Tribunal: TJPA
Processo: 0020222-85.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. CABÍVEL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES A ENSEJAR A REDUÇÃO NO MÍNIMO DE 1/6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio dos laudos periciais, auto de apresentação e apreensão da droga e ainda depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos embrulhos de maconha e petecas de cocaína. Acusação procedente. 2. Afastamento incorreto do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do tema repetitivo nº 1139, pacificou entendimento de que ações penais e inquéritos em curso não podem ser usados como prova da dedicação do acusado a atividades criminosas, razão pela qual é dado parcial provimento ao recurso para aplicação da minorante, no patamar mínimo de 1/6, considerando a pluralidade de substâncias entorpecentes encontradas, além das circunstâncias da prisão, em que foi ele encontrado com as drogas na sua roupa íntima, gerando uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6 e fixando a nova pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, conforme fundamentação. 1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos seis dias de janeiro aos treze dias de janeiro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020222-85.2020.8.14.0401

APELANTE: DARIO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. CABÍVEL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES A ENSEJAR A REDUÇÃO NO MÍNIMO DE 1/6. RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio dos laudos periciais, auto de apresentação e apreensão da droga e ainda depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos embrulhos de maconha e petecas de cocaína. Acusação procedente.

2. Afastamento incorreto do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do tema repetitivo nº 1139, pacificou entendimento de que ações penais e inquéritos em curso não podem ser usados como prova da dedicação do acusado a atividades criminosas, razão pela qual é dado parcial provimento ao recurso para aplicação da minorante, no patamar mínimo de 1/6, considerando a pluralidade de substâncias entorpecentes encontradas, além das circunstâncias da prisão, em que foi ele encontrado com as drogas na sua roupa íntima, gerando uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6 e fixando a nova pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, conforme fundamentação.

1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos seis dias de janeiro aos treze dias de janeiro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por DARIO NASCIMENTO DA SILVA em face de sentença condenatória proferida pela 10ª vara criminal de Belém/PA, em 31.05.2021 (Num. 10265837 - Pág. 1/ Num. 10265838 - Pág. 11), nos autos da Ação Penal nº 0020222-85.2020.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semi-aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 10265900), o apelante, por meio da defensoria pública, alega
error in judicando
do juízo de origem, pois entende que o conjunto probatório dos autos se mostra insuficiente a embasar uma sentença condenatória, devendo ser absolvido por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com a consequente redução da pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 10265906, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 10933590.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de videoconferência.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade recursal

Recebo a apelação, eis que preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

II – Do mérito Recursal

II.1 – Da absolvição por insuficiência de provas

O apelante requer a reforma da sentença, com sua absolvição por insuficiência de provas, pois não haveria nos autos provas contundentes de que a droga encontrada era sua.

A despeito das alegações da defesa, entendo que tanto a autoria quanto a materialidade delitivas encontram-se provadas nos autos, restando devidamente justificada pelo conjunto probatório dos autos a sua culpabilidade, senão vejamos.

Segundo a peça acusatória, o acusado foi visto em via pública em atitude suspeita e, ao tentar evadir-se do local, foi preso pelos policiais na posse de 24 (vinte e quatro) embalagens de maconha, pesando cerca de 20,2 gramas, e 25 (vinte e cinco) embalagens de cocaína, pesando aproximadamente 4,8 gramas. A droga estava escondida nas partes íntimas do acusado. Em sede policial, o acusado afirmou que foi vítima de flagrante forjado pelos policiais.

Em relação à materialidade delitiva, constam nos autos tanto o laudo toxicológico provisório (Num. 10265702 - Pág. 3) quanto o definitivo (Num. 10265707 - Pág. 16/17), além do auto de apresentação e apreensão de Num. 10265702 - Pág. 1/2, provando que o acusado foi encontrado na posse de 25 petecas de cocaína e 24 embrulhos de maconha.

Quanto à autoria delitiva, o depoimento das três testemunhas ouvidas em juízo, PM Marcelo Cunha de Campos (Num. 10265820 a Num. 10265821), PM Raimison Rodrigues da Silva Lima (Num. 10265821 a Num. 10265823) e PM Jacy Rocha de Souza Junior (Num. 10265830), foram uníssonos e contundentes em indicar como ocorreu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão da droga em sua posse, em local de intenso tráfico, sendo ele já previamente conhecido da guarnição por práticas delitivas similares.

Quanto à alegação da defesa, de que o flagrante teria sido forjado pelos policiais, não consta qualquer elemento nos autos que confirme tal tese. O acusado sequer arrolou testemunhas de defesa, as quais pudessem confirmar tais afirmações. Ademais, o acusado prestou interrogatório em sede policial (Num. 10265701 - Pág. 8/9) e em juízo (Num. 10265831 a Num. 10265832), contraditórios entre si, pois primeiramente afirmou que a guarnição lhe persegue, extorquindo, enquanto num segundo momento afirmou não conhecer tais policiais.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. TESTEMUNHO POLICIAL COMO VALOR PROBATÓRIO. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória - Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição - O in dubio pro reo é um instituto de grande valor para assegurar princípios constitucionais quando não há certeza sobre a materialidade e autoria, o que não é o caso em questão.(TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESTEMUNHO POLICIAL. VALOR PROBATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga a tese absolutória, se a prova dos autos é robusta e harmoniosa quanto à participação do apelante na associação para o tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente. 2. Os depoimentos das testemunhas policiais merecem credibilidade, em especial quando corroborados por outros elementos probatórios, como as interceptações telefônicas e apreensões efetuadas, e quando inexiste qualquer fato que os desabone. 3. Recurso conhecido e não provido.(TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU ABSOLVIDO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. ALTO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O tráfico de entorpecentes se trata de delito de ação múltipla, que prescinde da efetiva comercialização dos entorpecentes ou da entrega das substâncias ao destinatário para sua consumação, bastando que o agente pratique um dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal como se deu na espécie. 2. As provas produzidas nos autos revelam-se suficientes para amparar a condenação do apelado pela conduta de tráfico de drogas, sobretudo os depoimentos harmônicos dos agentes públicos que realizaram a abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ademais, as circunstâncias em que se deu o flagrante, considerando que o réu foi preso em local indicado como área vermelha, na posse de 14 (quatorze) porções de entorpecentes, acondicionadas em embalagens plásticas, das quais tentou se desfazer ao perceber a aproximação da guarnição policial, denotam a finalidade mercantil da atividade desenvolvida pelo agente. 3. Recurso provido, para condenar o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.(TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021)

Sendo assim, não assiste razão ao apelante, tendo laborado corretamente o julgador de origem, ao proferir sentença condenatória.

II.2 – Da aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06

Subsidiariamente, o apelante requer a redução da pena aplicada, com incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois o réu ostentaria a condição de réu primário e, portanto, faria jus ao benefício legal.

Quanto ao tema, dispõe referido dispositivo legal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Dessa feita, quando evidenciado que o réu, a despeito de ser primário e com bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas, a causa de diminuição não pode ser aplicada, por ausência dos requisitos legais do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Em que pese a natureza técnica dos conceitos de reincidência e maus antecedentes, os quais demandam, ambos, o trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior e ainda do conceito de organização criminosa, dado por lei (art. 1º, §1º da Lei nº 12.850/13), o conceito de “dedicação a atividades criminosas” não foi fornecido pelo legislador e ainda gera grande polêmica no campo doutrinário e jurisprudencial.

Todavia, a despeito da controvérsia sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do tema repetitivo nº 1139, pacificou a tese de que é impossível a
“utilização de inquéritos e ações penais ainda em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06”.
Trata-se de precedente qualificado, o qual vincula este julgador, assim como o Judiciário como um todo. Logo, ao menos quanto a tais elementos, tem-se a certeza de que não podem ser utilizados para afastamento da minorante.

Quanto à aplicabilidade do art. 33, §4º da lei nº 11.343/06, o juízo de origem assim consignou em sentença (Num. 10265838 - Pág. 8):

Ressalta-se, mais uma vez, que é incabível a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu ostenta registro de outras ações penais em curso em sua certidão de antecedentes criminais, fato este que obsta a aplicação da mencionada causa de redução de pena, conforme exposto no corpo da fundamentação da presente sentença.

Como se vê, claramente a decisão violou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e, ainda que este entendimento tenha se pacificado posteriormente à prolação da sentença, há de ser aplicado
in casu
por resguardar o preexistente direito constitucional à presunção de inocência do acusado, razão pela qual dou parcial provimento ao recurso, para aplicar ao acusado a causa de diminuição de pena requerida. Isso porque não vislumbro, além da folha de antecedentes criminais, outro elemento probatório contido nos autos a confirmar a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo que qualquer conclusão neste sentido decorreria de mera especulação.

Diante disso, reviso a dosimetria penal realizada pelo juízo
a quo,
mantendo a pena aplicada nas 1ª e 2ª fases (uma vez que fixadas no mínimo legal), embora, todavia, vislumbre pequeno equívoco do julgador ao valorar de forma neutra as circunstâncias do art. 42 d/a Lei de Entorpecentes. Ainda assim, por força da máxima da
non reformatio in pejus,
mantenho a pena provisória aplicada e deixo para analisar tais circunstâncias em sede de 3ª fase, como parâmetro para definir o montante de redução por força da minorante do art. 33, §4º da referida lei. Sobre esta possibilidade, já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser necessariamente considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

II - No caso, o eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu que as circunstâncias do caso concreto, especialmente a quantidade e a variedade dos entorpecentes, a forma como estavam acondicionados e escondidos, bem como a apreensão de dinheiro em espécie, quando devidamente conjugadas, caracterizaram seguramente a dedicação do agravante à atividade criminosa, fundamento apto a embasar o afastamento da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e que não pode ser revisto na presente instância.

III - Com efeito, sobre o tema, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.208.409/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Em relação ao
quantum
de diminuição, pondero que o acusado foi encontrado com 24 (vinte e quatro) embalagens de maconha, pesando cerca de 20,2 gramas, e 25 (vinte e cinco) embalagens de cocaína, pesando aproximadamente 4,8 gramas. A droga estava escondida nas partes íntimas do acusado. Tomando por base a quantidade de droga e a sua variedade e as circunstâncias da prisão em flagrante, as quais demandam maior reprovabilidade à conduta do apelante (dada a extrema nocividade dos entorpecentes), entendo aplicável
in casu
a quota mínima de redução do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, qual seja, 1/6, gerando uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6 e fixando a nova pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença nos seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 14/02/2023