Tribunal: TJPA
Processo: 0119117-32.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SETENÇA DE PARCAL PROCEDÊNCIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR, A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – LUCROS CESSANTES – CABIMENTO – VALOR FIXADO EQUIVALENTE A 0,5% (ZERO VIRGULA CINCO POR CENTO) DESDE A DATA PREVISTA PARA ENTREGA ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal a aferição do acerto ou do suposto desacerto da sentença a quo, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar a rescisão do contrato entabulado entre as partes, reconhecendo a abusividade da Cláusula de Tolerância, condenando a requerida a restituir o valor integral do contrato, bem como ao pagamento de lucros cessantes. 2. Consta das razões deduzidas pelo ora apelante que seria lícita e válida a Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento oitenta) dias para a entrega do imóvel; o descabimento da condenação à título de lucros cessantes, bem assim a legalidade de retenção de parte dos valores pagos pelo autor, conforme estabelecido no contrato, bem como que a sentença teria incorrido em julgamento ultra petita, uma vez que determinou a devolução do valor total do contrato, quando deveria ter determinado a importância do efetivamente pago pelo autor/apelado. Da Cláusula de Tolerância 3. Prima facie, acerca da validade da Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias além da previsão inicial para entrega da obra. 4. Verifica-se que o Contrato em comento é referente a aquisição de 01 (um) Lote Urbanizado, materializa uma relação entre as partes de natureza consumerista. Assim, tratando-se de relação de consumo, é vedada a estipulação de cláusula contratual que imponha ao consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual, nos termos do art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. 5. Com efeito, não se evidencia ilegal a “Cláusula de Tolerância” de 180 (cento e oitenta) dias prevista contratualmente, visto que além de se tratar de prática comum no âmbito imobiliário, considerando os inúmeros fatores a ensejarem alterações no andamento da edificação, tais como intempéries, atraso por parte dos fornecedores de materiais, imprevistos inerentes a execução da obra, tal possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes. Do Inadimplemento Contratual e da Rescisão do Ajuste 6. Analisando detidamente os autos, verifica-se que o contrato de promessa de compra e venda do Lote Urbanizado firmado entre as partes (ID 10711281), estabeleceu como prazo de entrega da obra (Cláusula VII – Item 4.1) junho de 2011, que, acrescido do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto no ajuste, configura como limite para conclusão do empreendimento o mês de dezembro de 2011. 7. Ocorre que até o ajuizamento da ação de conhecimento em fevereiro de 2016, o empreendimento imobiliário não havia sido entregue, de forma que, considerando o aludido período, já se ultrapassa o termo originário para a entrega das chaves, exaurindo-se, inclusive o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, restando, portanto, incontroverso nos autos a não entrega do empreendimento adquirido pelo autor/apelado na data aprazada e, por conseguinte, o inadimplemento contratual da incorporadora apelante. 8. Assim, no que concerne à rescisão do contrato firmado entre as partes, resta assente que tal resilição ocorre por culpa exclusiva da construtora apelante, conclusão que tem base na confirmação dos fatos declinados alhures, consequência de atraso para a entrega do empreendimento adquirido, impondo-se o retorno das partes ao status quo ante, como forma de primar a boa-fé objetiva. 9. Nesse diapasão, sendo inconteste a culpa da construtora pela rescisão do contrato, não há que se falar em aplicação de cláusula sancionatória de retenção de valores à título de taxa administrativa. Da Restituição dos Valores 10. Sustenta a apelante a necessidade de nulidade da sentença em razão de ocorrido de forma ultra petita, uma vez que os valores impostos a título de devolução em decorrência da rescisão ultrapassariam o pedido de autor, ou, alternativamente, o decotamento da sentença na parte que julgou além do pedido autoral, estabelecendo que a restituição de valores ocorra sobre o que foi efetivamente pago. 11. Na hipótese, observa-se que na petição inicial o autor, ora apelado, afirmou que para aquisição do bem objeto do litígio se comprometeu ao pagamento da quantia de R$ 122.283,00 (cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais), cujo pagamento se daria de forma parcelada, nos moldes da Cláusula “V” do Contrato celebrado entre as partes, e ao requerer a rescisão do referido pacto, pleiteou a restituição integramente dos valores pagos, entretanto, o Douto Magistrado a quo ao proferir o decisum determinou a devolução da importância supracitada, ou seja, o valor do contrato, devendo a sentença ser reformada nesse capítulo. Dos Lucros Cessantes 12. Acerca da fixação de lucros cessantes, impõe-se o reconhecimento da mora da construtora, quando do atraso na entrega do bem além da tolerância contratual, configurada de plano a partir do encerramento deste, sendo devidos os aluguéis, a título de lucros cessantes, como medida objetiva de aferição daquilo que o comprador/apelado teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada. 13. No que concerne o argumento de que no contrato já havia previsão de pagamento de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço da unidade e que, portanto, não caberia o pagamento de aluguéis mensais, não se sustenta, uma vez que estes são presumidos. Do termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes 14. Em análise detida dos autos, mais especificamente da parte dispositiva da sentença vergastada, observa-se que foi fixado como marco inicial para o pagamento dos lucros cessantes, a data de 01/01/2012 até a data do ajuizamento da ação originária, quanto este deveria ter sido fixado do dia 30/12/211 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, a ser apurado em liquidação de sentença. 15. Assim, a sentença deve ser reformada para adequar como termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes date de 30/12/2025 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, e não o ajuizamento da demanda conforme entendimento perfilhado pelo Juízo de origem. 16. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, tão somente para, reconhecendo a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias prevista em contrato, determinar a incidência dos aluguéis fixados a título de lucros cessantes a partir de 30/12/2011, bem como determinar a restituição integral pela construtora apelante do montante pago pelo ora apelado, mantendo, outrossim, a sentença vergastada em seus demais termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos de APELAÇÃO CÍVEL, tendo como apelante R.A. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e como apelado MARCOS NOBUEKI AOYAGI. Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em conhecer do RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Exma. Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 05 de setembro de 2023. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0119117-32.2016.8.14.0301

APELANTE: RA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MARCOS NOBUEKI AOYAGI

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
–
SETENÇA DE PARCAL PROCEDÊNCIA
–
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR, A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – LUCROS CESSANTES – CABIMENTO – VALOR FIXADO EQUIVALENTE A 0,5% (ZERO VIRGULA CINCO POR CENTO)
DESDE A DATA PREVISTA PARA ENTREGA ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO

– PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia recursal a aferição do acerto ou do suposto desacerto da sentença a quo, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar a rescisão do contrato entabulado entre as partes, reconhecendo a abusividade da Cláusula de Tolerância, condenando a requerida a restituir o valor integral do contrato, bem como ao pagamento de lucros cessantes.

2. Consta das razões deduzidas pelo ora apelante que seria lícita e válida a Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento oitenta) dias para a entrega do imóvel; o descabimento da condenação à título de lucros cessantes, bem assim a legalidade de retenção de parte dos valores pagos pelo autor, conforme estabelecido no contrato, bem como que a sentença teria incorrido em julgamento ultra petita, uma vez que determinou a devolução do valor total do contrato, quando deveria ter determinado a importância do efetivamente pago pelo autor/apelado.

Da Cláusula de Tolerância

3. Prima facie
, acerca da validade da Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias além da previsão inicial para entrega da obra.

4. Verifica-se que o Contrato em comento é referente a aquisição de 01 (um) Lote Urbanizado, materializa uma relação entre as partes de natureza consumerista. Assim, tratando-se de relação de consumo, é vedada a estipulação de cláusula contratual que imponha ao consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual, nos termos do art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

5. Com efeito, não se evidencia ilegal a
“
Cláusula

de

Tolerância”

de 180
(cento e oitenta)
dias prevista contratualmente, visto que a
lém de se tratar de prática comum no âmbito imobiliário
, considerando
os inúmeros fatores a ensejarem alterações no andamento da edificação, tais como intempéries, atraso por parte dos fornecedores de materiais,
imprevistos inerentes a execução da obra, tal
possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes.

Do Inadimplemento Contratual e da Rescisão do Ajuste

6. Analisando detidamente os autos, verifica-se que o contrato de promessa de compra e venda do Lote Urbanizado firmado entre as partes (ID
10711281)
,
estabeleceu como prazo de entrega da obra (Cláusula VII – Item 4.1) junho
de 2011,
que, acrescido do prazo de tolerância de 180
(cento e oitenta) dias previsto no ajuste, configura como limite para conclusão do empreendimento o mês de dezembro de 2011.

7. Ocorre que
até o ajuizamento da ação de conhecimento em fevereiro de 2016, o empreendimento imobiliário não havia sido entregue, de forma que, considerando o aludido período, já se
ultrapassa o termo originário para a entrega das chaves, exaurindo-se, inclusive o prazo de 180 (cento e oitenta) dias
de tolerância, restando, portanto,
incontroverso nos autos a não entrega do empreendimento adquirido pelo autor/apelado na data aprazada e, por conseguinte, o inadimplemento contratual da incorporadora apelante.

8. Assim, n
o que concerne à rescisão do contrato firmado entre as partes, resta assente que tal resilição ocorre por culpa exclusiva da construtora apelante, conclusão que tem base na confirmação dos fatos declinados alhures, consequência de atraso para a entrega do empreendimento adquirido, impondo-se o retorno das partes ao
status quo ante,
como forma de primar a boa-fé objetiva.

9. Nesse diapasão, sendo inconteste a culpa da construtora pela rescisão do contrato, não há que se falar em aplicação de cláusula sancionatória de retenção de valores à título de taxa administrativa.

Da Restituição dos Valores

10. Sustenta a apelante a necessidade de nulidade da sentença em razão de ocorrido de forma ultra petita, uma vez que os valores impostos a título de devolução em decorrência da rescisão ultrapassariam o pedido de autor, ou, alternativamente, o decotamento da sentença na parte que julgou além do pedido autoral, estabelecendo que a restituição de valores ocorra sobre o que foi efetivamente pago.

11. Na hipótese, observa-se que na petição inicial o autor, ora apelado, afirmou que para aquisição do bem objeto do litígio se comprometeu ao pagamento da quantia de R$ 122.283,00 (cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais), cujo pagamento se daria de forma parcelada, nos moldes da Cláusula “V” do Contrato celebrado entre as partes, e ao requerer a rescisão do referido pacto, pleiteou a restituição integramente dos valores pagos, entretanto, o Douto Magistrado a quo ao proferir o decisum

determinou a devolução da importância supracitada, ou seja, o valor do contrato,
devendo a sentença ser reformada nesse capítulo.

Dos Lucros Cessantes

12. Acerca da fixação de lucros cessantes,
impõe-se o reconhecimento da mora

da construtora, quando do atraso na

entrega do bem além da tolerância contratual,

configurada de plano a partir do encerramento

deste, sendo devidos os aluguéis, a título de

lucros cessantes, como medida objetiva de

aferição daquilo que o comprador/apelado

teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada.

13. No que concerne o argumento de que no contrato já havia previsão de pagamento de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço da unidade e que, portanto, não caberia o pagamento de aluguéis mensais, não se sustenta, uma vez que estes são presumidos.

Do termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes

14. Em análise detida dos autos, mais especificamente da parte dispositiva da sentença vergastada, observa-se que foi fixado como marco inicial para o pagamento dos lucros cessantes, a data de 01/01/2012 até a data do ajuizamento da ação originária, quanto este deveria ter sido fixado do dia 30/12/211 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, a ser apurado em liquidação de sentença.

15. Assim, a sentença deve ser reformada para adequar como termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes date de 30/12/2025 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, e não o ajuizamento da demanda conforme entendimento perfilhado pelo Juízo de origem.

16.
Recurso
Conhecido e Parcialmente Provido
, tão
somente para, reconhecendo a validade da
cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias prevista em contrato, determinar a incidência dos aluguéis fixados a título de lucros cessantes a partir de 30/12/2011, bem como
determinar a restituição integral pela construtora apelante do montante pago pelo ora apelado, mantendo, outrossim, a sentença vergastada em seus demais termos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, tendo como apelante
R.A. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e como apelado
MARCOS NOBUEKI AOYAGI
.

Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em conhecer do
RECURSO DE

APELAÇÃO
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Exma. Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 05 de setembro de 2023.

MARIA DE
NAZARÉ SAAVEDRA

GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0119117-32.2016.8.14.0301

APELANTE:
R A EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO:

MARCOS NOBUEKI AOYAGI

RELATORA:
DESª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

R.A. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
.,
inconformada com a Sentença proferida pelo MM. Juízo da 12ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém/PA que,

nos autos da

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
,
ajuizada contra por
MARCOS NOBUEKI AOYAGI
, julgou parcialmente
procedente a pretensão autoral, extinguindo o feito com resolução mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

O
autor ajuizou a ação mencionada alhures, alegando que no dia 21/10/2009, firmou com a requerida contrato de compromisso de compra e venda de um lote/terreno, localizado no Condomínio Miriti Internacional Golf Marina, com entrega prevista para 30/12/2011, já incluído o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, salientou que a poucos meses do início do ano de 2016, recebeu comunicação de entrega preliminar dos lotes, ou seja, após decorridos quase 05 (cinco) anos o empreendimento ainda teria sido concluído.

Pleiteou, assim, liminarmente pela inversão do ônus da prova, na forma do artigo 6º, VIII, do CDC; que seja determinado abstenção de negativação do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito por débito oriundos do objeto da lide, bem como a decretação de rescisão contratual por culpa exclusiva da requerida e, ao final, seja a demanda julgada procedente, para independente da rescisão do contrato condenar a requerida ao pagamento de danos materiais a título de lucros cessantes no percentual de 0,8% (zero virgula oito por cento), equivalendo ao valor de

R$ 2.686,80 (dois mil, seiscentos e oitenta e seis reais e oitenta centavos) mensal, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), requerendo ainda ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 de CPC.

Em decisão (ID
10711286), o Juízo a quo deferiu pedido de tutela de urgência para inverter o ônus da prova, bem como determinou que a requerida se abstivesse de proceder com a inclusão do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, em razão do contrato objeto da demanda.

Em sede contestação (ID 10711290), arguiu a requerida que em razão de diversos entraves burocráticos junto ao cartório de registo de imóveis da Comarca de Marituba, o empreendimento fora definitivamente entregue aos promitentes compradores no mês de dezembro de 2015, sendo descabia a afirmativa de que este não teria data para ser concluído.

Por sua vez, o autor apresentou replica a contestação (ID 10711299), refutando a tese defendida pela requerida, reiterando os pedidos formulados na inicial.

O feito seguiu a tramitação regular até a prolação da sentença (ID 10711304), que julgou parcialmente procedente os pedidos esposados na inicial, com fim de:

“1. Determinar a rescisão do contratual do instrumento de promessa de compra e venda do imóvel firmado entre as partes;

2. Condenar a parte ré, a restituir integralmente os valores pagos pelo Autor, uma vez que foi a requerida quem deu causa única a exclusivamente a rescisão contratual (súmula 534/STJ);

3. Reconhecer a ocorrência de ilícito civil, dada a declaração de abusividade das cláusulas acima;

4. Condenar a parte ré a título de indenização por danos materiais, com fundamento no art. 375 do CPC/2015, a pagar a parte autora o razoável valor mensal de R$611,40 (seiscentos e onze reais e quarenta centavos) referente aos aluguéis que os autores despenderam com a não entrega das chaves na data aprazada, incidindo desse 01/01/2012 até a data do ajuizamento da presente ação

5. Conformar os efeitos da tutela antecipada deferida ás fls. 54 e revogar, se for o caso, a multa diária em caso de descumprimento, uma vez que “as astreintes” como medida de apoio para garantir o cumprimento das obrigações de pagar;

6. Condenar a parte ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais relativamente as custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro, com fundamento, no art. 85, §2º, do CPC/2015, em 20% sobre o valor da condenação.

Em face da referida decisão o autor opôs Embargos de Declaração (ID 10711308), os quais foram julgados procedentes, para determinar que a requerida restituísse aos requerentes a quantia de R$ 122.283,00 (cento e vinte e dois mil e duzentos e oitenta e três reais).

Inconformada, a requerida
R.A EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
., interpôs recurso de Apelação (ID 10711310), arguindo preliminarmente a nulidade da sentença em razão do julgamento ultra petita, uma vez que os valores impostos a título de devolução em decorrência da rescisão ultrapassariam o pedido de autor.

No mérito, alega a necessidade de reforma na sentença ora recorrida, uma vez que foi determinado a devolução de valores que não foram pagos pelo autor, ora apelado, haja visto que efetuou o pagamento da importância de R$ 49.793,03 (quarenta e nove mil, setecentos e noventa e três reais e três centavos), entretanto, este determinou a restituição do valor de R$ 122.283,00 (cento e vinte e dois mil e duzentos e oitenta e três reais), o configura o enriquecimento ilícito do demandante.

Assevera a existência de equívoco na sentença a quo ao determinar a devolução integral dos valores pagos, tendo em vista que, a cláusula 9.4 do contrato é clara ao estipular que, em havendo a rescisão do pacto pelo promitente comprador, os valores por ele pago deverão ser devolvidos com as retenções das despesas administrativas.

Destaca que os juros moratórios incidentes sobre os valores a serem restituídos devem ser contabilizados a partir do trânsito em julgado, merecendo reforma a sentença nesse ponto.

Esclarece que o imóvel objeto do litígio trata de 1 (um) lote urbanizado, a ser entregue sem qualquer edificação, não havendo que se falar em aferição de renda, e tampouco se assemelha com a não entrega de apartamento ou casa, a ensejar o pagamento de lucros cessantes.

Prossegue afirmando que os lucros cessantes devem ser calculados até a data da entrega do empreendimento, ou ainda, até a data da distribuição da ação que pleiteia a rescisão do contrato, quando o comprador expressou seu desinteresse pelo imóvel, e não a data da prolação da sentença, como entendeu o Juízo a quo.

Por fim, requer o acolhimento da preliminar de julgamento ultra petita, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem e assim a prolação de nova decisão e, ou , alternativamente, o decotamento da decisão na parte que julgou além do pedido autoral, estabelecendo que a restituição de valores deve se dar somente sobre o que foi efetivamente pago e, no mérito, a reforma da sentença determinando a restituição de valores sobre o valor pago com as deduções previstas em contrato, que seja afastada a condenação a título de danos materiais e, alternativamente, que os lucros cessantes tenham como marco inicial ao mês de dezembro de 2015, data da entrega do empreendimento, ou, a data do ajuizamento da demanda, bem como,

que os juros moratórios tenha como marco inicial o trânsito julgado.

O prazo para apresentação das contrarrazões decorreu in albis, conforme certidão de ID 10711322.

Coube-me, por distribuição a relatoria do feito.

É o relatório
.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso,
passando a proferir voto
.

INCIDÊNCIA DO DIREITO INTERTEMPORAL

Precipuamente, em observância as regras de Direito Intertemporal, positivada no art. 14 do Código de Processo Civil de 2015, o recurso em exame será apreciado sob a égide deste, visto que a vergasta decisão foi proferida e publicada na vigência do Novo Diploma Processual Civil.

DA QUESTÃO PRELIMINAR

Considerando que a questão suscitada pela parte apelante relativa à nulidade da sentença ultra petita se confunde com o próprio mérito da demanda, em sede deste será analisada.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal aferição do acerto ou do suposto desacerto da sentença a quo, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar a rescisão do contrato entabulado entre as partes, reconhecendo a abusividade da Cláusula de Tolerância, condenando a requerida a restituir o valor integral do contrato, bem como ao pagamento de lucros cessantes.

Consta das razões deduzidas pelo ora apelante que seria lícita e válida a Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento oitenta) dias para a entrega do imóvel; o descabimento da condenação à título de lucros cessantes, bem assim a legalidade de retenção de parte dos valores pagos pelo autor, conforme estabelecido no contrato, bem como que a sentença teria incorrido em julgamento ultra petita, um vez que determinou a devolução do valor total do contrato, quando deveria ter determinado a importância do efetivamente pago pelo autor/apelado.

Da Cláusula de Tolerância

Prima facie
, acerca da validade da Cláusula que estabeleceu prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) além da previsão inicial para entrega da obra.

Verifica-se que o Contrato em comento é referente a aquisição de 01 (um) Lote Urbanizado, materializa uma relação entre as partes de natureza consumerista. Assim, tratando-se de relação de consumo, é vedada a estipulação de cláusula contratual que imponha ao consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual, nos termos do art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Nessa esteira, reputou o juízo
a quo
, como sendo abusiva a cláusula de tolerância que previa a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, do prazo de entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda celebrado entre as partes, matéria essa devolvida no apelo da construtora, que defende sua validade.

Com efeito, não se evidencia ilegal a
“
Cláusula

de

Tolerância”

de 180
(cento e oitenta)
dias prevista contratualmente, visto que a
lém de se tratar de prática comum no âmbito imobiliário
, considerando
os inúmeros fatores a ensejarem alterações no andamento da edificação, tais como intempéries, atraso por parte dos fornecedores de materiais,
imprevistos inerentes a execução da obra, tal
possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes.

Este é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme julgado,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA JUNTO AS CONSTRUTORAS RÉS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES NO MONTANTE DE R$ 1100,00 (MIL E CEM REAIS) POR MÊS DE ATRASO E DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 11.820,00 (onze mil oitocentos e vinte reais.[...]. PELO TEMPO QUE A RECORRIDA DEIXOU DE USUFRUIR DO IMÓVEL, EM VISTA DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
ATUALMENTE TODOS OS CONTRATOS, INDISTINTAMENTE, PREVEEM CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DA DATA DE ENTREGA, QUE, EM REGRA, É DE ATÉ 180(CENTO E OITENTA) DIAS, PRAZO ESTE ENTENDIDO COMO RAZOÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. RAZÃO AS APELANTES QUANTO A CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(2017.01081387-15, 171.886, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-03-13, Publicado em 2017-03-21). (Grifei).

Da mesma forma tem se posicionado a jurisprudência dos demais Tribunais pátrios:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLAUSULA COM PREVISÃO DE MAIS DE UM PRAZO. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE TOLERANCIA. VALIDADE. MORA CONFIGURADA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS.
1. Na existência de cláusula contratual que estabelece mais de um prazo para a entrega do imóvel, esta deve ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor, à luz do artigo 47 do CDC. 2. É válida a cláusula de tolerância de 180 dias prevista contratualmente, porquanto a construção civil, comumente, se depara com imprevistos referentes à mão de obra, fornecimento de materiais, dentre outros, razão pela qual não se vislumbra abusividade na referida cláusula de prorrogação quanto ao prazo de entrega da obra.
3. Aplica-se a presunção de dano ao adquirente, nas hipóteses em que a entrega de imóvel não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador suportou lesão em seu patrimônio, devendo ser, portanto, ressarcido financeiramente. 4. O atraso na entrega do imóvel, por fato atribuível à construtora, confere ao promitente-comprador o direito à indenização por lucros cessantes decorrentes da não fruição do bem no período da mora da promitente-vendedora. 5. Recurso parcialmente provido.

(TJ-DF - APC: 20130710098369 DF 0009496-12.2013.8.07.0007, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/03/2015).
(Grifei).

RECURSO INOMINADO. IMOBILIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA POR PRAZO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA (180 DIAS) CONTRATADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. CLÁUSULA PENAL UNILATERAL. INVERSÃO DA MULTA LIMITADA A 2%. ART. 51, INCISO XII DO CDC.
O prazo estabelecido para a entrega do imóvel foi em 30/03/2012 (fl. 24), com previsão de tolerância de 180 dias (fls. 36). Assim, verifica-se que a parte recorrida detinha expectativa receber o bem em setembro de 2012, tendo sido entregue somente em 07/06/2013 (fl. 101). Tendo em vista a complexidade da obrigação da contratada (execução de obra), a estipulação de prazo de 180 dias de tolerância para seu cumprimento mostra-se legítima e razoável, uma vez que decorre da previsibilidade ocorrências de contratempos inerentes à atividade da construção civil
. Não obstante a legalidade da cláusula de tolerância de prazo, o atraso, no caso concreto, resta configurado a partir de 30/09/2012, impondo-se à recorrida o dever de indenizar os prejuízos sofridos pela recorrente no período de 30/09/2012 a 07/06/2013, sobretudo em razão da comprovada necessidade de aluguel de imóvel no período. [...]. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004636973 RS, Relator: Fabiana Zilles, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/10/2014).
(Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.APELO 1: CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - LEGALIDADE - PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO DISSABOR - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - COMISSÃO DE CORRETAGEM - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ - RECURSO NÃO PROVIDO.APELO 2: LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ QUANTO AO PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM CORRETAGEM - DESPESA DE RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA, QUE EFETIVAMENTE CONTRATOU OS SERVIÇOS DO CORRETOR PARA INTERMEDIAR AS VENDAS - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - REPARAÇÃO DEVIDA, NA FORMA DE ALUGUERES - PREJUÍZO PRESUMIDO - INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 2% E JUROS DE MORA POR INADIMPLEMENTO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PLEITO DE MINORAÇÃO - NÃO CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É lícita a cláusula de tolerância que estabelece o prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, independentemente de comprovação de caso fortuito ou força maior.
2. Em que pese a expectativa frustrada pelo inadimplemento ser apta a trazer abalo emocional, o atraso na entrega pelo prazo de 2 meses não se afigura como abalo psíquico ensejador de dano moral. (TJ-PR - APL: 13611631 PR 1361163-1 (Acórdão), Relator: Prestes Mattar, Data de Julgamento: 16/06/2015, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1594 29/06/2015).
(Grifei).

Deste modo, merece reparo a sentença testilhada nesse ponto, devendo ser afastada a abusividade da Cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixada no Contrato ajustado entre as partes, decretada pelo Juízo
a quo
.

Do Inadimplemento Contratual e da Rescisão do Ajuste

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o contrato de promessa de compra e venda do Lote Urbanizado firmado entre as partes (ID
10711281)
,
estabeleceu como prazo de entrega da obra (Cláusula VII – Item 4.1) junho
de 2011,
que, acrescido do prazo de tolerância de 180
(cento e oitenta) dias previsto no ajuste, configura como limite para conclusão do empreendimento o mês de dezembro de 2011.

Ocorre que
até o ajuizamento da ação de conhecimento em fevereiro de 2016, o empreendimento imobiliário não havia sido entregue, de forma que, considerando o aludido período, já se
ultrapassa o termo originário para a entrega das chaves, exaurindo-se, inclusive o prazo de 180 (cento e oitenta) dias
de tolerância, restando, portanto,
incontroverso nos autos a não entrega do empreendimento adquirido pelo autor/apelado na data aprazada e, por conseguinte, o inadimplemento contratual da incorporadora apelante.

Insta esclarecer, que a incorporadora apelante não logrou êxito em comprovar o suposto inadimplemento contratual do autor/apelado, haja vista que o montante em aberto previsto em contrato somente deveria ser pago pelo comprador quando da entrega do empreendimento, o que, conforme demonstrado supra não ocorreu temporaneamente.

Assim, n
o que concerne à rescisão do contrato firmado entre as partes, resta assente que tal resilição ocorre por culpa exclusiva da construtora apelante, conclusão que tem base na confirmação dos fatos declinados alhures, consequência de atraso para a entrega do empreendimento adquirido, impondo-se o retorno das partes ao
status quo ante,
como forma de primar a boa-fé objetiva.

Nesse diapasão, sendo inconteste a culpa da construtora pela rescisão do contrato, não há que se falar em aplicação de cláusula sancionatória de retenção de valores à título de taxa administrativa.

Cumpre destacar, que o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que sendo a rescisão oriunda de culpa exclusiva do vendedor, no caso em tela a apelante, a restituição das parcelas pagas deve ser integral, senão vejamos:

STJ - Súmula 543
- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
integralmente
, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nesse sentido, vejamos entendimento perfilhado pela jurisprudência pátria acerca da matéria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DA ACIONADA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. NÃO PROVADO. CONTRATO RESCINDIDO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELA AUTORA
. DANO MORAL MINORADO. VALOR ARBITRADO EM DESACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE PARA REDUZIR O VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

(TJ-BA - APL: 09617023420158050113, Relator: Maria de Fátima Silva Carvalho, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 11/07/2018). (Grifei).

CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO PELO PROMITENTE COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 543 DO STJ. DEVOLUÇÃO INTEGRAL.
CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PARCELA QUE TAMBÉM DEVE SER INTEGRALMENTE RESTITUÍDA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A promitente vendedora, ao postergar a entrega do empreendimento para data posterior ao prazo estipulado em contrato, deu causa à resolução antecipada do negócio, devendo, portanto, restituir integralmente os valores antecipados pelo promitente comprador, na forma da súmula nº 543 do STJ 2. Uma vez evidenciada a culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, o consumidor não deve ser penalizado pela sua falha, de modo que devem ser restituídos todos os valores antecipados pelo Agravado, incluindo-se a comissão de corretagem
. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas editou a Portaria 1.855/2016, segundo a qual, a partir de 11/01/2003, a taxa SELIC deve ser aplicada como índice para aplicação dos juros e correção monetária. 4. Agravo de instrumento conhecido e dar parcial provimento.

(TJ-AM 40014119520188040000 AM 4001411-95.2018.8.04.0000, Relator: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/07/2018). (Grifei).

CIVIL E PROCESSO CIVIL.
CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RETENÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA
. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.
1. Configurado o atraso na conclusão das obras, patente o interesse de agir do autor ao demandar a indenização decorrente da mora contratual por parte da empresa construtora.
[...].
5. Evidenciado que a construtora foi a responsável pela rescisão contratual, por não entregar o imóvel na data prevista na avença, não há que se falar em aplicação de cláusula contratual que prevê a retenção de elevado percentual no caso de desistência do negócio pelo promitente comprador.
[...] 7. Recurso da apelante conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF - APC: 20140111573575, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 21/10/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/10/2015). (Grifei).

Destarte, no caso dos autos resta demonstrada a responsabilidade da apelante pelo atraso na entrega do imóvel por período que ultrapassa a própria cláusula de tolerância prevista em contrato o que justifica sua rescisão.

Da Restituição dos Valores

Sustenta a apelante a necessidade de nulidade da sentença em razão de ocorrido de forma ultra petita, uma vez que os valores impostos a título de devolução em decorrência da rescisão ultrapassariam o pedido de autor, ou, alternativamente, o decotamento da sentença na parte que julgou além do pedido autoral, estabelecendo que a restituição de valores ocorra sobre o que foi efetivamente pago.

Com efeito, cabe ao autor fixar os limites da lide na petição inicial, ficando o Juízo adstrito aos pedidos formulados.

Desse modo, é defeso ao Juízo proferir sentença de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantia superior ou um objeto diverso do que lhe foi demandado, conforme prevê o art. 492, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

"Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."

Ademais, de acordo com o art. 141 do Diploma Legal, o Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, in verbis:

"Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte."

Analisando os autos, observa-se que na petição inicial o autor, ora apelado, afirmou que para aquisição do bem objeto do litígio se comprometeu ao pagamento da quantia de R$ 122.283,00 (cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais), cujo pagamento se daria de forma parcelada, nos moldes da Cláusula “V” do Contrato celebrado entre as partes, e ao requerer a rescisão do referido pacto, pleiteou a restituição integramente dos valores pagos, entretanto, o Douto Magistrado a quo ao proferir o decisum

determinou a devolução da importância supracitada, ou seja, o valor do contrato.

Assim, ao determinar a devolução integral do Contrato, a sentença se mostrou, nesta parte, ultra petita, o que não se pode admitir.

Por outro lada, tem-se entendido que o capítulo decisório que excede os limites do pleito deve ser decotado, mantendo-se apenas aquele que guardar congruência com a pretensão formulada na inicial.

Nesse sentido:

“
Deve-se ver que uma decisão desse tipo pode ser, ideologicamente, cindida em, pelo menos, dois capítulos bem distintos: um que corresponde à integralidade do pedido do demandante, isto é, vai até o limite por ele estabelecido, e outro que supera esse limite, representando um plus
.
O primeiro capítulo deve ser preservado, porquanto adstrito aos limites objetivos do pedido, salvo se houver outro vício que o contamine; o segundo capítulo, e só ele, é que precisa ser expurgado da decisão, que será anulada, nesta parte
”. (Didier Jr., Braga, Oliveira. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02. 12. ed. 2017, p. 411).

E, mais:

APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de rescisão de contrato c/c devolução de quantias pagas e pedido liminar para suspensão de pagamentos. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Prazo estipulado para entrega ultrapassado. Adquirentes que manifestaram interesse na rescisão do contrato apenas depois de decorrido o prazo de tolerância de 180 dias, não se caracterizando desistência. Rescisão por culpa exclusiva da alienante. SENTENÇA ULTRA PETITA.
Rescisão por culpa da apelante. Impossibilidade de retenção dos valores pagos pelos promissários compradores nos moldes da cláusula 9ª do contrato. Pedido expresso dos autores para devolução de 80% dos valores pagos. Determinação de devolução integral. Sentença ultra petita reconhecida
. Recurso, nesta parte, provido. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM PARCELA ÚNICA. Entendimento disposto na Súmula n. 02 deste E. Tribunal. Precedentes STJ. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. Cômputo que deve se dar a partir da citação. Art. 405 CC. Precedentes STJ. SUCUMBÊNCIA. Apelante que decaiu na maior parte do pedido. Autores que não deram causa a estipulação a maior do percentual de devolução – sentença ultra petita. Mantida a sucumbência originária.

(TJ-SP 10639064820178260002 SP 1063906-48.2017.8.26.0002, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 26/06/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/06/2018).” (Negritou-se).

Dessa forma, deve-se reduzir a devolução aos valores efetivamente pagos pelo autor, sem qualquer retenção, por assim restar a sentença contida nos limites objetivos do pedido formulado na exordial, devendo a sentença ser reformada nesse capítulo.

Dos Lucros Cessantes

Acerca da fixação de lucros cessantes,
impõe-se o reconhecimento da mora

da construtora, quando do atraso na

entrega do bem além da tolerância contratual,

configurada de plano a partir do encerramento

deste, sendo devidos os aluguéis, a título de

lucros cessantes, como medida objetiva de

aferição daquilo que o comprador/apelado

teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito assentou a presunção em favor do consumidor quanto a incidência de lucro cessante, quando derivados do atraso na entrega do imóvel, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA.
1
. Nos termos da jurisprudência consolidada

neste Sodalício, a inexecução do contrato de

compra e venda, consubstanciada na ausência de

entrega do imóvel na data acordada, acarreta

além da indenização correspondente à cláusula

penal moratória, o pagamento de indenização por

lucros cessantes pela não fruição do imóvel

durante o tempo da mora da promitente

vendedora.
Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de multa

(AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014). (Grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.
1.
Esta Corte Superior já firmou entendimento

de que, descumprido o prazo para entrega do

imóvel objeto do compromisso de compra e venda,

é cabível a condenação por lucros cessantes,

havendo presunção de prejuízo do promitente comprador.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013). (Grifei).

No que concerne o argumento de que no contrato já havia previsão de pagamento de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço da unidade e que, portanto, não caberia o pagamento de aluguéis mensais, não se sustenta, uma vez que estes são presumidos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. 1. RESPONSABILIDADE DA PROMITENTE VENDEDORA RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS. SÚMULA 543/STJ. 2
. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. SÚMULA 83/STJ.
3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem consignou ser devida a restituição integral do montante pago pelos agravados, haja vista que a rescisão contratual por estes requerida é proveniente de culpa da construtora, que atrasou a entrega do imóvel objeto de compra e venda, nos termos da Súmula 543 desta Corte. 2
. No tocante aos lucros cessantes, pertinente registrar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no caso de inadimplemento contratual por atraso na entrega de imóvel, estes são presumidos
. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1863232 SP 2020/0043636-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020)” (Negritou-se)

“CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. INDENIZAÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. PERÍODO QUE EXCEDE A DATA DA ENTREGA. VALOR DOS LUCROS CESSANTES. HONORÁRIOS.
1. No que diz respeito aos lucros cessantes, a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é remansosa no sentido de que o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, sem justificativa plausível, dá direito ao promitente comprador à indenização por lucros cessantes.
2. Mostra-se viável acumulação da multa contratual com a condenação em lucros cessantes, pois se tratam de institutos de naturezas distintas. Enquanto a primeira tem caráter moratório, a segunda tem finalidade compensatória, decorrente das perdas e danos sofridos
.
3. O valor atribuído aos lucros cessantes pode ter como base os valores dos alugueres praticados na época em que se deu o atraso na entrega da obra ou ser subsidiado por laudos técnicos, devendo-se privilegiar o trabalho que melhor aponta os critérios e as características que individualizam o preço. 4. Constatado que a parte sucumbiu de parte mínima do pedido, tem lugar a regra do artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil, refutando-se reciprocidade. 5. Negou-se provimento ao apelo.

(TJ-DF - APC: 20140111338835, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 02/09/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 08/09/2015).” (Grifei).

Outrossim, a variação percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel, é consagrado pela jurisprudência pátria como referencial para o cálculo dos alugueres que o adquirente do bem deixou de auferir por força do retardo da construtora, sem prejuízo, frisa-se da incidência da multa prevista em contrato.

Nesse sentido, recente julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. PERCENTUAL DE 1% DO VALOR DO IMÓVEL SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E NÂO PROVIDO.

1. As partes firmaram contrato de promessa de compra e venda para aquisição de um apartamento, tendo o prazo se esgotado sem que a agravante realizasse a entrega do imóvel ao agravado.

2. Em função dessa violação contratual, o juízo a quo determinou às agravantes que pagassem, a título de lucros cessantes, 1% (um por cento) do valor do imóvel; determinou que fosse aplicada a taxa de correção pelo INCC ou IPCA, sobre o saldo devedor, sendo aplicado o menor
; por fim, deferiu o pedido para que a os agravantes pagassem mensalmente 0,5% por cento do valor do imóvel, referente à cláusula penal, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais).

3. Agiu corretamente o juízo de primeiro grau ao deferir o pedido de tutela antecipada em relação ao pagamento de lucros cessantes, tendo em vista que o atraso na entrega do empreendimento é fato incontroverso e, portanto, a concessão da tutela para pagamento de lucros cessantes independe da demonstração de perigo de dano.

4. Em relação ao argumento de que no contrato já havia previsão de pagamento de 0,5% do preço da unidade e

que, portanto, não caberia o pagamento de alugueis mensais, não se sustenta, pois tal previsão refere-se a cláusula penal, cuja natureza é distinta da dos lucros cessantes e portanto, podem cumular.

5. Considero justo e razoável o percentual de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel indicado no contrato, razão pela qual mantenho o valor do pagamento de lucros cessantes estabelecido na decisão agravada.

6. As agravantes alegam a impossibilidade de substituição do índice de correção monetária, alegando que deve ser aplicado o INCC, por ser o índice contratualmente adotado.

7. Contudo, a partir do transcurso da data limite prevista no contrato para entrega do imóvel é cabível a utilização do IPCA, quando este é mais vantajoso para o consumidor em relação ao INCC.

8. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(2017.03777104-45, 180.167, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-08, Publicado em 2017-09-05).”
(Negritou-se).

Destarte, adequada revela-se a fixação de lucro cessantes no caso em apreciação, não se evidenciando excessivo o percentual fixado, razão pela qual não merece reparo o
decisum
recorrido nesse ponto.

Do termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes

Aduz a requerida/apelante que,
os lucros cessantes têm como marco inicial ao mês de dezembro de 2015, data da entrega do empreendimento, ou, a data do ajuizamento da demanda.

Em análise detida dos, mais especificamente da parte dispositiva da sentença vergastada, observa-se que foi fixado como marco inicial para o pagamento dos lucros cessantes, a data de 01/01/2012 até a data do ajuizamento da ação originária, quanto este deveria ter sido fixado do dia 30/12/211 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, a ser apurado em liquidação de sentença.

Nesse sentido é o julgado:

PRESCRIÇÃO. Decenal. Art. 205, do CC. Inadimplemento contratual. Prejudicial afastada. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Atraso na entrega de obra. Ocorrência. Termo inicial para entrega da obra a partir da data do registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento. Abusividade. Recurso Especial Repetitivo nº 1729593/SP, Tema 996, onde a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento de que, "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância". Prazo de tolerância de 180 dias, previsto no compromisso de compra e venda que é válido. Súmula 164 do TJSP. Teses nº 1 e 2 do IRDR004/TJSP. Autor que em sua petição inicial alegou ser válido o prazo de tolerância. Inovação recursal.
LUCROS CESSANTES. Súm. 162, TJSP. Cabimento de lucros cessantes de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato
,
desde a data prevista para entrega até a data da efetiva entrega das chaves
. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. Mero inadimplemento contratual. Atraso inferior a três meses. Sentença reformada para julgar a ação parcialmente procedente e condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, desde a data prevista para a entrega até a data da entrega das chaves. Sucumbência recíproca e proporcional. Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 10017502220228260625 SP 1001750-22.2022.8.26.0625, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 26/08/2022, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2022).” (Negritou-se).

Assim, a sentença deve ser reformada para adequar como termo inicial para computo do pagamento dos lucros cessantes de 30/12/2025 até a efetiva entrega do empreendimento pela construtora apelante, e não o ajuizamento da demanda conforme entendimento perfilhado pelo Juízo de origem.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, somente para, reconhecendo a validade da
cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) prevista em contrato, determinar a incidência dos aluguéis fixados a título de lucros cessantes a partir de 30/12/2011, bem como
determinar a restituição integral pela construtora apelante do montante pago pelo ora apelado, mantendo, outrossim, a sentença vergastada em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, 05 de setembro de 2023.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

Belém, 05/09/2023