Tribunal: TJPA
Processo: 0805386-45.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6062 - 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. DECISÃO DE 1º GRAU QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TEMA 1093, DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – O cerne dos autos gira em torno da manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL). 2 - Importante destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino. 3 - Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto. 4 - Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal. 5 – Recurso conhecido e provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de compra de mercadoria a partir do ano de 2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805386-45.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: TATIX COMERCIO E PARTICIPACOES SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA., TATIX COMERCIO E PARTICIPACOES SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. DECISÃO DE 1º GRAU QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TEMA 1093, DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 –
O cerne dos autos gira em torno da manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL).

2 -
Importante destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

3 -
Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto.

4 -
Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal.

5 –
Recurso conhecido e provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de compra de mercadoria a partir do ano de 2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo Estado do Pará, contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do Mandado de Segurança nº 0802942-09.2022.814.0301, impetrado por
Tatix Comércio e Participações Sociedade Unipessoal LTDA.

Em síntese, a parte impetrante aduz na inicial a
prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

O impetrante sustenta que a autoridade impetrada, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferencial de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022.

Foi requerida liminarmente a suspensão da exigibilidade do DIFAL, o que foi deferido pelo Juízo singular nos seguintes termos:

“10. Assim, o estabelecimento da Lei Complementar 190/2022 não gerou, de imediato, um cenário jurídico apto para a constatação de relações jurídicas que ensejem a tributação específica (DIFAL), senão quando obedecida a regra máxima de proteção constitucional nonagesimal e da anterioridade.

11. Nesse contexto, verifico preenchidos os requisitos para concessão da medida liminar, em conformidade com o artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, caracterizados pela razoabilidade do direito invocado, com violação de tutela de liberdades e, sobejamente, o risco de demora da decisão de mérito, pois a própria Lei Complementar 190/2022 possibilitaria a cobrança da diferença a partir de 1º de janeiro de 2023.

12. Nas circunstâncias,
defiro o pedido liminar, a fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) a partir de 01/01/2022
, relativamente às operações interestaduais, realizadas pelas Impetrantes e suas filiais, inclusive pelas filiais que porventura sejam criadas, com mercadorias destinadas aos consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Pará, até que seja editada a lei estadual em conformidade com a LC 190/2022 e observado o princípio da anterioridade, a partir de sua publicação.

13. Proceda-se à intimação do impetrante acerca dessa decisão, bem como, solicite-se à autoridade impetrada que sejam prestadas informações úteis ao julgamento do writ, no prazo de 10 dias.

15. De outra monta, intime-se o Estado do Pará, através de sua Procuradoria Geral, na via de e-mail (intimacoes@pge.pa.gov.br), a fim de que, no mesmo prazo de 10 dias, manifeste seu interesse em atuar no feito, na qualidade de litisconsorte passivo.

16. Com as informações da autoridade impetrada e ponderações do Estado do Pará, ou vencido o prazo, certifique-se o ocorrido e remetam-se os autos ao Ministério Público para exame e parecer.

17. Cumpra-se.”

Em suas razões recursais, o agravante afirma
que não houve a instituição de um novo tributo ou majoração do ICMS, de forma a não se aplicar o princípio da anterioridade anual, nos termos do art. 3º da LC 190/2022. Destaca, que a despeito da declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, os efeitos da decisão foram modulados, permitindo-se que a cobrança do diferencial de alíquotas -DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, prosseguisse durante o ano de 2021 e ainda, que a decisão somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, no caso, 2022. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

Em análise ao pedido liminar, deferi o efeito suspensivo pretendido.

Inconformado, o agravado interpôs Agravo Interno, aduzindo que o Estado do Pará não demonstrou os requisitos autorizadores à concessão do efeito suspensivo, requerendo a reforma da decisão interlocutória para manter os efeitos da decisão de 1º Grau.

Houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso Agravo de Instrumento por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Inicialmente, sem delongas, afirmo que em atenção ao princípio da economia e celeridade processual, estando o feito pronto para julgamento por este órgão colegiado, julgo prejudicado o Agravo Interno, passando à análise do mérito do Agravo de Instrumento.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

O Código de Processo Civil, acerca do agravo de instrumento, dispôs:

“Art. 1019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator no prazo de 5 (cinco) dias:

“I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por caso com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.”

Importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, sendo fixada a tese de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Feitas essas considerações, observa-se que o diferencial de alíquota de ICMS vem sendo cobrado pelo Estado do Pará desde o ano de 2015 e, em que pese o reconhecimento de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n° 93/2015, a Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais até dezembro de 2021.

Por oportuno, vale destacar o disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, sendo que o dispositivo estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022, senão vejamos:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Destarte, a controvérsia, na hipótese, reside quanto a produção dos efeitos da citada Lei Complementar, considerando o prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal) e o exercício financeiro subsequente à edição da lei (anterioridade anual).

Neste tópico, ressalta-se o disposto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal aplicáveis ao caso vertente, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal.

Deste modo tem se portado a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DO STF. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto;
2. In casu,
nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela ora agravada, o Juízo
a quo
deferiu o pedido de tutela de urgência formulado, no qual a recorrente pugnava pela suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias e a imediata liberação de mercadorias apreendidas; 3. O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
leading
case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais";
4.

Ademais, o Pretório Excelso, ao julgar o referido
leading
case, realizou a modulação dos efeitos da decisão de maneira que esta produza efeitos a partir do ano de 2022. Contudo, a Suprema Corte ressalvou da modulação de efeitos as ações que já estivessem em curso; 5. No caso dos autos, a requerente, ora agravada ajuizou a Ação perante o Juízo Monocrático no dia 29/07/2019. Por conseguinte, para a recorrida a decisão do Pretório Excelso tem efeitos imediatos e retroativos; 6. Todavia, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto; 7. Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor tão somente de normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C. STF. Nesse viés, não há que se falar em observância à anterioridade anual. Precedente do STF; 8. Assim, ressalvado os efeitos imediatos e retroativos da decisão do Pretório Excelso na ADI nº 5.469/DF, deve ser considerada valida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa agravada a partir do ano de 2022, por força da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; 9. Noutra ponta, a apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitida. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores; 10. Recurso parcialmente provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela recorrida a partir do ano de 2022, mantendo a decisão agravada nos demais termos.

(TJ-PA - AI: 08076556220198140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 05/12/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 06/12/2022)

Entendo que o perigo da demora milita em favor do agravante que se vê impedido de exercer sua competência tributária, o que impacta a própria receita do ente público.

Desse modo,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

P.R.I.C.

Belém (PA), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 20/11/2023