Tribunal: TJPA
Processo: 0005116-43.2017.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PROCESSO N.º ApCrim 0005116-43.2017.814.0028 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA APELANTE: FLÁVIA CARDOSO DE SOUZA APELANTE: MAICON DA SILVA ANDRADE REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. DOS PEDIDOS COMUNS PARA AMBOS OS APELANTES: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35. PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIDO. PEDIDO DE REDUÇÃO DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO INCOMPETENTE. PEDIDO SOMENTE QUANTO AO RÉU MAICON DA SILVA ANDRADE: DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS E NO MÉRITO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença condenatória para: i) absolver os apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico; ii) aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo, com mudança do regime inicial de cumprimento de pena e consequente substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções; iii) revogar as prisões preventivas decretadas em desfavor dos recorrentes, concedendo-lhes, portanto, o direito de recorrerem em liberdade; e, por conseguinte, iv) determinar a expedição de ALVARÁS DE SOLTURA em seus nomes, sendo mantidos os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005116-43.2017.8.14.0028

APELANTE: FLAVIA CARDOSO DE SOUZA, MAICON DA SILVA ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º ApCrim 0005116-43.2017.814.0028

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTE: FLÁVIA CARDOSO DE SOUZA

APELANTE: MAICON DA SILVA ANDRADE

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
DOS PEDIDOS COMUNS PARA AMBOS OS APELANTES:
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35
. PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
. R
EDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. NÃO ACOLHIMENTO.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIDO.

PEDIDO DE REDUÇÃO DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO INCOMPETENTE.
PEDIDO SOMENTE QUANTO AO RÉU MAICON DA SILVA ANDRADE
:
D
ESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
PARA CONSUMO. IMPROCEDENTE.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DOS RECURSOS E NO MÉRITO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando a sentença condenatória para: i)
absolver
os apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico; ii)
aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo
, com mudança do regime inicial de cumprimento de pena e consequente
substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções
; iii)
revogar as prisões preventivas
decretadas em desfavor dos recorrentes, concedendo-lhes, portanto, o direito de recorrerem em liberdade; e, por conseguinte, iv) determinar a expedição de
ALVARÁS DE SOLTURA
em seus nomes, sendo mantidos os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º ApCrim 0005116-43.2017.814.0028

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTE: FLÁVIA CARDOSO DE SOUZA

APELANTE: MAICON DA SILVA ANDRADE

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Tratam-se de
Apelações
interpostas por
FLÁVIA CARDOSO DE SOUZA e MAICON DA SILVA ANDRADE,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que os condenou pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, respectivamente à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1.387 (um mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia (ID nº 4689842 p. 2-8) em resumo, que em 31/03/2017, por volta das 17h, policiais militares obtiveram informações mediante denúncia, de que um casal estaria comercializando entorpecentes na Folha 08, próximo à “rampa”.

Ao se dirigirem ao endereço, às proximidades abordaram uma usuária (JÉSSICA FERREIRA CARVALHO) que informou ter adquirido na casa dos apelantes 01 (uma) pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez) reais, tendo sido atendida por FLÁVIA. Acrescentou ainda não ser a primeira vez que adquire a substância com eles, além do que toda a vizinhança sabe que ali funciona há muito tempo uma “boca de fumo”.

Ato contínuo, ao se dirigirem à residência dos mesmos, Maicon ao visualizar a guarnição tentou se evadir do local, e, na oportunidade lançou um pacote em um matagal, contudo, foi capturado.

Em revista ao material arremessado encontraram dentro de uma sacola plástica:

14 (quatorze) petecas e 01 (uma) pedra, pesando um total de 22,140g (vinte e duas gramas e cento e quarenta miligramas), ambas sendo de crack; tesoura; faca; plásticos cortados e tubo de linha.

Em revista à Maicon encontraram a quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais).

Em razão dos referidos fatos, os réus foram denunciados pelas condutas dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4689849 p. 2-26), contra a qual as defesas recorreram (ID nº 4689850 p. 14-27 e 4689851 p. 6-17), pleiteando a absolvição por insuficiência de provas quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, alternativamente somente para Maicon, a desclassificação do delito de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pleitearam também a reforma da dosimetria das penas para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo, além da redução ou dispensa do pagamento da sanção de multa em razão de suas condições financeiras precárias.

Constam as contrarrazões aos recursos no ID nº 4689852 p. 1-12, pugnando pelo improvimento dos apelos.

Nesta instância o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelos seus
im
provimentos
(ID nº 4689854 p. 4-10).

É o relatório.

À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento no plenário virtual.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos Recursos.

1.

Da pretendida absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006:

Adianto que razão assiste aos apelantes.

Como cediço, para configuração do delito do art. 35 da Lei de Drogas é necessária a reunião entre duas ou mais pessoas, de maneira estável e permanente, com a finalidade específica de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de substâncias entorpecentes.

Ao se analisar os autos,
não se evidencia
, entretanto, nitidamente, que a reunião dos recorrentes configure o propósito de manter uma meta comum, estável, duradoura, organizada e com distribuição de tarefas, pelo que não merece a manutenção da condenação destes pela indigitada associação.

Ressalte-se que, para a incidência do tipo, revela-se essencial o prévio ajuste na formação de um vínculo associativo, de maneira que a mera convergência ocasional de vontades, como demonstrada na espécie, não conduz à tipificação delitiva ansiada.

A
testemunha de acusação
Salatiel Oliveira Prates (PM) declarou que participou da prisão dos Apelantes, e afirmou em Juízo que estavam realizando ronda pela folha 08 quando viu a entrega de droga por Flávia à Jéssica, mas quando se aproximou aquela já havia entrado em casa e fechado a porta. Ato contínuo abordou Jéssica, e após revista encontrou consigo uma pequena quantidade de crack, e, ao ser indagada sobre a origem, esta informou que comprou de Flávia, que ela era esposa de Maicon e que havia pago a quantia de R$ 10,00 (dez reais). Por fim, declarou que não conhece Flávia.

Já Ricardo Pereira Izoton (PM), declarou que estavam em ronda pela Folha 08 quando viram Jéssica saindo de uma casa em atitude suspeita. Em revista, encontraram uma quantidade de drogas consigo, tendo esta informado que havia comprado de Flávia pela quantia de R$ 10,00 (dez) reais. Que não conhecia Flávia, mas que tinha conhecimento de que Maicon era suspeito de comercializar entorpecente, bem como que a casa deles era “boca de fumo”.

Ademais, ressalte-se que ambos os Apelantes declararam em Juízo que estavam há uns dois ou três meses afastados, e, que segundo Maicon haviam reatado, há uns 03 (três) dias, e conforme Flávia, no dia da prisão.

Assim, apesar da pequena divergência de data do retorno do relacionamento, entendo que o simples concurso de agentes, não evidencia o indispensável
animus
associativo entre os envolvidos para a prática do tráfico de drogas, pelo que a reforma do decreto absolutório referente ao crime de associação ao tráfico é medida que se impõe.

Nesta seara de cognição:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os pacientes e demais componentes, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação.

2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

3. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

(...)”

(STJ, HC 679.343/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) (grifei).

Desta feita,
ACOLHO o pedido de absolvição dos réus quanto ao crime de associação ao tráfico
previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

2.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06

Aduzem as defesas também, acerca da insuficiência probatória para fins condenatórios pelo crime de tráfico, pelo que pugnam pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que os acusados foram presos em flagrante delito, em razão de que
policiais militares obtiveram informações mediante denúncia, de que um casal estaria comercializando entorpecentes na Folha 08, próximo à “rampa”.

Ao se dirigirem ao endereço, às proximidades abordaram uma usuária (JÉSSICA FERREIRA CARVALHO) que informou ter adquirido na casa dos apelantes 01 (uma) pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez) reais, tendo sido atendida por FLÁVIA. Acrescentou ainda não ser a primeira vez que comercializa com eles, além do que toda a vizinhança sabe que ali funciona há muito tempo uma “boca de fumo”.

Ato contínuo, ao se dirigirem à residência dos mesmos, Maicon ao visualizar a guarnição tentou se evadir do local, e, na oportunidade lançou um pacote em um matagal, contudo, foi capturado.

Em revista ao material jogado foi encontrado dentro de uma sacola plástica:

14 (quatorze) petecas e 01 (uma) pedra, pesando um total de 22,140g (vinte e duas gramas e cento e quarenta miligramas), ambas sendo de crack; tesoura; faca; plásticos cortados e tubo de linha.

Em revista à Maicon encontraram a quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais)
,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4689838 p. 21 e 31) e Laudo de Constatação Provisório (ID nº 4723891 p. 6).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, e em que pese os acusados negá-la, da análise dos testemunhos policiais bem como da usuária de entorpecentes prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades ter em depósito e guardar.

A
testemunha de acusação Salatiel Oliveira Prates
(PM) declarou que participou da prisão dos Apelantes, afirmando em Juízo que estavam realizando ronda pela folha 08 quando viu a entrega da substância por Flávia à Jéssica, mas quando se aproximou aquela já havia entrado em casa e fechado a porta. Ato contínuo abordou Jéssica, e após revista encontrou consigo uma pequena quantidade de crack, e, ao ser indagada sobre a origem, esta informou que comprou de Flávia, que ela era esposa de Maicon e pagou a quantia de R$ 10,00 (dez reais). Ademais, sustentou que viu Maicon correndo por um quintal e depois retornando, pelo que após autorização de sua esposa adentraram ao imóvel, e em revista ao quintal onde ele havia ido, encontraram os entorpecentes, tesoura, plástico e tubo de linha.

Já
Ricardo Pereira Izoton
(PM), declarou que estavam em ronda pela Folha 08 quando viram Jéssica saindo de uma casa em atitude suspeita. Em revista, encontraram uma quantia de drogas consigo, tendo esta informado que havia comprado de Flávia pela quantia de R$ 10,00 (dez) reais. Que a apelante Flávia autorizou a entrada da guarnição na sua residência e que Salatiel já foi direto para o quintal e encontrou os entorpecentes juntamente com o material apreendido. Que não conhecia Flávia, mas que tinha conhecimento de que Maicon era suspeito de comercializar entorpecente, bem como que a casa deles era “boca de fumo”, pois obtiveram essa informação ao abordar outros usuários em diligências pretéritas.

A usuária Jéssica abordada no dia da prisão, declarou em Juízo que havia falado com Maicon e negociado uma pedra de crack pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), porém quem lhe entregou o entorpecente e recebeu a referida quantia foi sua esposa Flávia.

Ressaltou que foi a primeira vez que comprou na residência dos mesmos, e que anteriormente só adquiria referida substância ilícita do Apelante na rua. Que tinha conhecimento de que o Recorrente era traficante há uns três ou quatro meses.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada aos réus, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que estes, presos em flagrante, mantinham em depósito entorpecentes para fins comerciais.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente os réus, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo de Constatação Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos constantes dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que os recorrentes incidiram na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelos apelantes.

3.

Desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma para MAICON DA SILVA ANDRADE

Da mesma forma entendo restar
IMPOSSÍVEL A PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO
, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder dos insurgentes não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a substância se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos: 14 (quatorze) petecas e 01 (uma) pedra, pesando um total de 22,140g (vinte e duas gramas e cento e quarenta miligramas), ambas analisadas e confirmadas como crack
,
é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários, além do mais foram encontrados materiais para embalar os entorpecentes (tesoura, embalagens recortadas e tubo de linha)

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, este, muitas vezes, adota comportamento desta natureza para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que o Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a tese de desclassificação.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

4.

Do redimensionamento da pena

Apontam as defesas exasperação imotivada de suas dosimetrias, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão não lhes assistem.

Quanto aos aspectos das dosimetrias das penas, não há o que se alterar, tendo em vista que os dispositivos legais pertinentes à matéria foram bem aplicados pela Magistrada de origem.

Quanto ao crime de tráfico:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ante o reconhecimento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis: natureza e quantidade de entorpecentes.

Nessa esteira, a majoração da pena-base foi embasada nas circunstâncias judiciais, concretas e muito bem dosadas pelo Juízo de 1º grau, que estabeleceu a reprimenda em 1 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, portanto, de modo necessário e adequado à reprovação e prevenção do crime não cabendo ser feito nenhum reparo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As instâncias de origem exasperaram a pena-base tendo em vista a especial posição de liderança e coordenação da paciente na associação para o tráfico de drogas, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Corroborado ao já exposto, e justificando ainda mais o afastamento da pena-base do mínimo legal, acrescento que este Tribunal de Justiça editou a Súmula de nº 23 que assim dispõe:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação dos recorrentes, não merecendo reformas.

5. Do reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo

As Defesas requereram a aplicação da redução do apenamento previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na maior fração, em razão de preencherem os requisitos legais para sua concessão.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação para ambos os apelantes:

“Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, pois em que pese o imputado ser primário, conforme certidão de fl. 32 do apenso II e registrar bons antecedentes, ficou demonstrado nos autos que o mesmo se dedica a atividades criminosas, mormente por fazer parte de associação para fins de tráfico, o que indica que o acusado possui uma personalidade voltada para o crime.”

Considerando que ambos os apelantes foram absolvidos do crime de associação para o tráfico nesta Instância recursal, bem como preenchem todos os requisitos para a concessão do redutor do tráfico privilegiado, mister proceder a reforma da dosimetria aplicada aos mesmos.

Assim, tendo em vista a pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com a aplicação da diminuição da pena em 2/3, o apenamento é reduzido a 2 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Com isso, os decretos prisionais devem ser revogados à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, há muito, consagrou o entendimento de que “
a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado
".

Portanto, REVOGO AS PRISÕES PREVENTIVAS DE:

-
FLÁVIA CARDOSO DE SOUZA
, brasileira, paraense, natural de Marabá/PA, nascida em 12/09/1989, portadora do RG nº. 6457021 PC/PA, filha de João Bosco Neves de Souza e de Maria das Dores Pereira Cardoso, residente na Folha 20, QD 02, LT. A-08, Bairro: Nova Marabá, Marabá/PA;

-
MAICON DA SILVA ANDRADE,
brasileiro, paraense, natural de Marabá/PA, nascido em 09/07/1994, RG: 719684-4, CPF: 037.586.422-99, filho de Sheila Chaves da Silva Andrade, residente na Travessa do Coqueiro, º 99 – Santa Rosa, Bairro: Nova Marabá, Marabá/PA;

Por conseguinte, determino a expedição dos competentes
ALVARÁS DE SOLTURA
em seus nomes, os quais deverão ser cumpridos imediatamente
se por
al
não estiverem presos por outro crime.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções, eis que os apelantes preenchem os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

6.

Da redução da multa

Por fim,
pretendem a redução da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência dos recorrentes.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reprimenda cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo qual os réus foram condenados, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado, a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, esta reprimenda foi aplicada em um patamar guardando correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

No que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução, a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nesta esfera não cabe a análise quanto ao estado de pobreza dos réus, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, eis que se encontra estabelecida dentro dos preceitos legais

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória para: i)
absolver
os apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico; ii)
aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo
, com mudança do regime inicial de cumprimento de pena e consequente
substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções
; iii)
revogar as prisões preventivas
decretadas em desfavor dos recorrentes, concedendo-lhes, portanto, o direito de recorrerem em liberdade; e, por conseguinte, iv) determinar a expedição de
ALVARÁS DE SOLTURA
em seus nomes, sendo mantidos os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 28/03/2023