Tribunal: TJPA
Processo: 0040392-34.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO PROCESSO N° 0040392-34.2013.8.14.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA APELADO: ESTADO DO PARÁ TERCEIRO INTERESSADO: CARLOS BALBINO TORRES POTIGUAR RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LIMITE TEMPORAL IMPOSTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 171/2019 NÃO APLICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, por não ter alcançado o limite temporal imposto pela Lei Complementar nº 171/2019. Destaco que não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tendo em vista que o aludido direito é uníssono na jurisprudência das Tribunais Pátrios, e inclusive, foi reconhecido na sentença. O que se discute é sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, o qual o apelante aponta ser descabido em razão de configurar atividade fim da empresa. Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA. No inteiro teor do voto, o Ministro Relator é claro ao afirmar que “a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto, somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário, os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo”. Diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica. Recurso conhecido e provido, tendo em vista que o limite temporal conferido pela Lei Complementar 171/2019 não se aplica neste caso, devendo ser julgado procedente o pedido inicial. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, com início em 15/05/2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0040392-34.2013.8.14.0301

APELANTE: LINAVE LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

PROCESSO N° 0040392-34.2013.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

TERCEIRO INTERESSADO: CARLOS BALBINO TORRES POTIGUAR

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LIMITE TEMPORAL IMPOSTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 171/2019 NÃO APLICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, por não ter alcançado o limite temporal imposto pela Lei Complementar nº 171/2019.

Destaco que não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tendo em vista que o aludido direito é uníssono na jurisprudência das Tribunais Pátrios, e inclusive, foi reconhecido na sentença. O que se discute é sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, o qual o apelante aponta ser descabido em razão de configurar atividade fim da empresa.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA. No inteiro teor do voto, o Ministro Relator é claro ao afirmar que “a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto,
somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento
, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário,
os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo
”.

Diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica.

Recurso conhecido e provido, tendo em vista que o limite temporal conferido pela Lei Complementar 171/2019 não se aplica neste caso, devendo ser julgado procedente o pedido inicial.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
, com início em 15/05/2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por LINAVE LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal, que nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Historiando os fatos, a ação suso mencionada foi ajuizada por LINAVE LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA, na qual pretende a desconstituição e a extinção dos Autos de Infração nº 012009510000331-0, 012008510001818-3, 012008510005752-9, 012009510000327-2, 012009510000329-9, 012009510000330-2, 012009510000333-7, 372012510000207-7 e 012010510000057-6, uma vez que todos se referiram à créditos de ICMS relativos à aquisição de combustível utilizado na prestação de serviço de transporte (atividade fim da empresa).

No entanto, na ocasião da sentença, o juízo
a quo,
julgou improcedente a ação, nos seguintes termos (id n° 6178506):

“Assim, muito embora venha a ser reconhecido o direito ao crédito em situações como a presente, ainda não se implementou o requisito temporal fático exigido pela lei para tal, o qual, atualmente, como acima referido, ocorrerá em 01/01/2033, não tendo, por essa razão, sido demonstrado o direito alegado pela parte autora, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pedido deduzido na inicial.

Desse modo, infere-se que a autora não demonstrou o fato constitutivo de seu direito, pelo que seu pleito deve ser julgado improcedente, mormente em se tratando de crédito tributário ante a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação e, por via de consequência, casso a decisão constante do ID Num. 3426865, que deferiu a tutela de urgência, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III do CPC.”

Inconformado, LINAVE LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA interpôs recurso de apelação (id n° 6178509).

Em suas razões, afirma que é prestadora de serviço de transporte fluvial e para tanto, adquire combustível para sua atividade fim, de modo que o combustível é insumo principal das empresas de serviços de transporte.

Frisa que na própria sentença, o juízo da 3ª Vara de Fazenda de Execuções Fiscais, reconhece o direito ao crédito da empresa, porém, ao final, julga improcedente o pedido, com base em Lei Complementar nº 171, publicada no ano de 2019, ou seja, posteriormente à ocorrência de todos os fatos geradores, bem como de toda a discussão administrativa e judicial.

Assim, aponta que o cerne da questão, que resultou na improcedência da demanda é o lapso temporal ao qual este direito já reconhecido pelo próprio juízo deverá ser aplicado ao caso concreto.

Na sequência, assevera que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica e consolidada sobre a correta aplicação da nova redação do artigo 33 da Lei Complementar 87/1996, conferida pela Lei Complementar 171/2019. Aduz que o referido dispositivo (artigo 33, LC 87/96) trata do direito de crédito das empresas referente às mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 01/01/2033. Ocorre que, toda a discussão dos autos refere-se a crédito de ICMS referente à aquisição de combustível utilizado para a atividade fim da empresa.

Destarte, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença de 1º grau, a fim de que seja reconhecido o direito da empresa ao crédito de ICMS relativo a aquisição de combustível utilizado na prestação de serviços de transporte, atividade fim da empresa, determinando, por conseguinte, a extinção dos créditos tributários exigidos por meio dos Autos de Infração ao norte mencionados.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões (id n° 6178517), no qual aponta que a prorrogação do direito ao crédito somente para 2033 se justifica porque o limite para gozo dos benefícios fiscais concedidos pelos Estados, sem aprovação do Confaz, expirará em 31/12/2032, nos termos do inciso I do § 2º do artigo 3º da LC nº 160/2017 (que tem o intuito de acabar com a guerra fiscal do ICMS). Também aponta que o combustível utilizado pela apelante não se caracteriza como insumo.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a sua apreciação.

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, por não ter alcançado o limite temporal imposto pela Lei Complementar nº 171/2019.

Assim, destaco que não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tendo em vista que o aludido direito é uníssono na jurisprudência das Tribunais Pátrios, e inclusive, foi reconhecido na sentença. O que se discute é sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, o qual o apelante aponta ser descabido em razão de configurar atividade fim da empresa.

A seguir, para fins de delimitação da matéria a ser julgada, destaco um trecho da sentença:

“(...)Analisando as argumentações das partes e fazendo a devida confrontação com as provas dos autos, observo que deve ser julgado improcedente o pleito formulado na inicial.

Isto porque, muito embora o art. 20, da Lei Complementar nº 87/96 autorize e reconheça o direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tal regra deve ser interpretada e aplicada em conformidade com o art. 33 do mesmo Diploma Legal, o qual, atualmente, pela redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 171/2019, só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, pelo que, diante dessa situação fática, é descabida a compensação realizada enquanto não se implementar o requisito temporal previsto na legislação.

(...)

Assim, muito embora venha a ser reconhecido o direito ao crédito em situações como a presente, ainda não se implementou o requisito temporal fático exigido pela lei para tal, o qual, atualmente, como acima referido, ocorrerá em 01/01/2033, não tendo, por essa razão, sido demonstrado o direito alegado pela parte autora, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pedido deduzido na inicial”

Destarte, considerando que a própria sentença já reconheceu o direito ao crédito da empresa apelante, faz-se necessário analisar apenas o limite temporal imposto pela Lei Complementar n° 171/2019, que alterou a Lei Kandir.

Pois bem. Desde a sua entrada em vigor, a Lei Complementar n°87/96 (Lei Kandir), estabeleceu limitador temporal, consignando o seu inciso I que somente teriam direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998. O referido prazo veio sendo prorrogado mediante a edição de Leis Complementares posteriores, como pode ser observado no próprio texto da Lei disponibilizado no site eletrônico do Planalto.

Atualmente, a Lei Complementar n° 171 de 2019 alterou o art. 33, I da Lei Kandir, passando a prever que “somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033”, sendo este o limite temporal que a sentença afirma que o apelante não atingiu.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA, de modo que será adotado a mesma
ratio decidendi
. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO.
AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NA ATIVIDADE-MEIO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. APLICABILIDADE
.

1. A limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996 se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário, os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo.

Precedentes.

2. Hipótese em que o combustível e os derivados de petróleo consumidos pelos caminhões da empresa utilizados na entrega das mercadorias são bens de uso e consumo utilizados na sua atividade-meio e não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo, pois são consumidos no suporte à atividade-fim de venda de mercadorias no varejo, de modo que se impõe o limitador temporal ao creditamento previsto no art. 33, I, da Lei Complementar 87/1996.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.000.508/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

No julgamento do processo paradigma, a empresa teve a segurança denegada, tendo em vista que “a atividade empresarial promovida pela empresa era a atividade de varejo, sendo a atividade de transporte e entrega de mercadorias mero diferencial competitivo, atividade-meio que dá suporte à atividade-fim”, ou seja, a atividade de transportes foi reconhecida como atividade meio, aplicando-se a limitação do art. 33 da Lei complementar 87/1996 à compensação de crédito de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

No entanto, no inteiro teor do voto, o Ministro Relator é claro ao afirmar que “a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto,
somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento
, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário,
os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo
”.

Sendo assim, há um
distinguishing
entre o caso paradigma e o ora em análise, pois neste, de acordo com o Comprovante de Inscrição e Situação cadastral do CNPJ, trata-se de empresa de transporte, vejamos:

“ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL

50.21-1-02 - Transporte por navegação interior de carga, intermunicipal, interestadual e internacional, exceto travessia

TIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS

49.30-2-02 - Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional

49.30-2-03 - Transporte rodoviário de produtos perigosos

77.32-2-01 - Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes

77.11-0-00 - Locação de automóveis sem condutor

68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios”

Assim, há
distinguishing
pois, diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica.

Destaca-se que não se tem dúvidas de que tem sido reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária.

É este o entendimento adotado pelo C. STJ:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE FLUVIAL. COMBUSTÍVEL.
APROVEITAMENTO DO ALUDIDO CRÉDITO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
O combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte (LC 87/96, art. 20, caput).
Tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº 87, de 1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.
No âmbito do recurso especial, admite-se excepcionalmente o reexame da verba honorária para reduzi-la quando, como na espécie, arbitrada em montante excessivo.
Recurso especial provido em parte.
(REsp 1435626/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, REPDJe 16/06/2014, DJe 13/06/2014)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento do direito de sociedade empresária prestadora de serviços de transporte fluvial ao creditamento do ICMS realizado no período de janeiro a dezembro de 2006, referente à aquisição de combustíveis e lubrificantes.
2. A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se carateriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária.
Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010. 3. Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual. 4. Recurso ordinário provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente aos combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial. (STJ, 1ª Turma, RMS nº 32.110-PA, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20/10/2010).

Diante disso, verifica-se que a jurisprudência do C. STJ e deste E. Tribunal de Justiça é dominante no sentido de considerar cabível o creditamento do ICMS pago pela aquisição de combustíveis e lubrificantes no caso de empresa transportadora, por serem insumos indispensáveis para a operação de transporte de cargas, não havendo necessidade de maior aprofundamento sobre o tema.

E quanto ao limite temporal, este não é aplicado ao caso em tela, pelas razões acima mencionadas.

DISPOSITIVO

Posto isso,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao
RECURSO DE APELAÇÃO,
tendo em vista que o limite temporal conferido pela Lei Complementar 171/2019 não se aplica neste caso, devendo ser julgado procedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

Belém, 15 de maio de 2023

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 23/05/2023