Tribunal: TJPA
Processo: 0009763-16.2016.8.14.0061
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR: REQUERIDA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR ALEGADA INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS SIMILARES PARA A DEFESA EM RELAÇÃO AO PRAZO CONCEDIDO À ACUSAÇÃO APÓS INOVAÇÃO NA TREPLICA PROCEDIDA PELA DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. A inovação de tese defensiva na fase de tréplica, no Tribunal do Júri, viola o princípio do contraditório, já que impossibilita a manifestação da parte contrária acerca da questão em hábil. Precedente do STJ citado. MÉRITO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. À tentativa aplica-se a pena do delito consumado, reduzida de um a dois terços, devendo-se observar, na escolha da fração de redução, o iter criminis percorrido pelo agente, de modo a punir com maior gravidade quanto mais se aproximar da consumação do delito. Decote procedido pelo juiz a quo dentro dos parâmetros legais e justos ao caso em exame. Desnecessidade de manifestação expressa sobre as teses ventiladas neste recurso, como prequestionamento da matéria. Existência de prequestionamento ficto, de acordo com o art. 1.025 do novo código de processo civil. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão, Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009763-16.2016.8.14.0061

APELANTE: ANTONIO GONCALVES COELHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR: REQUERIDA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR ALEGADA INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS SIMILARES PARA A DEFESA EM RELAÇÃO AO PRAZO CONCEDIDO À ACUSAÇÃO APÓS INOVAÇÃO NA TREPLICA PROCEDIDA PELA DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA.
A inovação de tese defensiva na fase de tréplica, no Tribunal do Júri, viola o princípio do contraditório, já que impossibilita a manifestação da parte contrária acerca da questão em hábil. Precedente do STJ citado.
MÉRITO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE
. À tentativa aplica-se a pena do delito consumado, reduzida de um a dois terços, devendo-se observar, na escolha da fração de redução, o iter criminis percorrido pelo agente, de modo a punir com maior gravidade quanto mais se aproximar da consumação do delito. Decote procedido pelo juiz a quo dentro dos parâmetros legais e justos ao caso em exame. Desnecessidade de manifestação expressa sobre as teses ventiladas neste recurso, como prequestionamento da matéria. Existência de prequestionamento ficto, de acordo com o art. 1.025 do novo código de processo civil.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
Antônio Gonçalves Coelho
, através da Defensoria Pública estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara Criminal (Tribunal do Júri) da Comarca de Tucuruí, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão,
pelo cometimento dos crimes previstos no art. 121, § 2º, III e IV,
c/c art. 14, II, todos do Código penal Brasileiro
, devendo a pena ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Narra a denúncia que
no dia 13/09/2016, por volta das 18hs30min., a vítima encontrava-se em frente de sua casa quando o denunciado chegou de bicicleta e lhe entregou um pedaço de bolo, dizendo que sua filha havia mandado para a ofendida, tendo esta não estranhado a atitude, apesar de ter solicitado medidas protetivas contra o réu, junto à delegacia de polícia.

Ao colocar o pedaço de bolo na boca a vítima começou a passar mal, tendo o recorrente dito que era para a mesma comer tudinho, saindo em seguida do local.

A vítima, apesar de não ter engolido o bolo, começou a passar mal, tendo inclusive sua irmã e um vizinho percebido que o bolo estaria envenenado.

O bolo foi submetido a perícia, tendo sido constatado a presença de substância agrotóxica conhecida como “Chumbinho”.

Em 26 de outubro de 2017 o denunciado foi pronunciado, conforme ID 5143390, não tendo sido interposto recurso contra a referida decisão, transitando em julgado esta na data de 15/12/2017, conforme Certidão de ID 5143390, pag. 111.

O denunciado foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri Popular, sendo condenado à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, por violação do art. 121, § 2º, III e IV, c/c art. 14, II, todos do CPB (ID 5143394).

Inconformado,
a defesa interpôs o presente recurso de apelação, ID 5143394
, argumentando,
e
m uma preliminar levantada,
que a decisão combatida deverá ser anulada, tendo em vista que foi ferido, pelo juízo presidente do júri popular, o princípio da plenitude da defesa, já que em virtude de inovação na treplica, foi concedido prazo de 10 minutos ao Órgão acusador e conferido prazo inferior à defesa, de apenas de 04 minutos, tudo ao arrepio da lei, ferindo a plenitude da defesa, já que solicitado a desclassificação para o tipo presente no art. 132 do CPB.

No mérito
, postula o recorrente que a dosimetria seja revista, já que apesar da pena base ter sido fixada em seu mínimo permitido, a causa de diminuição de pena, pelo crime ter sido em sua forma tentada, deverá ser aplicada em seu percentual máximo.

Por fim, requer o prequestionamento da matéria tratada neste recurso, para eventual recurso as instâncias superiores.

Em contrarrazões
, o representante do Ministério Público manifesta-se pelo improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância
, o Douto Procurador de Justiça, Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, opina pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório, cuja revisão coube ao Excelentíssimo Sr. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINAR
:

Da pretendida nulidade da decisão recorrida
.

Entende a defesa que a decisão combatida deverá ser anulada, tendo em vista que foi ferido, pelo juízo presidente do júri popular, o princípio da plenitude da defesa, já que em virtude de inovação na treplica, foi concedido prazo de 10 minutos ao Órgão acusador e conferido prazo inferior à defesa, de apenas de 04 minutos, tudo ao arrepio da lei, ferindo a plenitude da defesa, já que solicitado a desclassificação para o tipo presente no art. 132 do CPB.

Como se observa à Ata presente à ID 5143394, pag. 19, houve inovação da defesa quanto ao fato de ter apresentado tese nova somente por ocasião da tréplica, o que acaba por violar o princípio do contraditório, já que impossibilita a acusação de se manifestar sobre o aventado argumento de defesa em momento oportuno, além do que, tal proceder vai de encontro à orientação do próprio STJ, firmada no sentido de que a inovação em tréplica viola o princípio do contraditório.

Nesse sentido:

(Decisão Monocrática. STJ - REsp: 1577287 RS 2016/0007181-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 10/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE QUESITO DEFENSIVO. MATÉRIA SUSCITADA SOMENTE DURANTE A TRÉPLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. 1. A "inovação de tese defensiva na fase de tréplica, no Tribunal do Júri, viola o princípio do contraditório, porquanto impossibilita a manifestação da parte contrária acerca da quaestio" (AgRg no REsp n. 1.306.838/AP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 12/9/2012). Incidência do óbice previsto no enunciado n. 83/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.359.840/RS, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO QUANTO À TESE DE QUE O RÉU AGIU SOB VIOLENTA EMOÇÃO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. MATÉRIA ADUZIDA APENAS POR OCASIÃO DA TRÉPLICA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem assentado que a inovação de tese defensiva na tréplica viola o princípio do contraditório. Precedentes. 2. O processo - seja civil ou penal - não pode coonestar comportamentos dos

sujeitos processuais que impliquem falta de boa-fé e de lealdade com a parte adversária, mesmo em feitos de cariz popular quanto os da competência do Tribunal do Júri. 3. Embora a defesa técnica tenha assegurada a palavra por último - como expressão inexorável da ampla e plena defesa - tal faculdade, expressa no art. 477 do CPP, não pode implicar a possibilidade de que a defesa inove ao apresentar tese defensiva em momento que não mais permita ao titular da ação penal refutar seus argumentos. 4. Recurso especial provido para afastar a nulidade declarada pelo Tribunal a quo e determinar o prosseguimento do julgamento das demais teses da defesa e da acusação aviadas em seus recursos de apelação. (REsp 1390669/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 26/6/2017).

Logo, independentemente de ter sido deferido prazo para a defesa, no mesmo percentual utilizado pela acusação para contestar a treplica ventilada, qual seja, 04 minutos a ambos, a inovação presente na treplica se mostrou incabível,
motivo este que rejeito a preliminar aqui suscitada
.

Passo à análise do mérito recursal.

MÉRITO
:

Da pretendida reanálise da dosimetria penal.

Postula o recorrente que a dosimetria seja revista, já que apesar da pena base ter sido fixada em seu mínimo permitido, a causa de diminuição de pena, pelo crime ter sido em sua forma tentada, deverá ser aplicada em seu percentual máximo.

A decisão do magistrado sentenciante ao tratar sobre a aplicação dessa causa de diminuição se deu nos seguintes termos, conforme ID 5143394, pag. 12/15:

“3ª Fase: 7. Inexistem causas de aumento de pena. Por outro lado, a conduta restou configurada em sua forma tentada, não tendo se consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu (art. 14, inciso II, do CPB).
Considerando as quatro fases do iter criminis - cogitação, atos preparatórios, execução e consumação -, percorridas praticamente todas pelo acusado, a redução da pena deve ser na fração mínima de 1/3
. Sendo assim, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão.”
Grifei e destaquei

À tentativa aplica-se a pena do delito consumado, reduzida de um a dois terços, devendo-se observar, na escolha da fração de redução, o iter criminis percorrido pelo agente, de modo a punir com maior gravidade quanto mais se aproximar da consumação do delito.

O entendimento doutrinário é no sentido de que, "
quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução
" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Ímpetus, 2007. p. 263).

O STJ, em reiteradas decisões tem considerado que a escolha da fração de diminuição de pena a ser adotada nas hipóteses de tentativa de homicídio deve ser definida observando-se a maior ou menor proximidade da efetivação do resultado naturalístico desejado pelos agentes.

Pelo que dos autos consta vejo que o denunciado, ao oferecer o bolo envenenado à vítima, inclusive insistindo que esta deveria comer tudinho quando a mesma havia dito que o bolo estava amargo e que não estava se sentindo bem, saindo o réu logo em seguida do local, demonstra que além do inter criminis ter sido percorrido em sua plenitude, o recorrente ainda tentou certificar-se de que a morte da ofendida seria realmente consumada, o que por circunstância alheia a sua vontade não aconteceu, sendo, neste caso, o percentual utilizado pelo juiz a quo, para decote da pena pela causa de diminuição da tentativa, em 1/3 (um terço), devidamente justificável e adequada ao caso em estudo, não merecendo a tese aqui ventilada qualquer amparo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA BRANCA. INVIABILIDADE. OCORRÊNCIA DE LESÃO. FRAÇÃO ADEQUADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. À tentativa aplica-se a pena do delito consumado, reduzida de um a dois terços, devendo-se observar, na escolha da fração de redução, o iter criminis percorrido pelo agente, de modo a puni-lo com maior gravidade quanto mais se aproximar da consumação do delito. 2. No caso, a vítima foi efetivamente atingida pelos disparos efetuados pelos agentes, o que significa dizer que houve lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora e risco concreto de consumação do resultado morte, mostrando-se adequada e proporcional a diminuição da pena no percentual equivalente 1/3 (um terço). 3. Consequentemente, descabido o reconhecimento da ocorrência de tentativa branca e a aplicação da fração máxima de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, como pretendido pela defesa. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1330689 MS 2018/0177451-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. (....) 5. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 6. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/2 devido ao iter criminis percorrido, ressaltando a multiplicidade de disparos e a perseguição à vítima, a qual foi atingida no braço, haja vista a má pontaria do réu, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. 7. Writ não conhecido. (HC 406.773/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017)

HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2.°, IV, C.C. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. (1) VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. (2) TENTATIVA. REDUÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (3) REGIME INICIAL FECHADO. FIXADO APENAS COM BASE NA HEDIONDEZ. AFERIÇÃO IN CONCRETO ACERCA DA EVENTUAL MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. (4) WRIT NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. A redução da pena relativa à tentativa no patamar máximo, como requerido pela defesa, não encontra justificativa plausível, uma vez que o instâncias de origem apresentaram fundamentação idônea para aplicar a fração de 1/2 (metade). 3. A obrigatoriedade do regime inicial fechado prevista na Lei de Crimes Hediondos foi superada pela Suprema Corte, de modo que a mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado (art. 2. °, § 1.°, da Lei n.° 8.078/90), o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a eventual possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC 245.187/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 04/04/2014)

Por último, apesar do apelante ter requerido que este Tribunal de Justiça emita juízo de valor expresso sobre a matéria aqui discutida, como forma de prequestionamento da mesma, entendo que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o prequestionamento de questões suscitadas poderá ser procedido de forma ficta, conforme se averigua na simples leitura de seu art. 1.025, que aflui o seguinte: “
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
” confirmando o que a Jurisprudência de nossos Tribunais já vinha enfatizando em vários julgados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, na esteira do parecer ministerial,
NEGO
provimento, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica

Desembargador
a

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relator

Belém, 17/08/2023