Tribunal: TJPA
Processo: 0007086-86.2017.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0-26.2017.8.14.0090 ORIGEM: VARA ÚNICA COMARCA DE PRAINHA APELANTE: ANTOLIM MAGNO TENÓRIO APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO - ART. 33, DA LEI 11.343/06. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas) de COCAÍNA, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo”. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TESE REJEITADA. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a quantidade de droga apreendida por ser significativa (513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas – Cocaína) justifica sua valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Uma vez que existindo uma circunstância valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. O Magistrado deixou de fundamentar a razão pela qual deixou de aplicar o quantum máximo de 2/3, em violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. Merecendo o Apelante sua redução no seu quantum máximo, fixando a pena final em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial aberto, e 183 (cento e oitenta e três) dias multa, em regime aberto, sendo substituída pela a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006, mantido os demais termos da sentença. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. NÃO ACOLHIDO. Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na restituição dos bens apreendidos, postulado pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita dos bens, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 21 de agosto de 2023. DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007086-86.2017.8.14.0090

APELANTE: ANTOLIM MAGNO TENORIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°
:
0-26
.
2017.8.14.0090

ORIGEM
:
VARA ÚNICA COMARCA DE PRAINHA

APELANTE: ANTOLIM MAGNO TENÓRIO

APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

R
ELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
.

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO - ART. 33, DA LEI 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas
) de COCAÍNA, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo”.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
TESE REJEITADA.
No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a quantidade de droga apreendida por ser significativa (
513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas
– Cocaína) justifica sua valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Uma vez que existindo uma circunstância valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. O Magistrado deixou de fundamentar a razão pela qual deixou de aplicar o
quantum
máximo de 2/3, em violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. Merecendo o Apelante sua redução no seu
quantum
máximo, fixando a pena final em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial aberto
, e
183 (cento e oitenta e três) dias multa, em regime aberto, sendo substituída pela
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,
na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006, mantido os demais termos da sentença.

RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS.

NÃO ACOLHIDO
. Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na restituição dos bens apreendidos, postulado pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita dos bens, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
dar-lhe

parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 21 de agosto de 2023.

DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°
:
0-26
.
2017.8.14.0090

ORIGEM
:
VARA ÚNICA DA COMARCA DE PRAINHA

APELANTE: ANTOLIM MAGNO TENÓRIO

APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

R
ELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação, interposto por
ANTOLIM MAGNO TENÓRIO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Prainha, que o condenou as penas de
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa
, em regime
aberto
, pela da prática do crime previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/06
.

De acordo com
a Denúncia, (id.11291281), que no dia 11/11/2017 a policia teria recebido informações de que um suspeito iria buscar substância entorpecente acondicionada em um isopor. Segundo consta dos autos, por volta de 07:00 horas dois policiais ficaram no interior da “Balsa Ana Camila”, observando atitudes suspeitas.

Narra ainda que no momento em que a viatura encostou no “Porto perto do buracão”, os policiais visualizaram os nacionais conhecidos por “Neneco” e “Tenorinho” em uma motocicleta em frente à embarcação, sendo que, ao perceberem a presença da viatura, saíram do local. A viatura então retornou para a UIPP e permaneceram na balsa os policiais Francisco Brone e Luis Gulherme.

Ao observarem umas pessoas saírem com isopor, os policiais foram fazer uma abordagem e perceberam novamente a presença de “Neneco” e “Tenorinho”, que saíram imediatamente do local. Contudo, os policiais continuaram no interior da embarcação e momento depois o ora denunciado foi até a Balsa buscar um isopor, com a inscrição da tampa “Tenorinho”, momento em que foi abordado pela Polícia Militar, que abriu o isopor e encontrou dentro um tablete contendo aproximadamente 520g, possivelmente de material entorpecente.

Ante tais fatos o Ministério Público apresentou exordial acusatória requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu, ora apelado, como incurso nas penalidades do art. 33 da Lei 11.343/06.

Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (id.11291282)

Laudo Provisório de Constatação de Entorpecentes (id.11291282)

Laudo nº 2017.04.000645-QUI Definitivo, que atestou positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”, pesando 513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas. (id.11291290)

Denúncia recebida em 31 de outubro de 2018 (id.11291290)

Defesa Preliminar (id.11291290)

Termo de Audiência de instrução e julgamento (id.11291292)

Alegações finais do Ministério Público (id.11291293).

Alegações finais da Defesa (id.11291293)

Em Sentença prolatada em 29/10/2020 (id.11291295), julgou procedente a denúncia, para condenar o réu ANTOLIM MAGNO TENÓRIO, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais
(id. 11291295), a Defesa de ANTOLIM MAGNO TENÓRIO requereu:
1
) a reforma da sentença para que seja absolvido em razão da ausência de materialidade delitiva;
2
) Aplicação da pena-base no mínimo legal;
3
) Aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006 no seu grau máximo;
4
) Restituição das coisas apreendidas;
5
) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
6)
Redução da pena de multa

O
Ministério Público

em contrarrazões
(id.11291297), requereu o improvimento do recurso e a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior (id.14745627)
, a Procuradoria de Justiça, através da Procuradora Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial

provimento
do recurso.

É o sucinto relatório

Encaminhe-se à revisão, estando o feito apto a julgamento perante o plenário virtual.

VOTO

V O T O

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação, interposto por
ANTOLIM MAGNO TENÓRIO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Prainha, que o condenou as penas de
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa
, em regime
aberto
, pela da prática do crime previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/06
.

O recurso interposto atende aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, em razão do que o
conheço
e não havendo questões preliminares passo à análise de mérito
.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Requer o apelante, reforma da sentença penal proferida pelo magistrado singular para que se promova a absolvição do apelante, sob o fundamento
que o apelante era mototaxista e que fora contratado apenas para levar o Senhor “NENECO” na balsa “Ana Camila”, para pegar uma encomenda, desconhecendo o conteúdo desta encomenda, achando que se tratava de “polpa de frutas”. Ressalta ainda que o apelante é pessoa que exercia sua profissão de mototaxista, o que tinha por hábito fazer o transporte de seus passageiros, que nunca se dedicou a atividades criminoss, é réu primário e não apresenta qualquer mácula em seus antecedentes criminais, assim como destacou que a droga apreendida pertencia a “NENECO”, como era do conhecimento dos policiais militares.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Laudo Toxicológico Definitivo nº

2017.04.000645-QUI
,
juntado
documento
(id.
id.11291290),
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (id.11291282)
e depoimentos prestados em juízo,
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

O Laudo Toxicológico Definitivo nº
2017.04.000645-QUI,
no qual atestou resultado
POSITIVO
para a substância
Benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida por “
COCAÍNA
”, no qual foram apreendidos
513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas)

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas FRANCISCO BRONE DOS SANTOS e LUIS GUILHERME CAMPOS, policiais militares que participaram da diligência a embarcação “Balsa Ana Camila”, quando efetuaram a abordagem do acusado e apreenderam com o mesmo uma porção de entorpecentes, conforme declarações prestadas em juízo, constante nos autos, que peço venha para não transcrever seus depoimentos, nos quais foram unânimes em afirmar que após denúncia, abordaram o acusado/apelante que estava sozinha na posse de um isopor contendo o entorpecente, e ao ser feita a revista encontraram uma quantidade significativa de “COCAÍNA” dentro do isopor.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de ANTOLIM MAGNO TENÓRIO, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

O Apelante, por ocasião de seu interrogatório, negou os fatos narrados na denúncia e afirmou que o isopor não era seu, embora tivesse no isopor a descrição “TENÓRIO”, justificando que tal fato teria se dado porque “NENECO” teria lhe ligado para buscar uma encomenda, mas quando viu a polícia este pediu para leva-lo até sua casa, e após “NENECO” teria lhe ligado para que apanhasse o isopor no barco e passou as características, e afirma ainda que “NENECO” teria o sobrenome de “TENÓRIO”.

A negativa do réu, juntamente com seus argumentos na tentativa de justificar o seu desconhecimento do conteúdo no qual “trazia consigo” são frágeis, para desconstituir o conjunto de provas colhidos durante a instrução processual, no qual restou evidente sua conduta na prática da mercancia de tráfico de entorpecentes.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante foram apreendidos, em sua posse
513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas)

de “
COCAÍNA
”
conforme vastamente comprovado, sendo tais substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

DA PENA-BASE APLICADA.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a quantidade de droga apreendida por ser significativa (
513,880 (quinhentos e treze gramas e oitocentos e oitenta miligramas
– Cocaína) justifica sua valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita.

No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, senão veja-se:

Na hipótese, foi considerado elemento concreto - a quantidade da droga apreendida - para agravar a reprimenda em 1/6 (um sexto) na primeira fase da dosimetria, evidenciando que o aresto objurgado está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte. Precedentes. (STJ, AgInt no HC 492.638/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019)

Logo, não há qualquer correção a ser feita no
quantum
aplicado na pena-base, uma vez que existindo uma circunstância valorada negativamente fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação da Súmula nº 23 do E. TJ-PA, mantendo-a em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3

Na terceira fase, entendo está correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Some-se ao fato que o magistrado não justificou porque não aplicou a causa privilegiadora no seu
quantum
máximo, o que viola o preceito constitucional do art. 93, IX.

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 2/3, a pena final será de
01 (um) ano e 10 (dez) meses, além do pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato.

Da mesma forma, descaracterizada a hediondez da figura privilegiada do tráfico de entorpecentes (HC 118533, Rel.a Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 19/09/2016), e preenchidos os requisitos legais, diante da dimensão da pena e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP), correta a fixação do regime inicial aberto, também em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Note que, ainda que assim não fosse, o STF também já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).

Vale ressaltar que o Superior Tribunal Federal consolidou o entendimento de que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 718, entendeu que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

E, pelos mesmos motivos, considerando a primariedade, as circunstâncias que envolveram os fatos e por não se tratar de volume expressivo de entorpecentes apreendido, entendo correto também reconhecer os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, caput, do Código Penal, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

Vale destacar, por fim, que a Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Assim já decidiu esta C. Câmara e E. Tribunal:

Tráfico ilícito de entorpecentes Apelos defensivos - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos Condenações mantidas - Circunstâncias que demonstram a dedicação dos réus ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins. ( AC 1500373-86.2021.8.26.0594, Rel. Marcelo Gordo, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 28/01/2022)

Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória Apreensão de maconha e cocaína Insurgência do réu Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos prestados pelos agentes públicos de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Ausentes agravantes e atenuantes Pleito formulado pela defesa para o reconhecimento da atenuante de confissão parcial que não possui amparo, pois em juízo o réu negou de forma veemente a prática delitiva Terceira fase Incidência do redutor na fração de 2/3 (01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa) Regime aberto Substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções Recurso provido em parte para substituir a pena corporal por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença . ( AC 1501163-09.2019.8.26.0540, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 07/01/2022)

TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu corroborada pelos demais elementos probatórios. Concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Necessária a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido . ( AC 1500127-32.2020.8.26.0560, Rel. Diniz Fernando, 1a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa que visa a absolvição do acusado em razão da fragilidade probatória. Pleitos subsidiários: a) manutenção da figura do tráfico privilegiado com a redução da pena em seu patamar máximo; b) fixação do regime prisional aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais militares uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. 2. Dosimetria que merece reparos. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que permitem a aplicação da pena base em seu mínimo legal. Atenuante da menoridade relativa. Súmula n. 231 do STJ. Envolvimento de adolescente aumento da pena em 1/6. Primariedade e ausência de elementos a apontar a dedicação do réu à prática criminosa ou de seu envolvimento com organização criminosa. Manutenção da figura do tráfico privilegiado com redução no patamar máximo. Fixação do regime aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Revogação da prisão preventiva com determinação de expedição de alvará de soltura clausulado . ( AC 1500084-32.2021.8.26.0311, Rel. Marcos Alexandre Coelho Zilli, 16a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Dessa forma, de rigor a reforma parcial da r. sentença, para, manter a condenação, e redimensionar a pena imposta para
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial aberto
, e
183 (cento e oitenta e três) dias multa
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo
.

DA RESTITUIÇÃO DA COISA APREENDIDA

Por fim a Defesa requer a restituição dos bens apreendidos (um celular LG, na cor branca, uma Honda Broz 125 cc, 2010/2010, cor Vermelha, placa JUX 6561, CHASSI 9C2JD20103R017344) em poder do apelante, tendo em vista não haver vínculo algum com crime de tráfico de entorpecentes.

Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na restituição dos bens apreendidos, postulados pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita dos bens, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. O conjunto probatório é idôneo e uniforme quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, praticado pelo apelante, não tendo que se falar em absolvição ou na desclassificação daquele para o tipo penal descrito
no
artigo 28 da Lei n. 11.343 /06. 2 -
RESTITUIÇÃO
DO DINHEIRO
APREENDIDO
. INVIABILIDADE. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. Inviável a pretensão de liberação do
valor

monetário

apreendido
, haja vista que não ficou comprovada a origem lícita do dinheiro, sendo correta a decretação do perdimento do
valor
em favor da União,
nos
termos do artigo 63 da Lei n. 11.343 /06. 3 ?
RESTITUIÇÃO
DO TELEFONE CELULAR
APREENDIDO
. NÃO PROCEDÊNCIA. O pedido de
restituição
do telefone celular de terceiros, deve ser requerido
no
juízo de origem, por meio de incidente próprio manejado pelo proprietário do bem. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

(Apelação Criminal
1027725620198090064 GOIANIRA
,
publicado em 30/03/2021)

EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA REDUÇÃO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PREVISTA
NO
ART. 33 , § 4º , DA LEI Nº 11.343 /2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA PRESTAÇAO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PARA A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADAE. EVENTUAL IMPEDIMENTO PARA O CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DEVERÁ SER SUBMETIDO À ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RESTITUIÇÃO
DE VEÍCULO
APREENDIDO
EM PROCESSO DE TRÁFICO DE DROGAS, DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. FALTA DE LEGITIMIDADE DO RECORRENTE. INDÍCIOS DE UTILIZAÇÃO DO AUTOMÓVEL NA VENDA DE DROGAS.
RESTITUIÇÃO
NEGADA.
RESTITUIÇÃO
DE
VALOR

MONETÁRIO
E CELULARES
APREENDIDOS
. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - Sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis impõe-se a fixação da pena base
no
mínimo legal - Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista
no
§ 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos , a quantidade e nocividade das drogas apreendidas deve ser analisada para fins de fixação do patamar de redução da pena, em atenção ao disposto
no
art. 42 da Lei nº 11.343 /2006 - A escolha da pena restritiva de direitos mais adequada à prevenção e repressão do crime é poder discricionário do magistrado, que deve decidir qual a pena restritiva, dentre as previstas
no
art. 43 do CP , que mais atenda à finalidade da pena, considerando as particularidades do caso concreto - Correta a decisão que indefere o pedido de
restituição
de veículo se há indícios da utilização do bem na prática de crime de tráfico de drogas - Para pleitear a
restituição
de bem
apreendido
na esfera penal, faz-se necessária a legitimidade ad causam, uma vez que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio - Não havendo provas de que os celulares
apreendidos
tenham sido adquiridos com dinheiro lícito, e não sendo também comprovada a origem lícita do
valor

monetário
, descabida a
restituição
pretendida - Recurso provido em parte.

(
TJ-SP - Apelação Criminal: APR 15003369420198260605 SP 1500336-94.2019.8.26.0605
,
publicação em 11/04/2022)

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO,
para
ALTERAR
a pena para

01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial aberto
, e
183 (cento e oitenta e três) dias multa
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006, mantido os demais termos da sentença
.

É o meu voto.

Belém/PA, 21 de agosto de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 29/08/2023