camargo foi ilegítima e abusiva, e deixou o paciente desprotegido.

Destaco, nesse ponto, que, em que pese todos os esforços, Thiago faleceu em 15.02.2016 (id.
5914538 - Pág. 3
), sendo substituído na lide por seus herdeiros legais, o que ocasionou a perda parcial do objeto da ação, no tocante ao pedido de continuidade de cobertura dos tratamentos médicos em São Paulo (obrigação de fazer), restando somente a análise do pedido de indenização por danos morais e materiais.

Em relação ao dano material, não há qualquer sustentáculo o pedido de ausência de legitimidade dos apelados para esse pleito, como já decidido em preliminar, já que o pagamento particular de parte do tratamento que se quer reembolsar foi realizado por eles (apelados) em favor de seu filho, e com seu falecimento, o substituíram.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. LEI 9.656/98. TRATAMENTO DE CÂNCER. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. 1. O período de carência para a cobertura, por parte do plano de saúde, de casos de urgência e emergência, deve ter como prazo máximo vinte e quatro horas (Lei 9.656/98 12 35-C). 2. Em caso de negativa indevida de cobertura ao atendimento de emergência, o ressarcimento dos valores gastos no tratamento de saúde pela segurada deve ser integral. 3. Diante do descumprimento da ré, seguradora de saúde, da tutela de urgência, esta deve ser condenada ao pagamento da multa fixada na decisão liminar. 4. A recusa da operadora em autorizar tratamento ao segurado gera dano moral, pois agrava a sua condição física e psicológica, já debilitadas em razão de seu grave problema de saúde. No caso, majorados de R$ 3.000,00 para R$ 20.000,00. 5. Negou-se provimento ao apelo da ré. Deu-se parcial provimento ao apelo da autora. (TJ-DF 07105040220178070020 DF 0710504-02.2017.8.07.0020, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 13/03/2019, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 25/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso, foi comprovado a despesa no Hospital AC Camargo no valor R$-70.000,00 (setenta mil reais), razão pela qual devem ser os apelados ressarcidos, com juros e correção monetária (id.
5914388 - Pág. 7/ 5914391 - Pág. 1)
.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CIRURGIA DE EMERGÊNCIA REALIZADA FORA DA REDE CREDENCIADA. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CUSTEADO PELA BENEFICIÁRIA. OBRIGAÇÃO DE REEMBOLSO PELA OPERADORA. INDENIZAÇÃO PELO DANO MATERIAL. DIREITO DA BENEFICIÁRIA AO REEMBOLSO INTEGRAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por dano moral ajuizada em 28/10/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 17/04/2019 e atribuído ao gabinete em 02/10/2019. 2. O propósito recursal é decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a obrigação de a operadora de plano de saúde reembolsar os valores despendidos com a realização de cirurgia buco-maxilo-facial; (iii) o valor a ser reembolsado. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. A Segunda Seção decidiu que o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento (EAREsp 1.459.849/PR, julgado em 14/10/2020). 5. Se o requerimento para a realização de procedimento cirúrgico de emergência coberto pelo contrato não é deferido no prazo regulamentar ou se é indeferido indevidamente, não há outra opção para o beneficiário que se encontra em iminente risco de lesão grave à saúde senão a de buscar realizá-lo por conta própria, custeando o tratamento, se possível, ou buscando o SUS, se necessário. 6. O reembolso previsto no art. 12, VI, da Lei 9.656/1998 é obrigação cuja fonte é o próprio contrato, cabível nos casos de atendimento de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras; o reembolso integral, como pleiteado pela beneficiária e determinado pelo Tribunal de origem, constitui obrigação diversa, de natureza indenizatória, cuja fonte é a inexecução do contrato, e visa, na realidade, a reparação do consequente dano material suportado. 7. Hipótese em que, tendo sido a beneficiária obrigada a pagar todos os custos da cirurgia de emergência, após a recusa manifestamente indevida de cobertura pela operadora de plano de saúde, em flagrante desrespeito à obrigação assumida no contrato, faz jus ao reembolso integral, a título de indenização pelo dano material. 8. Em virtude do exame do mérito, por meio do qual foram rejeitadas as teses sustentadas pela recorrente, fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial. 9. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ - REsp: 1840515 CE 2019/0290481-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/11/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2020)

No que tange ao dano moral, segundo a linha adotada pelo STJ, em se tratando de inadimplemento contratual decorrente de plano de saúde, os danos morais se verificam desde que exista um agravamento da aflição psicológica, já seriamente comprometida pelo estado de saúde do paciente, que se vê desamparado ante a recusa injustificada da cobertura ajustada e a necessidade premente de procurar recursos extras para custear o tratamento.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CARÊNCIA. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA. DANOS MORAIS. SÚMULAS 7 E 83/ATJ. 1. A cláusula de carência do contrato de plano de saúde deve ser mitigada diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado. 2. A recusa indevida de tratamento médico - nos casos de urgência - agrava a situação psicológica e gera aflição, que ultrapassam os meros dissabores, caracterizando o dano moral indenizável. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1941325 PE 2021/0222919-0, Data de Julgamento: 30/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PACIENTE COM CÂNCER. NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO. CARÁTER DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O mero descumprimento contratual não enseja, via de regra, indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis. 2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa ilegítima de cobertura de tratamento para câncer em caráter de emergência/urgência, tendo em vista o risco à vida e à saúde da paciente. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1903519 SP 2021/0155413-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

Na hipótese, é inegável o dano moral sofrido, diante de todos os percalços suportados pelo falecido Thiago e seus pais, desde o advento de sua doença, e porque, como se sabe, a probabilidade de sucesso na cura de um câncer depende de diagnóstico precoce e imediato início dos tratamentos adequados, sendo que após a concessão da tutela de urgência o plano passou a custear o tratamento do menor, razão pela qual entendo que o valor de R$-10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença deve ser mantido, conforme fundamentação da sentença.

No que tange ao ônus da sucumbência, uma vez mantida a condenação e necessidade de defesa em grau recursal, o que estende o empenho do patrono da parte, entendo cabível a majoração para 20% (vinte porcento) sobre o valor da condenação, com base no art. 85, §11º, do CPC.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto e majoro os honorários advocatícios para 20% (vinte porcento) sobre o valor da condenação.

É o voto.

Belém, 22/11/2023