Tribunal: TJPA
Processo: 0801302-64.2021.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CRIME posse irregular de munição de uso permitido. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/2003. 1. RECURSO MINISTERIAL. 1.1. PEDIDO DE REFORMA DE DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE SER CONSIDERADA COMO DESFAVORÁVEL A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE: IMPOSSIBILIDADE. 1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo o que se retificar. 2. em que pese a possibilidade de aferição negativa da circunstância judicial atinente a “conduta social” do agente, compreendo que o envolvimento do ora apelante com facção criminosa FOI utilizado para afastar a concessão do benefício do tráfico privilegiado, nos termos do §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, pois, denota sua integração em organização criminosa. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, ACOMPANHANDO O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. 2. RECURSO EM FAVOR DE DENILSON SOUSA MARTINS: 2.1. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITO DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO E PRESENÇA DE ADVOGADO. PRINCÍPIO DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA: TESE REJEITADA. 1. não há que se falar em ilicitude da prova dos autos, pois legalmente obtidas, uma vez que o Réu franqueou a entrada dos Policiais Militares em sua residência, ocasião em que encontraram o material entorpecente e as munições objetos do crime, além disso nenhum elemento probatório existente nos autos aponta em sentido contrário a isso. 2. Após a modificação do teor do artigo 157 do Código de Processo Penal (Lei nº 11.690/2008), a doutrina e jurisprudência abraçaram a teoria dos frutos da árvore venenosa, trazendo limites a ela, como forma de se deduzir se uma prova é, ou não, decorrente da obtida ilicitamente, procurando encontrar a existência de nexo causal entre uma e outra. 3. Seguindo, porquanto, tal entendimento, tenho que nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude, o que não restou configurado no caso. 4. PRELIMINAR REJEITADA. 2.2. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA. AUSÊNCIA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. ENTRADA SEM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE: TESE PRELIMINAR REJEITADA. 1. NO CASO EM APREÇO, a guarnição policial estava realizando diligências em busca do ora apelante Denilson Sousa Martins, que estava sendo acusado da suposta prática do crime de estupro, em companhia do nacional Joelison José Santos e, no momento da abordagem, após ser indagado pela equipe de segurança pública, informou possuir entorpecentes em sua residência, além de 02 (duas) munições, calibres .32 e .38. 2. Assim, verifica-se que a ação policial ocorreu dentro dos parâmetros exigidos pela lei, haja vista estar amparada pela existência de fundadas razões para a revista pessoal do ora apelante, não sendo motivada apenas em impressões subjetivas ou conjecturas fantasiosas. 3. Desta forma, no caso, não há que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade do domicílio, ou em imprestabilidade das provas colhidas a partir da revista pessoal do ora apelante, a qual ocorreu diante da fundada suspeita percebida pelos agentes policiais, justificando, após a autorização do próprio apelante, a vistoria em seu quarto, que culminou com a descoberta das drogas e demais apetrechos, relacionados no Termo de Apresentação de Apreensão anexado aos autos. 4. PRELIMINAR REJEITADA. 2.3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS POLICIAIS: IMPOSSIBILIDADE. 1. em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento da ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “ter em depósito”. 2. Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório. Assim, não há falar em falta de provas, não tendo a defesa conseguido, minimamente, comprovar as teses por si sustentadas. 3. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante instrui a jurisprudência pátria. 4. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO, QUANDO A QUANTIDADE DE DROGA, E A FORMA COMO ESTAVA ACONDICIONADA, CARACTERIZAM SUA DESTINAÇÃO A MERCANCIA ILÍCITA. 5. A EVENTUAL CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO, POR SI SÓ, NÃO ELIDE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SE CONFIRMADA A SUA INCURSÃO EM UM DOS VERBOS NÚCLEOS, HAJA VISTA QUE PERFEITAMENTE POSSÍVEL A FIGURA DO USUÁRIO TRAFICANTE. PRECEDENTES. 6. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.4. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003: POSSIBILIDADE. 1. as provas colacionadas ao caderno processual são suficientes a demonstração da materialidade e autoria do crime de porte irregular de munição de uso permitido, tipificado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003. 2. Em acréscimo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta”. (STJ - AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). 4. No caso dos autos, verifica-se que fora apreendida em posse do ora apelante apenas 02 (duas) munições, tipo cartucho, uma de calibre .32 e outra de calibre .38, desacompanhada de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil, a representar situação excepcionalíssima que atrai a incidência do princípio da insignificância. 5. Assim, reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública, deve ser afastada a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica, sendo imperiosa a absolvição do ora apelante pela prática do crime de posse de munição de uso permitido, capitulado no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, com o consequente decote da pena aplicada na r. sentença condenatória ora objurgada. 2.5. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE ENTORPCENTES: INAPLICABILIDADE. 1. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. 2. Na hipótese, a instrução processual e as provas obtidas nos autos demonstram que o ora apelante se dedicava à prática de atividades criminosas e/ou integrava a organização criminosa comando vermelho - cv, considerando, em especial, os depoimentos testemunhais constantes dos autos. 3. Assim, observo que as particularidades e peculiaridades demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento da ora apelante com a prática de atividades ilícitas e envolvimento com a facção criminosa comando vermelho - cv, elemento este que subsidia o afastamento das benesses do tráfico privilegiado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto pelo Representante do Ministério Público de 1º Grau, e, no mérito, negar-lhe provimento. Não obstante, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto em favor de DENILSON SOUSA MARTINS, nos termos do voto da Relatora. 24ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em vinte e oito de agosto de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 28 de agosto de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801302-64.2021.8.14.0055

APELANTE/APELADO: DENILSON SOUSA MARTINS

APELANTE/APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CRIME
posse irregular de munição de uso permitido
. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/2003.

1. RECURSO MINISTERIAL.

1.1.
PEDIDO DE REFORMA DE DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE SER CONSIDERADA COMO DESFAVORÁVEL A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE
: IMPOSSIBILIDADE.

1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo o que se retificar.

2. em que pese a possibilidade de aferição negativa da circunstância judicial atinente a “conduta social” do agente, compreendo que o envolvimento do ora apelante com facção criminosa FOI utilizado para afastar a concessão do benefício do tráfico privilegiado, nos termos do §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, pois, denota sua integração em organização criminosa.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, ACOMPANHANDO O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

2. RECURSO EM FAVOR DE DENILSON SOUSA MARTINS:

2.1.
PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITO DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO E PRESENÇA DE ADVOGADO. PRINCÍPIO DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA
: TESE REJEITADA.

1. não há que se falar em ilicitude da prova dos autos, pois legalmente obtidas, uma vez que o Réu franqueou a entrada dos Policiais Militares em sua residência, ocasião em que encontraram o material entorpecente e as munições objetos do crime, além disso nenhum elemento probatório existente nos autos aponta em sentido contrário a isso.

2. Após a modificação do teor do artigo 157 do Código de Processo Penal (Lei nº 11.690/2008), a doutrina e jurisprudência abraçaram a teoria dos frutos da árvore venenosa, trazendo limites a ela, como forma de se deduzir se uma prova é, ou não, decorrente da obtida ilicitamente, procurando encontrar a existência de nexo causal entre uma e outra.

3. Seguindo, porquanto, tal entendimento, tenho que nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude, o que não restou configurado no caso.

4. PRELIMINAR REJEITADA.

2.2.
PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA. AUSÊNCIA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. ENTRADA SEM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE
: TESE PRELIMINAR REJEITADA.

1. NO CASO EM APREÇO, a guarnição policial estava realizando diligências em busca do ora apelante Denilson Sousa Martins, que estava sendo acusado da suposta prática do crime de estupro, em companhia do nacional Joelison José Santos e, no momento da abordagem, após ser indagado pela equipe de segurança pública, informou possuir entorpecentes em sua residência, além de 02 (duas) munições, calibres .32 e .38.

2. Assim, verifica-se que a ação policial ocorreu dentro dos parâmetros exigidos pela lei, haja vista estar amparada pela existência de fundadas razões para a revista pessoal do ora apelante, não sendo motivada apenas em impressões subjetivas ou conjecturas fantasiosas.

3. Desta forma, no caso, não há que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade do domicílio, ou em imprestabilidade das provas colhidas a partir da revista pessoal do ora apelante, a qual ocorreu diante da fundada suspeita percebida pelos agentes policiais, justificando, após a autorização do próprio apelante, a vistoria em seu quarto, que culminou com a descoberta das drogas e demais apetrechos, relacionados no Termo de Apresentação de Apreensão anexado aos autos.

4. PRELIMINAR REJEITADA.

2.3.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS POLICIAIS
: IMPOSSIBILIDADE.

1. em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento da ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “ter em depósito”.

2. Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório. Assim, não há falar em falta de provas, não tendo a defesa conseguido, minimamente, comprovar as teses por si sustentadas.

3. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante instrui a jurisprudência pátria.

4. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO, QUANDO A QUANTIDADE DE DROGA, E A FORMA COMO ESTAVA ACONDICIONADA, CARACTERIZAM SUA DESTINAÇÃO A MERCANCIA ILÍCITA.

5. A EVENTUAL CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO, POR SI SÓ, NÃO ELIDE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SE CONFIRMADA A SUA INCURSÃO EM UM DOS VERBOS NÚCLEOS, HAJA VISTA QUE PERFEITAMENTE POSSÍVEL A FIGURA DO USUÁRIO TRAFICANTE. PRECEDENTES.

6. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2.4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003
: POSSIBILIDADE.

1. as provas colacionadas ao caderno processual são suficientes a demonstração da materialidade e autoria do crime de porte irregular de munição de uso permitido, tipificado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003.

2. Em acréscimo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta”. (STJ - AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018).

4. No caso dos autos, verifica-se que fora apreendida em posse do ora apelante apenas 02 (duas) munições, tipo cartucho, uma de calibre .32 e outra de calibre .38, desacompanhada de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil, a representar situação excepcionalíssima que atrai a incidência do princípio da insignificância.

5. Assim, reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública, deve ser afastada a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica, sendo imperiosa a absolvição do ora apelante pela prática do crime de posse de munição de uso permitido, capitulado no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, com o consequente decote da pena aplicada na r. sentença condenatória ora objurgada.

2.5.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE ENTORPCENTES
: INAPLICABILIDADE.

1. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, a instrução processual e as provas obtidas nos autos demonstram que o ora apelante se dedicava à prática de atividades criminosas e/ou integrava a organização criminosa comando vermelho - cv, considerando, em especial, os depoimentos testemunhais constantes dos autos.

3. Assim, observo que as particularidades e peculiaridades demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento da ora apelante com a prática de atividades ilícitas e envolvimento com a facção criminosa comando vermelho - cv, elemento este que subsidia o afastamento das benesses do tráfico privilegiado.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso interposto pelo
Representante do Ministério Público de 1º Grau
, e, no mérito,
negar-lhe provimento
.

Não obstante, em
conhecer
e
dar parcial provimento
ao recurso de apelação interposto em favor de
DENILSON SOUSA MARTINS
, nos termos do voto da Relatora.

24ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em vinte e oito de agosto de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 28 de agosto de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
representante do Ministério Público de 1º Grau
, e pelo ora apelado/apelante
DENILSON SOUSA MARTINS
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Comarca de São Miguel do Guamá/PA
, que julgando
procedente
a denúncia, o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e a pena de
01 (um) ano de detenção
, em
regime inicial aberto
, além do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, pela prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, tipificado no
artigo 12, do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003
, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Narrou a
denúncia
, ID 14619049, que no dia
01 de dezembro de 2021
, por volta das 18h00min, na Rua Padre Vitório, no município de São Miguel do Guamá/PA, o denunciado Denilson Sousa Martins, ora apelante, foi preso em flagrante delito pela posse de 03 (três) invólucros plásticos, de tamanho médio, contendo porções de substância entorpecente, popularmente conhecidos como “maconha”, vários plásticos cortados, 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) munições CBC, calibres .32 e .38, em desacordo com determinação legal, além de outros objetos, tais como: 01 (um) aparelho celular, 02 (dois) cordões e 02 (dois) relógios.

Noticiou que no dia e hora acima mencionados, uma guarnição da Polícia Militar foi acionada para empreender diligências no sentido de localizar o nacional Denilson Sousa Martins, ora apelante, em razão de determinada acusação pela sua suposta participação em um crime de estupro.

Comunicou que, em diligências, a equipe policial visualizou Denilson na Rua Padre Vitório, em atitude suspeita, oportunidade em que foi realizada a abordagem e, ao ser indagado, o ora apelante teria indicado aos policiais que possuía substância entorpecente em sua residência.

Diante da informação, a guarnição da Polícia Militar se deslocou até o endereço informado pelo apelante, momento em que realizaram buscas pelo imóvel, e encontram 03 (três) invólucros de tamanho médio de substância entorpecente, popularmente conhecida como “maconha”, vários sacos plásticos que seriam utilizados para embalar a droga para sua comercialização ilícita, 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) munições CBC, calibres .32 e .38, tudo em desacordo com determinação legal, além de 01 (um) aparelho celular, 02 (dois) cordões e 02 (dois) relógios.

Por este motivo, foi dada voz de prisão ao denunciado, ora apelante, sendo conduzido, então, a Delegacia de Polícia para os procedimentos de praxe.

Vislumbrando que foram encontradas substâncias tóxicas em posse do ora apelante, bem como munições de armamento de fogo, a representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela sua condenação como incurso nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Após o
recebimento da denúncia
, em
10 de dezembro de 2021
, ID 14619051, e o regular andamento processual, sobreveio
sentença condenatória
em
12 de setembro de 2022
, ID 14619062.

Inconformada, a representante do
Parquet
interpôs recurso de apelação em 14 de setembro de 2022, ID 14619112.

Em suas
razões recursais
, ID 14619112, a representante do órgão acusatório requereu a reforma da dosimetria da pena estabelecida pelo magistrado
a quo
, para que seja valorada negativamente a circunstância judicial atinente a “conduta social” do agente, aumentando-se, assim, a pena em definitivo.

Por sua vez, a defesa apresentou
razões recursais
em favor do ora apelado/apelante, em 22 de março de 2023, ID 14619131, requisitando, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade em razão da afronta aos princípios constitucionais do direito ao silêncio, advertência ao silêncio, e a presença de advogado. Ainda, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade em razão da invasão de domicílio sem fundada razão e expresso consentimento, devendo serem declarados nulos todos os atos posteriores. No mérito, solicitou a absolvição do ora apelante, por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, com base no princípio do
in dubio pro reo
, e o reconhecimento da atipicidade material da conduta do apelante pelo princípio da insignificância, no que se ao delito do artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento. Alternativamente, demandou a desclassificação do delito de tráfico para posse para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e/ou concomitantemente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em sede de
contrarrazões
, ID 14619132, a defesa em favor do ora apelante manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso ministerial.

Não obstante, o representante do Ministério Público de 1º Grau, em sede de
contrarrazões
ao recurso defensivo, ID 14619134, inclinou-se pelo seu
conhecimento
e
improvimento
, mantendo-se a sentença do Juízo
a quo
em todos os seus termos.

Nesta
Superior Instância
, ID 14619134, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, através da Procuradora de Justiça
Maria Célia Filocreão Gonçalves
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso de apelação do Ministério Público de 1º Grau, para que seja reformada a sentença, com a valoração negativa do vetor “conduta social”, e consequente incremento da pena fixada ao apelante. Por outro lado, posicionou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso defensivo, mantendo-se a inalterada a decisão ora atacada, em relação aos pleitos apresentados.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
representante do Ministério Público de 1º Grau
, e pelo ora apelado/apelante
DENILSON SOUSA MARTINS
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Comarca de São Miguel do Guamá/PA
, que julgando procedente a denúncia o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e a pena de
01 (um) ano de detenção
, em
regime inicial aberto
, além do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, pela prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, tipificado no
artigo 12, do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003
, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Em suas
razões recursais
, ID 14619112, a representante do órgão acusatório requereu a reforma da dosimetria da pena estabelecida pelo magistrado
a quo
, para que seja valorada negativamente a circunstância judicial atinente a “conduta social” do agente, aumentando-se, assim, a pena em definitivo.

Por sua vez, em suas
razões recursais
, ID 14619131, a defesa, em favor do ora apelado/apelante, requisitou, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade em razão da afronta aos princípios constitucionais do direito ao silêncio, advertência ao silêncio, e a presença de advogado. Ainda, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade em razão da invasão de domicílio sem fundada razão e expresso consentimento, devendo serem declarados nulos todos os atos posteriores. No mérito, solicitou a absolvição do ora apelante, por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, com base no princípio do
in dubio pro reo
, e o reconhecimento da atipicidade material da conduta do apelante pelo princípio da insignificância, no que se ao delito do artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento. Alternativamente, demandou a desclassificação do delito de tráfico para posse para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e/ou concomitantemente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Observando a ordem de interposição recursal, passo à análise do recurso interposto pelo representante do Ministério Público de 1º Grau.

1. RECURSO MINISTERIAL:

1.1.
PEDIDO DE REFORMA DE DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE SER CONSIDERADA COMO DESFAVORÁVEL A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal ora perfilada
não merece prosperar
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal;
em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

“
(...). Portanto, passemos à avalição das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: Pois bem, tenho que a natureza do entorpecente apreendido – maconha – não possui alto grau de nocividade, por se tratar do grupo químico dos canabinóides, em comparação a outros tipo de drogas, como por exemplo as do grupo químico benzoilmetilecnogina, porém, proscrita e é viciante, levando à dados à saúda pública. A quantidade da droga apreendida não é expressiva para valorar como circunstância desfavorável ao réu. A conduta social não deve ser pontuada negativamente na forma da lei. A personalidade não pode ser avaliada nos autos negativamente em razão da falta de elementos técnicos em sentido contrário. A culpabilidade do réu não extrapola a reprovação social do tipo penal. Antecedentes Criminais – o réu responde a, pelo menos, outros dois crimes, um de tráfico de drogas e outro de estupro, em andamento nesta comarca, não podendo assim ser valorados para macular esta circunstância, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência e da Súmula n.º 444 do STJ, sendo-lhe, portanto, favorável esta circunstância. Os motivos não são nobres porque próprios desta espécie de crime (obtenção de lucro exorbitante e fácil em detrimento da saúde coletiva), porém, já sendo eles punidos pela tipicidade do delito imputado, não poderão ser valorados negativamente contra o réu, sob pena de bis in idem. As circunstâncias do crime não extrapolam o tipo penal. Não se verificam consequências extrapenais do crime. Por fim, pela natureza da infração penal, não há duma vítima direta. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sendo que a cada circunstância desfavorável afasta-se mais a pena do quantum mínimo cominado – fixo a pena-base para o crime de tráfico (art. 33, da Lei nº 11.343/06), em 5 (cinco) anos de reclusão e, para o crime de porte ilegal de munição (art. 12, caput, da Lei 10.826/03), em 1 (um) ano de detenção. Não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes, tampouco militam causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos de reclusão, para o crime de tráfico de drogas; e 1 (um) ano de detenção, para o crime de porte ilegal de munição. Não é o caso de aplicação do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, primeiro pela quantidade das drogas apreendidas ainda ao encontro de outros bens que demonstram a atividade da traficâncias, uma vez que com o réu foram encontradas balanças de precisão e objetos diversos que demonstraram circunstâncias mais gravosas à traficância no caso concreto (Tema 712 da Repercussão Geral do STF e REsp 1887511/SP – 3ª Seção do STJ) sobretudo. Porém, também deve-se levar em consideração, em segundo lugar, que para a sua inocência e aplicação legal é exigido não se dedicar a atividades ilícitas. O réu, apesar de não ter condenações anteriores e não ser reincidente, detém dois registros na Folha de Antecedentes Criminais, sendo um de crime de Estupro e outro igualmente de Crime de Tráfico, além de outro processo remetido ao Juizado Especial pelo art. 28 da Lei antidrogas. No tocante a esse ponto, como visto, a não aplicação da minorante do parágrafo 4º do art. 33 da Lei antidrogas não se dá unicamente pela análise da natureza ou da quantidade da droga apreendida, mas por outra circunstância conjunta que leva a não restar presentes os requisitos para a aplicação da aludida minorante na forma da jurisprudência pátria (AgRg no REsp 1985297/SP – STJ). Por sua vez, à vista do resultado final obtido na dosagem da respectiva pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa (a qual deve guardar exata simetria com àquela) no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, para o crime de porte ilegal de munição (art. 12, caput, da Lei 10.826/03), o que totalizam 510 dias-multa, arbitrando o valor de cada dia-multa para ambos os crimes em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do (s) fato (s) delituoso (s), por entender ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Finalmente, em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material, conforme previsão no art. 69 do Código Penal, diante a existência de desígnios autônomos do agente, na prática dos 2 (dois) crimes em questão – art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 12, caput, da Lei 10.826/03 – fica o réu DENILSON SOUSA MARTINS, vulgo “PIRANHA”, condenado definitivamente a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas e 1 (um) ano de detenção pelo crime de porte ilegal de munição e ainda ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantendo-se o valor já fixado para cada dia-multa vigente à época dos fatos. Regime de cumprimento de pena – Tendo em vista a pena definitiva ora fixada, o regime mais adequado para o início do cumprimento da pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade em virtude de o caso em tela estar incluso na ressalva objetiva feita pelo inciso I do art. 44 do Código Penal. Do mesmo modo, deixo de conceder a suspensão condicional da pena, uma vez que a pena in concreto é superior ao máximo previsto no art. 77 do CP. Direito de recorrer em liberdade – O condenado respondeu à acusação preso e nessa condição deverá permanecer, uma vez que é entendimento insistente dos Tribunais Superiores de que se vem respondendo ao processo cerceado da liberdade, acaso condenado, deve apelar nessa condição (Precedentes, STJ, RHC 31394 PR 2011/0255579-1, DJe 22/02/2012). Além do mais, sob o prisma sociológico, não se afigura compreensível ao homem comum que, no momento em que o Poder Judiciário se convence sobre a existência material do delito e resta demonstrada a autoria, venha, de outro lado, conceder a liberdade à condenada, para recorrer livre, em aparente afronta a lógica do razoável. Por fim, ainda mantém-se presentes as circunstâncias fáticas e jurídicas que levaram à decretação da Preventiva, na forma do art. 312 do CPP, eis que o réu responde a outros 2 processos perante a este mesmo juízo, sendo um deles pelo mesmo crime, o que reforça a ideia de que se posto em liberdade poderá retornar à delinquir e assim deve ser resguardar a ordem pública local. E, igualmente, deve-se resguardar a aplicação da lei penal, uma vez que agora conhecedor a aplicação da pena não posse se furtar à sua aplicação. Portanto, com arrimo no art. 387, §1º, do Código de Processo Penal, mantenho a prisão preventiva do réu e, em consequência, por todos os fundamentos acima expostos, NEGO-LHE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, se pretender desafiar a decisão em apreço. Em sendo assim, recomendo o condenado na prisão onde se encontra detido, nos termos do art. 492, I, e, do CPP. (...)
.” ID 14619103.

Com efeito, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado
a quo
, na
1ª fase de dosimetria da pena
, analisando as
circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
, fixou a pena-base no patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
, e em
01 (um) ano de detenção
, pela prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da reprimenda, permanecendo a pena intermediária no mesmo patamar fixado no estágio anterior, para ambos os crimes.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas caudas de diminuição da pena, em relação a ambos os crimes.

Assim, a
pena em concreto
foi estabelecida no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e em
01 (um) ano de detenção
, pela prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, capitulado no
artigo 12, da Lei nº 10.826/2003
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

“
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).
”

Na perspectiva valorativa da pena, “
basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
” (STF - HC nº 76.196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000). Aqui, convém mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
”. (STF – HC nº 76.196/GO, Rel.

Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418): “
(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
”. No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina que “
(...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)
”.

No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no
artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA
, a qual preconiza,
in verbis
: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”, não havendo o que se retificar.

Em relação ao pedido ministerial, é cediço que a
conduta social
diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de
Guilherme de Sousa Nucci
(Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), “
conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora
”.

No caso concreto, o envolvimento do ora apelante com a facção criminosa “
Comando Vermelho – CV
”, restou demonstrado em juízo através do depoimento do Policial Militar
Wallan Barbosa Oliveira
, ID 14619096, o qual afirmou,
in
verbis: “
Que todos falavam que o réu era faccionado da facção Comando Vermelho, e que esses faccionados de perto da residência dele, estavam ameaçando a família da vítima
”.

Esta circunstância foi corroborada através do depoimento do Policial Militar
Fagner Pereira Teodósio
, que, em juízo, afirmou:

“
Que a própria vítima havia passado a informação para a polícia civil que ele foi reconhecido pela prática desse delito anterior,
mas não tinha sido acusado em prontidão por ser uma pessoa perigosa envolvida no tráfico de drogas e que depois ela passou a informação de que ele estava sendo reconhecido como tal
, junto com outra pessoa, que não sabe qual a situação dessa outra pessoa,
mas que em função da atividade criminosa no tráfico de drogas realizada por ele
, el
e usa disso para obter vantagem em relação a ela não denunciar ele pelo crime anterior
.
Que a ameaça que o réu estava fazendo com a vítima e seus familiares também foi uma das informações que iniciou a diligência
.
Que essa ameaça era pautada justamente por ele ser conhecido na atividade criminosa, na tentativa de coagir a vítima no sentido de não denuncia-lo
. (...)
.” ID 14619096.
Grifei

Tal condição, portanto, autoriza a aferição negativa do vetor
conduta social
, pois evidencia o papel que desempenha na sociedade em que vive, integrando grupo criminoso que causa grande subversão à ordem social.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CÁRCERE PRIVADO – OCULTAÇÃO DE CADÁVER – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ANULAÇÃO DO JULGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE ENCONTRA EMBASAMENTO NAS PROVAS DOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA - CONDENAÇÃO POR CRIME PRATICADO EM DATA POSTERIOR AO APURADO NOS AUTOS - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES –
CONDUTA SOCIAL
–
VALORAÇÃO NEGATIVA
–
ENVOLVIMENTO DO RÉU EM FACÇÃO CRIMINOSA
– FUNDAMENTO ARGUIDO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E CULPABILIDADE QUE CORRESPONDEM A UMA DAS QUALIFICADORAS DO ART. 68, DO CP (MEIO CRUEL) – VALORAÇÃO NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA - COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES - PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DO MEIO CRUEL – APELO DEFENSIVO NÃO PROVIDO – APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...).
O envolvimento do réu com facção criminosa deve ser utilizado para desvalorar sua conduta social, pois evidencia o papel que desempenha na sociedade em que vive, integrando grupo criminoso que causa grande subversão à ordem social
. (...).
(TJ-MS - APR: 00079810920198120001 MS 0007981-09.2019.8.12.0001, Relator: Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Data de Julgamento: 16/12/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/12/2019).
Grifei

Contudo, em que pese a possibilidade de aferição negativa da circunstância judicial atinente a “conduta social” do agente, compreendo que o envolvimento do ora apelante com facção criminosa deverá ser utilizado para
afastar
a concessão do benefício do tráfico privilegiado, nos termos do
§4º, do artigo 33 da Lei de Drogas
, pois, denota sua integração em organização criminosa.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. PACIENTE QUE RESPONDE A DIVERSAS AÇÕES PENAIS. MEMBRO DE FACÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA DA FORMA PRIVILEGIADA.. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1.
Em que pese a quantidade não expressiva de droga apreendida, não há falar em ilegalidade no acórdão impugnado, uma vez que não foi reconhecido o tráfico privilegiado com esteio na vivência delitiva do paciente, o qual responde por diversos crimes, além de integrar (tendo assim confessado) a facção criminosa “Bonde dos 40
”. 2.
Tendo as instâncias ordinárias concluído pelo não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, salientado que o paciente dedica-se à atividade criminosa, não cabe a reapreciação do entendimento nesta via, por ser necessário revolvimento do acervo fático-probatório
. 3. Agravo improvido.
(STJ - AgRg no HC: 640025 MA 2021/0012624-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021).
Grifei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa -
A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
-
A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas
.
Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito
. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus - Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 671755 SP 2021/0173374-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2021).
Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...). 2.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto
. 3.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no §4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018)
. 4. (...).
(STJ - AgRg no AREsp: 2026271 SP 2021/0373050-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).
Grifei

Por tais argumentos,
não acolho
a pretensão recursal ministerial.

Ante o exposto, divergindo do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

Passo à análise do recurso interposto em favor de
DENILSON SOUSA MARTINS
.

2.1.
PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITO DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO E PRESENÇA DE ADVOGADO. PRINCÍPIO DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA
:

Neste particular, a defesa arguiu que durante a abordagem policial, o ora apelante foi submetido à “interrogatório informal” pelos agentes de segurança pública, sendo obrigado a “confessar” a posse de substâncias entorpecentes em sua residência, aduzindo que tais provas são nulas de pleno direito, não podendo ser valoradas todas as provas decorrentes, com base no princípio dos “frutos da árvore envenenada”.

Assim, requereu o reconhecimento da tese preliminar, com fundamento na afronta aos princípios constitucionais do direito de advertência, do direito ao silêncio e a presença de advogado, nos termos do
artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal
.

Adianto, todavia, que a pretensão preliminar ora analisada
não merece prosperar
.

O princípio do fruto da árvore envenenada se alinha com a premissa maior de que a busca pela verdade e pela justiça deve ocorrer dentro dos limites legais e constitucionais. A exclusão de provas obtidas de maneira ilícita serve para desencorajar comportamentos coercitivos, investigações arbitrárias e violações dos direitos individuais, bem como para preservar a confiabilidade e a integridade das decisões judiciais.

Sob este princípio, a análise das provas ilegais não se limita apenas à prova original, mas se estende a todas as provas subsequentes que tenham uma ligação causal com a prova original contaminada. No entanto, a admissão ou exclusão dessas provas depende de diversos fatores, incluindo a relação de causalidade, a descoberta independente e a atenuação da violação.

Na hipótese dos autos, verifica-se que na fase pré-processual não houve confissão dos réu, ora apelante, não se utilizando, portanto, o juiz sentenciante, dos depoimentos prestados em delegacia para fins de condenação e, sim, daqueles obtidos em juízo. Vejamos:

“
(...). Restou evidenciado nos autos que o réu DENILSON SOUSA MARTINS, foi preso em flagrante delito, no dia 02 de dezembro de 2021, por volta das 18h, em razão de estar guardando em sua residência a substância entorpecente popularmente conhecida como Maconha, encontrada pela Polícia Militar. Segundo consta nos autos, a Polícia Militar foi acionada com a finalidade de empreender diligências para localizar o acusado Denilson, pois o referido estaria sendo acusado de participação em um crime de estupro.
Ao ser localizado e abordado pela polícia militar, o acusado relatou que possuía entorpecentes em sua residência
.
Em virtude do relato, a guarnição se deslocou até o imóvel e, durante buscas no local, encontrou a substância entorpecente
.
Em decorrência deste estado de flagrância, o acusado foi encaminhado à Delegacia de Polícia para os procedimentos cabíveis
.
A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo laudo toxicológico definitivo, que apresenta testagem positiva de 56,637g (cinquenta e seis gramas, seiscentos e trinta e sete miligramas) para o vegetal cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como MACONHA – na forma de três trouxas feitas com pedaços de plástico branco – (presença da substância química Tetrahidrocannabinol – THC –, princípio ativo deste vegetal, do grupo químico dos canabinóides)
.
Merece destaque, outrossim, o auto de exibição e apreensão de objeto (ID 43824215, Pág. 4), o qual registrou, além do entorpecente ao norte referenciado, testado em sede de perícia definitiva, vários plásticos cortados, 01 (uma) balança de precisão, tamanho pequeno, marca Xtrad, 02 (duas) munições CBC (calibres 32 e 38, 02 (dois) cordões de cor amarela, 02 (dois) relógios, cor amarela, marcas Potenzia e Mondaine e 01 (um) aparelho celular, marca LG, cor azul
. A par deste cenário fático-jurídico, imperioso concluir pela existência da materialidade por guardar substância(s) entorpecente(s) apreendida(s) sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, ou seja, evidenciada está a prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A autoria, igualmente,
encontra-se demonstrada e decorre do próprio estado flagrancial em que foi detido o acusado
. A ausência de utensílios e apetrechos voltados ao consumo da maconha no local da apreensão, como restou comprovado dos autos, também ajuda a compor o quadro de traficância imputado ao acusado.
Os depoimentos das testemunhas-policiais foram uníssonos em apontar DENILSON SOUSA MARTINS como a pessoa que foi presa em flagrante por estar guardando as 03 (três) trouxas de Maconha encontradas e apreendidas em sua residência
.
Em seu interrogatório judicial, o réu negou a imputação a si atribuída, afirmando que a droga apreendida seria para seu consumo
. No que tange a balança de precisão, alegou que seria usada para pesar os cordões, que também foram apreendidos nos autos. Ainda disse que não teria relatado aos policiais que possuía drogas em sua residência. Tais alegações não se coadunam e nem afasta a prova produzida nestes autos. (...)
.” ID 14619103.
Grifei

O alargamento da derivação tem sido mitigada, pois, esta não deve possuir o condão de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos. Analisa
Eugênio Pacelli
:

“
Ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude
”. (Oliveira, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pg. 314).

Daí falar-se em existência de provas autônomas, como exceções à proibição ao uso de prova derivada da prova ilícita. A Teoria da Fonte Independente é exemplo disso, pois trouxe limite à Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa, atenuando as provas ilícitas por derivação.

Originada na década de 60, nos Estados Unidos, no caso Bynum, a Teoria da Fonte Independente tem em seu interior que, caso sejam obtidas pelo órgão persecutório novas informações relativas ao ônus probatório por uma fonte autônoma de forma legítima e, que não tenha nenhum vínculo com a prova originalmente ilícita, o instrumento probatório é perfeitamente admissível.

A Teoria da Fonte independente preceitua que caso existam duas fontes em que podem ser colhidas as provas e uma for lícita e a outra ilícita, se reconhecerá a admissibilidade da prova e não existirá contaminação da prova decorrente.

Disciplina
Eugênio Pacelli
(2015, p. 364), em relação à Teoria da Fonte Independente:

“
Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção de prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Nada mais
.”

O
Código de Processo Penal
, no
artigo 157
, dispõe acerca da atenuação da ilicitude na derivação, em seus parágrafos, nos seguintes termos:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
.

§2º.
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova
.

§3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (...).

Grifei

Após a modificação do teor do
artigo 157 do Código de Processo Penal
(Lei nº 11.690/2008), a doutrina e jurisprudência abraçaram a teoria dos frutos da árvore venenosa, trazendo limites a ela, como forma de se deduzir se uma prova é, ou não, decorrente da obtida ilicitamente, procurando encontrar a existência de nexo causal entre uma e outra.

Seguindo, porquanto, tal entendimento, tenho que nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude, o que não restou configurado no caso.

Por tais fundamentos,
não acolho
a tese preliminar ora debatida.

2.2.
PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA. AUSÊNCIA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. ENTRADA SEM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE
:

Neste tópico, suscita a defesa a preliminar de nulidade do processo, pois, a ser ver, o auto de prisão em flagrante delito e todas as provas dali decorrentes são ilícitas, porquanto colhidas em suposta ofensa ao direito fundamental de inviolabilidade do domicílio.

Adianto, no entanto, que a liminar ora perfilada deve ser
rejeitada
.

Nos termos da garantia disposta no
artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988
,

“
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.”

Sobre os limites penais dessa garantia individual, a
6ª - Sexta Turma
,
do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
HC 714749/SP 2021/0407516-7
, sob a relatoria do
Ministro Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), publicado no DJe
07/04/2022
, assentou: “
Nos termos do art. 240, §2º, do CPP, para a realização da busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito
”.

A previsão legal da busca domiciliar, consta no
artigo 240, §1º e §2°, do Código de Processo Penal
. Prevê que, se procederá a busca domiciliar, quando houver fundada suspeita que, alguém oculte consigo, objetos que, consistem em coisas achadas ou obtidas, por meios ilícitos, nos seguintes termos:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

No caso em apreço, a meu ver, havia fundadas razões para a realização de revista pessoal no ora apelante, senão vejamos.

Segundo consta do
Boletim de Ocorrência Policial
, ID 14619026, pág. 02,
in verbis
:

“
(...). O Policial Militar
WALLAN BARBOSA OLIVEIRA
compareceu nesta delegacia para registrar que na data de ontem (01/12/2021), por volta de 18:00h
foi acionado pela Autoridade Policial para atender ocorrência no sentido de localizar e prender o nacional DENILSON SOUSA MARTINS
,
conhecido como “PIRANHA
”,
o qual foi reconhecido por uma vítima de estupro
,
onde afirmava que na data de 29/11/2021, foi abordada por dois meliantes que estavam em uma motocicleta Honda Fan, cor vermelha, e que a vítima teria identificado apenas o nacional JOELISON JOSÉ SANTOS DE CASTRO
;
Que a vítima estaria insegura em afirmar a participação do outro suspeito
,
haja vista tratar-se de um indivíduo de índole violenta
,
além de suspeitas de comandar o tráfico de drogas em seu bairro
, mas que mesmo assim, nesta delegacia,
informou que além de JOELISON JOSÉ SANTOS
,
DENILSON SOUSA MARTINS seria o outro suspeito
;
Que “PIRANHA”, por conta disso, passou a ameaçar a vítima e familiares da mesma, tentando coagi-los no sentido de não procederem criminalmente
;
Que diante das informações passaram a empreender diligências no sentido de localizar e prender o suspeito, onde durante a abordagem policial, ocorrida na Rua Padre Vitório, “PIRINHA” foi localizado e que foi indagado ao mesmo se havia em sua residência algum entorpecente, tendo o mesmo afirmado que existia
;
Que, por isso, deslocaram-se até a residência de “PIRANHA”, onde foi franqueado a entrada dos Policiais e que encontrado na residência de “PIRANHA”, TRÊS PORÇÕES DE TAMANHO MÉDIO DE SUBSTÂNCIA ESVERDEADA SEMELHANTE A CANNABIS SATIVA “L”, VULGARMENTE CONHECIDA COMO “MACONHA”, VÁRIOS PLÁSTICOS CORTADOS, UTILIZADOS PARA “DOLAR” ENTORPECENTES, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, TAMANHO PEQUENO, MARCA XTRAD, DUAS MUNIÇÕES CBC, CALIBRES 32 E 38, DOIS CORDÕES DE COR AMARELO, DOIS RELÓGIOS, COR AMARELO, MARCAS POTENZIA e MONDAINE, e UM APARELHO CELULAR, MARCA LG, COR AZUL
;
Que o relatou indagou a DENILSON SOUSA MARTINS sobre o entorpecente apreendido em sua residência, confirmou a propriedade, afirmando que comercializa entorpecente em sua residência
;
Que, em virtude disso, foi dada voz de prisão ao mesmo e conduzido até esta delegacia
. (...)
.”
Grifei

Como se vê, a guarnição policial estava realizando diligências em busca do ora apelante Denilson Sousa Martins, que estava sendo acusado da suposta prática do crime de estupro, em companhia do nacional Joelison José Santos e, no momento da abordagem, após ser indagado pela equipe de segurança pública, informou possuir entorpecentes em sua residência, além de 02 (duas) munições, calibres .32 e .38.

Assim, verifica-se que a ação policial ocorreu dentro dos parâmetros exigidos pela lei, haja vista estar amparada pela existência de fundadas razões para a revista pessoal do ora apelante, não sendo motivada apenas em impressões subjetivas ou conjecturas fantasiosas.

Desta forma, no caso, não há que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade do domicílio, ou em imprestabilidade das provas colhidas a partir da revista pessoal do ora apelante, a qual ocorreu diante da fundada suspeita percebida pelos agentes policiais, justificando, após a autorização do próprio apelante, a vistoria em seu quarto, que culminou com a descoberta das drogas e demais apetrechos, relacionados no
Termo de Apresentação de Apreensão
anexado aos autos.

Perfilando o tema ora abordado, encarto os seguintes julgados:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1.
Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito
. 3.
Hipótese em que não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade de domicílio
.
Consta dos autos que os policiais, após o recebimento de denúncia anônima, realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço apontado, no qual avistaram os acusados correndo e arremessando uma sacola para o imóvel vizinho, motivo pelo qual o agente policial somente pulou o muro e efetuou a abordagem do recorrente, após haver fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas na residência
. 3. Recurso em habeas corpus desprovido
. (STJ - RHC: 150481 MG 2021/0222037-5, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2021).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
.
É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 2
. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial
. 3.
No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).
Grifei

EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO.

1. O embargante postula a prevalência de voto vencido exarado no julgamento de apelação, que reconhecia a tese de violação de domicílio e, por consequência, absolvia o réu pela prática do crime de tráfico de drogas. 2.
Conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que interpretam o conteúdo explícito do art. 5º, XI, da CF, não há nulidade ou imprestabilidade da prova obtida durante prisão em flagrante por alegada violação de domicílio quando presente justa causa para o ingresso
.
Contexto fático e circunstâncias objetivas do caso que configuravam fundadas razões para o ingresso na residência. Tese de violação de domicílio afastada. Condenação mantida
. EMBARGOS DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.
(TJ-RS - EI: 70085479459 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 17/02/2022, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 18/03/2022).
Grifei

Por tais motivos, entendo que não há de se falar em nulidade das provas, decorrente da suposta ilegalidade na prisão em flagrante do ora apelante razão pela qual
rejeito
a presente tese preliminar, sendo imperiosa a manutenção da condenação imposta ao ora apelante.

2.3.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS POLICIAIS
:

Adianto, desde logo, que a pretensão desclassificatória ora ponderada
não merece ser acolhida
.

O
crime

de tráfico ilícito de entorpecentes
está previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Ao analisar o núcleo da norma penal em enfoque, o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci

(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 248)
, leciona: “(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...)”.

Portanto, insta destacar que, para a configuração do delito em tela não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Neste sentido, versa a
jurisprudência pátria
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – (...). – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA. APELO DESPROVIDO.

(...). A simples alegação de que o agente é mero usuário de drogas não é suficiente para desclassificar a conduta para a figura típica descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, haja vista ser bastante comum que o agente ostente as duas condições, pois o tráfico alimenta o próprio vício, além do que
é desnecessária a efetiva prática dos atos de comércio, para a comprovação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque se trata de crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o indivíduo não ter sido flagrado comercializando a droga, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal – que, no caso, é “ter em depósito” e “guardar”
. (...).
(TJ/MT – APL 0021594-39.2015.8.11.0042 MT, Relator: Desembargador PEDRO SAKAMOTO, Julgamento: 17 de fevereiro de 2021, Segunda Câmara Criminal, Publicação: 19/02/2021).
Grifei

Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, conforme assentado pelo magistrado
a quo
no édito condenatório ora objurgado, nos seguintes termos:

“
(...).
Da Materialidade e da Autoria
: Restou evidenciado nos autos que o réu
DENILSON SOUSA MARTINS
, foi preso em flagrante delito, no dia 02 de dezembro de 2021, por volta das 18h,
em razão de estar guardando em sua residência a substância entorpecente popularmente conhecida como Maconha, encontrada pela Polícia Militar
. Segundo consta nos autos,
a Polícia Militar foi acionada com a finalidade de empreender diligências para localizar o acusado Denilson, pois o referido estaria sendo acusado de participação em um crime de estupro
.
Ao ser localizado e abordado pela polícia militar, o acusado relatou que possuía entorpecentes em sua residência
.
Em virtude do relato, a guarnição se deslocou até o imóvel e, durante buscas no local, encontrou a substância entorpecente
. Em decorrência deste estado de flagrância, o acusado foi encaminhado à Delegacia de Polícia para os procedimentos cabíveis.
A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo laudo toxicológico definitivo, que apresenta testagem positiva de 56,637g (cinquenta e seis gramas, seiscentos e trinta e sete miligramas) para o vegetal cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como MACONHA – na forma de três trouxas feitas com pedaços de plástico branco – (presença da substância química Tetrahidrocannabinol – THC –, princípio ativo deste vegetal, do grupo químico dos canabinóides)
. Merece destaque, outrossim, o
auto de exibição e apreensão de objeto (ID 43824215, Pág. 4), o qual registrou, além do entorpecente ao norte referenciado, testado em sede de perícia definitiva, vários plásticos cortados, 01 (uma) balança de precisão, tamanho pequeno, marca Xtrad, 02 (duas) munições CBC (calibres 32 e 38, 02 (dois) cordões de cor amarela, 02 (dois) relógios, cor amarela, marcas Potenzia e Mondaine e 01 (um) aparelho celular, marca LG, cor azul. A par deste cenário fático-jurídico, imperioso concluir pela existência da materialidade por guardar substância(s) entorpecente(s) apreendida(s) sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, ou seja, evidenciada está a prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06
. A
autoria
, igualmente,
encontra-se demonstrada e decorre do próprio estado flagrancial em que foi detido o acusado
. A ausência de utensílios e apetrechos voltados ao consumo da maconha no local da apreensão, como restou comprovado dos autos, também ajuda a compor o quadro de traficância imputado ao acusado.
Os depoimentos das testemunhas-policiais foram uníssonos em apontar DENILSON SOUSA MARTINS como a pessoa que foi presa em flagrante por estar guardando as 03 (três) trouxas de Maconha encontradas e apreendidas em sua residência
. Em seu interrogatório judicial, o réu negou a imputação a si atribuída, afirmando que a droga apreendida seria para seu consumo. No que tange a balança de precisão, alegou que seria usada para pesar os cordões, que também foram apreendidos nos autos.
Ainda disse que não teria relatado aos policiais que possuía drogas em sua residência
. Tais alegações não se coadunam e nem afasta a prova produzida nestes autos. Do mesmo modo,
também não se sustenta a tese levantada na autodefesa do réu de que seria apenas usuário de drogas, seja porque não conseguiu demonstrar o especial fim de agir do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (tipo congruente assimétrico), haja vista não terem sido encontrados com ele, no âmbito de sua residência, nenhum utensílio voltado ao consumo da droga apreendida, sendo inviável a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista as circunstâncias fáticas que evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes
;
seja porque o fato de se autointitular usuário de droga não afasta a conduta de tráfico de entorpecente, por um dos seus verbos nucleares, qual seja, o de guardar o entorpecente, já que não são comportamentos incompatíveis entre si, uma vez que é infelizmente comum pessoa ao mesmo tempo ser traficante e usuária de substância entorpecente, circunstância esta, porém, que não se revelou dos autos com exclusividade
. Nesse lineamento de ideias, deixo de sopesar em favor do réu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do CP, haja vista que ele não reconheceu a traficância imputada, sustentando apenas a posse da quantidade de droga para uso próprio (Súmula 630 do STJ). (...).
DIANTE DO EXPOSTO, amparado pelo contexto fático-probatório delineado nos autos, julgo procedente o pedido contido na denúncia para condenar o acusado DENILSON SOUSA MARTINS, já qualificado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
e de porte ilegal de munição – art. 12 da Lei nº 10.826/03, o que faço, agora, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal. (...).
” ID 14619103.
Grifei

Como evidenciado pelo juízo sentenciante, a
materialidade do delito
está demonstrada pelo
Boletim de Ocorrência Policial
, ID 14619026, pág. 02-03,
Auto/Termo de Apresentação e Apreensão de Objeto
, ID 14619026, pág. 04, pelo
Laudo de Constatação Toxicológico Provisório
, ID 14619026, pág. 05, e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.02.000681-QUI
, ID 61818794, pág. 03, elementos que atestam que foram encontrados na posse do ora apelante:
“
03 (três) porções
de tamanho médio de substância esverdeada, pesando aproximadamente
56,637g (cinquenta e seis grama, seiscentos e trinta e sete miligramas)
, acondicionadas em um envelope de papel com bordas grampeadas
”, as quais positivaram para o grupo dos Cannabinóides, característico do vegetal
Cannabis Sativa L.
, conhecida vulgarmente como “
maconha
”, de princípio ativo Delta9 – Tetrahidrocanabinol (THC).

A
autoria do crime
, como delineada acima, encontra suporte nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, em especial relato dos Policiais Militares que efetuaram a detenção em delito, os quais foram uníssonos em demonstrar que o ora apelante possuía substância entorpecente de maneira característica a sua difusão ilícita, dentro de sua residência, nos moldes delineados na denúncia.

Ademais, ao ser ouvido perante a autoridade judicial, o Policial Militar
Wallan Barbosa Oliveira
, sob o crivo do contraditório e da defesa, compartilhou:

“
(...). Que participou da prisão do réu.
Que era comandante da guarnição da ROCAM de São Miguel do Guamá, e receberam a denúncia da Polícia Civil, através do Delegado Ronaldo Lopes, que relatou que o indivíduo em questão, juntamente com outro cidadão, teria cometido um estupro a uma moça. Que o outro cidadão já estava preso e faltava fazer a captura do réu em questão, vulgo “Piranha”
. Que receberam informações do possível paradeiro dele na residência do perímetro de onde eles se encontravam e foram realizar rondas no intuito de fazer a captura do mesmo e conseguiram localizar ele em frente a uma peixaria, próximo ao cemitério, na esquina da Padre Vitório com a fortaleza.
Que no momento da abordagem foi perguntado ao denunciado se ele tinha algo de ilícito na residência dele e ele respondeu que sim, então ele levou eles até a residência dele, e lá o mesmo mostrou que no quarto dele tinha uma boa quantia de entorpecentes, e que ao fazerem mais uma revista minuciosa na residência dele, foi encontrada 02 (duas) munições da marca CBC, uma calibre 32 e a outra calibre 38, foi encontrado material típico para embalagem de entorpecentes para a venda e também foi encontrado balança de precisão e alguns outros produtos diversos
. Diante disso, efetuaram a prisão do mesmo e se deslocaram para a delegacia para a apresentação.
Que já sabiam onde era a residência dele
.
Que o entorpecente encontrado era semelhante a maconha
.
Que, a princípio, o réu disse que os entorpecentes eram para uso dele, mas o mesmo já era conhecido pela prática do tráfico de drogas, conhecido também na região por aliciar menores para traficar e vender drogas para ele, além de ficar conhecido também por essa prática de estupro, do qual ele está sendo acusado
. Que usou o termo “conhecido”, porque é morador da cidade, que mora aqui a 3 anos, e que ouviu essas coisas. Que não se recorda se foi encontrado dinheiro, mas crê que não. Que não tinha ninguém na residência quando chegaram lá.
Que, a princípio, Denilson participava como distribuidor de entorpecentes
. Que sobre o crime de estupro, que a princípio foi repassado pelo Delegado, que eram 2 presos e que ele foi preso depois. Que não conhece Denilson de outras ocorrências policiais.
Que ressalta que deram mais uma ênfase para tentar lograr a prisão dele por conta que o mesmo estava ameaçando os familiares da vítima de estupro.

Que Denilson não possui características de usuário de drogas
.
Que todos falavam que o réu era faccionado da facção Comando Vermelho, e que esses faccionados de perto da residência dele, estavam ameaçando a família da vítima
. (...)
.” ID 63523951

Em consonância, o Policial Militar
FAGNER PEREIRA TEODÓSIO
, que participou da diligência que resultou na prisão em flagrante do ora apelante, ao ser ouvido em juízo, reafirmou:

“
(...).
Que foram acionados pelo delegado da polícia civil, que o chamaram para dar apoio e diligenciar em busca de encontrar esse indivíduo em face de outro crime praticado, de uma acusação de estupro
.
Que empreenderam buscas na cidade na tentativa de encontrar ele
.
Que foi feita a incursão e no bairro Padre Ângelo, ele foi encontrado no comércio e foi feita a abordagem a ele
.
Que encontraram ele e fizeram a busca pessoal, mas não foi encontrado nada com ele naquele momento, mas como eles já tinham a autorização para conduzirem ele até a delegacia, pegaram ele, mas ele estava sem documentação alguma
.
Que passaram na casa dele para buscar essa documentação, e ele foi indagado se tinha alguma coisa ilegal na casa dele e prontamente ele afirmou que havia drogas lá
.
Que, ao chegarem na residência, além de drogas, encontraram todo o material citado na ocorrência de drogas, balança, papelotes, as munições, e o conduziram para a delegacia. Que as drogas estavam em pequenas embalagens que assemelham a maconha
.
Que estavam debaixo do colchão
.
Que apresentaram todo material na delegacia junto com ele
.
Que o material se tratava de cordões, celular, munições, drogas, balança e plásticos de embalo utilizados no tráfico
. Que não se recorda se foi encontrado dinheiro. Que não teve conhecimento se o réu apresentou nota fiscal de algum dos materiais apreendidos. Que não tinha ninguém na residência quando chegaram. Que a porta da casa estava totalmente aberta sem ninguém na casa, que pensou que alguém pudesse estar na casa junto com ele e tenha empreendido fuga antes da chegada, mas não teve nada que pudesse evidenciar isso, então conduziram só ele mesmo. Que não conhece Denilson de outras ocorrências.
Que apenas ouvia comentários sociais em relação a conduta dele, justamente voltada para essas atividades no tráfico de drogas
.
Que ele era conhecido por “Piranha
”.
Que quando se tratou da diligência, se informou de que ele havia praticado um crime de estupro, mas essa informação ficou a cargo da Polícia Civil, que as suas diligências culminaram em outro crime, por isso foi conduzido
.
Que a própria vítima havia passado a informação para a polícia civil que ele foi reconhecido pela prática desse delito anterior, mas não tinha sido acusado em prontidão por ser uma pessoa perigosa envolvida no tráfico de drogas e que depois ela passou a informação de que ele estava sendo reconhecido como tal, junto com outra pessoa, mas que em função da atividade criminosa no tráfico de drogas realizado por ele, ele usa disso para obter vantagem em relação a ela não denunciar ele pelo crime anterior
. Que
a ameaça que o réu estava fazendo com a vítima e seus familiares também foi uma das informações que iniciou a diligência
.
Que essa ameaça era pautada justamente por ele ser conhecido na atividade criminosa, na tentativa de coagir a vítima no sentido de não denuncia-lo
. (...)
.” ID 63523951

Corroborando a versão acusatória, o Policial Militar
MARCELO VIANA BRITO JÚNIOR
, em seu depoimento prestado na fase judicial, rememorou:

“
(...). Que o réu é conhecido por “Piranha”.
Que receberam a informação pelo delegado de que esse indivíduo havia cometido o crime
.
Que estavam fazendo rodas pela cidade quando encontraram ele perto do cemitério
.
Que abordaram ele, e no meio da conversa, após a abordagem, perguntaram se havia algo ilícito com ele ou na casa dele e ele confessou que tinha na casa dele drogas
.
Que foram atrás de um crime e encontraram outro
.
Que foram com ele até a residência dele e a todo momento ele confessou e permitiu a entrada na casa
.
Que encontrou drogas na casa dele, uma balança, duas munições
.
Que diante disso, conduziram ele até a delegacia de polícia
. Que não sabe precisar o cômodo em que a droga foi encontrada.
Que a droga encontrada era maconha e que já estava pronta para a venda
.
Que lembra que no quarto havia um papel com várias anotações, sacos plásticos para embalar substância entorpecente
. Que não conhece Denilson de outras ocorrências policiais.
Que ouvia comentários na cidade de que ele era envolvido com tráfico de drogas e que tinha problemas com essa situação do estupro
.
Que os parentes das vítimas informaram para eles que estavam sendo ameaçados de morte caso denunciassem ele
.
Que lembra que recebeu a informação de que Denilson vendia entorpecentes
.
Que Denilson franqueou a entrada deles na residência e que desde o começo confessou
. Que toda essa situação gerou revolta nos parentes e nos vizinhos. (...)
.” ID 63523951.
Grifei

Destarte, em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento da ora apelante com a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “
ter em depósito
”.

Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório. Assim,
não há falar em falta de provas
, não tendo a defesa conseguido, minimamente, comprovar as teses por si sustentadas. Sobre o tema a
jurisprudência
orienta, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes
. 2. A flagrância do comércio ilícito de drogas não é imprescindível para a configuração do tráfico de drogas. 3. Recurso a que se nega provimento.
(TJ/ES – APR 0021422-96.2019.8.08.0024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 03/03/2021, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/03/2021).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – VALIDADE PROBATÓRIA.

Comprovado que o entorpecente apreendido pertencia ao réu e se destinava ao comércio, mormente pelos depoimentos dos policiais, de extrema relevância probatória, imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas
,
tornando inviável a absolvição
ou a desclassificação para o delito de uso de drogas.
(TJ/MG – APR 0054339-05.2020.8.13.0701 Uberaba, Relator: DIRCEU WALACI BARONI, Data de Julgamento: 24/06/2021, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/06/2021).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INCOMPORTÁVEL. PENA ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL.

1 - Materialidade e autoria. Os depoimentos seguros e harmônicos dos policiais, que atuavam em pleno exercício de suas funções, se revestem de valor probante, não havendo razão para descredibilizar seus relatos, mormente quando corroborados pelos demais elementos de prova que revelam a prática de tráfico. 2 -
Comprovada a prática do delito descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06, tornam-se inviáveis as pretensões absolutória e desclassificatória
. 3 - (...). APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-GO 53870747920228090019, Relator: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/06/2023).
Grifei

Observa-se, por imperioso, que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da operação que culminou na apreensão de drogas na posse do ora apelante se mostram seguros e coesos, esclarecedores acerca dos fatos, seu desenrolar e as circunstâncias em que os narcóticos foram encontrados, sendo cediço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade por ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal.

Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Sob essa ótica, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao local em que a substância entorpecente fora localizada, bem como sua natureza e quantidade, além da forma em que estava acondicionada, sendo o acervo probatório hígido para arrimar o édito condenatório.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante instrui a
jurisprudência pátria
:

APELAÇÃO CRIMINAL- DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS – VALIDADE.
(...). II – O
crime de tráfico de drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração
. III –
Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na operação, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação
. (...).
(TJ/MG – APR: 10433180119060001 MG, Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data de Publicação: 20/05/2019).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

1. (...). 3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”. Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. (...).
(STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”.

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora combatida, pois, fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos. Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Eg. Corte de Justiça
sobre o tema em testilha. Confira-se:

RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, INCISO II. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. IMPUGNAÇÃO QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS ACUSADOS. IMPROCEDENTE.

(...). 1. Autoria e materialidade em relação aos réus confirmados pelo conjunto probatório dos autos.
A prova testemunhal demonstrou suficiente para demonstrar a autoria dos recorrentes quanto aos crimes narrados na denúncia, pois o depoimento seguro do pai da vítima menor, apontando os acusados como autores dos delitos foi confirmado por outras testemunhas em juízo, não podendo se falar em insuficiência de provas
.
Aplicação do princípio do livre convencimento motivado
. (...).
(TJ/PA - APL n.º 2016.04792133-31, Acórdão n.º 168.712, Relator (a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/2016, 1ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 06/12/2016).
Grifei

Assim, resta evidente que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois, como cediço, o artigo 33 da lei de drogas prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia uma vez que o apelante realizou um dos verbos nucleares do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, pois fora flagrado tendo em depósito substâncias entorpecentes em desconformidade com a norma vigente, conforme vastamente comprovado nos autos.

Assim,
rechaço a pretensão recursal absolutória
ora perfilada.

Não obstante, quanto ao
pleito desclassificatório
para o
delito de posse para uso próprio
, capitulado no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, compreendo que apesar do apelante sustentar que as drogas encontradas em sua posse se destinavam ao seu consumo pessoal, a quantidade de droga, e a forma como estava acondicionada, caracterizam sua destinação a mercancia ilícita, não tendo sido comprovado pela combatente defesa, de maneira satisfatória, as alegações ora declinadas.

Nesta linha de raciocínio, encarto os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - NÃO CABIMENTO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA.

-Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas por meio das provas produzidas nos autos, deve ser rejeitada a tese absolutória -A palavra de policiais é elemento de prova a ser valorizado, conferindo maior robustez ao conjunto probatório, sobretudo quando em absoluta consonância com as circunstâncias do crime -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para consumo pessoal se a situação fática demonstra a finalidade mercantil
.
(TJ-MG - APR: 10450160001571001 Nova Ponte, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 27/10/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

I.
O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante harmonizam-se com as provas carreadas aos autos, demonstrando claramente a autoria delitiva, de modo que o pedido de desclassificação para uso de drogas, fundado no in dubio pro reo, não merece prosperar
; II. Apelo conhecido e desprovido.
(TJ-MA - APR: 00543826220158100001 MA 0154932019, Relator: JOSEMAR LOPES SANTOS, Data de Julgamento: 07/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/10/2019 00:00:00).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CONDUTORES. PROVA IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE N. 11.34/06. INVIÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A MERCÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. No caso em tela, a autoria e materialidade delitiva restam sobejamente evidenciadas, sobretudo quando corroboradas pelos relatos sólidos e coerentes da testemunha, ora alinhados com as demais provas dos autos, logo, não há que se falar absolvição do réu, porquanto todos os elementos de convicção concorrem para a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei. 11.343/06. 2. A mera negativa de autoria por parte da apelante, dissociada de provas que fundamentem tal pretensão, se mostra uma frágil tentativa de eximir-se de sua culpabilidade, uma vez que não apresentou provas capazes de dar substrato a sua tese, que se encontra isolada dos elementos extraídos do caderno processual. 3.
Ademais, quanto a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei no 11.343/2006, imperioso destacar que a mera alegação de que a substância entorpecente se destinava ao consumo pessoal, não é suficiente para a caracterização do crime uso, vez que é indispensável analisar, dentre outras, as circunstâncias sociais e pessoais do apelante, sua conduta e os antecedentes do agente, a quantidade e natureza da droga apreendida, de modo que na hipótese em questão, não pairam dúvidas de que a referida droga apreendida destinava-se ao comércio
. 4.
No caso em tela, não pairam dúvidas quanto a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante, porquanto todos os elementos de convicção são convergentes e concorrem no sentido que a substância entorpecente ilícita seria destinada à mercancia, especialmente em razão da quantidade e da forma em que estavam acondicionadas, bem como tendo em vista os antecedentes criminais do réu
. 6. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-AM - APR: 06411058220218040001 Manaus, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 12/05/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/05/2022).
Grifei

Com efeito, a
tese de desclassificação
apresentada pela defesa, igualmente,
não merece prosperar
.

2.4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal absolutória
merece ser acolhida
.

A
materialidade do delito
tipificado na denúncia restou comprovada através dos autos do
Inquérito Policial
acostados aos autos, em especial pelo
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
, ID 14619026, pág. 04, e pelo depoimentos testemunhais colhidos em sede policial e na fase judicial, os quais atestam que fora encontrado na posse do ora apelante: “
duas munições, de marca CBC, calibre .32 e calibre .38.
”

A
autoria do crime
, por sua vez, está consubstanciada nos depoimentos prestados pelos agentes públicos que efetuaram a detenção flagrancial do ora apelante, os quais reprisaram em juízo o relato prestado durante a investigação policial, corroborando a tese acusatória apresentada pelo órgão ministerial.

Assim, as provas colacionadas ao caderno processual são suficientes a demonstração da
materialidade e autoria
do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, tipificado no
artigo 12 do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003
.

Em acréscimo, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que “
o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta
”. (STJ - AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

Todavia, o
Supremo Tribunal Federal - STF
, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu
ser possível
aplicar o
princípio da insignificância
na hipótese de
apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo
,
tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública
(RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018).

Neste sentido, encarto os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARMA DE FOGO. REGISTRO VENCIDO. IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 2.
O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública
. 3.
Neste caso, o paciente foi flagrado na posse de duas caixas de munição calibre .38, guardadas em um cofre, no interior de sua residência. desacompanhadas da arma de fogo correspondente. Assim, ausente a ofensa ao bem jurídico tutelado, deve ser afastada a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica
. 4. Além disso, verifica-se que o agravado é praticante de tiro esportivo e possui outras armas de fogo registradas mas deixou de proceder à renovação dos registros em razão de entraves administrativos, circunstância que autoriza eventual apreensão de armas e munição, além de imposição de sanções de natureza pecuniária típicas do Direito Administrativo, conforme decidido por esta Corte Superior de Justiça no julgamento da APn n. 686/AP, mas não se mostra materialmente relevante a ponto de atrair a atenção do Direito Penal. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 551897 DF 2019/0373891-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2020).
Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL EVIDENCIADA. PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. DELITO NÃO PRATICADO NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME. RÉU PRIMÁRIO. NÃO OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. VIDA PREGRESSA DELITUOSA NÃO CONFIGURADA. OFENSA À INCOLUMIDADE PÚBLICA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que “o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta" (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). Assim, via de regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018)
. 3.
Alinhando-se ao entendimento do STF, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora
.
Precedentes
. 4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que “para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático” (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020), de forma que deve ser considerado todo o contexto fático no qual houve a apreensão da munição, a indicar a patente ausência de lesividade jurídica ao bem tutelado. 5.
Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta
. 6.
Na hipótese dos autos, consta do acórdão recorrido que, durante abordagem policial em uma blitz de rotina, foram apreendidas em poder do réu 8 munições de uso permitido, calibre .38 SPL, intactas, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo dos projéteis (e-STJ fl. 357). Não há nos autos notícias de que o delito tenha sido praticado no contexto de outro crime. E, em que pese o Tribunal local tenha consignado que o agravado “declarou em seu interrogatório já ter cometido o crime de furto” (e-STJ fl. 365), extrai-se da sentença condenatória que esse não possui condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores aos apurados na presente ação, tratando-se de réu primário e que não ostenta maus antecedentes, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal (e-STJ fl. 153), razão pela qual não há que se falar em vida pregressa delituosa
. 7.
Nesse contexto, com base nas particularidades do caso concreto, foi reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública e aplicado o princípio da insignificância, para afastar a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica, absolvendo o ora agravado da prática do delito do art. 14, da Lei n. 10.826/2003, o que não merece reparos
. 8. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1984458 SC 2022/0035791-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022).
Grifei

No caso dos autos, verifica-se que fora apreendida em posse do ora apelante apenas
02 (duas) munições, tipo cartucho, uma de calibre .32 e outra de calibre .38
, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil, a representar situação excepcionalíssima que atrai a incidência do
princípio da insignificância
.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL.
Posse irregular de munições de uso permitido.
APREENSÃO DE 4 (QUATRO) MUNIÇÕES, DESACOMPANHADAS DE ARMAMENTO. CRIME DE MERA CONDUTA OU DE PERIGO ABSTRATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARTEFATO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. O tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo é de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração do seu efetivo caráter ofensivo, afigurando-se desnecessária, por conseguinte, a realização de perícia para demonstrar a potencialidade lesiva da arma de fogo ou da munição apreendida, tendo já decidido o STJ que “o crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, portanto são prescindíveis, para o reconhecimento da materialidade delitiva, a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato ou a constatação de seu efetivo municiamento” (STJ, AgRg no AREsp 1262717/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgamento em 23.10.2018, DJe 16.11.2018). 2. Ademais, consoante já decidiu o STJ, “não há se falar em atipicidade em virtude da apreensão da munição desacompanhada de arma de fogo, porquanto a conduta narrada preenche não apenas a tipicidade formal mas também a material, uma vez que “o tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal” (AgRg no REsp n. 1.434.940/GO, Sexta Turma, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 4/2/2016)”, permanecendo “hígida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a posse de munição, mesmo desacompanhada de arma apta a deflagrá-la, continua a preencher a tipicidade penal, não podendo ser considerada atípica a conduta” (STJ, HC 475669/RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento em 23.04.2019, DJe 10.05.2019). 3.
Ocorre que o STF reconheceu a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância quando houver a apreensão de pequena quantidade de munição, desacompanhada de arma de fogo (STF, RHC 143449/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, julgamento em 26.09.2017, publicação em 09.10.2017). 4. O STJ, na esteira do que foi decidido pelo STF, vem decidindo pela aplicação do princípio da insignificância nos casos de apreensão de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento, tendo em vista a ausência de potencialidade lesiva da conduta
. 5.
Na espécie, foram apreendidas 4 (quatro) munições, desacompanhadas de armamento (conforme o auto de apresentação e apreensão de fls. 13), o que impõe o reconhecimento da atipicidade material do fato, por força da insignificância, na medida em que, conquanto formalmente típica, a conduta é incapaz de lesionar ou mesmo de ameaçar o bem jurídico tutelado, sendo de rigor, por via de consequência, a absolvição do Recorrente
. 6. Apelação Criminal conhecida e provida.
(TJ-CE - APR: 00973102920158060166 CE 0097310-29.2015.8.06.0166, Relator: HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA, Data de Julgamento: 31/08/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/08/2021).
Grifei

Posse irregular de munição de uso permitido. Insignificância.

1 -
O c. STF e o e. STJ têm admitido a incidência do princípio da insignificância nos crimes de posse de munição de uso permitido ou restrito, quando a quantidade de munição apreendida é pequena e desacompanhada de arma de fogo
. 2 -
A posse, por réu primário, de pequena quantidade de munições de uso permitido - cinco -, desacompanhadas da arma de fogo respectiva, é conduta insignificante para fins penais, dada a inocorrência de perigo à incolumidade pública
. 3 - Apelação provida.
(TJ-DF 07193128220198070001 DF 0719312-82.2019.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 23/04/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/05/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).
Grifei

APELAÇÃO. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

A posse de seis cartuchos de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo em condições de uso e funcionamento, nas circunstâncias do caso concreto, não se reveste da ofensividade necessária para reconhecimento do delito
. Precedentes. RECURSO IMPROVIDO.
(TJ-RS - APR: 70084676485 RS, Relator: Júlio Cesar Finger, Data de Julgamento: 26/02/2021, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/06/2021).
Grifei

Assim, reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública, deve ser afastada a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica, sendo imperiosa a
absolvição
do ora apelante pela prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, capitulado no
artigo 12 da Lei nº 10.826/2003
, com o consequente
decote
da pena aplicada na r. sentença condenatória ora objurgada.

2.5.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE ENTORPCENTES
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece guarida
.

O
§4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam:
a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa
.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “
traficante
” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”.
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439)
. Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro
“Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais”
, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Analisando os autos, verifico que o magistrado singular fundamentou a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“
(...).
Não é o caso de aplicação do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, primeiro pela quantidade de drogas aliada ao encontro de outros bens que demonstram a atividade de traficâncias, uma vez que com o réu foram encontradas balança de precisão e objetos diversos que demonstraram circunstâncias mais gravosas à traficância no caso concreto (Tema 712 da Repercussão Geral do STF e REsp 1887511/SP – 3a Seção do STJ) sobretudo
. Porém, também deve-se levar em consideração,
em segundo lugar
,
que para a sua incidência e aplicação legal é exigido não se dedicar a atividades ilícitas
.
O réu, apesar de não ter condenações anteriores e não ser reincidente, detém dois registros na Folha de Antecedentes Criminais, sendo um de Crime de Estupro e outro, igualmente, de Crime de Tráfico, além de outro processo remetido ao Juizado Especial pelo art. 28 da Lei Antidrogas
. No tocante a esse ponto, como visto,
a não aplicação da minorante do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei Antidrogas não se dá unicamente pela análise da natureza ou da quantidade da droga apreendida, mas por outra circunstância conjunta que leva a não restar presentes os requisitos para a aplicação da aludida minorante na forma da jurisprudência pátria (AgRg no REsp 1985297/SP – STJ)
. (...).
” ID 14619103.
Grifei

Em acréscimo, a instrução processual e as provas obtidas nos autos demonstram que o ora apelante se dedicava à prática de atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, considerando, em especial, os depoimentos dos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante do ora apelante, os quais apontam, de maneira clara, a participação do ora apelante na facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho – CV”. Vejamos:

O Policial Militar
Wallan Barbosa Oliveira
, ao ser ouvido em Juízo, afirmou,
in
verbis: “
Que todos falavam que o réu era faccionado da facção Comando Vermelho, e que esses faccionados de perto da residência dele, estavam ameaçando a família da vítima
”. ID 14619096.
Grifei

Esta circunstância foi corroborada através do depoimento do Policial Militar
Fagner Pereira Teodósio
, que, em Juízo, salientou:

“
Que a própria vítima havia passado a informação para a polícia civil que ele foi reconhecido pela prática desse delito anterior,
mas não tinha sido acusado em prontidão por ser uma pessoa perigosa envolvida no tráfico de drogas e que depois ela passou a informação de que ele estava sendo reconhecido como tal
, junto com outra pessoa, que não sabe qual a situação dessa outra pessoa,
mas que em função da atividade criminosa no tráfico de drogas realizada por ele
, el
e usa disso para obter vantagem em relação a ela não denunciar ele pelo crime anterior
.
Que a ameaça que o réu estava fazendo com a vítima e seus familiares também foi uma das informações que iniciou a diligência
.
Que essa ameaça era pautada justamente por ele ser conhecido na atividade criminosa, na tentativa de coagir a vítima no sentido de não denuncia-lo
. (...)
.” ID 14619096.
Grifei

Assim, observo que as particularidades e peculiaridades demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento da ora apelante com a prática de atividades ilícitas e a facção criminosa Comando Vermelho - CV, elementos estes que subsidiam o afastamento das benesses do tráfico privilegiado.

Neste sentido, versa a jurisprudência dos
tribunais pátrios
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATUAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGA APREENDIDA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Negada a aplicação da diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em virtude das circunstâncias do caso, em especial, a atuação do agente em organização voltada para tarefas que iam da preparação do automóvel ao transporte da droga, além da quantidade da substância apreendida - 12,1 kg de cocaína - que evidenciam o não preenchimento dos requisitos legais
. 2.
Concluindo o Tribunal de origem tratar-se de réu que se dedicava à atividade criminosa, a pretendida revisão do julgado implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do habeas corpus. Precedente
. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 493835 MS 2019/0045769-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2019).
Grifei

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I – (...). II -
As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (trinta e um pinos de cocaína, pesando quarenta e sete gramas, e nove porções de maconha, pesando cinquenta e sete gramas), mas também das circunstâncias em que se deu a prisão, aliadas as informações prestadas pelo próprio paciente e pelos policiais no sentido de que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória constante dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes
. III – (...)
. (STJ - AgRg no HC: 735563 MG 2022/0106558-4, Data de Julgamento: 09/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 - APLICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.

-
Impossível o reconhecimento da figura do "tráfico privilegiado", previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, já que delineado no presente feito a dedicação da sentenciada com o tráfico de drogas
.
(TJ-MG - APR: 10000222285280001 MG, Relator: Evaldo Elias Penna Gavazza (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/02/2023, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2023).
Grifei

Por tais razões, entendo ser escorreito o afastamento da referida benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que a apelante se dedicava à prática de atividades criminosas.

Assim,
não acolho
a pretensão recursal em comento.

Ante o exposto, repriso,
conheço
do recurso interposto pelo (a) representante do Ministério Público e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

Não obstante, divergindo do respeitável parecer ministerial,
conheço
do recurso interposto pela defesa em favor de
DENILSON SOUSA MARTINS
, e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para
ABSOLVER
ora apelante, da prática do
crime de posse irregular de munição de uso permitido
, tipificado no
artigo 12 do Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003
, por atipicidade da conduta, nos termos da fundamentação delineada alhures, permanecendo em seu desfavor a condenação pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, na qual lhe foi imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a r. decisão inalterada em seus demais termos.

É como
voto
.

Belém, 11/09/2023