Tribunal: TJPA
Processo: 0000877-56.2010.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISOS IX E XI E ARTIGO 11 INCISO I E IV DA LEI N. 8429/92. ERROR IN JUDICANDO. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DOS REQUERIDOS TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ERROR IN JUDICANDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NA FORMA DOS ARTIGO 1º, §1º, ARTIGO 10 E ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000877-56.2010.8.14.0055

APELANTE: VILDEMAR ROSA FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, GENTIL AUGUSTO FRAZAO NETO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISOS IX E XI E ARTIGO 11 INCISO I E IV DA LEI N. 8429/92. ERROR IN JUDICANDO. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DOS REQUERIDOS TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ERROR IN JUDICANDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
NA FORMA DOS
ARTIGO 1º, §1º, ARTIGO 10 E ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por VILDEMAR ROSA FERNANDES contra a sentença ID3401268 que sob o fundamento de prática de ato de improbidade administrativa capitulada no art. 10 IX e XI e art. 11, I e IV da Lei n. 8.429/92, julgou procedente a ação manejada pelo Ministério Público e condenou os requeridos nas penas do art. 12 da mesma lei.

Em síntese Vildemar Rosa Fernandes e Gentil Augusto Frazão Neto, respectivamente ex-prefeito e ex-secretário municipal de saúde de São Miguel do Guamá, compuseram o polo passivo da ação civil pública por ato de improbidade ajuizada pelo Ministério Público a partir do acórdão do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará que desaprovou as contas do Fundo Municipal de Saúde daquele município no exercício 2005 quando os requeridos eram gestores.

Eis a ementa do acórdão do TCM:

Segundo a sentença recorrida os requeridos foram condenados por 1) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; 2) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; 3) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; e 4) negar publicidade aos atos oficiais; respectivamente incisos IX e XI do art. 10 e incisos I e IV do art. 11 da Lei de Improbidade.

Inconformado Vildemar Rosa Fernandes recorre arguindo em síntese: 1) inépcia da inicial por não haver a demonstração de conduta improba, ilícita que teria praticado o apelante; 2) ilegitimidade passiva uma vez que nos termos da Lei Municipal nº 208/1991, o ordenador de despesas era o Secretário Municipal de Saúde e nos termos do art. 3º daquela lei municipal são atribuições do Secretário Municipal de Saúde a) gerir o Fundo Municipal de Saúde e estabelecer políticas de aplicação dos seus recursos em conjunto com o CMS além de b) ordenar empenhos e pagamentos das despesas do Fundo; e dessa forma na esteira da jurisprudência do STF a mera subordinação hierárquica dos secretários não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito. Segue afirmando 3) a ausência de ação ou omissão dolosa bem como a inocorrência de dano efetivo ao erário o que inviabiliza a fundamentação da sentença.

Pede a reforma da sentença para que seja julgada improcedente a presente ação de improbidade.

Em contrarrazões o Ministério Público afirma que o apelante remeteu a prestação de contas fora do prazo legal; que a responsabilidade pelo saldo orçamentário negativo era do ordenador de despesas assim como os pagamentos de serviços prestados sem o devido contrato e o fracionamento de outras despesas.

Afirmou, ainda o
parquet
que a inexistência de controle interno na distribuição de medicamentos e a não apropriação dos encargos patronais atentam contra aos comandos do art. 74 da CF e 50 da LC 101/2000, e que o dano ao erário estaria configurado pela ocorrência injustificada de gastos públicos no montante de R$1.645.701,36, acima dos valores legalmente autorizados, bem como pela contratação de serviços sem licitação.

Afirma o RMP que os atos lesivos ao erário independem do dolo para se caracterizarem como atos de improbidade. Pede o improvimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça não interveio nos termos do art. 4º da 34/16 do CNMP.

É o relatório.

VOTO

Tempestivo e adequado, vou DAR PROVIMENTO ao recurso.

Cumpre-me, antes de proferir manifestação conclusiva, proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Entenda-se que independentemente da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, os requeridos nessas ações, somente poderão ser alcançados nesse aspecto quando o autor efetivamente promover a demonstração do dano e o limite de responsabilidade dos agentes públicos (e privados).

No presente caso a demanda é baseada, principalmente, no acórdão n. 17.915 do TCM não condenou os requeridos ao ressarcimento de eventual dano ao erário, limitando-se a condená-los ao pagamento de multas, pelo que se faz crer a não restou caracterizado a época o
efetivo dano
, mas apenas a realização de despesas sem autorização orçamentária no montante R$1.645.701,36.

Esse valor foi aplicado em: contratação por tempo determinado (maior volume); material de consumo subdividido em combustíveis e lubrificantes, material de laboratório, material de manutenção de veículo; e despesas com exercícios anteriores.

Colhe-se do relatório do TCM que a apuração da gestão orçamentária não há despesas a comprovar, isto é, ainda que as despesas tenham sido executadas de forma extraorçamentária, todas foram comprovadas, o que leva a crer na inocorrência de
dano efetivo
ao erário, tanto assim que embora o posicionamento do MPTCM ratifica a conclusão da auditoria de contas e conclui pela irregularidade das contas sem qualquer menção a
dano ao erário
ideia que só é exposta em uma única ocasião no voto.

Nesse diapasão cumpre lembrar a redação do art. 10 e incisos IX e XI da Lei de improbidade:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa,
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Despesas não autorizadas em lei ou regulamento são as que deveriam ser autorizadas e não o foram por meio da legislação orçamentária seja porque não previstas ou porque, embora previstas, são realizadas em montante superior ao previsto como autorizado. A expressão “não autorizadas” deve abranger ainda as despesas que embora autorizadas por lei, tenham sido realizadas em desrespeito às regras jurídicas vigentes.

Enfim, as despesas públicas ao se consumarem exigem a observância de diversas regras técnicas para serem consideradas legais. O desrespeito a qualquer dessas regras jurídicas instala o estado de ilegalidade da despesa que pode ou não constituir também um ato de improbidade administrativa,
sendo necessário investigar a presença de desonestidade voltada a lesar o patrimônio público
.

Ou seja a infração do inciso IX somente se consuma com o efetivo prejuízo. Além da ilegalidade é necessário que o desrespeito à lei tenha também gerado prejuízo. Não se contenta a norma com o chamado dano presumido. É indispensável a presença do dano efetivo. Assim, havendo apenas despesa ilegal, sem contudo haver dano ao erário, não temos a subsunção do art. 10.

Noutra senda, importante ressaltar, que verba pública representa o numerário destinado, por lei, a atender determinado interesse público. Diante disso, será ilegal a liberação de dinheiro público quando não existir autorização legal, seja em lei orçamentária ou especial, bem como quando, embora havendo autorização, não se preencham os requisitos legais exigidos (liberação ilegal de verba).

A irregularidade na liberação deve ser grave. Isso porque as meras irregularidades formais não dão azo ao ato de improbidade administrativa, muito menos à sua invalidação. Já no emprego irregular existe previsão de determinado numerário, ou seja, existe verba pública, mas o seu emprego se dá de forma distinta da qual foi prevista, caso típico de desvio de finalidade.

Não se perde de vista que é possível a alteração de destino de uma verba pública. A Constituição Federal permite a transposição, o remanejamento ou transferência de recurso de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro mediante ato normativo competente, pelo que o chamado desvio de verba somente será irregular quando a realocação de recurso ocorrer sem prévia autorização legal.

Contudo, cumpre reiterar que o art. 10 reclama a presença de lesão ao erário, pois ele não se ocupa da simples violação de princípios e regras.

A liberação ou o emprego irregular, para fins de aplicação do tipo em comento, deve ter gerado uma lesão patrimonial. O dano, no caso, não é decorrente da simples ilegalidade ou do desvio de finalidade, pois tal dano somente poderia ser classificado, sob o aspecto material, como dano presumido.

Como se colhe dos autos, não há qualquer registro de dano efetivo ao erário, bem como não constam elementos de convicção que os gestores agiram com dolo, visando esse resultado que, repita-se, não foi demonstrado.

Quanto a potencial ofensa ao art. 11 incisos I e IV, necessário destacar o texto da norma da mesma forma que feito acima:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade
, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I -
(revogado);

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV -
negar publicidade aos atos oficiais
, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

De plano constata-se que não há qualquer instrução nos autos, nem mesmo a mínima referência quanto a negar publicidade aos atos oficiais, portanto não se tratando de objeto de acusação e/ou defesa, constata-se que houve
error in judicando
em relação a esse capítulo da sentença.

Noutra senda a revogação do inciso I do art. 11 pela lei 14.230/21 esteriliza por derradeiro o fundamento da prática de ato improbo capitulado no art. 11 da LIA.

Ante o exposto, em juízo de cognição exauriente, considerando que não se vislumbra elementos que corroborem com a tese de prática de atos de improbidade apontados na presente ACP, em aderência ao princípio da legalidade, com fundamento no art. 10, incisos IX e XI da Lei n. 8.429/92 com redação dada pela Lei n. 14.230/21,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR
a sentença e julgar improcedente a ação.

Sem custas e honorários de sucumbência.

É o voto.

Belém(PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 12/12/2023