Tribunal: TJPA
Processo: 0007185-71.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0007185-71.2018.8.14.0009 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BRAGANÇA/PA APELANTE: MESAQUE SOUSA DOS REIS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de ABSOLVER o apelante MESAQUE SOUSA DOS REIS como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007185-71.2018.8.14.0009

APELANTE: MESAQUE SOUSA DOS REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0007185-71.2018.8.14.0009

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BRAGANÇA/PA

APELANTE: MESAQUE SOUSA DOS REIS

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA.
RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
,
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER
o apelante
MESAQUE SOUSA DOS REIS
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0007185-71.2018.8.14.0009

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BRAGANÇA/PA

APELANTE: MESAQUE SOUSA DOS REIS

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
MESAQUE SOUSA DOS REIS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA que o condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 16216659 p. 3-7) que no dia 27/06/2018, por volta das 09h, policiais militares receberam uma denúncia de que o Apelante membro do Comando Vermelho, estava comercializando entorpecentes em uma residência localizada na Rua Central, Bairro: Vila Sinhá.

No local, após revista encontraram aproximadamente 06g (seis gramas) de pedra de óxi; 04 (quatro) aparelhos celulares e o valor de R$ 900,00 (novecentos reais).

Em razão de tais fatos, o apelante foi denunciado pela conduta do art. 33 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 16216753 p. 2-10), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 16216766 p. 1-14) pugnando preliminarmente pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Alternativamente pleiteia a desclassificação do crime do art. 33 para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, e subsidiariamente requer o redimensionamento da reprimenda, além da aplicação da atenuante da menoridade e da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima.

Por fim, pugna pela modificação do regime de cumprimento da reprimenda e substituição da sanção corporal por restritivas de direito.

Constam das contrarrazões ao recurso manifestação pelo improvimento do apelo. (ID nº 16216768 p. 1-9).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 16726653 p. 1-12).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio:

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

No presente caso, verifica-se a menção de denúncia anônima de que a residência do Apelante seria um ponto de tráfico, além do mais um dos policiais militares que participaram da diligência alegou que o Recorrente autorizou a entrada da guarnição para revista.

Sobre a situação de flagrante delito, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em sede de repercussão geral do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, estabeleceu, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em
fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito
.

Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.

Ademais, no julgamento do
HC 598.051/SP
, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro
Relator
Rogério Schietti Cruz, salientou, na fundamentação do voto, que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”.

Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza fraca, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.

Com relação a alegação de existência de autorização por parte do Recorrente, é salutar que se destaque que, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, tanto na Sexta Turma quanto na Quinta Turma, sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais, no sentido de que cabe aos mesmos que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que existiu o consentimento do morador e que foi voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

Assim, no caso concreto, verifico que a versão apresentada por apenas um dos policiais de que houve autorização por parte do Recorrente para a entrada no domicílio não se entremostra verossimilhante, especialmente quando confrontadas com as demais provas nos autos.

Nesse sentido entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DO ESTADO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Conforme orientação mais recente deste Superior Tribunal de Justiça, o ônus de comprovar o consentimento do flagranteado para fins de entrada no domicílio é do Estado, sendo insuficiente a mera declaração dos policiais nesse sentido.

2. Havendo controvérsia entre as declarações dos policiais e dos flagranteados, bem como inexistindo a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 695.414/MG, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/04/2022)

Nesse ponto, ressalto que não se está negando validade à palavra dos agentes de segurança pública, mas sim analisando, em conjunto, o acervo fático e probatório sobre a questão de como ocorreu a diligência e se houve ou não autorização por parte do morador, de forma que não se verificou devida e suficientemente comprovada a versão contada pela acusação.

Além disso, considerando a ausência de comprovação de consentimento válido para entrada dos policiais na residência, também se percebe que inexistiam elementos concretos que permitissem aos agentes de segurança pública, possuírem fundadas razões para acreditarem estar ocorrendo um crime permanente dentro da residência, de forma a justificar a entrada forçada por flagrante delito.

Nesse contexto, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, existir mandado judicial, prévia anuência comprovada do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente ou não.

Oportuno registrar que reconhecer a nulidade apontada não é dar azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem os acusados em sede processual penal, e a quem quer que seja.

Assim, imperioso concluir que
as provas dos autos foram obtidas ilicitamente e não possuem qualquer eficácia probatória, o que as tornam imprestáveis para legitimar os atos produzidos posteriormente
.

Desta forma,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER
o apelante
MESAQUE SOUSA DOS REIS
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, por insuficiência de provas conforme art. 386, VII do CP.

Com o intuito de melhor apuração dos fatos, determino à Secretaria o envio de cópia dos presentes autos ao Ministério Público, para os fins de direito.

E ainda decreto o perdimento dos bens apreendidos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão, devendo ser cumprida a determinação contida no artigo
25
, da Lei
10.826
/03, dando-lhe o destino determinado pela lei e as disposições pertinentes do Código de Normas.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/01/2024