Tribunal: TJPA
Processo: 0006285-08.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. INOCORRÊNCIA. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO. 1. Na hipótese em comento, não se constata prejuízo ao réu, mormente porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos, antes da apresentação das alegações finais pela Defesa, bem como não importou em qualquer alteração de conteúdo, em relação as conclusões do laudo de constatação provisório. Ademais, o laudo definitivo não ocasiona, automaticamente, a ausência de prova da materialidade do crime, quando há outros elementos de prova (Súmula nº 32, TJPA), sendo inaplicável a absolvição por ausência de provas da materialidade. 2. Os elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, o Parquet não se desincumbiu do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, mesmo tendo elementos idôneos e constitucionais para tanto, a saber, por intermédio da quebra de sigilo telefônico. O acesso a mensagens de celular de réu preso em decorrência de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, de modo que, remanesce somente a conduta de “trazer consigo” a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser processada e julgada perante Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias vinte e quatro de abril e dois de maio de 2023 (Sessão n° 11ª), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém (PA), 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006285-08.2020.8.14.0013

APELANTE: DECIVALDO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. INOCORRÊNCIA. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO.

1. Na hipótese em comento, não se constata prejuízo ao réu, mormente porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos, antes da apresentação das alegações finais pela Defesa, bem como não importou em qualquer alteração de conteúdo, em relação as conclusões do laudo de constatação provisório. Ademais, o laudo definitivo não ocasiona, automaticamente, a ausência de prova da materialidade do crime, quando há outros elementos de prova (Súmula nº 32, TJPA), sendo inaplicável a absolvição por ausência de provas da materialidade.

2.
O
s elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, o
Parquet
não se desincumbiu do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, mesmo tendo elementos idôneos e constitucionais para tanto, a saber, por intermédio da quebra de sigilo telefônico. O acesso a mensagens de celular de réu preso em decorrência de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, de modo que, remanesce somente a conduta de “trazer consigo” a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser processada e julgada perante Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas.

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida
entre os dias vinte e quatro de abril e dois de maio de 2023 (Sessão n° 11ª)
, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO,
para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém (PA), 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DECIVALDO NASCIMENTO DA SILVA
, representado por Defensor Público, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema, nos autos da Ação Penal nº 0006285-08.2020.814.0013, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 500 dias multa, a ser atualizada na forma do art.49, § 2º, do CP, cujo pagamento haverá de ser feito dentro do prazo de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença (art. 50 do CP), mediante guia própria, recolhida ao Fundo Penitenciário, no percentual de 75% de seu valor (Dec.- Lei 34/95, art. 14, inc. IV, par. 1º, Lei 10.396/80), em tudo atento ao que preceitua o art. 170 da Lei de Execução Penal, caso o condenado venha a exercer trabalho remunerado no cárcere.

Em suas
razões recursais
(Num. 9458738 - Pág. 1 a 21), o apelante pleiteia pela concessão de sua absolvição, em razão da ausência de prova da materialidade, diante da preclusão de juntada do laudo toxicológico definitivo e necessidade de seu desentranhamento dos autos.

Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que a quantidade de droga encontrada é compatível com o consumo, bem como diante da inexistência de provas quanto a destinação mercantil do entorpecente.

E, ainda, caso seja mantida a condenação exarada na sentença, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, aplicando-se a fração de 1/6 pela redução referente as atenuantes, com afastamento da Súmula nº 231 do STJ. Por fim, pugnou pela diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima e que, ao fim, seja efetuada a detração penal, com a fixação do regime aberto para cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 9458741 - Pág. 1 a 14), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 9929623 - Pág. 1)

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento parcial, com alteração da dosimetria, mantendo-se incólume os demais termos da sentença (Num. 10704576 - Pág. 1 a 15).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO: JUNTADA INTEMPESTIVA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

Ab initio,
o apelante requereu o desentranhamento do Laudo Toxicológico definitivo, alegando que esse documento foi anexado fora do prazo legalmente previsto no art. 52, parágrafo único, I da Lei de Drogas e, diante da ausência de prova da materialidade, que fosse concedida a absolvição, na forma do art. 386, II do CPP.

Sem razão o apelante! Compulsando-se os autos, observa-se que o Laudo nº: 2021.07.000067-QUI objurgado foi juntado aos autos após o oferecimento das alegações finais ministeriais, sendo oportunizado a defesa acesso as suas conclusões, inexistindo qualquer prejuízo, não haver que se falar em seu desentranhamento e consequente absolvição por ausência de prova da materialidade,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief).
2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante.

3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo"
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 4. (...) 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

In casu,
o laudo definitivo não destoou das conclusões apresentadas no laudo de constatação provisório (Num. 9458671 - Pág. 20), apenas ratificando as informações neste último contidas, bem como sem ofensa à ampla defesa e ao contraditório do réu.

A regra insculpida no art. 52, parágrafo único, I da Lei de Drogas trata dos prazos que devem ser observados pela autoridade policial durante a tramitação do inquérito policial até a remessa ao Poder Judiciário, em nada se relacionando com os atos processuais praticados na fase judicial.

Pondo uma pá de cal na questão, na esteira da Súmula nº 32 deste E. TJPA, “
a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”,
razão pela qual indefiro o pedido de desentranhamento da referida prova pericial e, afasto o pleito absolutório, por ausência de provas da materialidade.

02.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

O apelante não nega a posse das drogas apreendidas, quando de sua prisão em flagrante, contudo, desde o inquérito policial, afirma que elas se destinariam para o consumo próprio e não para o comércio espúrio.

Imperioso destacar que o art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela:

1.

Natureza e quantidade da substância apreendida;

2.

Local e condições em que se desenvolveu a ação;

3.

Circunstâncias sociais e pessoais;

4.

Conduta e antecedentes do agente.

Desta forma, inexiste na legislação em referência, qualquer parâmetro de orientação acerca da quantidade de drogas idônea para caracterizar o consumo pessoal, elastecendo a atuação do julgador no âmbito de sua discricionariedade e, infelizmente, culminando na possibilidade de condenações injustas na mesma proporção de desclassificações para uso indevidas.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o Governo Federal, desde 2010, através do Decreto nº 7.179, efetua estudos para análise de perfil dos usuários de crack e/ou similares objetivando a prevenção do uso, o tratamento e à reinserção social de usuários. Através destes estudos
[1]
, com relação ao número de pedras usadas em um mesmo dia, as mulheres em média relataram consumir 21 pedras (IC95%: 10,8-31,9), enquanto os homens
13 pedras
de crack/similares (IC95%: 11,7-15,0).

Com o mesmo objetivo do Governo Federal, o NUPECRIM/PR
[2]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[3]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

Em padrões superiores aos acima descritos, o Colendo STJ, vem procedendo as desclassificações de tráfico para o uso, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocamente destinação da droga para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem.

3. O fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas.

4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.108.039/CE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

No caso dos autos, consoante depoimento, em Juízo, do Policial Militar João Batista (Núm. 9458708), a Polícia efetuava ronda ostensiva quando avistou o acusado em atitude suspeita, na medida em que pedalou sua bicicleta tentando se desviar da abordagem, oportunidade em que os policiais solicitaram que parasse, contudo, ele desobedecia a ordem, argumentando que sua bicicleta não possuía freio, mas, contraditoriamente, continuava pedalando. A abordagem foi realizada posteriormente, tentando o réu se desvencilhar das drogas que estavam na sua posse, entretanto, os policiais conseguiram apreender o entorpecente.

Após estas diligências, o réu foi conduzido para a Delegacia para os procedimentos de flagrante, considerando que foi preso na posse de:

a.

08 petecas confeccionadas em pedaços de sacos plásticos transparentes e embrulhadas em pedaços de papel, todas contendo substância pastosa na cor branca com pouca umidade que se assemelha a pasta base derivado da cocaína, pesando no total 1,500g (uma grama e quinhentos miligramas).

b.

04 petecas confeccionadas em pedaços de sacos plásticos transparentes e amarradas por linhas na cor preta, todas contendo substância petrificada na cor bege que se assemelha ao Oxi, pesando no total 0,300g (trezentos miligramas).

c.

Um aparelho celular da marca multilaser, cor branca.

d.

Quantia de R$ 40,00.

A testemunha referenciada, por fim, esclareceu que havia informações, na Delegacia, sobre um sujeito que praticava tráfico de drogas na praça Mirasselva, mas somente quando estava efetuado os procedimentos do flagrante delito, soube que o preso era a pessoa indicadas pelos populares, contudo, nenhum depoimento, neste sentido, foi colhido no inquérito policial.

Pois bem, como visto, na maioria dos parâmetros internacionais, a quantidade de drogas apreendida (1,800g) elide a presunção de “consumo pessoal” do entorpecente apreendido na posse do réu. Também milita em desfavor de tal presunção, a forma de acondicionamento dos entorpecentes e a variedade de apresentação da cocaína (pasta base e oxi). Isto porque, as pedras estavam divididas em sacos plásticos transparentes e embrulhadas em pedaço de papel, além das trouxinhas estarem amarradas com linhas pretas, tudo atrelado a apreensão da quantia de R$40,00.

Também labora em favor da caracterização do tráfico de drogas, a inconsistência das informações do réu, ao ter afirmado que portava 08 pedras de cocaína e 04 cabeças de maconha, quando, na verdade, estes últimos se tratava de 04 pedras de “oxi”. As suas testemunhas de defesa, não presenciaram os fatos narrados na exordial acusatória, cingindo-se em afirmar o conhecimento sobre a condição do réu de usuário de maconha, nada tendo a informar sobre a condução de usuário de cocaína, nem de traficante.

Ainda ponderando as provas carreadas aos autos, em seu interrogatório (Núm. 9458700), o acusado aduziu não ter nada contra o policial João Batista, não sabendo explicar por que ele afirmou ter visto mensagens em seu celular, indicando que supostos compradores de drogas estariam lhe procurando, cingindo-se em alegar que se deslocou para São João de Pirabas para pescar e lá adquiriu o entorpecente, pagando R$100,00 por 08 pedras de oxi e 04 cabeças de maconha, não conhecendo o rapaz que lhe vendeu.

No que concerne aos indicativos favoráveis a desclassificação para uso pretendida, temos que o réu é primário e de bons antecedentes. Além disso, não foi preso vendendo entorpecente, nem colhido nenhum depoimento testemunhal neste sentido e, pelos parâmetros da praxe brasileira, a quantidade apreendida de entorpecente, no total de 1.800g, é considerada irrisória.

Outrossim, inexistiu nos autos a quebra de sigilo telefônico do réu para aferir a veracidade das informações da testemunha João Batista: no sentido de que, no momento dos procedimentos do flagrante, o acusado recebeu mensagens em seu celular, que denotavam a sua atuação como traficante, devendo ser considerada como prova ilícita, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO.
ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA
. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.

1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.

2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados
.

3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP
. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.

4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.

5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.

6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima
.

7.
Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes.

8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source).

9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.

10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio.
Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.

11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.

12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal.

13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal
. (STJ, Rcl n. 36.734/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/2/2021, DJe de 22/2/2021.)

Concluo que o Ministério Público tinha plenas condições para concretizar a prova cabal acerca da traficância, por intermédio do pedido de quebra do sigilo telefônico do acusado e, através da juntada das mensagens do celular do réu informadas pela testemunha João Batista, o que culminaria na certeza necessária para manutenção do édito condenatório, mas tal não ocorreu.

Nesse contexto, em que pesem os argumentos elencados na sentença condenatória, entendo que, no caso,
não há provas suficientes para fundamentar uma condenação por tráfico de drogas
, na medida em que foi preso com ínfima quantia monetária (R$40,00), com quantidade de drogas compatível com o uso e na solidão de instrumentos que indicassem o tráfico.

Ressalta-se que a condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a certeza do comércio de drogas, e não a sua simples probabilidade, de modo que havendo dúvida quando à destinação do entorpecente apreendido deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do
in dubio pro reo
.

No entanto, entendo que
há possibilidade de condenação do recorrente no delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006
que, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, deve ser processado e julgado pelo
Juizado Especial Criminal
, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas,
in verbis
:

Art. 48. [...] § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icict.fiocruz.br/sites/www.icict.fiocruz.br/files/livreto_epidemiologico_17set.pdf. consultado em 08/03/2023

[2]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[3]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

Belém, 08/05/2023