Tribunal: TJPA
Processo: 0005927-74.2018.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. 1 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 2 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no acervo processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuários de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 3 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 4 - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes. 5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005927-74.2018.8.14.0090

APELANTE: ANDERSON CESAR PANTOJA CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

1 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

2 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no acervo processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuários de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

3 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

4 - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes.

5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por
ANDERSON CESAR PANTOJA CUNHA
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Prainha/PA, que o condenou a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06
.

Em suas razões, pede (ID 11516655):

1 – Sua
absolvição
, sob argumentos de insuficiência de provas e
in dubio pro reo
;

2 – Alternativamente, a
desclassificação
do delito para uso;

3 – Alternativamente, a
reforma da dosimetria
, para redução da pena-base e reconhecimento do tráfico privilegiado;

4 – O abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e sua substituição por penas restritivas de direitos.

Em contrarrazões,
o
Dominus Litis
manifestou-se pelo
não

provimento
da apelação (ID 11516657).

Nesta superior instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo
não provimento
do presente recurso (ID 11874374).

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Narra a denúncia que, no dia 02/10/2018, na Comunidade Boa Vista do Cuçari, a guarnição da polícia militar adentrou a residência do acusado, após este ser indicado por um jovem como sendo a pessoa que haveria lhe vendido uma trouxinha do entorpecente vulgarmente conhecido como "crack", que estava em sua posse. Ao realizar a verificação do local, foi encontrado 14 (quatorze) trouxinhas da sustância mencionada, pesando 4,6 (quatro vírgula seis) gramas.

São os fatos.

- DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO:

A defesa pede a absolvição do recorrente ou a desclassificação para o delito de uso, sob alegações de insuficiência de provas do tráfico e
in dubio pro reo
.

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Vejamos.

No que se refere à materialidade, no id. 11516644 consta o laudo pericial toxicológico definitivo confirmando que a substância apreendida se trata de 4,6g do entorpecente benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecido por “cocaína”, divididas em 14 papelotes.

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos o que afirmou o juízo, conforme transcrito na sentença (IDs 11516649 e 11516651) e conforme mídias dos autos:

(...) Após detida análise de todo o acervo probatório entendo suficientemente provada a ocorrência do crime de tráfico imputado ao réu ANDERSON CESAR PANTOJA CUNHA.

Importante ainda consignar que o valor encontrado em poder do réu é considerado moderado para a realidade da região, não merecendo credibilidade a alegação do réu de que o dinheiro era decorrente de seu trabalho com venda de peixes. Ao que tudo indica o valor apreendido em poder do réu era decorrente da venda de entorpecente.

A quantidade de entorpecente apreendida não permite a conclusão de que se destinava ao consumo pessoal. A versão apresentada pelos policiais é coerente com o restante das provas, já a versão do réu não guarda coerência com o restante do acervo probatório.

O menor apreendido com entorpecente nas proximidades da residência do réu, embora tenha negado os fatos em Juízo, no momento da abordagem declarou ter comprado droga do réu, fato que levou os policiais a encontrarem o restante do material entorpecente na residência de ANDERSON. Aos policiais, a menos que tenham algum dom sobrenatural, seria impossível adivinhar a existência da droga na casa do réu se não houvesse a afirmação por parte do menor surpreendido com entorpecente nas proximidades da casa de ANDERSON.

Importante ressaltar o fato de o crime de tráfico de entorpecente estar dentre os crimes de ação múltipla ou plurinuclear, assim, restará o crime configurando diante da prática de quaisquer das condutas previstas no tipo penal. (...)

Como se vê, a decisão está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível tanto a absolvição como a desclassificação pleiteadas, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Ademais, cediço observar que a quantidade e condições de armazenamento da droga, bem como o fato de não haver nos autos provas incontroversas de que o recorrente seja usuário de entorpecentes, ratifica o objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuário de drogas, alegada pelo recorrente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Não há, pois, como acolher as teses de absolvição ou desclassificação.

- DA REFORMA DA DOSIMETRIA:

A individualização da pena é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

(...)

1. Circunstâncias judiciais —
Culpabilidade
elevada, conduta do réu revela ousadia — valoração negativa. Réu tecnicamente primário. Conduta social e personalidade do agente, não valoradas. Circunstâncias não extrapolam o quanto previsto ao tipo penal. Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso. Foi apreendida moderada quantidade de entorpecente, entretanto, de
natureza
extremamente prejudicial (crack), valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 700 (SETECENTOS) DIAS MULTA.

Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4°, art. 33, da lei 11.343/06, pois embora primário e portador de bons antecedentes, foi apreendida em poder do réu motocicleta com registro de furto/roubo, indicativo de que o réu se dedica a outras atividades criminosas.

Ausentes agravantes. Verifico a ocorrência da atenuante da confissão menoridade relativa, diminuo a pena para 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 650 (SEISCENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Tomo a pena definitiva EM 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 650 (SEISCENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA. Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2° do C.P.B. (...)

Como se vê, na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11/343/2006, negativou a culpabilidade do recorrente e a natureza da droga, para fixar sua pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Reconheceu as atenuantes da menoridade penal e da confissão, e reduziu a pena para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa, que tornou definitiva.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam, merecendo reforma a decisão, o que passo a fazer.

A fundamentação utilizada para negativar o vetor referente à culpabilidade do apelante (“ousadia”), não se sustenta e não há nada nos autos que sustente a negativação do vetor que, portanto, deve ser neutro.

Da mesma forma, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada com o apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (4,6g) não justifica sua valoração negativa. Logo, necessário avalizá-las como neutras.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3.
A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes
.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP devem ser neutras, recomendando a fixação da pena-base no mínimo legal.

O recorrente faz jus, também, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento.

Nessa esteira, considerando a quantidade e natureza do entorpecente (circunstância que, conforme fundamentação já exposta, não foi utilizada para aumentar a pena-base e, portanto, não configura
bis in idem
) e as circunstâncias da prisão, modulo a fração de minoração, que entendo suficiente e adequada em 1/5 (um quinto).

Para melhor fundamentar:

(...)

6. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022)

(...)

(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 787458 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 03/04/2023)

Assim, considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria,
fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Presentes as atenuantes da menoridade e da confissão, porém, mantenho a pena fixada, por força da súmula 231 do STJ.

Sem agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 1/5 (um quinto), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP, substituo da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

Detração à cargo do juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 01/08/2023