Tribunal: TJPA
Processo: 0063758-34.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. AFASTADA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINGUIDO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. JURISPRUDÊNCIA DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Há direito subjetivo à nomeação quando evidenciada a aprovação dentro do número de vagas do certame, implicando-se no dever da Administração em proceder a nomeação no prazo de validade do concurso público. 2. A Administração Pública preencheu apenas (1) um dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF. 3. Expirado o prazo do certame sem que os candidatos aprovados e classificados no Concurso Público regido pelo Edital n° 01/2012 da SECON – Secretaria Municipal de Economia, da Prefeitura Municipal de Belém, dentro do número de vagas ofertados tenham sido convocados, impõe-se as suas nomeações e posses imediatas. Jurisprudência desta Corte. 4. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0063758-34.2015.8.14.0301

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. AFASTADA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINGUIDO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. JURISPRUDÊNCIA DO TJPA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Há direito subjetivo à nomeação quando evidenciada a aprovação dentro do número de vagas do certame, implicando-se no dever da Administração em proceder a nomeação no prazo de validade do concurso público.

2. A Administração Pública preencheu apenas (1) um dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF.

3. Expirado o prazo do certame sem que os candidatos aprovados e classificados no Concurso Público regido pelo Edital n° 01/2012 da SECON – Secretaria Municipal de Economia, da Prefeitura Municipal de Belém, dentro do número de vagas ofertados tenham sido convocados, impõe-se as suas nomeações e posses imediatas. Jurisprudência desta Corte.

4. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 10162458, por meio da qual conheci do recurso e dei provimento, nos autos da Ação Civil Pública.

Inconformado, o agravante alega sobre a repercussão geral – tema 1164; ação ajuizada após a expiração do prazo; falta de dotação orçamentária; poder discricionário a nomeação e extinção dos cargos da lei 9.203/2016.

Ante esses argumentos, requer que seja conhecido o recurso de agravo interno e provido.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 10857165.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Cinge-se a presente demanda sobre o direito de ser nomeado e empossado nos cargos para os quais foram aprovados dentro do número de vagas, ofertadas, no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2012 da Secretaria Municipal de Economia - Secon, do Município de Belém.

Acerca do assunto, a Constituição Federal determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei)

Sobre o tema em análise, destaca-se que o entendimento jurisprudencial consolidado é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito à nomeação. A respeito dessa temática, colaciono o entendimento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, conforme se verifica da emenda que encimou o acórdão proferido no bojo do RE n.º 598099/MS:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas no poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (STF - RE 598099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 03/10/2011)

É valido ressaltar que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Consigno que neste E. Tribunal, há julgados semelhantes ao ora enfrentado, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado. Vejamos:

RECURSOS DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.
PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO. PRESENÇA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE
IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINTO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME - AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099.
RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. EM REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE.
1. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, conforme jurisprudência pacífica do STF
. 2.Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, lhe garante dita nomeação e posse imediata. 3. A Administração Pública preencheu apenas (1) um dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a Situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF. 4. Recursos de Apelação conhecidos e desprovidos. Em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade.

(2018.03211690-96, 194.096, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PUBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837.311. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2.
Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, lhe garante dita nomeação e posse imediata
. 3. Constam dos autos, que o apelado prestou Concurso Público da Prefeitura Municipal de Belém, para preenchimento de vagas oferecidas no Edital no 001/2012 -SEMEC, para o cargo de Assistente de Administração, sendo aprovado na 156a colocação (id. 1900600 – Pag. 13), figurando dentro do número de vagas ofertadas, tendo em vista que o certame disponibilizou 300 (trezentas) vagas para o referido cargo (id. 1900600 – Pag. 1). 4. Pela análise dos documentos juntados aos autos, resta incontroverso a aprovação do apelado no concurso em questão, comprovando terem sido aprovados na classificação que indicaram, isto e, dentro do número de vagas ofertadas. 5. Recursos de Apelação conhecidos e desprovidos. Em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade. Acordão 3846153. 1ª Turma de Direito Público. Rosileide Maria da Costa Cunha Julgado em 28/09/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SURGIMENTO DE LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO PREVENDO A EXTINÇÃO DO CARGO. FATO SUPERVENIENTE QUE NÃO AFASTA O DIREITO JÁ EXISTENTE À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DA PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. AFASTADA. A LIMITAÇÃO PREVISTA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO SERVE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO E SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. 1. Apelações do Município de Belém e Ministério Público do Estado do Pará. A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito do Apelado de ser nomeado no cargo de soldador para o qual foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012- SESAN. 2. O referido concurso destinou 06 (seis) vagas para o cargo de soldador (Anexo 03, do Edital n.º 01/2012, Num. 1547285 - Pág. 2), tendo o Apelado sido aprovado na 2ª (segunda) colocação (Num. 1547280 - Pág. 1), ou seja, dentro do número de vagas previsto em edital. 3. O item 15.11 do edital, dispõe que o Concurso Público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da data de Homologação do Resultado Final podendo ser prorrogado por igual período. No certame em questão, o prazo de validade iniciou com a sua publicação no Diário Oficial de 10/05/2013 (Num. 1547288 - Pág. 1), logo, não havendo informações acerca de prorrogação do período, o prazo fatal para a administração chamar os candidatos, aprovados e classificados no concurso, seria até o dia 10/05/2015, o que não ocorreu com o Agravado
. 4. Os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no Edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, consolidando-se em Direito Líquido e Certo quando não nomeados no período de validade, restando preenchidos os requisitos para a segurança concedida na origem. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça. 5. A Lei nº 9.203/2016 prevendo a extinção de cargos no Município se trata de normativo criado após a homologação do concurso público, tratando-se de circunstância superveniente inclusive ao ajuizamento da ação, que não possui o condão de elidir o direito do Apelado de ser nomeado para ocupar o cargo para o qual foi aprovado. Ademais, trata-se de fato novo que sequer foi arguido antes da prolação da sentença.
6. Arguição de necessidade de prévia dotação orçamentária, em razão da limitação orçamentária prevista na da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sobre o assunto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que tais limitações não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direito subjetivo, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial. 7. Recursos conhecidos e desprovidos. 8. Remessa Necessária conhecida de ofício. Em sede de remessa necessária, deve ser mantida a procedência da ação pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.
(0048753-69.2015.8.14.0301, 3235222, Relatora MARIA ELVINA TAVEIRA, 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 22/06/2020, Publicado em 09/07/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.
1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convocá-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça. 3 - Decisão mantida em todos os seus fundamentos. 4 - Decisão unânime. (2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA. I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).
II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. III - Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado. - Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação
. IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI ? PIAUÍ. V - No que de refere ao argumento do Município de Belém de que a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, os impetrantes não poderiam ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital, a priori, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (100 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e empossamento. Precedente do TJPA Acórdão n. 157.093. VI - Finalmente, também não merece guarida a alegação de impossibilidade de cumprimento da liminar pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, pois a referida legislação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, na primeira oportunidade de pronunciamento nos autos, ou seja, com este recurso, o que não ocorreu, quedando o tema precluso, por força do art. 333, inciso II, 337 e 473, do CPC/73. VII - Agravo interno conhecido e improvido.

(2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016)

Nota-se que não merece guarida a alegação da municipalidade de impossibilidade de cumprimento da sentença pelo advento de Lei Municipal que teria extinguido os cargos ofertados no certame e que foram ofertadas vagas que não existiam, conforme inclusive já decidido nos precedentes acima colacionados, uma vez que a Lei nº 9.203/2016, prevendo a extinção de cargos no Município, se trata de normativo criado após a homologação do concurso público, tratando-se de circunstância superveniente inclusive ao ajuizamento da ação, que não possui o condão de elidir o direito dos candidatos de serem nomeados para ocupar os cargos para os quais foram aprovados.

Ademais, quando o Administrador torna público um edital de concurso, o pressuposto básico é de que houve prévio estudo orçamentário com base na quantidade de vagas ofertadas, na quantidade de cargos vagos e nos gastos decorrentes de todo o procedimento concorrencial.

A própria Lei de Responsabilidade Fiscal exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, assim, que para a abertura de concursos, todos esses procedimentos legais tenham sido superados.

Eventualmente, a Administração Pública utiliza como pretexto para não nomear candidatos aprovados, a existência de limite prudencial de despesas com pessoal, previsto no artigo 22, parágrafo único e inciso IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal:

“Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

(...)

IV - Provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;”

Com efeito, a publicação do edital pressupõe que o Administrador estudou os possíveis impactos orçamentários em questão. Na hipótese de defeito e/ou incongruência orçamentária, o responsável pela demanda poderia/deveria determinar as providências necessárias, de forma antecipada, com o intuito de sanar o problema detectado.

Ressalte-se que a questão orçamentária é iniciada pelo poder executivo, passando pelo crivo do poder legislativo. Na hipótese de erro do primeiro e de omissão do segundo, o candidato não pode sofrer as consequências. Outrossim, a ressalva para nomeação por conta do limite prudencial deveria estar presente no instrumento editalício.

A observância da Lei deveria ocorrer quando da divulgação do edital do certame e não, oportunamente, no momento da nomeação. A falta de planejamento do Administrador e a omissão do legislativo não podem prejudicar o candidato, que ultrapassou com mérito todas as etapas do processo seletivo. Aliás, o art. 167 da Carta Magna veda o início de qualquer programa ou projeto sem previsão orçamentária.

Demais disso, a abertura de concurso gera enormes gastos à Administração Pública. O não provimento dos cargos ofertados representaria, sim, um dano ao próprio erário, visto que recursos públicos foram gastos para um mister que não alcançou a sua finalidade.

Ademais, a Lei nº 9.203/16, que extinguiu os cargos pleiteados, é do ano de 2016, posterior ao concurso realizado no ano de 2012, e sendo posterior ao certame, não pode ser utilizada para prejudicar o interesse dos candidatos.

Isto é, repita-se, tendo os candidatos sido aprovados no concurso público dentro do número de vagas, e tendo expirado o prazo de validade do certame sem a respectiva nomeação, é de rigor o reconhecimento do direito à nomeação e empossamento vindicados, quando preenchidos os demais requisitos do edital.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

No tocante a alegação do Município de Belém de que o STF quando firmou em repercussão geral o entendimento sobre o direito subjetivo a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, previu a existência de situações excepcionais que relativizariam esse direito, esta não deve prosperar.

A propósito, colaciono o referido precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível
. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF, no RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado DJe de 3.10.2011)

Desta forma é necessário que para a recusa da nomeação, se façam presentes 4 (quatro) requisitos concomitantemente, quais sejam: 1 - Superveniência; 2 – Imprevisibilidade; 3 - Gravidade; 4 – Necessidade.

No caso em tela, só restou demonstrado o primeiro requisito, o de Superveniência, uma vez que a lei foi criada após a homologação do certame.

Acerca da Imprevisibilidade, verifica-se que era totalmente previsível pela Administração Pública a suposta falta de recursos ou de vagas tanto na edição do Edital do certame quanto, posteriormente, na homologação do concurso, bem como, a lei que extinguiu os referidos cargos, foi de iniciativa do mesmo gestor público que homologou o certame.

Sobre o item Gravidade, não foi sequer demonstrado pela Administração pública que os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis seriam considerados graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do instrumento convocatório, uma vez que, a simples edição de lei extinguindo cargos, não tem o condão de afastar o direito à nomeação e posse, ainda que, em cargo equiparado ou criado.

Neste sentido, inexiste nos autos, a demonstração do real impacto orçamentário e financeiro alegado pela Administração Pública, uma vez que o requerido não trouxe sequer o balanço financeiro, com todas as receitas e despesas do Município de Belém.

No que se refere ao 4º e último quesito, qual seja: Necessidade, primeiramente, não se verifica tratar-se de medida excepcional e imprevisível, extremamente necessária, uma vez que é facilmente detectado, que a Administração Pública poderia adotar outra medida menos gravosa para lidar com a situação, como por exemplo, o remanejamento ou reenquadramento funcional do servidor que teve o cargo extinto por força de lei, bem como, considerando que o concurso se deu em 2012 e a criação da lei somente em 2016, o que se afasta por completo a excepcionalidade e a imprevisibilidade necessária para justificar a necessidade da medida de não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no Edital.

Já se manifestou este Tribunal inclusive acerca do mesmo Concurso ora discutido:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. EXTINÇÃO DOS CARGOS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA OCORRIDA APÓS O PROVIMENTO. RESSALVA DA NORMA EM RELAÇÃO AOS SERVIDORES INVESTIDOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. RESTRIÇÃO DE ORDEM ORÇAMENTÁRIA. FUNDAMENTO INOPONÍVEL EM DESPESA DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A questão acerca do direito subjetivo de candidato aprovado em concurso público foi apreciada pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário nº 598.099, processado sob a ótica da Repercussão Geral. No referido julgado, aquele Sodalício assentou a tese de que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de bagas previstas no edital possui direito subjetivo de ser nomeado no cargo. 2. No caso vertente, extrai-se do caderno processual que os impetrantes/apelados foram aprovados e classificados dentro do número de vagas para o cargo de Agentes de Vias Públicas ofertados pelo Edital nº Edital nº 01/2012 da Secretaria Municipal de Economia/SECOM. Insta ressaltar que a homologação do certame se deu em 05/06/2013, com prazo de validade de 2 (dois) anos, expirando o interstício em 05/06/2015, uma vez que não há nos autos informação a respeito da sua prorrogação. 3. Em que pese a municipalidade sustentar que os cargos aos quais os impetrantes/apelados lograram aprovação foram extintos pelo advento da Lei Municipal nº 9.203/2016, registre-se que a normativa foi promulgada em 15/04/2016, bem como que previu em seu artigo 1º, I, II e III que o aniquilamento das funções nela discriminadas se daria em caso de vacância ou, estando elas preenchidas, seria garantido ao servidor a devida avaliação no estágio probatório e a efetivação no cargo. 4. No que diz respeito às questões de ordem orçamentária, não é de se olvidar que as restrições constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) não incidem sobre as despesas com pessoal decorrente de decisão judicial. Inteligência do artigo 19, § 1º, IV, do diploma mencionado e precedente do STJ. 5. Recurso conhecido e improvido. Em remessa necessária, sentença confirmada. À unanimidade. (Proc. 0028178-40.2015.8.14.0301, Relator Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, Julgado em 01/06/2020)”

Desse modo, considerando que a Administração Pública não comprovou a existência de situações excepcionais capazes de motivar a recusa de nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas, constata-se violação ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, que trata da investidura em cargo ou emprego público mediante aprovação prévia em concurso público.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 20/03/2023