Tribunal: TJPA
Processo: 0800974-40.2022.8.14.0075
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL. TESE REJEITADA. No que pertine ao quantum aplicado na 1ª fase da Dosimetria ao apelante, , permanece uma circunstância (CONSEQUENCIAS DO DELITO) devidamente fundamentada, merecendo a pena base ser fixada acima do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 23 do TJ-PA. O quantum aplicado não merece qualquer reparação por ser proporcional e razoável. DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087 "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. TESE ACOLHIDA. O réu foi condenado a pena final de 2 (DOIS) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, tendo sido aplicado o regime semiaberto. O artigo 33, §2º, inciso ‘c’ do CP, determina que o condenado, não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá cumpri-la em regime aberto. Restou provado nos autos, que o apelante não ostenta condenação penal transitada em julgado, o que não se justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, devendo ser aplicado o regime aberto. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TESE ACOLHIDA. O réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade, a ser estabelecida pelo juízo da Vara de Execução penal. DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. Indefiro a exclusão ou redução quanto ao valor da multa imposta na sentença condenatória, tendo em vista que a multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado ao apelante e, a dispensa de seu pagamento ou sua redução, não há previsão legal, configurando-se eventual isenção afronta ao princípio da legalidade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífica Lyra. Belém/PA, 18 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800974-40.2022.8.14.0075

APELANTE: KAYRON FLEXA FARIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL.
TESE REJEITADA.
No que pertine ao
quantum
aplicado na 1
ª fase da Dosimetria ao apelante
, , permanece
uma circunstância (CONSEQUENCIAS DO DELITO) devidamente fundamentada, merecendo a pena base ser fixada acima do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 23 do TJ-PA. O
quantum
aplicado não merece qualquer reparação por ser proporcional e razoável.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO
. POSSIBILIDADE.
De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087

"[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de
furto
no período
noturno
) não incide no crime de
furto
na sua forma qualificada (§ 4º)".

DA ALTERAÇÃO DO
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO.

TESE ACOLHIDA
.
O réu foi condenado a pena final de
2 (DOIS) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa
, tendo sido aplicado o regime semiaberto. O artigo 33, §2º, inciso
‘c’
do CP, determina que o condenado, não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá cumpri-la em regime
aberto
. Restou provado nos autos, que o apelante não ostenta condenação penal transitada em julgado, o que não se justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, devendo ser aplicado o regime
aberto
.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
.
TESE ACOLHIDA. O réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade, a ser estabelecida pelo juízo da Vara de Execução penal.

DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
.

INVIABILIDADE.
Indefiro a exclusão ou redução quanto ao valor da multa imposta na sentença condenatória, tendo em vista que a multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado ao apelante e, a dispensa de seu pagamento ou sua redução, não há previsão legal, configurando-se eventual isenção afronta ao princípio da legalidade.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífica Lyra.

Belém/PA, 18

de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
KAYRON FLEXA

FARIAS
,

contra a sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da Comarca de Porto de Moz
, que o condenou à pena definitiva de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de
13 (treze) dia-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo
155, §4º, I e II, do Código Penal Brasileiro
.

Relatou a
denúncia (id.
14600253), que no dia 09 de novembro de 2022, por volta das 23h40, no município de Porto Moz, o apelante KAYRON FLEXA FARIAS, subtraiu para si, com rompimento de obstáculos e mediante escalada, um aparelho televisor de propriedade da vítima, Joselina Fernandes de Lima.

Conforme a denúncia, o réu aproveitando-se da ausência dos moradores na residência, adentrou nela pelo telhado e subtraiu um aparelho televisor. Entretanto, ao empreender fuga foi perseguido pelos moradores do local. Logo em seguida, a Polícia Militar foi acionada e fez a captura do acusado. Consta ainda, que o apelante é costumaz na prática de furtos, inclusive já responde a outros processos.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o apelante, como incursos nas práticas previstas no
art. 155, §1º e 4º, I e II do Código Penal Brasileiro
.

A Denúncia foi recebida em
31 de janeiro de 2023
(id.14600254);

Resposta à acusação (id. 14600261);

A
sentença foi prolatada em 20/04/2023 (id.
14600283), o juízo a
quo,
considerando
parcialmente procedente
a denúncia contra o apelante
KAYRON FLEXA FARIAS
, o condenou pela prática do crime tipificado no
artigo 155, § 4º, Inciso II, do CPB.

Mídias de audiência (ids. 14600284-14600301).

Em
razões recursais (id.
14600315), a Defensoria Pública requereu:
1)
Afastamento da incidência da majorante do repouso noturno;
2)
Decotar a circunstância judicial negativamente valorada;
3)
Afastar a aplicação da Súmula 231 do STJ, para aplicar efetivamente a atenuante da confissão para aquém da pena mínima; 4). Declarar a ilegalidade de imposição do regime mais gravoso e readequar ao regime aberto; e. 5) Substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 6) Fixar a pena de multa em patamar mínimo

Em
contrarrazões (id.
14600316), o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja reformada a decisão recorrida para a redução da pena de multa.

Nesta Instância Superior (id. 15269161), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se, através do Procurador de Justiça Dr. Hezedequias Mesquita da Costa pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, para que seja a causa de aumento do repouso noturno seja afastada, sendo mantida, entretanto, a sentença em seus demais termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
KAYRON FLEXA

FARIAS
,

contra a sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da Comarca de Porto de Moz
, que o condenou à pena definitiva de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de
13 (treze) dia-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo
155, §4º, I e II, do Código Penal Brasileiro.

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória para que seja redimensionada a pena aplicada, vez que não fora aplicada a de forma escorreita pelo magistrado monocrático.

DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL

O pedido de reanálise da pena-base tem por fundamento que o magistrado, na 1º fase da dosimetria, exasperou a pena-base por considerar negativa as consequências do delito, alegando inexistir provas suficientes para referida exasperação.

Adianto, prima facie, que não acolho o pedido em questão.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa para o acusado, pena esta acima do seu mínimo previsto ao crime do art. 155, § 4º, II do Código Penal
, uma vez que considerou uma circunstância judicial negativa (
consequências do delito
)
.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor da sentença,
in verbis:

“[...]
Quanto às consequências do crime
, entendo que estas extrapolaram a normalidade do tipo. Conforme se verificou dos autos, o réu, com sua conduta, danificou o telhado da vítima, causando prejuízo à esta. [...]

Observo, que
no presente caso, o juízo exasperou as consequências do delito no fato relatado pela própria vítima, quando ouvida em juízo e declarou que o réu danificou o seu telhado com sua conduta.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU RECENTE RECONSTRUÇÃO DE JANELA ARROMBADA. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem não divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. No caso em análise, a prova testemunhal, bem como pelo laudo pericial que constatou recente reconstrução da janela arrombada. 2. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois se trata de agente contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, reincidente específico em furto qualificado. 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 570476 SC 2020/0079366-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021)

DO DECOTE DA SÚMULA 231 DO STJ

A Defesa requer o decote da Súmula 231 do STJ, para que seja aplicada a pena intermediária abaixo do mínimo legal.

Compulsando os autos, percebe-se que o juízo
a quo,
reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art.65, III, “d”, do CPB), e reduziu em 4 (quatro) meses e 1(um) dia-multa, fixando a pena intermediária em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência da Suprema Corte brasileira
, senão vejamos:

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115

DIVULG 11-06-2018

PUBLIC 12-06-2018) (
GRIGEI
).

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115

DIVULG 11-06-2018

PUBLIC 12-06-2018) (
GRIFEI
).

N
ossa
e
grégia
c
orte

neste sentido também já se manifestou, a saber
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO (ART. 155, CAPUT C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O Apelante recorre para que, com fundamento em exacerbação da dosimetria da pena base, a mesma seja reduzida para o mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP não teriam sido valorados de forma escorreita, justificando então, a redução; Contudo, no que pese a dosimetria da pena, a existência de circunstâncias judiciais negativas, quais sejam os antecedentes criminais, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequência do crime, justificam a fixação da pena, nessa fase, acima do mínimo legal, ou seja, não há como atender o pleito da Defesa da aplicação da pena no mínimo legal; A Defesa pleiteia a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, mediante incidência da circunstância atenuante da confissão. Não obstante tenha o réu, de fato, confessado o cometimento do delito em voga, fazendo, assim, jus à mencionada minorante, data máxima venia, entendo que não deve o pleito recursal lograr êxito, em estrita observância ao enunciado na Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual expressamente determina que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"; 4- Ademais, é cediço, na doutrina e jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir à pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-PA - APL: 201230054425 PA, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZ CONV. MUT. 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 14/08/2014).

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO:

Requer a defesa o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP, eis que inaplicável nos casos de furto qualificado, conforme decidido no Tema Repetitivo 1.087 do STJ.

Adianto advir razão ao apelo, conforme adiante se demonstrará.

De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087

"[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de
furto
no período
noturno
) não incide no crime de
furto
na sua forma qualificada (§ 4º)".

Nos termos da nova orientação exarada pela Corte Superior, a majorante do repouso noturno é incompatível com a forma qualificada do delito, pois a pena decorrente de sua incidência resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade, senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1890981 SP 2020/0214043-3, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022) (GRIFEI).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa E. Corte, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §§1º E 4º, INCISO IV DO CPB. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO EQUIVOCADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. PROCEDÊNCIA. NOVO PRECEDENTE DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não procede a alegação de insuficiência probatória quando a autoria e a materialidade do fato estão sobejamente evidenciadas pelo depoimento da vítima aliado às declarações testemunhais em Juízo, elementos estes que, analisados conjuntamente, não deixam dúvidas acerca da culpabilidade da apelante. 2. O pleito de exclusão da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo resta equivocado, uma vez que, da leitura da sentença condenatória, pode-se observar que ela já fora afastada pelo juiz
a quo
, dada a ausência de prova pericial, imprescindível para atrair a sua incidência.
3. A Terceira Seção do STJ fixou, recentemente, através do Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”,
de modo que o pleito de afastamento da majorante do repouso noturno deve ser acolhido.
4. Pena da ré redimensionada para o
quantum
de 02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa. 5. Uma vez transitada em julgado esta decisão ao
Parquet
, deve ser, de ofício e desde já, declarada extinta a punibilidade da recorrente, pela incidência da prescrição retroativa, eis que, considerando a nova pena fixada, o período entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (...). (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000201-03.2014.8.14.0077 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/10/2022) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. INOCORRÊNCIA.
1. A teor da súmula de jurisprudência n. 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal”, não havendo que se falar em superação do enunciado, cuja aplicabilidade foi reafirmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça.
FURTO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. VIABILIDADE.
2. É cabível a aplicação da majorante do repouso noturno aos furtos praticados contra estabelecimentos comerciais, dado que o bem jurídico patrimônio, ainda que comercial, resta mais vulnerável durante o período da noite. Precedente do STJ.
FURTO QUALIFICADO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. MUTATIO LIBELLI NA IMPUTAÇÃO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DOSIMÉTRICO REAJUSTADO.

3. Consoante estabelecido no REsp n. 1.890.981/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
4. Ademais, “em obediência ao princípio da correlação - corolário do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório, não pode o magistrado julgar o réu por fato não descrito na denúncia, sendo-lhe vedado operar a
mutatio libelli
” (TJPA, Apelação Criminal n. 0002763-14.2011.8.14.0028, Rel. Desembargador Ronaldo Marques Valle, 2ª Turma de Direito Penal, DJe 10/10/2018), como ocorreu na espécie. 5. Dosimetria da pena refeita para afastar a causa de aumento do repouso noturno, tendo em vista que a circunstância do crime ter ocorrido durante a noite não foi descrita na denúncia, sendo ainda a majorante incompatível com o furto qualificado.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...).

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001681-41.2013.8.14.0080 – Relator(a): KEDIMA PACIFICO LYRA – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/09/2022) (GRIFEI).

Assim, a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP merece ser afastada.

Afasto a majorante do repouso noturno da pena aplicada ao apelante
KAYRON FLEXA FARIAS
.

Inexistindo causa de aumento ou diminuição na 3ª fase da dosimetria da pena, fixo a pena definitiva em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Neste capítulo a defesa requer a aplicação do regime aberto, tendo em vista o
quantum
da pena.

No presente caso, na sentença proferida o juiz determinou o regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominada, fundamentando no reconhecimento da existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme ressaltou o juiz na sentença:

“Estabeleço o REGIME SEMIABERTO para cumprimento da pena privativa da liberdade, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2º, alínea "b”, do Código Penal. A imposição de regime inicial mais gravoso se justifica em face do grau de periculosidade do réu, o qual é figura conhecida da coletividade e ostenta inúmeros delitos em sua certidão de antecedentes criminais, vários deles delitos contra o patrimônio. Assim, é certo que se conferido o regime aberto em uma comarca como Porto de Moz em que sequer há monitoramento eletrônico e fiscalização eficaz da execução penal, voltará o réu a praticar os mesmos delitos que costumeiramente está habituado a praticar. “

Entendo que tais fundamentos não servem como justificativa para aplicar um regime mais gravoso ao réu.

“De acordo com as diretrizes traçadas pelo artigo 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal, o montante de pena aplicado indica que, no caso concreto, o regime inicial deveria ter sido alterado para o aberto. Isso porque a reprimenda não excede 4 (quatro) anos de reclusão, o réu era primário.

É bem verdade que, diferentemente das alegações defensivas, a jurisprudência mais atualizada sobre o tema orienta que a definição do regime inicial do cumprimento de pena não está necessariamente atrelada ao quantum da reprimenda imposta e que o julgador está, sim, autorizado a fixar regime mais severo que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código, desde que o faça mediante fundamentação expressa e concreta.

Nesse sentido, confiram-se alguns precedentes exarados pelo Supremo Tribunal Federal:

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.
(HC 147662 AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12- 2017 – grifo nosso)

O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes.
(HC 147408 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017 – grifo nosso).

E, nessa mesma linha, colhem-se julgados do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

Sabe-se que, na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde do tipo penal violado
(AgRg nos EDcl no HC 405.196/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 – grifo nosso)

É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime prisional mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

(HC 420.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018)

Ocorre que, no caso em comento, não se pode concluir que a manutenção do regime semiaberto tenha sido devidamente fundamentada.

Dessa forma, evidencia-se plausibilidade jurídica na alegação de que a manutenção do regime inicial semiaberto sem a necessária motivação lastreada em elementos concretos contraria, efetivamente, o texto expresso da lei insculpido no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.

Sobre o tema, confiram-se precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a manutenção do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente a ensejar o regime mais gravoso, deixando de apreciar adequadamente o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal.

Fixadas as penas-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 8 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal
(HC 414.333/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017 – grifo nosso)

Esta e. Câmara Criminal segue a mesma orientação:

Fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena quando o réu é primário, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena é superior a 4 e inferior a 8 anos
(Acórdão n.1044586, 20160020490386RVC, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Revisor: JESUINO RISSATO, CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/09/2017, Publicado no DJE: 11/09/2017. Pág.: 121/122 – grifo nosso)

Altera-se o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, em observância à quantidade de pena estipulada e à primariedade do réu, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea 'b', e §3º, do Código Penal
(Acórdão n.1052617, 20170020106635RVC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/10/2017, Publicado no DJE: 10/10/2017. Pág.: 139/143 – grifo nosso)

Destarte, a falta de indicação de elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais gravoso do que o indicado na legislação de regência e, à época do julgamento da demanda, era primário, impõem, de fato, o
acolhimento do pleito
para a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Considerando o
quantum
aplicado da pena (dois anos de reclusão) e o réu preencher os requisitos do art. 44 do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos prestação de serviços à comunidade a ser estabelecida pelo juízo da Vara de Execução penal.

DA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa suscita a isenção da pena de multa, tendo em vista o réu/apelante ser pobre não tem condições de arcar com os valores da pena de multa.

Indefiro a exclusão ou redução quanto ao valor da multa imposta na sentença condenatória, tendo em vista que a multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado ao apelante e, a dispensa de seu pagamento ou sua redução, não há previsão legal, configurando-se eventual isenção afronta ao princípio da legalidade.

A pena de multa restou aplicada no seu mínimo legal para o delito em comento sendo proporcional, qual seja: 10 (dez) dias-multa.

Não há qualquer desproporcionalidade ou violação aos princípios que requeiram correção por parte desta Corte.

Depreende-se que houve o equilíbrio entre a sanção penal corpórea aplicada e a sanção pecuniária.

É o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR MAIS DE UM PERÍODO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS. INSTITUIÇÕES DE CONTROLE. POSSIBILIDADE. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO DA MULTA. REPARAÇÃO DE DANOS. SENTENÇA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se caracteriza a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal e regimental para que o relator julgue, monocraticamente, recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, hipótese ocorrida nos autos. 2. É firme a jurisprudência desta Corte de que a prorrogação da interceptação telefônica não está limitada a apenas um período, mas pode ocorrer por mais vezes, bastando que haja a devida fundamentação. 3. A fundamentação per relationem, devidamente justificada pelo Magistrado de primeiro grau diante do caso concreto, constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões. 4. Conforme entendimento firmado pelo STF, é lícito o compartilhamento de informações bancárias sigilosas pelos órgãos de controle. Precedentes. 5. Rever o entendimento do Tribunal de origem, com o objetivo de que seja reconhecido erro de tipo ou erro de proibição, é inviável pela via eleita, haja vista a necessidade de reexame do material cognitivo (incidência da Súmula n. 7 do STJ).
6. O quantum estabelecido para fixação da pena de multa não comporta redimensionamento no recurso especial, haja vista que a instância ordinária observou o limite do art. 49 do CP e a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.
7. É sólida a jurisprudência de que é inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. 8. Esta Corte firmou a compreensão de que o art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008, aplica-se imediatamente apenas às infrações sentenciadas após a vigência da referida lei modificadora. 9. Agravo regimental não provido. (AgInt no REsp 1390751/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018).
Negritei

É o entendimento de nossa Corte Pátria, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO E DE OFICIO, REDIMENSIONADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DECISÃO UNÂNIME.

1. O pedido referente ao direito de recorrer em liberdade deve ser trazido ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Preliminar rejeitada.

2. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, quando existem provas seguras a evidenciar a traficância.

3. Estando o conjunto probatório coligido nos autos harmônico e coeso em demonstrar a existência do crime de associação ao tráfico, afigura-se incabível o pleito absolutório.

4. É inviável a redução da pena pecuniária, tendo em vista que foi aplicada no patamar mínimo legal.

5. De ofício, deve ser fixada a pena-base um pouco acima do mínimo legal, sobretudo porque a presença de uma única circunstância judicial desfavorável já revela-se suficiente para elevar a reprimenda inicial (Súmula nº 23 deste Tribunal).

6. Recurso

conhecido, desprovido e, de ofício, redimensionada a pena privativa de liberdade. Decisão unânime. (2019.05190533-15, 210.850, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-17). Negritei

Logo, não prospera a tese levantada pela Defesa do Recorrente em relação à exclusão da pena de multa aplicada

Ante o exposto,
conheço do recurso
, para, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal do apelante.

É como voto.

Belém-PA 18 de setembro de 2023

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/09/2023