Tribunal: TJPA
Processo: 0000083-78.2021.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. REFORMA RELATIVA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA 1/6. NÃO ACOLHIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. CONCESSÃO, EX OFFICIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Necessária a reforma da dosimetria basilar, ante as fundamentações inidôneas dos vetores judiciais do art. 59 do CP e perante a quantidade irrisória de entorpecente apreendido – 11,480g de cocaína. Redimensionada a pena ao mínimo legal. 2 – Inaplicável à fração de 1/6 relativo à atenuante da confissão espontânea, haja vista que a pena já se encontra no mínimo legal. Óbice imposto pela Súmula nº 231 do STJ. 3 - Uma vez que, in casu, foram utilizadas ações em andamento para afastar o tráfico privilegiado, fundamento este inapto, sua incidência é providência que se impõe. Precedentes STF e STJ. Reconhecimento de ofício. 4- Dada a nova dosimetria da pena é recomendado ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e direito e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. 5 – Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento de ofício do tráfico privilegiado e, de igual modo, realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e modificação do regime de pena. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; conceder, de ofício, o benefício do tráfico privilegiado na fração de 2/3, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e modificar o regime para aberto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000083-78.2021.8.14.0013

APELANTE: ALAILSON DOS SANTOS SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. REFORMA RELATIVA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA 1/6. NÃO ACOLHIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. CONCESSÃO,
EX OFFICIO
, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

1 – Necessária a reforma da dosimetria basilar, ante as fundamentações inidôneas dos vetores judiciais do art. 59 do CP e perante a quantidade irrisória de entorpecente apreendido – 11,480g de cocaína. Redimensionada a pena ao mínimo legal.

2 – Inaplicável à fração de 1/6 relativo à atenuante da confissão espontânea, haja vista que a pena já se encontra no mínimo legal. Óbice imposto pela Súmula nº 231 do STJ.

3 -
Uma vez que,
in casu
, foram utilizadas ações em andamento para afastar o tráfico privilegiado, fundamento este inapto, sua incidência é providência que se impõe. Precedentes STF e STJ. Reconhecimento de ofício.

4- Dada a nova dosimetria da pena é recomendado ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e direito e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

5 – Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento de ofício do tráfico privilegiado e, de igual modo, realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e modificação do regime de pena.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; conceder, de ofício, o benefício do tráfico privilegiado na fração de 2/3, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e modificar o regime para aberto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Alailson dos Santos Silva, irresignada com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal de Capanema/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na exordial (Id. 9114844 - Págs. 1/3), consta
ipsis litteris
:

Consta no Inquérito Policial nº 00180/2021.1000005-2, que no dia 08/01/2021, por volta de 23h, o denunciado ALAILSON DOS SANTOS SILVA trazia consigo drogas, em desacordo com determinação legal, assim agindo praticou o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06.

Segundo o procedimento policial, consta que no dia dos fatos, Policiais Militares estavam realizando ronda no Centro da Feira de Capanema, ocasião em que presenciaram o denunciado ALAILSON DOS SANTOS SILVA em atitude suspeita e assim, resolveram fazer uma abordagem.

Ocorre que ao ver os Policiais, o denunciado jogou no chão um saco contendo 42 (quarenta e duas trouxinhas) da substância ilícita entorpecente que aparenta ser “Oxi”.

Em seguida, o denunciado foi conduzido à Delegacia de Polícia para adoção das medidas legais cabíveis.

(...)<sic>

Houve a apresentação de defesa prévia (Id.

9114867 - Págs. 1/2), seguido do recebimento da denúncia (Id.

9114871 - Págs. 1/2
).

S
obreveio audiência de instrução e julgamento, sendo ouvidas 04 (quatro) testemunhas de acusação e se interrogou o denunciado (Id.
9114886 - Págs. 1/3
).

As partes apresentaram memoriais finais (Ids. 9114893 - Págs. 1/5 e 9114899 - Págs. 1/3).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, impondo ao apelante a sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa.
(Id. 9114901 - Págs. 1/6).

Nas razões recursais, a defesa pugnou pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e aplicação da fração de 1/6 relativa a atenuante da confissão espontânea (Id. 9114919 - Págs. 1/7).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do apelo (Id. 9114924 - Págs. 1/6).

Remetidos os autos ao 2º Grau, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (Id. 10058249 - Págs. 1/10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE.
REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES. REFORMA DA FRAÇÃO DA ATENUANTE PAR 1/6.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id. 9114901 - Págs. 4/6):

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA:
o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente denominada “cocaína”, a qual é dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;
CULPABILIDADE:
Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado; ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;
CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE:
No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;
MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado; CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu;
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS:
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu? COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial. Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para
o acusado em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato
(atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável). Em segunda fase, merecem incidência
as atenuantes da confissão e menoridade relativa, pelo que reduzo a reprimenda em 06 (seis) meses, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Em terceira fase,
deixo de aplicar o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, bem como que este ganha a vida se destinando à atividades criminosas
, assim, mantenho a pena até então fixada,
tornando-a definitiva no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, CP, considerando o quantum de pena aplicado, bem como a primariedade do apenado, hei por bem, apesar de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, fixar a este o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.

(...) <sic>

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data máxima vênia
, a reforma da dosimetria da punição imposta ao apelante, pelo juízo
a quo
.

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase os vetores da: culpabilidade, personalidade,
motivo,
circunstâncias e consequências do delito, além de sobrepesar as circunstâncias preponderantes relativa à quantidade e natureza da droga, fixando a pena base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, a

culpabilidade

do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).
In casu
, foi utilizado fundamento inidôneo, pautado em elemento do crime, no que
neutralizo
tal vetor.

Quanto à natureza e quantidade da droga sobrepesas na hipótese – 11,480 g (onze gramas, quatrocentos e oitenta miligramas) de cocaína, conforme laudo de Id.9114895 – Págs. 1/2 – não se mostram elevadas ao ponto de exasperar a pena base, nem mesmo aliadas à natureza daquelas.

Para mais fundamentar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.
2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.
3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida,
75g (setenta e cinco gramas) de cocaína. Todavia, tal quantidade não é relevante a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta, tampouco a nocividade da droga pode ser considerada isoladamente. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda quanto ao delito de tráfico de drogas.
(AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

Desse modo, passo para neutralidade.

No que tange ao vetor da Personalidade – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo - foi negativado em razão de o acusado estar inadaptado socialmente e possuir índole voltadas para a prática de delitos.

No entanto, o fato de o acusado possuir condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes do STJ e da Súmula n. 444/STJ (HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Assim, neutralizo tal vetor.

Ademais, consoante às circunstâncias judiciais relativas ao motivo do crime, circunstâncias e consequências do crime, verifico que foram utilizados fundamentos, inidôneo, pois genéricos e pautado em elementos próprios do tipo, no que os modifico para
neutro
.

Para mais fundamentar:

HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base
.
3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais.
4.
Os danos à saúde

pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.
5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (Destaquei) (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

Nesse contexto, e inexistindo circunstâncias outras desfavoráveis, redimensiono a pena ao mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade.

No entanto, verifico equívoco material quanto à atenuante da menoridade, haja vista que à época do crime o ora recorrente possuía 23 anos, conforme documento de Id.

9114835 - Pág. 12. Não, assim, fazendo
jus
, a citada atenuante.

De todo modo, não há como aplicar a redução de nenhuma delas, em razão do óbice da Súmula 231 do STJ,
a qual não permite à fixação da pena
aquém
do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

Assim, a reprimenda intermediária permanece em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (seiscentos) dias-multa.

Para mais fundamentar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.

(...)

5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ.

6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.) (grifei)

Na terceira fase, não foi concedida a benesse do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento (Id. 9114901 - Pág. 5):

deixo de aplicar o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, bem como que este ganha a vida se destinando à atividades criminosas, assim, mantenho a pena até então fixada, tornando-a definitiva no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No entanto, o STF já se manifestou que as ações penais em cursos não podem ser usadas para afastar tal benefício. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM 'HABEAS CORPUS'. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021.)

Nesse mesmo sentido é o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida.

4. A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 798.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Logo, também, sob o mesmo prisma, não se pode deduzir, das ações penais em curso, que o réu se dedica à atividade criminosa.

Diante desse contexto, por ser o réu, tecnicamente, primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada e apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.), desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.668/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Desse modo, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Deve, por conseguinte, permanecer inalterado os demais termos da sentença, no que couber.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento para conceder, de ofício, o benefício do tráfico privilegiado na fração de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e modificando o regime para aberto, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 22/06/2023