Tribunal: TJPA
Processo: 0009485-17.2017.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 500 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. TESE REPETITIVA FIXADA PELO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes; II - Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de tráfico, que acarretou na apreensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes; III - É cediço na jurisprudência que o delito do art. 244-B do ECA é de natureza formal, sendo despicienda a prova da efetiva corrupção para a sua caracterização. Aliás, essa é a inteligência da súmula 500 do Colendo STJ: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. (Súmula 500, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)”. Condenação mantida; IV - A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, constitui direito subjetivo do acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa. Precedentes; V - Em que pese a existência de processos em andamento tramitando em desfavor do recorrente, tal fator não é apto a afastar o reconhecimento da minorante, nos termos da jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, tendo o Superior Tribunal de Justiça fixado, inclusive, tese repetitiva, no Tema nº 1139, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". VI - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes; VII - Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, apenas para reconhecer o tráfico privilegiado, tornando a pena concreta e definitiva do recorrente em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009485-17.2017.8.14.0049

APELANTE: RANDERSON ANTONIO PALHETA TRINDADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR.
ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 500 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. TESE REPETITIVA FIXADA PELO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I -
A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes;

II - Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, após denúncia anônima de prática de crime de tráfico, que acarretou na apreensão de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes;

III
-
É cediço na jurisprudência que o delito do art. 244-B do ECA é de natureza formal, sendo despicienda a prova da efetiva corrupção para a sua caracterização. Aliás, essa é a inteligência da súmula 500 do Colendo STJ:
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. (Súmula 500, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)”.
Condenação mantida;

IV
-

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, constitui direito subjetivo do acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz.
Para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não
participar de organização criminosa. Precedentes;

V - Em que pese a existência de processos em andamento tramitando em desfavor do recorrente, tal fator não é apto a afastar o reconhecimento da minorante, nos termos da jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, tendo o Superior Tribunal de Justiça fixado, inclusive, tese repetitiva, no Tema nº 1139, que dispõe: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

VI - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes;

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, apenas para reconhecer o tráfico privilegiado, tornando a pena concreta e definitiva do recorrente em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial semiaberto,
e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

RELATÓRIO

RANDERSON ANTÔNIO PALHETA TRINDADE, inconformado com a sentença que o condenou a pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06 e Art, 244-B do ECA, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal da Santa Izabel do Pará/PA.

Aduziu a defesa em suas razões (ID

9172319
):

a)

A nulidade do processo pela inépcia da inicial;

b)

No mérito, requereu a absolvição do réu pelo crime de tráfico e corrupção de menores por ausência de provas concretas para a condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP.

c)

Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da causa de diminuição previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06;

d)

A redução da pena-base para o mínimo legal.

e)

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID

9172320
).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo parcial provimento do apelo para que seja reconhecido o tráfico privilegiado (ID
10933461
).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narrou a exordial que:

“Noticia a peça policial que no dia 06 de outubro de 2017, por volta de 14h00, os denunciados ANDRE LUIZ DOS SANTOS OLIVEIRA, vulgo “poia", RANDERSON ANTONIO PALHETA TRINDADE e a adolescente VÂNIA
RABELO DE SOUSA, foram presos por policiais militares em via pública, neste município, pelo fato de ter sido encontrado com a adolescente 35 (trinta e cinco) “petecas” de substância entorpecente vulgarmente conhecida como “OXI”, a qual após perícia constatou-se se tratar de 9,477g (nove gramas, quatrocentos e setenta e sete miligramas) de COCAÍNA (laudo à folha 25).

Consta nos autos que, o chefe de operações Geraldo Magella de Miranda Padinha, recebeu informações da autoridade policial Márcio Freitas, de que nesta data iria ocorrer uma transação de entorpecente no distrito de Americano, e que o denunciado ANDRE receberia uma certa quantidade de entorpecente de uma mulher, a qual estaria trazendo a droga do município de Castanhal.

De posse da informação o chefe de operações juntamente com sua equipe, diligenciaram até local e montaram campana em um carro descaracterizado. Momentos depois, avistaram a adolescente VÂNIA em atitude suspeita e resolveram abordá-la. Em revista pessoal os militares encontraram em poder desta 35 (trinta e cinco) pedras de “OXI" e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Ao ser indagada a respeito do proprietário do material apreendido, a adolescente informou que o entorpecente pertencia ao seu companheiro de nome RANDERSON e que ela estaria levando, a mando deste, para entregar ao denunciado ANDRE no distrito de Americano. Após o flagrante, os militares diligenciaram até o município de Castanhal, onde prenderam o denunciado RANDERSON, o qual confessou o crime.

Diante ao fato, os militares encaminharam os suspeitos à Delegacia de Polícia Civil, a fim de que fossem observadas as medidas de praxe.

Interrogado perante a autoridade policial, o denunciado ANDRE, negou a autoria do crime. Alegou que foi preso na cidade de Bujaru por ter fugido da Colônia Penal Agrícola de Santa Izabel no ano de 2016, mas que nunca esteve envolvido em comercialização de drogas.

O denunciado RANDERSON confessou a participação no crime. Alegou que a droga apreendida pertencia à ANDRE, Informou que pegou com este no Distrito de Mosqueiro para vender por uma quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), porém não conseguiu vender todo o material, motivo pelo qual ANDRE estava exigindo a devolução juntamente com o dinheiro que já tinha obtido na venda. Aduziu que pediu a sua companheira que trouxesse o restante do entorpecente até esta cidade, pois ANDRE iria mandar uma mulher apanhar a droga com VÂNIA.

A adolescente VÂNIA ao ser ouvida em sede policial informou que é companheira de RANDERSON e que ANDRE ligou por diversas vezes para seu companheiro exigindo que este devolvesse o entorpecente que ele havia pegado para vender. Informou ainda que ANDRE ameaçou matar seus familiares caso RANDERSON não lhe devolvesse o restante da droga que não foi comercializada.”

Devidamente processado, RANDERSON ANTÔNIO PALHETA foi, ao final, julgado e condenado às penas de
05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 518 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06 e art. 244-B ECA. Inconformado, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DO RECURSO DA DEFESA

Preliminarmente, a
defesa arguiu inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em
plenitude
durante a
instrução criminal
.

“PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. ART. 312, §1º, DO CP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCOCRRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. NÚMERO DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]
Quanto à violação do art. 41 do CPP, o entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso.
3. A denúncia descreve a efetiva atuação da recorrente, com os dados essenciais e usuais exigidos para a incoativa, o que configura o crime de peculato. Portanto, não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal (AgRg no AREsp n. 341.792/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 23/3/2018) [...] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.240.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)”

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. ALEGADAS OMISSÕES NO JULGAMENTO, PELA CORTE DE ORIGEM, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS IMPUTADOS. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. ART. 2º, § 4º, I, DA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCIDÊNCIA. POLICIAL RODOVIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO.
1. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, a superveniência de sentença condenatória esvai a análise da tese acerca da inépcia da denúncia [...]
7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar a pena do paciente em 5 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa. (HC n. 778.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Assim sendo, rejeito a preliminar de inépcia da exordial acusatória.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto a alegação de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
a materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão e Apresentação bem como pelos
dos Laudos Toxicológico Provisório e definitivo. O laudo
nº 2017.02.001263-QUI
(ID 9172310 – págs. 1)
, consta a quantidade de 35 (trinta e cinco) embalagens plásticas, pesando no total 9,477g (nove gramas e quatrocentos e setenta e sete miligramas), cujo resultado da perícia atestou positivo para a substância
Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da
COCAÍNA.

Quanto a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito, conforme os esclarecedores relatos das testemunhas ouvidas em juízo, que passo a apresentar:

A testemunha
IPC KLAYTON ROBERTO GARCIA
, em juízo, relatou:

“Que estava de campana em frente a penitenciária; que uma mulher iria entregar entorpecentes no complexo penitenciário; que a mulher foi abordada e disse que iria entregar os entorpecentes para um dos acusados; que a mesma negou ser a dona da droga; que pouco se recorda dos fatos em razão do decurso do tempo;
que no recorda de André Luiz mesmo estando em sua frente na sala de audiências
.”

Já a testemunha
IPC GERALDO MAGELA MIRANDA PADILHA,
em juízo, declarou:

“Que recebeu determinação para averiguar a situação repassada pelo núcleo de inteligência;
que ao chegar em Americano, sua equipe identificou a mulher; que ela foi flagrada com o entorpecente e a mesma declinou para quem seria a entrega da droga; que em seguida, ela os levou até seu namorado; que não recorda qual dos dois era namorado da moça; que um acusado veio de Bujarú para receber a droga; que a moça veio de Castanhal para entregar os entorpecentes em Americano; que a moça estava parada em frente ao posto de gasolina localizado em frente ao complexo penitenciário; que ligou para o celular dela e ela atendeu; que identificaram a pessoa que atendeu o celular e ela foi abordada com a droga; que no momento, a moça afirmou que foi obrigada pelo namorado a realizar a entrega da droga;
que Randerson disse que a droga era sua
;
que André negou a prática delitiva; que Randerson afirmou que a menor não sabia que era droga e apenas estava fazendo um favor
; que no foram encontrados entorpecentes na residência de Randerson;
que Randerson afirmou que estava devendo André e o pagou com drogas
.”

O corréu
ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS OLIVEIRA
, em juízo, alegou:

“Que não conhece
Randerson
e a menor; que a droga era dos dois; que no dia em que foi preso em Bujarú, os policiais iriam lhe matar; que sua mãe entregou R$ 2.500,00 aos policiais; que lhe trouxeram para a delegacia; que não viu
Randerson
em sede policial; que só o viu quando lhe colocaram no carro; que não sabia pelo o que estava sendo preso; que só soube da acusação já na casa penal; que se recusou a depor porque não conhecia Randerson e Vânia; que só estava devendo uma fuga da cadeia; que Randerson falou que estava tudo errado; que Randerson disse que iria mudar seu depoimento em audiência, porque disse que a droga era sua; que isso pode dá problema pra ele na cadeia por ser X9; que depois ele explicou que foram os policiais que forjaram os entorpecentes; que foi preso em 2010 por 157 e de lá pra cá, nunca mais se envolveu com nada; que foi agredido pelos policiais; que Randerson foi preso em Castanhal; que no viu a droga que foi apreendida; que nunca morou em Americano; que foi preso 09h, em Bujarú.”

O apelante não foi interrogado em virtude da decretação de sua revelia.

Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo, quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”

Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES

A defesa pleiteou a absolvição do recorrente pelo crime de corrupção de menores, pois não haveria prova de que ele teria efetivamente constrangido o adolescente a praticar o roubo. Contudo, é cediço na jurisprudência que o delito do art. 244-B do ECA é de natureza formal, sendo despicienda a prova da efetiva corrupção para a sua caracterização. Aliás, essa é a inteligência da súmula 500 do Colendo STJ:

“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. (Súmula 500, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)”

Assim, com base na melhor jurisprudência, mantenho a condenação do apelante pelo delito de corrupção de menores.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo sentenciante aplicou as penas-base no mínimo legal e, além disso, considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento e diminuição de pena. Diante da incidência do concurso formal de crimes, em observância ao disposto no caput do art. 70, do Código Penal, o juiz sentenciante adotou como pena mais grave a do delito de tráfico, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aumentando-a em 1/6 (um sexto) pelo crime de corrupção de menor, perfazendo-se em 05 (CINCO ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRES) DIAS-MULTA, a qual tornou em definitiva, a ser cumprida
em regime inicial semiaberto
.

A defesa pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado.

É cediço que para o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, há uma previsão da redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § 10º do mencionado artigo.

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 assim versa:

§ 4º “
Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

Ao afastar sua incidência, o magistrado
a quo
assim consignou:

“
A causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, não se aplica ao acusado, pois ostenta outras diversas persecuções penais, demonstrando dedicação a seara delituosa, conforme se depreende em pesquisa realizada nos sistemas INFOPEN, LIBRA e PJe
”.

Com efeito, para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa.

Na hipótese, em consulta aos sistemas processuais, verifica-se que apesar do recorrente ter sido condenado nos autos do processo diverso, protocolado sob o
nº 0014307-83.2019.8.14.0015, pela prática dos crimes do art. 157, §2º, II, §2º-A, I, e art. 157 §3º, II, C/C art. 70, primeira parte, todos do CPB, constato que não houve, até o momento, trânsito em julgado do édito condenatório.

Assim, em que pese a existência de processos em andamento, este fator não é apto a afastar o reconhecimento da minorante,
nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com fixação de tese repetitiva, no Tema nº 1139, a qual dispõe: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

A propósito,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM
FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA
.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8.
A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto
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9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido”. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) (grifei).

Dessa forma, entendo
que o apelante faz jus
ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento,
preenchendo os requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Portanto, tem razão a defesa, merecendo ser reconhecido o privilégio.

Por outro lado, considerando a natureza (cocaína) e quantidade dos entorpecentes (
35 (trinta e cinco) embalagens plásticas, pesando no total 9,477g (nove gramas e quatrocentos e setenta e sete miligramas),
(circunstância que não foi utilizada para aumentar a pena-base, vez que foi aplicada no mínimo legal e, portanto, não configura
bis in idem
), modulo a fração de minoração, que entendo suficiente e adequada em 1/5 (um quinto).

Para melhor fundamentar:

“(...)

6. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022)

(...)” (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 787458 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 03/04/2023).

Estabelecidas estas premissas, passo a reforma necessária.

Considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria, mantenho
a pena-base fixada pelo juízo no mínimo legal previsto para o art.
33, caput, da Lei 11.343/06
, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Sem agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida, a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 1/5 (um quinto, conforme fundamentação acima, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

No que se refere a pena o delito do
art. 244-B do ECA, não há reparos a se fazer, razão pela qual mantida a pena de 01 ano de reclusão.

Diante da incidência do concurso formal de crimes, em observância ao disposto no
caput
do art. 70, do Código Penal, adoto como pena mais grave a aplicada ao delito de tráfico, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, aumentando-a em 1/6 (um sexto) pelo crime de corrupção de menor, perfazendo-se em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, a qual torno em definitiva
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Fixo o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, apenas para reconhecer o tráfico privilegiado, tornando a pena concreta e definitiva do recorrente em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial semiaberto,
e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa,
mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023