Tribunal: TJPA
Processo: 0812377-03.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11843 - Pessoas com deficiência
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. MENOR PORTADOR DO ESPECTRO AUTISTA. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE UM PROFISSIONAL DE APOIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. INTERESSE INDIVIDUAL-SOCIAL INDISPONÍVEL. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU MANTIDA. UNÂNIME. I- A hipótese dos autos versa sobre a tutela antecipada deferida pelo juízo a quo, que determinou o fornecimento de ensino regular ao substituído Cláudio Gabriel Silva do Nascimento, com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Estado do Pará, para o aluno descrito na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica. II- Dentro da controvérsia meritória discutida nos autos, é válido ressaltar que o direito à educação, com a disponibilização de atendimento por profissional escolar de apoio especializado, em favor do discente substituído devido ao transtorno do espectro autista, encontra respaldo em várias diplomas legislativos. III- Sem dúvida alguma, é incontestável o dever do poder público em tomar as medidas necessárias para garantir o acesso à educação de todos os cidadãos brasileiros, com uma atenção especial para as pessoas com deficiência, incluindo aquelas diagnosticadas com transtorno do espectro autista, como é o caso do substituído pelo Ministério Público. IV- No presente caso, foi devidamente comprovado o quadro clínico do indivíduo substituído, demonstrando a necessidade de acompanhamento profissional especializado. Portanto, é justo que o ente público seja obrigado a fornecer a devida assistência, conforme estabelecido na sentença em questão. V- Estando presentes os requisitos necessários a concessão da tutela antecipada, nada há a ser alterado na decisão de piso. VI- Recurso conhecido e improvido. Decisão a quo mantida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812377-03.2023.8.14.0000

REPRESENTANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. MENOR PORTADOR DO ESPECTRO AUTISTA. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE UM PROFISSIONAL DE APOIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. INTERESSE INDIVIDUAL-SOCIAL INDISPONÍVEL. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO DE 1º GRAU MANTIDA. UNÂNIME.

I-

A hipótese dos autos versa sobre a tutela antecipada deferida pelo juízo
a quo
, que determinou o fornecimento de ensino regular ao substituído Cláudio Gabriel Silva do Nascimento, com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Estado do Pará, para o aluno descrito na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica.

II-

Dentro da controvérsia meritória discutida nos autos, é válido ressaltar que o direito à educação, com a disponibilização de atendimento por profissional escolar de apoio especializado, em favor do discente substituído devido ao transtorno do espectro autista, encontra respaldo em várias diplomas legislativos.

III-

Sem dúvida alguma, é incontestável o dever do poder público em tomar as medidas necessárias para garantir o acesso à educação de todos os cidadãos brasileiros, com uma atenção especial para as pessoas com deficiência, incluindo aquelas diagnosticadas com transtorno do espectro autista, como é o caso do substituído pelo Ministério Público.

IV-

No presente caso, foi devidamente comprovado o quadro clínico do indivíduo substituído, demonstrando a necessidade de acompanhamento profissional especializado. Portanto, é justo que o ente público seja obrigado a fornecer a devida assistência, conforme estabelecido na sentença em questão.

V-

Estando presentes os requisitos necessários a concessão da tutela antecipada, nada há a ser alterado na decisão de piso.

VI-

Recurso conhecido e improvido. Decisão
a quo
mantida.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de 1º grau da 1ª Vara da Infância e Juventude de Belém na Ação Civil Pública, processo nº
08623699720238140-301
, tendo como agravado o
MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DO PARÁ
, que deferiu a tutela antecipada, nos seguintes termos:

Assim, a luz de todo o exposto, em consonância com o princípio da proteção integral e superior interesse da criança e do adolescente,
DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
, para DETERMINAR que o ESTADO DO PARÁ, forneça o acompanhante especializado à(ao) criança/adolescente CLAUDIO GABRIEL SILVA DO NASCIMENTO, para atuar na Escola E.E.E.F.M Prof.ª Maria Luiza da Costa Rego.

Irresignado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso (id nº
15442116 - Pág. 1
).

Em razões recursais, aduz que a parte requerente pede a determinação para que o Estado seja obrigado a providenciar profissional de apoio especializado que necessita o aluno, onde encontra-se matriculado, tendo em vista ser diagnosticado com patologia de CID 10:F 84.4.

Assevera que
os professores que exercem as suas atividades em sala de aula estão capacitados para atender crianças e adolescentes portadores de deficiência, autismo e outros transtornos, necessitando nesse caso o apoio escolar, na forma preceituada na legislação acima declinadas, no entanto, nem todos os alunos necessitam de atendimento especializado.

Destaca que apenas determinar a contratação de profissional para exercer a função de apoio escolar para acompanhante da interessada, não satisfaz em sua integralidade o que a lei regulamenta, pois não veio especificado qual profissional habilitado deve ser contratado para exercer essa função.

Pontua que
existe a submissão a uma “reserva parlamentar em matéria orçamentária”, pois a competência para decidir sobre a alocação desses recursos cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerência do Judiciário, por respeito aos princípios constitucionais da democracia e da separação dos poderes.

Declara que p
ara contratar os profissionais indicados na exordial, é necessário a realização do concurso público, sendo ilícita a contratação direta, na forma pretendida e deferida na liminar.

Alega que
não cabe a fixação de astreintes ao Poder Público como meio coercitivo ao cumprimento de ordem judicial relativo à prestação de serviços de saúde.

Argumenta que o caráter coercitivo da multa implica no reconhecimento de que sua aplicação só é cabível quando subsiste a inadimplência do agente que deva cumpri-la, pois tal medida visa combater que a omissão do agente venha prejudicar o direito do autor. Por isso, a aplicação de multa deve estar condicionada a presença de indícios de que o agente público venha impor resistência injustificada ao cumprimento da deliberação judicial, o que não é o caso.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão do efeito suspensivo, com o fim de sustar imediatamente os efeitos da decisão liminar.

Em decisão monocrática,
indeferi o pedido de efeito suspensivo
pleiteado (id nº
16261957 - Pág. 1)

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso (id.
16333880 - Pág. 1
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id.
16426874 - Pág. 1
).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

A hipótese dos autos versa sobre a tutela antecipada deferida pelo juízo
a quo
, que determinou o fornecimento de ensino regular ao substituído Cláudio Gabriel Silva do Nascimento, com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Estado do Pará, para o aluno descrito na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica.

Não havendo questão preliminar suscitada, passo a análise de mérito.

MÉRITO

Dentro da controvérsia meritória discutida nos autos, é válido ressaltar que o direito à educação, com a disponibilização de atendimento por profissional escolar de apoio especializado, em favor do discente substituído devido ao transtorno do espectro autista, encontra respaldo em várias diplomas legislativos. Dispõe a Constituição Federal em seus artigos 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, que:

Art. 3º
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206.
O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Por sua vez, disciplinam os artigos 54, III, da Lei nº 8.069/90; 3º da Lei nº 12.764/2012 e 3º, XIII, da Lei nº 13.146/15, que:

Lei nº 8.069/90

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Lei nº 12.764/2012

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

(...)

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Considerando essas premissas estabelecidas, o caso em análise apresenta particularidades que merecem ser devidamente consideradas, especialmente em virtude das disposições legais mencionadas. Essas disposições têm como prioridade primordial o pleno desenvolvimento do potencial humano, bem como o fortalecimento do respeito aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à diversidade humana. Além disso, busca-se promover o máximo desenvolvimento possível da personalidade, talentos, criatividade, habilidades físicas e intelectuais das pessoas com deficiência, bem como sua efetiva participação em uma sociedade livre.

Sem dúvida alguma, é incontestável o dever do poder público em tomar as medidas necessárias para garantir o acesso à educação de todos os cidadãos brasileiros, com uma atenção especial para as pessoas com deficiência, incluindo aquelas diagnosticadas com transtorno do espectro autista, como é o caso do substituído pelo Ministério Público. Essas medidas devem incluir a disponibilização de professores de apoio escolar especializados, a fim de assegurar um ambiente educacional inclusivo e adequado às necessidades individuais desses estudantes.

No presente caso, foi devidamente comprovado o quadro clínico do indivíduo substituído, demonstrando a necessidade de acompanhamento profissional especializado. Portanto, é justo que o ente público seja obrigado a fornecer a devida assistência, conforme estabelecido na sentença em questão.

Esse acompanhamento é indispensável para garantir à criança portadora da patologia descrita seu direito fundamental à educação, a sua dignidade e na integração no ambiente escolar. Ao informar sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) contribuiu com o seguinte fundamento, senão vejamos:

O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata ( CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (I) Constituição Federal, artigos 6º, 205, 208, inciso I, §§ 1º e 2º, e artigo 227; (II) Lei nº 8.069/1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos 4º, 53 e 54; e (III) Lei nº 9.394/1996 ( Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), artigos 2º, 4º e 5º. Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas? b? ?c? e ?d?).
Tratando-se de infante pessoa com deficiência, incidem, ainda, as regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino
pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social, conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos 4º, 5º, 8º, 9º, incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). E, consoante o disposto nos artigos 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/2012 (Lei da Pessoa com Transtornos do Espectro Autista), 28, incisos X e XI, do artigo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional,
o atendimento pedagógico especializado devido pelo Poder Público nas classes comuns de ensino regular compreende também a oferta do acompanhante especializado, ou professor auxiliar quando voltado para as atividades pedagógicas, como ocorre no caso em apreço, que tem como função integrar o aluno portador de deficiência na sala de aula e auxiliá-lo durante as atividades pedagógica.
(STJ - REsp: 1974468 SP 2021/0305391-9, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 24/05/2022).

Além disso, uma das principais responsabilidades do Poder Judiciário é garantir a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles protegidos pela Constituição da República.

Por outro lado, é importante reconhecer que a realização de um direito social, como no caso em questão, depende da capacidade financeira e orçamentária do poder público. Caso seja comprovada de forma objetiva a falta de recursos econômicos disponíveis, pode não ser proporcional exigir a plena realização da pretensão, levando em consideração as limitações materiais existentes.

Nesse contexto, é necessário realizar uma análise criteriosa, ponderando a necessidade de garantir o direito à educação e outras demandas sociais com as restrições orçamentárias do Estado. É possível que medidas alternativas e razoáveis sejam adotadas para buscar soluções adequadas dentro das possibilidades econômicas, sem comprometer excessivamente o erário público.

Desse modo, é fundamental encontrar um equilíbrio entre a proteção dos direitos sociais e as limitações econômicas, visando assegurar uma sociedade mais justa e inclusiva, sem ignorar a realidade financeira do poder público.

Destaca-se que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) que
“que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”
(AG.REG. NO RE Nº 1.165.054/RN, MIN. CELSO DE MELLO, 30/05/2019).

No caso, o ente apelante alega insuficiência financeira, porém não apresentou provas concretas de que a disponibilidade de um profissional especializado e de apoio em favor do substituído resultaria em um colapso nas finanças públicas.

Além disso, é importante lembrar que, em casos de falta de disponibilidade orçamentária, o ente público tem a possibilidade de realizar a abertura de créditos adicionais conforme previsto no artigo 167, § 2º, da Constituição da República de 1988, combinado com o artigo 41, incisos I e II, da
Lei nº 4.320/64
. Vejamos:

Constituição Federal.

Art. 167.
São vedados:

(...)

§ 2º Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente.

Lei nº 4.320/64

Art. 41
. Os créditos adicionais classificam-se em:

I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária;

II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica;

III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública.

Tal medida possibilita ao ente público realocar recursos dentro do orçamento existente para atender às demandas prioritárias, como é o caso da disponibilização de um profissional especializado e de apoio em favor do substituído. Assim, se há a necessidade de promover a efetivação de direitos fundamentais, como o direito à educação, o ente público deve buscar alternativas viáveis para viabilizar essa assistência, inclusive por meio de ajustes orçamentários.

Dessa forma, a abertura de créditos adicionais é uma opção que o ente público pode utilizar para suprir a falta de recursos específicos, desde que estejam presentes as condições legais para sua realização, garantindo assim, a implementação de políticas públicas necessárias e o respeito aos direitos dos cidadãos.

Ora, apesar de a medida assentada na sentença reclamar dispêndio financeiro, extrai-se que o ordenamento jurídico prevê as hipóteses de satisfação da obrigação em caso não previsão originária no orçamento. Em outras palavras, não se pode admitir que tal fundamento limite a eficácia de um direito consagrado na Constituição e revestido de tamanha relevância.

Por outro lado, vale destacar que a contratação de profissional especializado encontra guarida na Constituição da República, podendo tal admissão ocorrer em caráter efetivo ou a título precário, conforme dispõe o seu artigo 37, II e IV,
verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Nesse ponto, frisa-se que a maneira como se dará a contratação de profissional de apoio especializado competirá ao próprio ente apelante.

Dessa forma, a decisão
a quo
merece ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
interposto, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 16 de outubro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 18/12/2023