Tribunal: TJPA
Processo: 0803703-93.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PROCESSO Nº: 0803703-93.2021.8.14.0133. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA. APELADO: OCINEIA CONCEIÇÃO SALAZAR DA COSTA. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO CONTRATO E RECOLHIMENTO DO FGTS. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE DO INSS PARA REQUERER. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803703-93.2021.8.14.0133

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARITUBA

APELADO: OCINEIA CONCEICAO SALAZAR DA COSTA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0803703-93.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: OCINEIA CONCEIÇÃO SALAZAR DA COSTA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO CONTRATO E RECOLHIMENTO DO FGTS. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE DO INSS PARA REQUERER. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0803703-93.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: OCINEIA CONCEIÇÃO SALAZAR DA COSTA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE MARITUBA
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marituba, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por
OCINEIA CONCEIÇÃO SALAZAR DA COSTA.

A decisão apelada julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

“Diante da farta fundamentação exposta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato de trabalho havido entre as partes e condenando o Município ao cumprimento das seguintes obrigações:

a) Pagamento de Férias + 1/3 constitucional proporcionais, em 11/12 avos, do período de 2019/2020 e integrais do período de 2020/2021, com os respectivos depósitos de FGTS (art. 19-A, da Lei nº. 8.036/90);

b) Efetivação dos depósitos de FGTS relativos às verbas remuneratórias pagas ou devidas ao(a) requerente em decorrência da relação de trabalho havida no período de dezembro/2016 a janeiro/2021 com os devidos encargos;

c) Efetivação do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos valores pagos ou devidos ao(a) autor(a) em decorrência da relação havida no período de dezembro/2016 a janeiro/2021, com os devidos encargos;

Julgo improcedentes os pedidos de férias do período de 2017/2018, de indenização por danos morais e de multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, pelos fundamentos expostos acima.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, apurado em liquidação. Considerando que o(a) demandante é beneficiário da gratuidade judiciária, a obrigação decorrente de sua sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Condeno o município ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, que será apurada após a liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC, com a ressalva de que o texto legal assegura nova fixação de honorários advocatícios para a hipótese de cumprimento de sentença.

O valor das verbas poderá ser apurado em liquidação, desde que haja requerimento do credor ou do devedor, na forma do art. 509 do CPC.

Deixo de condenar as partes ao pagamento de custas tendo em vista a isenção prevista no art. 40, I, da Lei Estadual nº. 8.328/15 e o fato de que o(a) autor(a) foi beneficiado(a) anteriormente com a gratuidade judiciária, não havendo, portanto, custas ou qualquer outra despesa a ser reembolsada.

DECLARO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma dos arts. 316, 487, I, e 490 do CPC.

Considerando que a sentença fora prolatada contra o Ente Municipal, de forma ilíquida está sujeita a Remessa Necessária, nos termos do 496, I, do CPC/15 c/c Súmulas 325 do STF e 490 do STJ.”

Aduz o apelante que a contratação temporária tem caráter administrativo não se adequando ao regramento ensejador do direito ao recolhimento de FGTS e que a prolongação do contrato não é capaz de transmudar o vínculo administrativo com o Município em relação de trabalho. Afirma ainda, que a apelada era servidora temporária e a ela não se aplica o Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais de Marituba, sendo incabível o pleito referente às férias proporcionais. Aduz ainda a incompetência absoluta da Justiça Estadual Comum para processar e julgar o feito referente às contribuições previdenciárias.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação. ID 16364577.

A Procuradoria de Justiça deixou de se manifestar, com fundamento no art. 78 do CPC/2015 e as disposições do art. 5º, e incisos, da Recomendação nº 34/2016-CNMP.

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0803703-93.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: OCINEIA CONCEIÇÃO SALAZAR DA COSTA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido a autora, servidora pública contratada de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja, foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se à situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

In casu
, temos que a apelada prestou serviços para o Município apelante, no período de 10.06.2014 a 31.01.2021, exercendo a função de auxiliar administrativo. A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, a apelada faz jus ao recebimento do FGTS, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Com relação a condenação ao recolhimento de contribuições previdenciárias, entendo que merece reforma a sentença apelada, posto que a ausência de repasse dos valores relativos à contribuição previdenciária pelo ente público ao INSS não retira o direito ao recebimento da aposentadoria e demais benefícios sociais do servidor.

Porém, cabe ao ente público ao efetuar os descontos sobre a folha de pagamento do servidor, efetuar também o repasse das verbas ao INSS, se não o fez, cabe a autarquia previdenciária ajuizar ação contra o ente público.

Neste sentido tem sido o entendimento jurisprudencial:

DIREITO PROCESSUAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA.
AUSÊNCIA DE REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. AUSÊNCIA DE DIREITO LESADO NA ESFERA JURÍDICA DA AUTORA. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE DO INSS PARA REQUERER OS CRÉDITOS.
APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. I. Trata-se de recurso de apelação em ação ordinária em face de sentença de primeiro grau, a qual reconheceu obrigação do Município de Itaiçaba em repassar valores a título de contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ante o descumprimento do dever. II. A disciplina do Processo Civil Brasileiro entende a ação como um direito público subjetivo ao requerimento da tutela jurisdicional do Estado. Sendo, então, a ação também um direito subjetivo, a legislação processual estabelece, para seu exercício, determinadas condições. O art. 17 do Código de Processo Civil define-as como o interesse de agir e a legitimidade. Quanto a esta última, o mesmo código proíbe expressamente que dado sujeito pleiteie em juízo, em seu próprio nome, direito alheio. III. A simples falta de repasse do ente público ao INSS dos valores a título de contribuição previdenciária não retiram da ex-servidora o direito ao recebimento de aposentadoria e de outros benefícios sociais mediante o órgão federal. Isso porque o Decreto nº 3.048/1999, o qual regulamenta a Previdência Social e a concessão de todos os benefícios a ela inerentes, define sujeitos na mesma situação que a requerente - ou seja, em cargo público de caráter temporário como segurados obrigatórios.
IV. Por outro lado, tem-se que a Seguridade Social, cujos benefícios são prestados pelo INSS, é custeada com os montantes descontados da folha de pagamento de seus segurados, do que se alude ao caráter contributivo da Previdência. Logo, uma vez que o empregador pratica a conduta indevida de reter para si os descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, está-se diante de um malferimento da esfera jurídica da autarquia federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. V. Conclui-se, então, que cabe somente à autarquia o ajuizamento de ação requerendo o repasse das contribuições, não sendo a autora parte legitima para pleitear o recebimento do montante descontado, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Aceitar a pretensão autoral, diferentemente, significaria tolerar que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, ao arrepio da norma processual.
VI. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada para julgar extinta a ação sem resolução de mérito. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer o recurso de apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 06 de setembro de 2021 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator

(Apelação Cível - 0000298-53.2014.8.06.0197 , Rel. Desembargador (a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/09/2021, data da publicação: 06/09/2021)

Portanto, deve ser afastada a condenação com relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias.

Por todo o exposto, conheço o recurso de
APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a condenação com relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias
.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 18/12/2023