Tribunal: TJPA
Processo: 0006309-80.2013.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0006309-80.2013.8.14.0013 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE CAPANEMA APELANTE: GERCIANE MEIRELES DA SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR: DR. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO POR INIDONEIDA DA FUNDAMENTAÇÃO. ACOLHIMENTO. MODIFICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 DE 1/6 PARA 2/3. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Desembargador(a) ________________________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006309-80.2013.8.14.0013

APELANTE: GERCIANE MEIRELES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0006309-80.2013.8.14.0013

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CAPANEMA

APELANTE: GERCIANE MEIRELES DA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR: DR. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE DROGAS
. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO
POR INIDONEIDA DA FUNDAMENTAÇÃO
. ACOLHIMENTO.
MODIFICAÇÃO DA
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 DE 1/6 PARA 2/3. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO
DE CUMPRIMENTO DE PENA
. PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Desembargador(a) ________________________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0006309-80.2013.8.14.0013

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
GERCIANE MEIRELES DA SILVA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que a condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de e
05 (cinco) anos de reclusão
e ao
pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto

Consta na denúncia (ID nº 8496628) que em 14/12/2013, policiais militares receberam chamada via rádio para se deslocarem até a central para verificar a existência de uma sacola com entorpecentes que foi deixada em ponto comercial de venda de açaí para acondicionamento.

Narra a exordial que ao chegarem no local, os policiais identificaram a pessoa que teria pedido para guardar a sacola acima mencionada, que por sua vez ratificou ser a proprietária do referido bem, negando inicialmente a existência de substância entorpecente em seu interior.

Após revista, foram encontrados 485g (quatrocentos e oitenta e cinco gramas) de erva seca marrom esverdeada, vulgarmente conhecida como maconha conforme Laudo de Id. 8496624, ocasião em que a Recorrente assumiu ser sua a substância e que teria adquirido para fins de comercialização.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 8496644).

Irresignada, a Defesa pugna pela absolvição do Recorrente por insuficiência de provas, e alternativamente requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteou a reforma da dosimetria da pena, o reconhecimento da causa de diminuição da sanção do tráfico privilegiado, a detração penal, a fixação do regime aberto para o cumprimento do apenamento e, por último, a substituição da medida privativa de liberdade por restritiva de direitos. (Id. 8496647, p. 1/ Id. 8496649, p. 3).

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 8496628 pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, em parecer o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
(ID nº 4747664).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

1. DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Razão não lhe assiste.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que a Apelante foi presa em flagrante delito, após denúncia anônima. Com a ação da polícia, os agentes encontraram numa sacola de propriedade da Recorrente
485g (quatrocentos e oitenta e cinco gramas) de erva seca marrom esverdeada, vulgarmente conhecida como maconha,
c
onforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo (
Id. 8496624
)
com a finalidade de comercialização
.

A autoria delitiva se encontra evidenciada pela análise do testemunho policial prestado em Juízo, sendo forçoso reconhecer a subsunção da conduta da Recorrente a descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade manter em depósito.

A
testemunha de acusação
Samuel Souza Procópio,
policial militar que realizou o flagrante, em seu depoimento sob o crivo do contraditório, confirmou os fatos narrados na denúncia, acrescentando que:

“(...) sua equipe policial recebeu informação de que entorpecentes haviam sido guardados em uma bolsa num estabelecimento de venda de açaí; que, então, foram até o local, avistaram a sacola e perguntaram aos presentes a quem ela pertencia, tendo eles apontado a ré GERCIANE como proprietária da mochila; que GERCIANE confirmou que a mochila era de sua propriedade, aduzindo que havia apenas um lençol dentro; que a sacola foi revistada na presença da acusada e foi encontrada uma quantidade de substância entorpecente semelhante à maconha, ocasião em que ela disse que a substância era dela e que ela teria comprado na vila para vender; que GERCIANE e outro rapaz teriam pedido ao dono da venda de açaí que guardasse a mochila; que foi o próprio dono do comércio que lhe passou a bolsa; que o próprio comerciante foi quem fez a denúncia.” Id. 84963.

Assim, se nos autos não há qualquer indício de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente a Recorrente, o depoimento destes não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos (Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Id. 8496624, p. 10. Laudo de Exame Toxicológico de Constatação, Id. 8496624, p. 14.

Tal assertiva encontra respaldo jurisprudencial no âmbito do STJ, conforme se observa a seguir:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 206282 SP 2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a Recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Adianto que para a configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário e verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que não há provas que pudessem aferir que a Apelante era usuária de drogas, ou, ao menos, estava consumindo entorpecentes no momento da abordagem policial.

Saliento que por meio da prova oral produzida em juízo na qual a testemunha ratifica versão de que a própria Apelante assumiu ter adquirido substância entorpecente para fins de mercancia (
Id. 84963).

Desta forma, em que pese a defesa pleitear pela desclassificação para consumo próprio, além de não ter apresentado qualquer indicativo de que a droga apreendida em poder da Apelante se destinava de fato, para esse fim, a reunião de todos os elementos expostos é robusto para manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CARACTERIZADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL.

1. Existindo prova suficiente para amparar o juízo de certeza necessário ao decreto condenatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2. Inviável a desclassificação da conduta do acusado para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, quando restou demostrado nos autos que a droga apreendida seria destinada à difusão ilícita.

3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ/DF, 0004886-43.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Sebastião Coelho, j. 19/11/2020).

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

3. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa aponta exasperação imotivada da dosagem, pugnando pelo redimensionamento da reprimenda ao mínimo legal.

Neste ponto a argumentação defensiva comporta parcial provimento.

De fato, constata-se que algumas das circunstâncias do art. 59 utilizadas em desfavor da Recorrente não foram fundamentadas adequadamente, afrontando assim o disposto na Súmula nº 17
[1]
desta Corte, conforme se verifica da sentença recorrida:

Neste contexto, identificada a necessidade de correção por flagrante ilegalidade na individualização da reprimenda, nada obsta que nesta instância, o julgador o faça guiado por suas próprias razões, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando não agravar a punição imposta pelo Juízo Singular.
[2]

Atenta às diretrizes do artigo 5º, XLVI, da Constituição da República, ao disposto nos artigos 68 e 59, ambos do Código Penal, passo agora à revisão da dosagem.

Culpabilidade
. O nível de censurabilidade da conduta do Recorrente mostra-se inerente ao tipo incriminador
(neutra)
;

Antecedentes.
Não registra apontamentos aptos.
(neutra)
;

Conduta social
. Na hipótese, não há elementos suficientes a avaliar seguramente a vetorial
(neutra)
;

Personalidade.
A míngua de substrato fático que autorize sua aferição, aponto sua neutralidade.
(neutra)
;

Consequências do crime.
Tidas como o resultado do delito relativamente ao ofendido, sua família ou sociedade, entendo que são inerentes ao tipo penal no caso destes autos
(neutra)
;

Motivos do crime
. No presente caso, reputo serem próprios da conduta delitiva prevista.
(neutra)
;

Circunstância do crime.
São normais ao tipo.
(neutra)
;

Comportamento da vítima
. Por força da Súmula nº 18 deste Tribunal de Justiça, deixo de inverter a polaridade desta vetorial.
(neutra)
.

Portanto, ausentes circunstâncias valoradas negativamente, a
pena base
deve ser fixada no mínimo legal,
5 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias multa.

Seguindo, não havendo agravantes e atenuantes, observada a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 reconhecida em sentença, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação do benefício em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3, assim reduzo a reprimenda para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias multa
.

4. DA DETRAÇÃO.

No tocante ao pedido de realização da detração, inobstante a regra do art. 387, § 2º
[3]
, do CPP imponha que sempre deverá ser feita na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial do cumprimento da pena, é certo que, a depender do caso concreto, o juiz do processo de conhecimento pode se abster de fazê-lo, hipótese em que esta análise deverá ser feita, ulteriormente, pelo juiz da execução, nos termos do art. 66, III, “c”
[4]
, da LEP, que não foi revogado expressa ou tacitamente pela Lei nº 12.736/12.

Nesse sentido, extrai-se da doutrina especializada o entendimento de que,

se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória, não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízos diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado
[5]
.

Com efeito, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII
[6]
), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução.

No caso dos autos, noto que a consignação da detração na sentença condenatória representaria operação totalmente inútil, afinal, ainda que computado o tempo de prisão provisória cumprido, o regime inicial de cumprimento de pena resultaria inalterado.

Portanto, a ausência de detração na sentença recorrida não se revela motivo apto a ensejar sua reforma.

Jurisprudência a respeito:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO CONSUMADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DELITO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PACIENTE QUE OSTENTA DIVERSAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO POR CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PERICULOSIDADE SOCIAL E ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE COIBIR A PRÁTICA DE NOVOS DELITOS.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INSTITUTO DA DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. HIPÓTESE EM QUE O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR É IRRELEVANTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. – [...]
O cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, conforme o comando do § 2º do art. 387 do CPP, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal - No caso, a pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial semiaberto em virtude da reincidência e existência de circunstância judicial desfavorável, razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante
- Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC 0112575-30.2019.3.00.0000 SP 2019/0112575-0. Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Relator Ministro: Reynaldo Soares da Fonseca. Publicação: DJe 28/06/2019. Julgamento: 18 de Junho de 2019).

Desta feita deixo de acolher o pedido de detração.

5.
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

O pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto restou prejudicado, em razão do redimensionamento promovido no tópico 3, com fundamento no art. 33, §2, ‘c’ do CP.

6. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO.

A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal.

No caso sob análise, atendidos os requisitos delineados acima, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, que
in casu
substituo por uma de prestação de serviço à comunidade ou entidade pública e uma de limitação de final de semana (art. 43, incisos IV e VI do CP ).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a reprimenda para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias multa
, a qual substituo por
uma de
prestação de serviço à comunidade

ou entidade pública
e uma de
limitação de final de semana
,
nos termos da fundamentação expendida.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

[1]

Súmula nº 17 - A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

[2]

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

[3]

Art. 387.

O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

[4]
Art. 66. Compete ao Juiz da execução: [...] III - decidir sobre: [...] c) detração e remição da pena;

[5]
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pág. 1635-1636.

[6]
Art. 5º [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Belém, 21/08/2023