Tribunal: TJPA
Processo: 0803659-56.2019.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2023-02-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LIMINAR. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DEVIDO. ENTREGA DA OBRA NÃO COMPROVADA. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DO ADQUIRENTE DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. PAGAMENTO CABÍVEL À CONSTRUTORA A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA. RAZOABILIDADE NO VALOR DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. A partir do atraso injustificado na entrega da unidade habitacional, a taxa de evolução de obra passa a ser devida pela construtora, não havendo que se falar, consequentemente, em ilegitimidade passiva da ré nem em interesse da Caixa Econômica Federal para ingresso no feito. 2. No que tange ao pagamento de lucros cessantes, o argumento de entrega da obra veio desacompanhado de comprovação do ato, razão pela qual deve ser mantida a decisão que determinou o pagamento mensal à requerente a esse título. 3. Astreintes fixadas dentro de um parâmetro razoável. 4. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803659-56.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: PROGRESSO INCORPORADORA SPE LTDA

AGRAVADO: CINTYA POMPEIA TOSCANO GOES

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LIMINAR. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DEVIDO. ENTREGA DA OBRA NÃO COMPROVADA. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DO ADQUIRENTE DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. PAGAMENTO CABÍVEL À CONSTRUTORA A PARTIR DO ATRASO NA ENTREGA. RAZOABILIDADE NO VALOR DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A partir do atraso injustificado na entrega da unidade habitacional, a taxa de evolução de obra passa a ser devida pela construtora, não havendo que se falar, consequentemente, em ilegitimidade passiva da ré nem em interesse da Caixa Econômica Federal para ingresso no feito.

2. No que tange ao pagamento de lucros cessantes, o argumento de entrega da obra veio desacompanhado de comprovação do ato, razão pela qual deve ser mantida a decisão que determinou o pagamento mensal à requerente a esse título.

3. Astreintes fixadas dentro de um parâmetro razoável.

4. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais, Morais e Nulidade de cláusula contratual por abusividade ao consumidor (Proc. nº 0767691-37.2016.8.14.0301), que tramita na 11ª vara cível e empresarial de Belém, ajuizada por CINTYA POMPEIA TOSCANO GOES em face de PROGRESSO INCORPORADORA SPE LTDA, ora Recorrente.

A decisão agravada concedeu parcialmente a tutela de urgência nos seguintes termos:

1. Do pedido de danos materiais na forma de lucros cessantes, referentes aos alugueis vincendos.

Analisando os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados, considero que o direito milita em favor do pleito da requerente.

A jurisprudência pátria – inclusive do Tribunal da Cidadania – tem se filiado ao posicionamento de que o atraso na entrega de unidade imobiliária gera a presunção de lucros cessantes in re ipsa, não sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo material (v. gr. AREsp 887148 e AgInt no AREsp 209132).

No caso em apreço, a mora da requerida é clara, uma vez que o prazo para a entrega do empreendimento era até o dia 30/06/2013, já contando com a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Com isso, a demandada causou danos à parte adversa, pois criou nesta justa expectativa de usufruir do bem a partir da data prometida.

Com efeito, o art. 402 do Código Civil prevê que, ‘Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.’ Em outros termos, as perdas e danos referidos no artigo em comento incluem os prejuízos efetivos (danos emergentes) e o que se deixou de ganhar por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação (lucros cessantes).

Desse modo, o requisito da probabilidade do direito é patente, tendo em vista que não há dúvidas quanto à mora da requerida e o entendimento do STJ sobre o tema corrobora o cabimento da medida antecipatória pleiteada.

No que se refere ao perigo de dano, resta igualmente demonstrado, uma vez que a autora está sendo privada de usufruir do imóvel e a perpetuação desta situação acarretará na ocorrência de prejuízos de ordem moral e patrimonial, especialmente se for considerado que a requerente comprova que mora de aluguel.

Quanto ao valor pleiteado à título de lucros cessantes, revendo posicionamento já firmado anteriormente, me filio ao posicionamento mais recente da jurisprudência pátria, que tem entendido justo e proporcional sua fixação no percentual de 0,5% ao mês, sobre o preço do valor do imóvel atualizado, conforme voto da Relatora Mary Grün (TJ/SP, 7ª Câmara de Direito Privado APL 10057131020138260704 SP 1005713-10.2013.8.26.0704), abaixo transcrito:

(...)

Desta forma, devida a indenização por lucros cessantes de 0,5% ao mês, sobre o preço atualizado do imóvel, esclarecendo que deve ser levado em conta o valor estipulado em contrato, apenas atualizando-o.(...)

3. Do pedido de suspensão da taxa de evolução de obra.

Conforme mencionado acima, a taxa de evolução de obra, apesar de cobrada diretamente pelo agente financeiro, no caso, a Caixa Econômica Federal, é um encargo repassado ao consumidor pela construtora requerida. Assim, o que se discute no caso em apreço não é propriamente a legalidade da cobrança, mas sim a legalidade da conduta da requerida em transferir para o consumidor o seu pagamento.

A esse respeito, a jurisprudência pátria tem entendido que, uma vez esgotado o prazo para a entrega do empreendimento, não mais deve subsistir a cobrança da referida taxa do consumidor, que não pode ser penalizado pela mora da parte requerida.

Nesse sentido, segue trecho do voto do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, no julgamento do AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.058.007 – MG (2017/0035712-8), como segue:

(...)

Diante do exposto, é cabível a suspensão da cobrança da taxa de evolução de obra uma vez constatado o atraso na entrega do imóvel, tendo em vista que a requerente não pode ser penalizada pela mora da requerida em cumprir com as obrigações assumidas contratualmente. Se o atraso gera uma maior onerosidade ao contrato, tal ônus deve ser suportado por quem lhe deu causa, e não ao consumidor que vem cumprindo adequadamente com as obrigações por si assumidas.

Diante de todo o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA, para o fim de determinar à requerida que:

(i) pague mensalmente à requerente, a título de lucros cessantes, o valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato, todo dia 05 (cinco) de cada mês, no prazo de 48h (quarenta e oito horas) a contar da ciência desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

(ii) suspenda a cobrança da taxa de evolução de obra que vem sendo realizada junto ao financiamento da autora, no prazo de 48h (quarenta e oito horas) a contar da ciência desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (...)”

Insurgindo-se contra o
decisum
, a empresa ré ingressou com recurso arguindo sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito, pois a cobrança da taxa de evolução de obra é feita pela Caixa Econômica, responsável pelo financiamento da Agravada, não havendo possibilidade de restituição a esse título. Por esse motivo, sustenta ainda a imprescindibilidade da inclusão da respectiva instituição bancária como litisconsorte passivo necessário.

Outrossim, alega a irrazoabilidade e desproporcionalidade na fixação das astreintes para eventual descumprimento da determinação judicial, devendo ela ser excluída ou reduzida para não gerar enriquecimento sem causa à recorrida.

A Agravante defende também que a Recorrida não demonstrou qualquer prejuízo que tenha sofrido para fazer
jus
, em sede de liminar, ao pagamento de lucros cessantes, haja vista que a entrega do imóvel ocorreu em 18/01/2017 e até o momento não foi noticiada nos autos. Além disso, aduz que o atraso na obra não se deu por culpa sua, já que dependia da autorização do “Habite-se” pelo município, cartórios e órgãos competentes.

Assim, postulou que seja dado provimento ao presente recurso para reformar a decisão agravada afastando a determinação de pagamento dos aluguéis e da penalidade pecuniária, ou que seja minorado o valor da astreinte.

Coube-me o feito por distribuição.

Em decisão inicial, decidi pelo indeferimento do efeito suspensivo pleiteado (ID 3578771).

Juntadas as contrarrazões (ID 3717242).

É o relatório.

Inclua-se o feito na próxima pauta de julgamento do plenário virtual.

Belém, 16 de janeiro de 2023.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1. Juízo de admissibilidade:

A Recorrente satisfaz os pressupostos de cabimento do recurso, relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer, razão pela qual passo a analisar o Agravo de Instrumento.

2. Razões recursais:

Cinge-se a controvérsia acerca de atraso na entrega de imóvel em construção que motivou ao deferimento parcial de tutela de urgência determinando que a requerida, ora Agravante, pague mensalmente, a título de lucros cessantes, o valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato. Além disso, o juízo
a quo
ordenou a suspensão da cobrança da taxa de evolução de obra, decorrente do financiamento do empreendimento. O descumprimento dessas determinações judiciais enseja o pagamento de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A empresa Agravante levantou a preliminar de ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito, pois a cobrança da taxa de evolução de obra é feita pela Caixa Econômica, responsável pelo financiamento da Agravada, não havendo possibilidade de restituição. Por esse motivo, sustenta ainda a imprescindibilidade de inclusão da respectiva instituição bancária como litisconsorte passivo necessário.

Ademais, alega a irrazoabilidade e desproporcionalidade na fixação das astreintes para eventual descumprimento da determinação judicial, devendo ser excluída ou reduzida para não gerar enriquecimento sem causa à recorrida.

Por fim, a Recorrente defende que a Recorrida não demonstrou qualquer prejuízo que tenha sofrido para fazer
jus
, em sede de liminar, ao pagamento de lucros cessantes, haja vista que a entrega do imóvel ocorreu em 18/01/2017 e até o momento não havida sido noticiada nos autos. Além disso, aduz que o atraso na entrega do empreendimento não se deu por culpa da empresa, já que dependia da autorização do “Habite-se” pelo município, cartórios e órgãos competentes.

Eis o resumo das razões recursais. Passo a decidir.

Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva da Agravante, entendo que não merece acolhimento, pois a parte autora não discute a legalidade da cobrança da taxa de evolução da obra, mas sim a conduta da Recorrente em transferir o pagamento desse encargo ao consumidor a partir do atraso na entrega do imóvel, o que não é permitido segundo entendimento exarado por este E. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$15.000,00 (QUINZE MIL REAIS).

IMPORTE RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. LUCROS CESSANTES.

LEGALIDADE. VARIAÇÃO PERCENTUAL DENTRO DE PATAMAR CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA APÓS O VENCIMENTO DO PRAZO PARA A ENTREGA DA OBRA
. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. MERO INSTRUMENTO DE MANUTENÇÃO DO VALOR REAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(2019.01297661-25, 202.662, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-04-02, Publicado em 2019-04-15)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O agravante firmou com as agravadas um contrato de promessa de compra e venda para a aquisição de um imóvel, sendo que até o momento o bem não foi entregue.

2. No tocante à determinação de suspensão do pagamento da taxa de evolução de obra, não vislumbro motivos para modificar a decisão, pois não obstante a alegada ilegitimidade passiva das agravantes em favor da Caixa Econômica Federal, a taxa de evolução de obra, de acordo com a jurisprudência pátria, passa a ser devida pela construtora em decorrência do atraso injustificado na entrega da unidade habitacional.

3. No que se refere à determinação para que as agravantes se abstenham de inscrever o nome da agravada no SPC e SERASA, da leitura dos pedidos constantes da petição inicial, assim como dos pedidos dos

Embargos

de

Declaração

opostos

pela

autora/agravada, não vislumbro a formulação de tal pedido, razão pela qual deve ter sua suspensão determinada através deste recurso, por se demonstrar a decisão agravada neste ponto, extra petita, o que configura a presença dos requisitos necessários à atribuição parcial do efeito suspensivo pretendido.

4. Quanto à concessão parcial da antecipação de tutela no sentido de determinar o pagamento de lucros

cessantes tomando por base 1% (um por cento) do valor do contrato, observa-se que o STJ tem se manifestado no sentido do cabimento do pagamento dessa verba em função do atraso injustificado na entrega do imóvel contratado.

5. Quanto ao percentual, este deve ser estabelecido dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

6. Nessa linha, considero justo e razoável que o percentual seja de 1%(um por cento) sobre o valor do imóvel indicado no contrato, razão pela qual reduzo o valor do pagamento de lucros cessantes estabelecido na decisão agravada.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(2017.04314725-98, 181.445, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-01, Publicado em 2017-10-06)

Seguindo esse raciocínio, a partir do atraso injustificado na entrega da unidade habitacional em litígio, a taxa de evolução de obra passou a ser devida pela construtora, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva nem em interesse da Caixa Econômica Federal para ingresso no feito. Assim sendo, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva e de interesse da instituição bancária para participar da lide.

No que tange ao mérito recursal relativo ao pagamento de lucros cessantes, entendo que a decisão recorrida também deve ser mantida nesse ponto. Isso porque a Agravante buscou refutar o direito da Agravada alegando que o imóvel foi entregue em 18/01/2017, ou seja, antes da data de deferimento da liminar judicial prolatada em 22/08/2017 (ID 71552973 - Pág. 26 do processo originário), contudo tal argumento veio desacompanhado de comprovação, isto é, inexiste nos autos, até o presente momento, qualquer documento de entrega do imóvel aos adquirentes ou sequer a expedição do “Habite-se” pelo Município.

Por fim, em relação à alegada desproporcionalidade da multa fixada em caso de eventual descumprimento de ordem judicial, não vejo motivos para reduzi-la, visto que o imóvel foi adquirido por R$ 90.340,25 (noventa mil, trezentos e quarenta reais e vinte e cinco centavos – ID 1732897 – pág. 15), sendo ainda estabelecido teto para as astreintes no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), logo, a meu ver, a multa foi fixada dentro de um parâmetro razoável.

Assim sendo, sob juízo de cognição sumária, decido manter o
decisum
vergastado em seus próprios termos.

3. Dispositivo:

Ante o exposto, conheço o recurso de Agravo de Instrumento, porém NEGO-LHE PROVIMENTO a fim de manter a decisão agravada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém,

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 14/02/2023