Tribunal: TJPA
Processo: 0011262-60.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. CONFISSÃO NÃO ESPONTÃNEA, MAS QUALIFICADA. AGENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELAÇÃO CRIMINAL PROVIDA. 1. A culpabilidade do agente na dosimetria da pena deve ser valorado negativamente uma vez que a quantidade e a natureza da droga era significativa, fato que revela maior reprovabilidade social e enseja maior intensidade do dolo ou grau de culpa, graduada no caso in concreto; 2. A confissão do agente também deve ser afastada uma vez que não se trata de uma confissão espontânea, mas sim qualificada, posto que negou que tivesse a posse da grande quantidade de drogas para comercialização, fato que restou comprovado ao juízo com a colheita de outros elementos de prova; 3. O benefício do tráfico privilegiado, que reduz a pena em até dois terços, não deve ser concedido, uma vez que só pode ser concedido quando todos os requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 estiverem favoráveis ao autor do fato; 4. Recurso conhecido e no mérito, provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHEÇER do presente recurso E DAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pelo Exm. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, _____ de ____________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011262-60.2019.8.14.0051

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ - SANTARÉM

APELADO: CLEYTON VINICIUS DOS SANTOS RODRIGUES

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. CONFISSÃO NÃO ESPONTÃNEA, MAS QUALIFICADA. AGENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELAÇÃO CRIMINAL PROVIDA.

1.

A culpabilidade do agente na dosimetria da pena deve ser valorado negativamente uma vez que a quantidade e a natureza da droga era significativa, fato que revela maior reprovabilidade social e enseja maior intensidade do dolo ou grau de culpa, graduada no caso in concreto;

2.

A confissão do agente também deve ser afastada uma vez que não se trata de uma confissão espontânea, mas sim qualificada, posto que negou que tivesse a posse da grande quantidade de drogas para comercialização, fato que restou comprovado ao juízo com a colheita de outros elementos de prova;

3.

O benefício do tráfico privilegiado, que reduz a pena em até dois terços, não deve ser concedido, uma vez que só pode ser concedido quando todos os requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 estiverem favoráveis ao autor do fato;

4.

Recurso conhecido e no mérito, provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHEÇER do presente recurso E DAR-LHE PROVIMENTO
, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido pelo Exm. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0011262-60.2019.8.14.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: 1.ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

APELADO: CLEYTON VINÍCIUS DOS SANTOS RODRIGUES

ADVOGADO: WAGNEY FABRÍCIO AZEVEDO LAGES, OAB/PA 12.406

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1.ª Vara Criminal de Santarém, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito: prestação pecuniário e prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Consta da peça acusatória (ID nº 13374867, págs. 140-143) que na data de 25/09/2019, por volta das 09h, na rua Buruti, n.º 878, próximo da avenida Tupaiulânida, bairro Uruará, foi preso em flagrante delito o recorrido Cleyton Vinícius dos Santos Rodrigues e sua companheira, a acusada Letícia Ferreira da Silva, sendo ambos autuados como incursos nos arts. 33 c/c 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

Policiais militares do Serviço Reservado receberam denúncias de que um indivíduo realizava o tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade “disk drogas” e as entregas eram realizadas através de motocicletas, razão pela qual passaram a investigar tais informações.

Averiguaram que para não levantar suspeitas, o recorrido utilizava duas motocicletas, sendo um na cor preta, e outro na cor vermelha, sendo que durante as investigações foi obtida a informação de que ele guardava todas as drogas em sua casa, deixando parte na casa de sua namorada.

Após vários dias de investigação, houve êxito no nome do recorrido, bem como, seu endereço, passando os policiais a realizar vigilância, constatando que ele saia várias vezes na motocicleta preta, e depois já saia na de cor vermelha, bem como, movimento típico de “boca de fumo” na sua residência, ocasião em que descobriram o endereço da acusada Letícia, que por sua vez mantinha relacionamento amoroso com o recorrido.

Com base nessas informações, os policiais resolveram abordar o apelado em sua casa e durante uma busca minuciosa pelo imóvel, encontraram dentro da caixa d’água do vaso sanitário do banheiro, uma sacola com uma pequena caixa contendo 238 (duzentos e trinta e oito) comprimidos da droga sintética conhecida como ectasy, 08 (oito) trouxinhas contendo substância conhecida como “cocaína” e uma trouxa de substância esverdeada semelhante à “maconha”, sendo que dentro da cômoda do quarto do recorrido, uma balança digital de precisão e um celular e no quintal da casa foram apreendidas duas motocicletas: uma da marca HONDA, modelo NXR160 BROS ESDD, cor preta, ano/fab 2015/2015, placa QDH-3791, licenciada em nome de Milena da Saúde Régis e outra também da marca HONDA, modelo NXR160 BROS ESDD, cor vermelha, ano/fab 2019/2019, placa QEX-1835, licenciada em nome do apelado e a quantia de R$ 679,00 (seiscentos e setenta e nove reais).

Efetuada a prisão em flagrante do recorrido, os policiais militares seguiram para a casa de sua namorada, a acusada Letícia, local onde estava escondido o resto do entorpecente, 03 (três) trouxas de substância semelhante a maconha, uma pequena porção de maconha, uma balança digital de precisão, a quantia de R$ 18,00 (dezoito) reais em espécie e um celular conforme comprova Auto de Apreensão e Apresentação.

A autoria restou comprovada pelo depoimento das testemunhas e a materialidade está comprovada pelo Exame Toxicológico de Constatação em Entorpecente, Laudo Definitivo, além do Auto de Apreensão e Apresentação.

Devido ao fato, o apelante Cleyton Vinícius dos Santos Rodrigues e a acusada Letícia Ferreira da Silva foram denunciados como incursos nas penas dos artigos 33,
caput,
c/c art. 35, da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID 13374882, Págs. 230-238), contra a qual a acusação recorreu (ID nº 13374888, Págs. 260-269) pugnando:

(i)

Pelo reconhecimento da circunstância judicial da culpabilidade como desfavorável ao recorrido na segunda fase;

(ii)

Afastamento, na segunda fase, da atenuante da confissão espontânea, diante da confissão qualificada do recorrido;

(iii)

Afastamento, na terceira fase, da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, do Lei de Drogas), devendo o recorrido ser condenado às penas do art. 33, caput, da Lei de Drogas;

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 13603255, Págs. 264-282, se manifestando pelo não conhecimento do recurso interposto e a consequente manutenção da sentença de primeiro grau.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
provimento
(ID nº 6755475, Págs. 301-306).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1. DOSIMETRIA DA PENA: DA MAJORAÇÃO DA PENA APLICADA. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CULPABILIDADE.

A acusação clama pela valoração negativa do vetor culpabilidade, alegando que não foi devidamente avaliada, sendo, inclusive, a culpabilidade considerada normal à espécie, fixando a pena-base do recorrido em 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Assim como erro na valoração dos critérios das circunstâncias judiciais.

Reanalisando a dosimetria constante da sentença de ID 13374882, verifica-se que o Juízo
a quo
deixou de valorar o vetor culpabilidade.

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o Juízo de reprovabilidade da conduta, o maior ou menor grau de censura no comportamento do réu.

No caso concreto, restou comprovada, porém, o MM Magistrado em sua dosimetria da pena destacou que a culpabilidade
“é normal à espécie, permanecendo a conduta dentro do bojo da previsão legal do tipo.”

O grau de reprovabilidade da conduta não foi sopesado diante dos elementos concretos disponíveis. Destaco que
“O exame de culpabilidade servirá para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu.

(...)

A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.

É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deverá ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada à intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.”
(SCHIMITT, Ricardo Augusto, in Sentença penal condenatória: teoria e prática. 16.ª ed., ver., ampl. E atual, São Paulo, Ed. JusPdvim, 2022, pág. 131).

Por outro lado, orienta a Lei n.º 11.343 de 23 de agosto de 2006, em seu art. 42 que, na fixação das penas, deve ser considerado, com preponderância ao previsto no art. 59, do CP quanto, a natureza e a quantidade, da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Partindo desse conceito, a culpabilidade do apelado deve ser considerada como acentuada, uma vez que mantinha em depósito 238 (duzentos e trinta e oito) comprimidos da droga sintética de alto valor conhecida como ectasy, além de petecas de cocaína e maconha, demonstrando a diversidade da traficância praticada.

Conforme apurado nos autos, o recorrido, inclusive, tinha um disque drogas (delivery), onde as pessoas comercializavam livremente o entorpecente pedindo pelo telefone celular, tal como comprar um alimento no iFood.

Revestindo-se a moduladora da quantidade e natureza das drogas apreendidas de extrema negatividade, em razão da estupenda quantidade de drogas traficada e apreendida, de alto poder viciante e lesividade ao organismo humano, além de absurdo valor de mercado, não se pode considerar que a culpabilidade é normal ao tipo penal praticado.

Neste sentido, a jurisprudência do Colendo STJ assim se pronuncia:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso , encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida - 159 comprimidos de ecstasy -, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP. 2. É certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo Regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 790400 PR 2022/0393774-1, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)

Logo,
“a culpabilidade deve ser considerada como elevada, tendo em vista a quantidade relevante de entorpecentes encontradas com o réu – contendo 238 (duzentos e trinta e oito) comprimidos da droga sintética conhecida como ectasy, 08 (oito) trouxinhas contendo substância conhecida como “cocaína” e uma trouxa de substância esverdeada semelhante à “maconha”, sendo que dentro da cômoda do quarto do recorrido, uma balança digital de precisão, - fato que revela maior reprovabilidade social e enseja a valoração negativa da presente circunstância.”

Assim, partindo dessa premissa, a culpabilidade agora está corretamente definida e a pena-base deve ser redefinida.

Sobre a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena em concreto, não poderá ter como ponto inicial a média dos extremos da pena cominada em abstrato, para depois valorar os vetores. Esse critério já foi rechaçado pelas jurisprudências do STF e do STJ.

Como a culpabilidade foi negativamente valorada, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, que valorarei pelo critério de 1/6,
considerado o critério mais adotado hodiernamente pela doutrina e jurisprudência,
redefinindo
ao crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006,
a pena-base
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa, que redefino no valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

2. DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

No que diz respeito ao pedido de impossibilidade de aplicação da circunstância atenuante da confissão ao caso, não aplicado no r. decisum uma vez que nele o magistrado primevo aplicou pela mínima ao recorrido, esbarrando no impedimento da Súmula 231, do Colendo Superior de Justiça – STJ, porém, a nova pena aplicada eliminou essa hipótese.

Com efeito, o réu, embora tenha confessado a posse da droga, negou que estivesse comercializando-as.

O reconhecimento da autoria de um crime é de grande valia para o deslinde de uma investigação criminal, sendo considerada como um serviço à Justiça, uma vez que dá celeridade ao processo e previne eventual aplicação de pena a sujeito inocente, por erro judiciário.

Neste sentido, a confissão espontânea é atenuante criminal prevista pelo Código Penal, em seu artigo 65, inciso III, alínea “d”, que dispõe:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Desse modo, não havendo confissão espontânea que conduza ao convencimento do julgador, não pode ser aplicada a atenuante prevista pelo artigo supracitado, a ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, pelo juiz julgador. Neste sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci,
in
Individualização da Pena. 8.ª ed., rev.e atual., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2022, pág. 174:

“Soa-nos razoável admitir a confissão como atenuante, quando o juiz a utiliza, expressamente, na sentença, para fundamentar a condenação. Desse modo, se havia dúvida quanto à autoria e o acusado a admite, mesmo sendo qualificada, pode valer para atenuar a pena. quanto à confissão parcial, depende da sua amplitude. Imagine-se negar toda e qualquer agressão à esposa, em caso de violência doméstica, ao mesmo tempo em que admite que estava no local e simplesmente defendeu-se de ato agressivo da própria vítima. Essa confissão é pífia, não significando nada em matéria probatória. Desse modo, parece-nos incabível a atenuante.”

Não há confissão espontânea nos autos. Houve a confissão de ser proprietário das drogas apreendidas, mas não da mercancia delas, conforme provado pelos depoimentos das testemunhas e depois elementos de provas constante dos autos.

Na segunda fase, deve ser afastada a aplicação da confissão, devendo a pena ser mantida no patamar
supra
fixado.

2. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

No que tange à terceira fase, a
acusação requer a reforma da sentença que considerou o delito como de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4.º, d
a Lei 11.343/06, e que aplicou em favor do recorrido o redutor de 1/5 (um quinto).

Sobre o tema, é cediço que para o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, se faz necessário o cumprimento
cumulativo
dos requisitos dispostos no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme se extrai do trecho abaixo:

“§4º Nos delitos definidos no
caput
e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
(grifei)

Neste sentido, o STJ já decidiu que
“Para aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente não possui bons antecedentes (STJ, AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019).

Como não atendeu aos requisitos de forma cumulativa, a valoração da concessão não deveria ter ocorrido, pois esse benefício só deve dar-se quando atingidos todos os seus requisitos em conjunto. Na espécie, o Magistrado aplicou a fração de 1/5 com a seguinte fundamentação:

Analisando os autos verifico assistir razão ao Apelante, pois o magistrado reconheceu que a grande quantidade de drogas encontrada com o recorrido foi significativa.

Logo, não preenchido um dos requisitos, o benefício não deve ser concedido.

Assim, afasto a aplicação da benesse de 1/5 aplicado em favor do recorrido uma vez que este dedicava-se a atividades criminosas, conforme ficou demonstrado na r. sentença em sua fundamentação, onde reconhece

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para fixar a pena final do recorrido em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa, que redefino no valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente,
a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto
, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 14/12/2023