Tribunal: TJPA
Processo: 0079663-32.2015.8.14.0058
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO. 1. Desclassificação para o artigo 28 da lei n.º 11.343/06: A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição. REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO. 3. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor conduta social, merece reparo, tendo em vista que compulsando os autos, não observo nenhum elemento concreto, que indiquem que o apelante ‘era conhecido por atuar na atividade do tráfico’. Logo, neutralizo a circunstância judicial e readéquo a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA. Existe razão ao pleito em relação a causa de diminuição referente ao privilégio, por restarem preenchido os requisitos dispostos no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, possibilitando o reconhecimento de tal benefício. Logo, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, mais 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE. Presentes os requisitos do artigo 44, do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e lhe dá parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0079663-32.2015.8.14.0058

APELANTE: ROGERIO CORREA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO.
1. Desclassificação para o artigo 28 da lei n.º 11.343/06: A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização.
ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA.
2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição.
REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO.
3. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor conduta social, merece reparo, tendo em vista que compulsando os autos, não observo nenhum elemento concreto, que indiquem que o apelante ‘
era conhecido por atuar na atividade do tráfico’
. Logo, neutralizo a circunstância judicial e readéquo a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
PROCEDÊNCIA.
Existe razão ao pleito em relação a causa de diminuição referente ao privilégio, por restarem preenchido os requisitos dispostos no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, possibilitando o reconhecimento de tal benefício. Logo, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, mais 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa.
SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE.
Presentes os requisitos do artigo 44, do CP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e lhe dá parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

ROGÉRIO CORREA DE SOUSA
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Senador José Porfírio, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 02.11.2015, por volta das 11h, policiais militares, após observar por alguns dias o apelante, vulgo ‘cabelo’, apreenderam em sua residência 20 (vinte) petecas de crack, bem como outros petrechos para o embalo da droga. Então, o apelante foi detido e conduzido à Delegacia.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Rogério Correa de Sousa
a pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06, em regime inicial fechado.

Inconformado o acusado recorreu da decisão, pugnando por sua absolvição, ante a insuficiência probatória do crime de tráfico, almejando a aplicação do
in dubio pro reo
ou desclassificação para uso de entorpecente. Ademais, em sendo mantida a condenação, postulou pela retificação na dosimetria da pena, com concessão do privilégio contido no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja concedido o privilégio do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.

A Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, quanto a concessão do privilégio supramencionado.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa do acusado, pela desclassificação para uso de entorpecente, e, por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico. Além da minoração da dosimetria da pena, com aplicação do privilégio do art.33, §4º, da Lei 11.343/06.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em petecas de cocaína.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de 20 (vinte) petecas de cocaína, pesando um total de 10g (dez gramas).

Quanto a autoria delitiva os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram na residência do acusado a droga, após o observarem por alguns dias, e ainda que tente a defesa fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de policiais militares, quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro depoimento testemunhal.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva da apelante.

Na dosimetria de pena do crime de tráfico, o magistrado sopesou como desfavorável ao apelante, 02 (duas) circunstâncias do art.59, do CP, quais sejam conduta social e circunstâncias do crime, fixando a pena base em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.
Senão vejamos
in verbis
:

“Em atenção às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, vê-se o seguinte: (...)
conduta social:
há, nos autos, elementos a indicar que o acusado já era conhecido por atuar na atividade do tráfico, razão pela qual reputo essa circunstância como desfavorável; (...)
circunstâncias:
são desfavoráveis, em decorrência da natureza da substância apreendida (cocaína);”

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Acerca dos elementos a serem sopesados pelo julgador para avaliar a moduladora
conduta social
do agente, vejamos:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DO ACÓRDÃO VERGASTADO. DECISÃO CITRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INOBSERVÂNCIA DA LEI N. 9.296 /96. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. REVISÃO. ILEGALIDADE EM PARTE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO NO CONCERNENTE À DOSIMETRIA. [...]
V - A conduta social retrata o papel na comunidade em que inserido o agente, no contexto da família, trabalho, escola, vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há elementos nos autos aptos a negativar esse aspecto do comportamento do réu.
[...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, em parte, para reduzir as penas impostas ao paciente. (HC 404.692/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 08/05/2018)

(...)
Primeiramente, quanto à conduta social, observo que não foram indicados elementos concretos que permitissem identificar o comportamento negativo do paciente perante a sociedade nem laudos que comprovem distúrbios específicos do agente no convívio comunitário, mas, somente, expressões genéricas sobre o desprezo ao valor da vida em sociedade e a ausência de preocupação com atividade laboral lícita. Nesse ponto identifico ilegalidade.
[...]. (HC 378.262/SP (2016/0295890-5), Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma e Terceira Seção do STJ, publicada em 07/06/2018)

Destarte, consoante a fundamentação exposta, vislumbro a necessidade de retificação da negativação da moduladora, tendo em vista que compulsando os autos, não observo nenhum elemento concreto, que indiquem que o apelante ‘
era conhecido por atuar na atividade do tráfico’
. Logo, neutralizo a circunstância judicial.

No que se refere às circunstâncias do crime, entendo que a fundamentação é idônea, portanto, a mantenho. Sendo assim, restando 01 (uma) circunstância negativa em desfavor do apelante, readéquo a pena-base para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e atenuantes, logo, mantem-se a pena intermediária em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento e diminuição de pena, deixando de aplicar a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, ora pugnado pela defesa.

Nesse ponto, a sentença assim fundamentou:

“Não incide a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto, pelas provas colhidas nos autos, verifico que o acusado se dedicava à atividade criminosa de tráfico de entorpecentes. Na falta de um dos requisitos, torna-se inviável a benesse legal, uma vez que os requisitos previstos no parágrafo acima mencionado são subjetivos e cumulativos.”.

Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que
in
casu, há ajuste a ser realizado.

Em consonância com o parecer ministerial, de fato milita em favor do acusado, o § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Existe razão ao pleito em relação a causa de diminuição referente ao privilégio, por restarem preenchidos os requisitos dispostos no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, ao menos pelo que consta das provas colhidas nos autos. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DEVIDO. PRECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, DE OFÍCIO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR EM GRAU INTERMEDIÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA RECORRIDA. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. DE OFÍCIO, REDIMENSIONADO O QUANTUM CONDENATÓRIO APLICADO AOS RECORRENTES. [...]
8. Igualmente, ex officio, é imperioso que seja aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo previsto na lei, qual seja, 2/3 (dois terços), em virtude da ausência de justificativa, no édito condenatório, que ampare a diminuição em patamar intermediário
. 9. Por fim, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, é aplicável ao caso em análise, haja vista que estão preenchidos os requisitos do art. 44 da Lei Substantiva Penal. 10. Apelação Criminal CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. DE OFÍCIO, REDIMENSIONADO O QUANTUM CONDENATÓRIO APLICADO AOS RECORRENTES. (TJ-AM - APR: 06328005120178040001 AM 0632800-51.2017.8.04.0001, Relator: José Hamilton Saraiva dos Santos, Data de Julgamento: 19/05/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/05/2019).

Destarte, aplico a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena definitiva em
02
(dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, mais 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do art.44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante, por 02 (duas) restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo da execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, em consonância com a parecer ministerial, para readequar a dosimetria da pena do apelante, conforme fundamentação alhures.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 03/07/2023