Tribunal: TJPA
Processo: 0001807-28.2019.8.14.0130
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA - NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU A APELANTE CONDENADA - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. IMPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE COMINOU DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, NÃO APLICANDO A REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DA APELANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de maio de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001807-28.2019.8.14.0130

APELANTE: VILMA DUARTE FERREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA UTILIZAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA
-
NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (
MACONHA
) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU A APELANTE CONDENADA - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.
IM
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE COMINOU DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, NÃO APLICANDO A REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DA APELANTE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.

Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
22
de
maio de
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
VILMA DUARTE FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ulianópolis, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 13147882, que no dia 28 de fevereiro, por volta das 11:00hs, policiais civis adentraram à residência da vítima em razão desta comercializar drogas, sendo tal ação decorrente da “Operação Dionísio”, deflagrada após informação recebida de que na residência da ora apelante, localizada na Rua Natal, nº 273, Resende II, em Ulianópolis, funcionava um ponto de venda de drogas, tendo os policiais se dirigido ao local e solicitado à apelante autorização para realizarem buscas no imóvel, sendo esta permitida pela então ré, sendo encontrados no interior do imóvel 9,8 gramas de substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, além de um cachimbo, o que restou comprovado pelo laudo toxicológico.

Conforme os autos, além das diversas denúncias recebidas pela polícia civil, a apelante consta em uma lista de pessoas que devem pagar mensalidade para a “caixinha” criada pela facção criminosa Comando Vermelho, conforme informações colhidas nos autos do IPL 00122/2018.100152-7.

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação da então ré, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Em documento de ID 13147883, fls. 02, consta autorização de entrada em domicílio devidamente assinada pela apelante e, às fls. 18/19, Laudo nº 2018.02.001918-QUI, que confirmou se tratar de maconha a substância encontrada na residência da apelante.

Em ID 13147885, defesa prévia.

Em ID 13147889, termo de audiência, mídia em ID 13147891/895.

Em ID 13147899, alegações finais ministeriais;

Em ID 13147905, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 13147907, reconheceu o magistrado singular a parcial procedência da denúncia e condenou a apelante pela prática do crime previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 - crime de tráfico, sendo sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, mínimo legal, sendo, na segunda fase, mantido tal patamar em razão da ausência de atenuantes e agravantes, e, na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas, permanecendo sua pena em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, determinando o cumprimento da pena em regime semiaberto.

Em ID 13147911, razões recursais pleiteando reforma da sentença, com reconhecimento da violação do domicílio da apelante pela polícia civil uma vez que a operação de busca em sua residência se deu sem o competente mandado judicial, baseada somente em uma denúncia anônima, afirmando já haver decisão superior acerca da matéria, bem como a nulidade das provas emprestadas que foram utilizadas no processo, pois teriam sido emprestadas de outro feito sem a observação do devido processo legal, pleiteando, ainda, a absolvição por ausência de provas, alegando que as únicas testemunhas dos fatos foram os próprios policiais que efetuaram a prisão da ora apelante, devendo militar em favor desta o princípio da presunção de inocência, e, subsidiariamente, a aplicação em favor da apelante do que disposto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, principalmente em razão da pouca quantidade de droga que fora apreendida.

Em contrarrazões, ID 13147914, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 13767070, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
VILMA DUARTE FERREIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ulianópolis, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DAS NULIDADES

Requer o impetrante que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que a entrada dos agentes na residência da apelante se deu sem mandado judicial, bem como que se reconheça a nulidade das provas emprestadas utilizadas no feito.

C
omo cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca das referidas nulidades, tendo suscitado naquele momento processual, o adequado, fatos outros, pleiteando pela absolvição da apelante, com aplicação ao caso do princípio in dubio pro reo e questões atinentes à dosimetria, sem, contudo, se manifestar sobre possível nulidade ocorrida no decorrer do processo, o fazendo somente em sua apelação.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventuais nulidades do procedimento policial, bem como sobre a utilização da prova emprestada, tenho que tais insurgências se mostram fulminadas pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, ressaltando, por fim, que a ação policial se deu com base em fundadas suspeitas, em razão das diversas denúncias recebidas, tendo os policiais adentrado à residência em virtude da autorização dada pela apelante, como se comprova pelo documento acostado às fls. 02, do ID
13147883, além de a prova emprestada ter sido submetida ao devido contraditório,
sendo imperioso ressaltar, por oportuno, que o direito à inviolabilidade domiciliar não é absoluto, sendo o caso dos autos, em razão mesmo da autorização dada pela apelante, uma exceção constitucional e em razão da qual pode a polícia adentrar ao imóvel ainda sem ordem judicial prévia.

Não havendo, portanto, como serem reconhecidas as nulidades arguidas.

DA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa a absolvição da apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime do art. 33 da Lei 11.373/06 não ficou suficientemente comprovada, mormente por terem sido os policiais que participaram das diligências que culminaram na sua prisão as únicas testemunhas ouvidas em Juízo.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico
nº 2018.02.001918-QUI, às fls. 18/19, do documento de ID nº 13147883,
que confirmou se tratar da substância vulgarmente conhecida como
maconha
a que fora encontrada na residência da apelante,
assim como pelos depoimentos dos policiais civis que participaram das diligências que culminaram com a prisão da apelante, juntados aos autos em ID 13147891/893, e que, por já constarem dos autos, peço vênia para não reproduzir.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
que confirmou a natureza proscrita das substâncias ilícitas encontradas em poder da apelante, sendo o entorpecente encontrado na residência da apelante por policiais civis em decorrência de operação policial organizada em razão de denúncia anônima de que a mesma estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes em sua residência.

Imperioso ressaltar que a testemunha apresentada pela defesa, o companheiro da vítima, afirmou, depoimento em ID 13147894, que fora encontrada na residência da vítima apenas uma trouxinha de maconha e que a droga se destinava a seu consumo pessoal, afirmando ser usuário de drogas, condição esta desconhecida pela apelante, porém, tem-se dos autos que foram várias as embalagens contendo entorpecente encontradas, não sendo crível que, apesar de terem um convívio de mais de 08 anos, a ora apelante não tivesse conhecimento de que o companheiro era usuário de entorpecentes.

Em sua defesa, depoimento em ID 13147895, a apelante negou os fatos, reafirmando a versão apresentada por seu companheiro de que a droga apreendida seria para consumo pessoal deste, confirmando ter autorizado a entrada dos policiais em sua residência.

Ressalte-se que foram encontradas 16 petecas, devidamente embaladas, de maconha, pronta para serem comercializadas, tendo a apelante, portanto, incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo,
merecendo especial destaque e apreço os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga e prisão da apelante,
pois prestaram relatos firmes e concisos, uníssonos em a apontar como autora do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos.

Oportuno ressaltar que a apelante negou a prática do crime, porém, as provas colacionadas aos autos se mostram aptas à sua condenação, tendo os policiais civis relatado com detalhes como se deu a ação policial que apurou a denúncia de tráfico contra a mesma que, como já relatado, foi presa em flagrante.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram à apelante e o
que fora apreendido em sua residência, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso ainda ressaltar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pela apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual não há como se promover a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, bem como dar provimento à
pretensão absolutória.

DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS

Pretende a defesa, neste tópico, que se reveja a dosimetria da pena aplicada e se conceda à apelante a redução da pena, nos termos do a§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, e, para uma melhor análise do pleito, trago à colação excerto da sentença, especificamente no tópico concernente à dosimetria, veja-se:

“
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na peça acusatória, razão pela qual
CONDENO
os réus
VILMA DUARTE FERREIRA DA SILVA,
dando como incursos nas sanções previstas no artigo 33, da lei n.º 11.343/06, com fundamento no art. 387, do Código de Processo Penal. Assim o faço com resolução de mérito

Em função das reprimendas, passo a dosar a pena.

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico, em relação à
culpabilidade
, que o réu agiu com dolo normal à espécie; não há registro de
antecedentes
nos autos, não há informações suficientes para valorar a
conduta social,
uma vez que esta, conforme ampla jurisprudência e doutrina, nada tem a ver com a prática de outros crimes ou com a existência de processos criminais em andamento e sim com outras coisas, de bom ou de ruim, que o acusado pratica na sociedade; também não há elementos probatórios para análise da
personalidade do agente
; os
motivos do crime
são comuns ao tipo penal em tela; as
circunstâncias do crime
e as
consequências do crime n
ão permitem valoração negativa; quanto ao
comportamento da vítima
me filio ao entendimento que este não pode ser considerado em prejuízo ao réu, nos termos do seguinte precedente: “(...)3. O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime. Precedentes. (...)” (HC 78.148⁄MS, 5.ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 24⁄02⁄2012; sem grifo no original.).

A situação econômica da ré presume-se não ser boa (CP, art. 60).

Assim, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,

no valor unitário de um trinta avós do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Sem causas de aumentos e diminuição, mantenho a pena base, além de a tornar final, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,

Para o pagamento da multa imposta, deverá ser observado o disposto nos arts. 10, 49, § 2º, e 50, todos do CP.

Levando em consideração a quantidade de pena aplicada, fixo o regime inicial
semiaberto
para início do cumprimento da sanção corporal (art. 33, §2º, ‘b’, CP).

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou conceder suspensão condicional do processo, tendo em vista as peculiaridades do caso, não seria suficiente para atingir a finalidade da pena a imposição de medidas não restritivas de liberdade.

Entendo não ser cabível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do art. 387, do CPP, porque o delito perpetrado atinge a todos, indistintamente, e não houve pedido expresso neste sentido.

Nos termos do artigo 387, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, atesto que o tempo de pena cumprido não modificará o regime inicial de cumprimento de pena, pois é o mais benéfico.

Concedo o direito da sentenciada recorrer em liberdade.”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado não considerou a presença de circunstância judicial em desfavor à apelante, assim como não considerou em seu desfavor a quantidade de droga encontrada, cominando a pena base no mínimo legal, razão pela qual entendo que o
quantum
de pena base cominado à apelante não há que ser revisto.

Na segunda fase, não foi reconhecida a presença de atenuante ou agravante, permanecendo a pena da ora apelante no patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, e bem lançada pelo magistrado singular a fundamentação dos autos, pois entendo não fazer a apelante
jus
à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, posto que não preenche cumulativamente os requisitos legais
da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, que tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes. Assim, não faz jus a apelante ao benefício na medida em que reincidente, pois já existe em seu desfavor sentença penal condenatória já transitada em julgado, não havendo que se falar em concessão do benefício, pois processos com trânsito em julgado afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência.

Ante ao exposto, reconhecendo que a ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenada, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou a isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 22 de maio

de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 30/05/2023