Tribunal: TJPA
Processo: 0804217-03.2022.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO OU DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. ALEGADA ENTRADA AUTORIZADA QUE NÃO PREVALECE DIANTE DO CONTEXTO PROBATÓRIO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. FRUTO DA ARVORE ENVENENADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial, restando ausente, nessas situações, justa causa para a medida. Precedentes do STJ e STF. 2. A ausência de materialidade, a partir da desconsideração das apreensões obtidas com violação de domicílio e das provas dela derivadas, inviabiliza a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei 11.343./2006, sendo imperativa a sua absolvição. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804217-03.2022.8.14.0039

APELANTE: CARLOS EDUARDO PINHEIRO FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO OU DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. ALEGADA ENTRADA AUTORIZADA QUE NÃO PREVALECE DIANTE DO CONTEXTO PROBATÓRIO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. FRUTO DA ARVORE ENVENENADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial, restando ausente, nessas situações, justa causa para a medida. Precedentes do STJ e STF. 2. A ausência de materialidade, a partir da desconsideração das apreensões obtidas com violação de domicílio e das provas dela derivadas, inviabiliza a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei 11.343./2006, sendo imperativa a sua absolvição.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
CARLOS EDUARDO PINHEIRO FERREIRA,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA, que o condenou pela da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006,
à pena de
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (Num. 13474309 - Pág. 1/8
.

Em suas razões, o apelante pugna pela nulidade das provas presentes no Auto de Flagrante e as decorrentes deste, por suposta violação de domicílio decorrente de denúncia anônima, com a sua consequente absolvição por inexistência probatória.
(
Num. 13474325 - Pág. 1/6
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (
Num. 13474328 - Pág. 1/8
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo NÃO PROVIMENTO do apelo (Num. 14290486 - Pág. 1/5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

PRELIMINAR

2.1.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO AUTO DE PRISÃO POR FLAGRANTE – DENÚNCIA ANÔNIMA E AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA EM DOMICÍLIO

O apelante insurge-se contra a condenação imposta, alegando que as provas foram obtidas por meios ilícitos, visto que decorrem de denúncia anônima e ausência de autorização para que os policiais entrassem em sua residência, no período noturno.

Consta na Peça Acusatória (ID. 13474256)
“
que no dia 02/09/2022, por volta das 00h24min, policiais militares receberam denúncia anônima e se encaminharam para a casa do apelante, que era um conhecido ponto de droga, tendo encontrado o portão semiaberto. O então denunciado permitiu a entrada da guarnição e relatou que no imóvel tinha objetos ilícitos que estavam em sua posse. Foi apreendido: 01 (uma) barra de cocaína, pensando aproximadamente quinhentos gramas; 10 (dez) porções de OXI, pesando cinquenta gramas cada; 02 (duas) porções de OXI, embaladas em material transparente, pesando um quilo e cento e vinte gramas; 05 (cinco) porções de maconha, totalizando setenta e quatro gramas, além de uma quantia de R$ 650,30 (seiscentos e cinquenta reais e trinta centavos), 01 (uma) mochila; 01 (um) rolo de papel filme; 01 (um) aparelho celular, marca Motorola, cor vermelho; 01 (uma) balança de precisão”
.

O art. 5º, XI da CF/88 dispõe o seguinte:

"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;".

Assim, em princípio, é possível o ingresso de policiais, sem autorização judicial e mesmo no período noturno, na residência de quem esteja em flagrante delito.

Contudo, tem-se entendido que, para que a polícia possa adentrar em uma residência nos casos de flagrante delito em crimes da espécie, sem mandado judicial, deve haver uma justa causa anterior, que justifique a entrada no local.

Nessa esteira, confira-se novamente a lição de Renato Brasileiro de Lima:

"De todo modo, para que a polícia possa adentrar em uma residência nesses casos de flagrante delito, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de 'causa provável' (no direito norte-americano, probable cause ou exigent circunstances), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com base em elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência, que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei
(United States v. McConney , 728 F. 2d

1195, 1199 9th Cir., cert. Denied, 469 U. S. 824 1984).

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

O STJ também possui igual entendimento sobre a necessidade de justa causa para legitimar a flagrância da traficância, sendo que a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos não configura fundada razão para o ingresso em domicílio.

Confiram-se precedentes:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS. CONSENTIMENTO DO MORADOR. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O simples fato de o tráfico de drogas configurar crime permanente não autoriza, por si só, o ingresso em domicílio sem o necessário mandado judicial. Exige-se, para que se configure a legítima flagrância, a demonstração posterior da justa causa ou, em outros termos, de fundadas razões quanto à suspeita de ocorrência de crime no interior da residência. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos, não configura a fundada razão exigida para o ingresso em domicílio. 3. No HC 598.051 /SP, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 4. Agravo desprovido (AgRg no HC 664.708, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.9.21).

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS FIRMES DA PRÁTICA DELITIVA. CHEIRO DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJETIVAMENTE VERIFICÁVEIS. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, quando não demonstrados indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorre uma situação de flagrante delito. 2. A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida. 3. Entendendo o Tribunal a quo pela inexistência de elementos concretos que apontassem para a ocorrência de flagrante delito, porquanto o cheiro de maconha no local e a constatação de fracionamento de drogas pelo vão da porta não seriam objetivamente verificáveis, a desconstituição das premissas fáticas do acórdão encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial improvido ( REsp 1.779.040 , Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 23.4.19).

A intuição de traficância dos policiais também não configura justa causa apta a autorizar a invasão domiciliar, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA 280/STF. FUGA DO AGENTE E DENÚNCIA ANÔNIMA. JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, assentou que"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"(Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015). 2."A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial ( HC n. 415.332/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).

Confira-se trechos dos depoimentos colhidos na audiência de custódia, bem como em sede judicial:

Na audiência de custódia, Id 13474235, o réu afirmou
“
que não autorizou a entrada na sua residência e que o portão estava trancado. Que eram quatro ou cinco policiais. Que pularam o muro. Eles quem abriram o portão. Que somente estava sua mulher e o acusado, na casa. Que consegue reconhecer os policias. Tem um branco alto, nem velho e novo. Tem outro baixinho moreno. Tinha uns dois brancos, outros dois morenos. Nome da sua companheira é Elizeuma Costa Chaves. Que em nenhum momento pediram autorização para entrar e também não tinham mandado”.

Na fase de instrução, o policial Martinho Lopes, declarou
“
que a abordagem foi feita próximo à meia-noite. Que tinham duas pessoas no imóvel. Que o acusado estava somente de short. Que o portão estava entreaberto e a porta estava aberta. Que dava para ele ver fora. Que pediu para entrar na residência e o acusado aceitou”.

Anderson da Cunha, policial militar que também participou da diligência, ao ser inquirido pelo Juiz, respondeu

“
que recorda da ocorrência. Que após receberem a denúncia nessa rua, foram averiguar. Que chegando lá a porta estava entreaberta. Ele mesmo foi pegando e falando onde estava. Que estava tudo embalado. Que tinha balança. Que estava a cunhada, esposa, não sabe. Que somente ela. A denúncia apontava comércio de drogas.

que a abordagem se deu por volta de meia noite. Não lembra os trajes. Ele estava sem cabeça. Ela não estava junto dele não. Que o sargento visualizou primeiro o acusado. que era um portão grande. Que dava para passar. Que o acusado franqueou a entrada. Que ele falou “perdi”. Parecia que ele tinha usado droga”.

Elizeuma Chaves Costa, ouvida como informante, por ser esposa/companheira do réu, ao ser inquirida judicialmente, respondeu
“
que estava presente quando o acusado foi preso. Que ocorreu por volta de umas dez horas (noite). A casa é uma casa pequena, de madeira, com quintal grande, toda murada. Que não tem costume de deixar o portão aberto a noite. No dia que o acusado foi preso o portão estava fechado. Que a depoente quem fechou o portão. Que tem certeza absoluta que os portões estavam fechados. Que chegou em casa, foi se deitar. Escutou barulho estranho e pediu pro acusado ir ver. Quando Eduardo (acusado) abriu a porta da casa já tinha policial dentro do quintal de casa. que pularam o muro. Que três policiais pularam o muro. que quatro policiais fizeram a abordagem. Que chegaram a entrar dentro da casa. que estavam com roupa íntima.

Que começou por volta das 22:40”.

Ao ser interrogado, o acusado CARLOS EDUARDO PINHEIRO FERREIRA

declarou
“
que sua casa é toda murada, tem portão grande. E dentro a casa é de madeira 2 quartos, sala cozinha e banheiro dentro de casa. que a abordagem da policial foi por volta de 22:40. Que estava dentro de casa. que estava no sofá quando escutou zoada no quintal. Sua companheira pediu para olhar. Que foi até o quintal e já viu o policial pulando o muro. que o policial mandou botar a mão na cabeça. que tem certeza absoluta que o portão estava fechado. Que eram 4 na guarnição. Que três pularam o muro. o policial que estava fora entrou depois quando um policial pegou a chave e abriu o portão”.

Sem diligências prévias para a colheita de elementos de informação e sem mandado de busca, os policiais dirigiram-se à residência do acusado, imediatamente após a denúncia anônima, conforme relatos dos diligentes. Sem mandado de busca e sem motivo jurídico apto, fizeram busca na residência do acusado, onde localizaram objetos que supostamente seriam utilizados para a traficância, bem como substâncias entorpecentes, além de dinheiro em espécie, o que os levou a efetuar a prisão em flagrante.

A denúncia anônima, por si só, não é apta a permitir medidas constritivas de direitos fundamentais sem a prévia colheita de elementos de informação. Não se equipara à fundada suspeita, pois esta exige uma percepção policial baseada em critérios objetivos de que a pessoa sobre a qual recaia a suspeita esteja na posse dos elementos previstos no art. 240 do Código de Processo Penal, o que não se coaduna com a subjetividade da denúncia apócrifa, que não prescinde de investigação preliminar.

Bem por isso é pacífica na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a conclusão de que "
a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial, restando ausente, nessas situações, justa causa para a medida
" (HC 661.491, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 28.9.21).

Ressalto ainda que, a denúncia anônima que mencionou a possível atividade ilícita do Apelante, ademais, não tinha fonte identificável, de maneira que é impossível constatar sua idoneidade (o que é necessário por estar isolada enquanto elemento para motivar a violação de domicílio). Como garantir que era alguém que sabia que o Recorrente praticava o delito naquele momento, e não algum desafeto seu que, desconfiando que algo ilícito ele poderia ter em casa, deu motivo à ação policial?

Ou pior, como saber que, a partir da validação de tais incursões, esse subterfúgio não virá a ser usado por pessoa mal intencionada contra aqueles que a desagradem? Não é que se afirme que isso tenha ocorrido no caso dos autos, mas a mera possibilidade revela o quão intolerável é a permissão judicial de tal agir.

A tese de que os policiais foram autorizados é frágil e não merece prevalecer. Primeiro porque o acusado foi firme em seu depoimento e teve amparo fático de sua companheira, que estava no local e discorreu com riqueza de detalhes a diligência perpetrada pelos policiais. Segundo porque não é crível que um indivíduo que possua uma quantidade considerável de drogas em sua residência, permita em sã consciência, a entrada dos policiais em seu domicílio.

Ademais, no julgamento do HC 674.139, a Sexta Turma do STJ estabeleceu que, em caso de dúvidas entre a versão da polícia – que diz ter sido autorizada a ingressar na residência – e a do morador – que diz ter sido induzido em erro pelos agentes –, deve prevalecer esta última.

Assim,
caberia é ônus dos agentes do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que havia em curso na residência uma evidente situação de traficância, a autorizar o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

Entretanto, não restou demonstrado esse consentimento, seja por escrito, seja por testemunhas, seja por registro de áudio-vídeo.

E se havia outras razões, no caso concreto, que permitiam aos Policiais Militares saber acerca da traficância praticada pelo réu no exato momento da entrada em sua residência, estas não aportaram aos autos.

Logo, constata-se que a entrada forçada dos policiais na residência do apelante foi realizada apenas com base em denúncia anônima e na intuição de que encontrariam algo ilícito em seu interior, não tendo havido justa causa para o ingresso no local, sem autorização judicial, devendo ser decretada a invalidade de todas as provas daí decorrentes, conforme preconiza o art. 157 do Código de Processo Penal, no sentido de que "
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais"
.

Não tivesse ocorrido o ingresso no domicílio do acusado, é de se concluir que ele não seria preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, porquanto nenhuma prova idônea da materialidade de tais condutas haveria.

Ademais, a prova daí decorrente, que poderia, eventualmente, fundamentar a parcial procedência da denúncia, qual seja, a confissão do Apelante quanto a propriedade da substância entorpecente eventualmente encontrada em seu domicílio, tampouco subsiste.

A "teoria dos frutos da árvore envenenada", positivada no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal
("
são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
"),
vedaria essa providência.

Desprezando a apreensão das drogas na posse do apelante, certamente não teria sido obtida a sua confissão, mesmo porque, não havia outra linha investigativa que pudesse levar à obtenção de tal prova oral; isso sem nem contar que a confissão, isoladamente, é incapaz de fundamentar a condenação, pois seu valor é verificado a partir de sua compatibilidade ou concordância com os demais elementos dos autos (CPP, art. 197), e nenhum outro permanece.

Com exceção das provas consideradas ilícitas (as quais devem ser ignoradas), não há nenhuma outra evidência que seja apta a respaldar a condenação. Em face disso, deve ser decretada a absolvição do Apelante quanto ao delito a ele imputado na Denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

3.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, para decretar a ilicitude da prova obtida mediante a violação do domicílio de CARLOS EDUARDO PINHEIRO FERREIRA, e, em consequência, absolvê-lo das imputações constantes na denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 05/11/2023