Tribunal: TJPA
Processo: 0003367-66.2016.8.14.9100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – FURTO QUALIFICADO E MAJORADO – ART. 155, §§1º E 4º, I E IV, DO CP - SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CP) – IMPROCEDÊNCIA. Inviável reconhecer como circunstância atenuante da pena a alegada confissão extrajudicial, pois, em que pese o apelante tenha confessado o fato perante a autoridade policial, tal confissão não foi confirmada em juízo e, além disso, o magistrado sentenciante não a utilizou como fundamento para a condenação. Precedentes jurisprudenciais do STJ. - 2) DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP) – PROCEDÊNCIA. Em razão da posição topográfica do art. 155, §1º, do CP e, ainda, para evitar aumentos excessivos, a referida causa de aumento incide apenas sobre o furto simples, que não é a hipótese dos autos, mostrando-se imperioso o seu decote, redimensionando a pena final do recorrente para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087). - 3) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA DEFINITIVA DO APELANTE PARA 02 (DOIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 53 (CINQUENTA E TRÊS) DIAS-MULTA – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003367-66.2016.8.14.9100

APELANTE: ANTONIO IZONIO DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: ALEXANDRE AUGUSTO DE PINHO PIRES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – FURTO QUALIFICADO E MAJORADO – ART. 155, §§1º E 4º, I E IV, DO CP - SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (
ART. 65, III,
D
, DO CP)
– IMPROCEDÊNCIA. Inviável reconhecer como circunstância atenuante da pena a alegada confissão extrajudicial, pois, em que pese o apelante tenha confessado o fato perante a autoridade policial, tal confissão não foi confirmada em juízo e, além disso, o magistrado sentenciante não a utilizou como fundamento para a condenação. Precedentes jurisprudenciais do STJ.
- 2)
DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP) – PROCEDÊNCIA. Em razão da posição topográfica do art. 155, §1º, do CP e, ainda, para evitar aumentos excessivos, a referida causa de aumento incide apenas sobre o furto simples, que não é a hipótese dos autos, mostrando-se imperioso o seu decote, redimensionando a pena final do recorrente para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087). - 3) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA DEFINITIVA DO APELANTE PARA 02 (DOIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 53 (CINQUENTA E TRÊS) DIAS-MULTA – DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
ANTÔNIO IZONIO DOS SANTOS
(ID – 11229064), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Distrital de Monte Dourado (ID – 11229055), que o condenou à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 107 (cento e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, pela prática delitiva prevista no art. 155, §§1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal Brasileiro.

Nas razões recursais,
requer
o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (
art. 65, III,
d
, do CP)
e o decote da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP)

Em contrarrazões (ID - 11229067), o
dominus litis
pugnou o conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta Instância Superior, o 2º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Luiz César Tavares Bibas, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo (ID – 11738414), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (ID – 11228942) que, no dia 23/07/2016, por volta das 23h00m, em uma residência situada na Rua 93, nº 75, Staff, Município de Monte Dourado, o denunciado, ora apelante, em companhia de outro indivíduo, subtraiu, mediante arrombamento, 01 (um) aparelho micro-ondas, marca BRASTEMP, e 01 (um) computador de mesa 20” (vinte polegadas), marca AOC, pertencentes à Empresa Expresso Rondon.

O recorrente foi denunciado como incurso no art. 155, §§1º e 4º, I e IV, do CP, e, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (ID – 11229055), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo.

Inicialmente, destaca-se que a autoria e a materialidade do delito não foram contestadas no apelo, daí porque passa-se à imediata análise da irresignação do apelante acerca da dosimetria penal, a saber:

1 - RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (
ART. 65, III,
D
, DO CP).

Antecipo que
não assiste razão à parte neste tópico
.

Na primeira fase da dosimetria penal, vê-se que o juízo de piso analisou escorreitamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP e fixou a pena-base do recorrente, de forma proporcional e adequada, em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, o que mantenho.

Na segunda fase do cálculo da pena,
em que pese o apelante tenha, de fato, confessado a prática do delito de roubo perante a autoridade policial, conforme auto de qualificação e interrogatório no ID – 11228943, tal confissão não foi ratificada na fase judicial.

Isto porque, o recorrente não foi ouvido em juízo, uma vez que não foi intimado por ter mudado de endereço, o que levou a sua revelia, conforme certidão (ID – 11229037) e termo de audiência (ID – 11229038) juntados aos autos.

Ademais, é cediço que,
para que haja o reconhecimento da atenuante da confissão extrajudicial, não confirmada em juízo, é indispensável que esta tenha sido utilizada como fundamento da sentença, o que não se verificou no caso em comento, pois o julgador se baseou tão somente nos depoimentos judiciais das testemunhas para a condenação do apelante.

Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ABRANDAMENTO DA PENA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O enunciado n. 545 da Súmula desta Corte prevê que

"quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
". Da leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, observo que,
embora o paciente tenha apresentado uma versão para os fatos, essa confissão parcial não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu de outros meios de prova. Dessa forma, não há falar em aplicação da referida atenuante
.

2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 613.736 / RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30/03/2021) (grifo nosso)

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA
. PACIENTE CONFIRMA OS FATOS MAS ALEGA LEGÍTIMA DEFESA. CONFISSÃO UTILIZADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE PARA FUNDAMENTAR CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido que a confissão espontânea
, ainda que parcial ou qualificada,
deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, do Código Penal, se foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação
.

2. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no HC 0352230-25.2019.3.00.0000 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02/06/2020) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS QUE NÃO ENVOLVEM CONFISSÃO
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ)
.

2. Hipótese em que é inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois a suposta confissão extrajudicial do agravante não foi utilizada em nenhum momento para embasar a condenação, que se limitou ao exame das provas produzidas sob o crivo do contraditório.

3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 0249451-26.2018.3.00.0000 / MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/03/2019) (grifo nosso)

Logo,
deixo de reconhecer a circunstância atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do CP
, posto que a confissão extrajudicial não contribuiu para o acervo probatório.

2 -
DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP).

Procedente
este pleito, haja vista que, por uma questão de posição topográfica do art. 155, §1º, do CP, tal causa de aumento deve incidir apenas sobre o furto simples e não sobre o qualificado, de que trata o presente, mesmo porque, se assim o fosse, haveria um aumento excessivo de pena, podendo até mesmo superar o limite máximo da pena aplicada à forma qualificada (oito anos de reclusão).

Aliás, tal entendimento encontra-se firmado em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), nos termos do julgado abaixo transcrito, em consonância com os REsp 1.890.981 / SP e 1.891.007 / RJ:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL.
FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL
. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA.
NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2.
A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP
.

3.
A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido
e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4.
Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)
.

5. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ, 1.888.756 / SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25/05/2022) (grifo nosso)

Assim,
procedo o decote da majorante do art. 155, §1º, do CP,
redimensionando a pena final do apelante para

02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa
, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Por fim, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, §2º,
c
, do CP, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, conforme determinado pelo juízo de origem.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para afastar a majorante do repouso noturno, redimensionando a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.

É como voto.

Belém, 14/04/2023