Tribunal: TJPA
Processo: 0001109-58.2014.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0001109-58.2014.0013 ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE CAPANEMA APELANTE: ELIELSON FERREIRA BANDEIRA REPRESENTANTE: EDSON ANTONIO PEREIRA RIBEIRO-ADVOGADO APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. Diante do redimensionamento da pena aplicada ao apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e, mais 166 dias multa, em regime aberto, considerando que do recebimento da denúncia em 24/04/2014 (id.11223331) para a Publicação da Sentença Penal condenatória recorrível em 06/12/2018 (ids.11223340) transcorreram mais de 4 (quatro) anos. Trânsito em julgado para a acusação. Extinção da punibilidade pela Prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. Inteligência do artigo 109 c/c artigo 110, §1º, todos do código penal. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACÓRDÃO Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e RECONHECER A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001109-58.2014.8.14.0013

APELANTE: ELIELSON FERREIRA BANDEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0001109-58.2014.0013

ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE CAPANEMA

APELANTE: ELIELSON FERREIRA BANDEIRA

REPRESENTANTE: EDSON ANTONIO PEREIRA RIBEIRO-ADVOGADO

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA
.
Diante do redimensionamento da pena aplicada ao apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão,
e, mais

166 dias multa,
em regime
aberto,
considerando que do recebimento da denúncia em
24/04/2014
(id.11223331) para a
Publicação da Sentença Penal condenatória recorrível em
06/12/2018
(ids.11223340) transcorreram mais de
4 (quatro) anos
. Trânsito em julgado para a acusação.
Extinção da punibilidade pela Prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.
Inteligência do artigo 109 c/c artigo 110, §1º, todos do código penal.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e RECONHECER A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um

dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
31
de julho de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
ELIELSON FERREIRA BANDEIRA,
contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Capanema, que o condenou a cumprir pena, final e definitiva, de
04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e mais o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Relatou a denúncia (id.11223320), que no dia 06/03/2014, por volta das 20h30min, policiais faziam ronda na rua Macapá quando encontraram o apelante ELIELSON FERREIRA BANDEIRA, o qual tentou se evadir do local ao perceber a presença dos agentes. Porém, ao passar por revista pessoal, foi encontrado em seu poder, 10 (dez) petecas de óxi e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco) reais. Em interrogatório, o apelante confessou que adquiriu a droga do nacional Adriano, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) e revenderia cada pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante, como incursos nas práticas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 do Código Penal.

A Denúncia foi recebida em
24 de abril de 2014
(id.11223331);

Em ID 11223328, resposta à acusação;

Em ID 11223333, citação;

Em ID 11223336, audiência e instrução de julgamento.

Em ID 11223338, pág.7, Laudo Toxicológico Definitivo nº 16/2014, comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder do apelado, 2,190(duas gramas e cento e noventa miligramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, substância de uso proscrito no país;

A
sentença prolatada em 06 de dezembro de 2018
, (ids.11223340-11223341), considerando procedente a denúncia, que condenou o ora apelante nas penalidades do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 do Código Penal.

Em razões recursais (id.11371751), a defesa requer a reforma da sentença, para que o apelante seja absolvido do crime a si imputado, aplicando a PRESCRIÇÃO do fato delituoso. Caso vencido o pretenso pedido, seja desclassificado o artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, para consequentemente o apelante receba tratamento adequado.

Em
contrarrazões
(id. 11638192)
,
o Ministério Público pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (id.14237720), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, através do Procurador Hedezequias Mesquita da Costa, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando preliminarmente o reconhecimento da prescrição
ad tempore
, em razão do transcurso de quase 10 (dez) anos desde a data do fato, e a pena mínima cominada é 5 (cinco) anos de reclusão, superada essa fase

a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

PRELIMINAR

DA PRESCRIÇÃO
DA PENA IN ABSTRATO

Preliminarmente, a Defesa suscita a prescrição da pretensão executória pela pena in abstrato, sob o fundamento do transcurso de quase 10 (dez) anos desde a data do fato.

Nos termos do § 1º do art. 110
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Grifei

O instituto da prescrição, antes do trânsito da sentença final, regula-se pela pena máxima cominada ao delito, e não pela pena mínima como suscitado pelo apelante. Assim sendo, a pena máxima cominada ao delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2022 é de 15 (quinze) anos, o que significa que, nos termos do art. 109, I do CP1, o respectivo crime prescreve em 20 (vinte) anos.

Com efeito, considerando que a publicação da sentença consiste em uma causa interruptiva do prazo prescricional, conforme o disposto no art. 117, IV do Código Penal, e que esta foi publicada em
06 de dezembro de 2018
, o crime não estaria prescrito, razão pela qual não acolho a referida preliminar.

DA DESCLASSIFICÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Conforme relatos da denúncia, no dia
06/03/2014, por volta das 20h30min, policiais faziam ronda na rua Macapá quando encontraram o apelante ELIELSON FERREIRA BANDEIRA, o qual tentou se evadir do local ao perceber a presença dos agentes. Porém, ao passar por revista pessoal, foi encontrado em seu poder, 10 (dez) petecas de óxi e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco) reais. Em interrogatório, o apelante confessou que adquiriu a droga do nacional Adriano, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) e revenderia cada um pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

No artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(id. 11223323-pág.1) e pelo
Laudo Toxicológico provisório (id.
11223316
), Laudo Definitivo (id.11223327)
e depoimentos prestados em juízo (ids.), tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque o depoimento prestado pelo policial VILSON NASCIMENTO FERREIRA que efetuou a prisão em flagrante do recorrente, que peço venha para não descrevê-lo, onde afirmou tê-lo detido com
10 (dez) petecas de óxi e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco) reais, e confessou que adquiriu a droga do nacional Adriano, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) e revenderia cada peteca pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Em seu interrogatório (id.11223346) o réu
ELIELSON FERREIRA BANDEIRA
confessou o delito, afirmando que foi pela primeira vez que cometeu esse delito, que está arrependido, porque prejudicou a ele e sua família, que comprou o entorpecente do ADRIANO por R$ 50,00 (cinquenta reais) e iria ganhar R$ 30,00 (trinta reais) pela venda, que resolveu praticar o delito porque tinha uma dívida de R$ 120,00 (cento e vinte reais), referente uma fotografia de seu filho mais velho e que precisava saldar, não tinha condições de pagar.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o próprio réu assumiu a conduta delituosa, ratificando o depoimento prestado pelo policial militar que fez sua detenção.

Saliento ainda, que o Policial Militar foi ouvido durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos,

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora flagrado com
10 (dez) petecas de óxi e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco reais).

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial e confissão do apelante em juízo, coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, uma quantidade significativa de drogas encontradas, bem como a própria confissão do acusado, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo o acusado detido com
10 (dez) petecas de óxi e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco) reais

não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO

Muito embora a Defesa não tenha se insurgido contra a dosimetria aplicada pelo digno sentenciante. Todavia, considerando o Princípio da Ampla Devolutividade do Recurso, identifico a necessidade de ser efetuado reparo de ofício, porquanto benéfico ao apelante.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa para o acusado, pena esta acima do seu mínimo previsto ao crime do art. 33, da Lei nº 11.343/
, uma vez que considerou cinco circunstâncias judiciais negativas (
culpabilidade, personalidade, motivo, circunstância e consequências do delito
)
.

Na 2ª Fase da Dosimetria o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “f” do CPB, reduzindo, fixando a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na 3ª Fase da Dosimetria, o julgador monocrático reconheceu uma causa de aumento previstas no § 2º, II, do art. 157, do CPB, qual seja, concurso de pessoas, aumentando em 1/3, assim a sanção restou fixada em
4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e mais 417
(quatrocentos e dezessete) dias-multa

Trago a colação trecho da sentença que aplicou a dosimetria da pena:

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencia consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado; ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado até a data do fato; CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;
PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;
MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;
CIRCUNSTÂNCIAS:
Não favorecem de igual forma o réu;
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 fixo a pena base para o acusado em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável). Em segunda fase, há que se ressaltar a incidência da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, CP, pelo que reduzo a pena em 06 (seis) meses, restando, nesse momento, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Em terceira fase, tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva no patamar de
04 (quatro) anos e 07 (meses) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
. Todavia, atento ao disposto no art. 387, §2º, CPP, cuja redação segue abaixo, passo ao exame da aplicação do instituto da detração penal: Art. 387. [...]. Este documento é cópia do original assinado digitalmente pelo(a) Magistrado(a) JULIO CEZAR FORTALEZA DE LIMA. Para conferência acesse https://consultas.tjpa.jus.br/assinaturaeletronica/ e informe o documento: 2019.00059197-26. Pág. 9 de 12 Estado do Pará Poder Judiciário Comarca de Capanema 3ª Vara Criminal §2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Assim, tendo em vista a certidão de fl. 123 atestar que o apenado esteve em prisão provisória durante 03 (três) meses e 01 (um) dias, deduzo tal lapso temporal do quantum de pena aplicado, restando, portanto, a pena de prisão a cumprir de
04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, patamar este que será considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a teor do §2º, do art. 387, do CPP.” Grifei.

Quanto a 1ª fase da dosimetria da pena, o juízo entendeu existir as seguintes circunstâncias do art. 59 do CPB desfavoráveis ao réu
(culpabilidade, personalidade, motivos, circunstância, e as consequências do crime
).

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

É cediço que a
culpabilidade
só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso. Assim, tão somente a premeditação e frieza na conduta ilícita não pode ser considerada para exasperação da pena base, porquanto integra a estrutura do crime. Nesse passo, por não evidenciar na espécie nenhum motivo além daquele que já é punido pelo próprio tipo penal,
deixo de considerá-la desfavorável.

Quanto a personalidade
"Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299)

"Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 130)

"
A valoração negativa da personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social, etc
(AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014)."

No presente caso, o juízo sentenciante valorou negativa sob o seguinte fundamento”
No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos”,
entendo que não há elementos nos autos para avaliação da personalidade do agente, uma vez que consta dos autos, esse teria sido a primeira vez que fora preso, não havendo histórico de outros delitos, a configurar sua índole voltada ao crime, o que há é uma impressão pessoal do juízo, não servindo de fundamentação idônea, o que torno-a
neutra.

“Os
motivos

do crime
são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. [...]. Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o
bis in idem
." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490-491)

No presente caso, o juízo não justificou a sua exasperação, e não havendo no caso concreto qualquer fundamento para sua valoração negativa, razão pela qual considero-a
neutra
.

Quanto
as Consequências do delito

denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

As CONSEQUÊNCIAS é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

In casu,
o juízo justificou a exasperação das consequências do crime sob o fundamento de “
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu? Tais fundamento
são elementares do próprio tipo penal, ou seja, essenciais à figura típica, não servindo como fundação idônea para sua valoração negativa,
motivo pelo qual considero-a
neutra
.

Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o réu, a pena a ser fixada no seu mínimo legal, qual seja
5 (cinco) anos de reclusão, e mais 500(quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria
, muito embora o magistrado tenha reconhecido a atenuante
genérica da confissão espontânea (art.65, III, “d”, do Código Penal),

porém esta não é apta para reduzir a pena aquém do mínimo legal, segundo entendimento sumulado pelo STJ.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência da Suprema Corte brasileira
, senão vejamos:

Habeas corpus
. Penal. Homicídio simples. Artigo 121, caput, do Código Penal. Pena-BASE. Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. [...].

Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes
.
(STF - HC 124954, Relator (a): Ministro
Dias Toffoli
, Publicado em: 08/04/2015).

N
ossa
e
grégia
c
orte

neste sentido também já se manifestou, a saber
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO (ART. 155, CAPUT C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O Apelante recorre para que, com fundamento em exacerbação da dosimetria da pena base, a mesma seja reduzida para o mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP não teriam sido valorados de forma escorreita, justificando então, a redução; Contudo, no que pese a dosimetria da pena, a existência de circunstâncias judiciais negativas, quais sejam os antecedentes criminais, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequência do crime, justificam a fixação da pena, nessa fase, acima do mínimo legal, ou seja, não há como atender o pleito da Defesa da aplicação da pena no mínimo legal; A Defesa pleiteia a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, mediante incidência da circunstância atenuante da confissão. Não obstante tenha o réu, de fato, confessado o cometimento do delito em voga, fazendo, assim, jus à mencionada minorante, data máxima venia, entendo que não deve o pleito recursal lograr êxito, em estrita observância ao enunciado na Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual expressamente determina que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"; 4- Ademais, é cediço, na doutrina e jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir à pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-PA - APL: 201230054425 PA, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZ CONV. MUT. 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 14/08/2014).

Neste sentido, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar anterior.

Na terceira fase
, estando presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo próprio juízo sentenciante, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante, a redução deve se dar em seu
grau máximo
,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, como demonstrado na própria sentença, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso,
uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I  No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II  A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV  Ordem concedida.

(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, conforme julgado:

EMENTA:AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO.

INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa
.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico
porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de
maneira profunda no tráfico de drogas
(e-STJ fl. 79), sem, contudo,
haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente
se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que
integrasse organização criminosa
.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –
, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido.
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)
RELATOR
: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 2/3, a pena final será de
01 (um) ano e 08 (oito) meses, além do pagamento de 166 dias multa, em regime aberto.

DO RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO , NA MODALIDADE RETROATIVA

Considerando o tempo transcorrido desde o recebimento da denúncia até prolação da sentença, resta imperiosa a análise da possível extinção de punibilidade do réu, pela ocorrência do instituto da prescrição, visto tratar-se de matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição.

Considerando que a denúncia foi recebida em
24 de abril de 2014

(id.
(id.11223331)
, a sentença prolatada em
06 de dezembro de 2018
, (ids.11223340-11223341)
, e considerando o quantum da pena redimensionada para
01 (um) ano e 08 (oito) meses
, resta perquirir a ocorrência da prescrição na modalidade retroativa.

Segundo o magistério de Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. 716),
in verbis
:

“Diz-se retroativa (...) a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para o Ministério Público, ou para o Querelante, contada a partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença, ou acórdão condenatório recorríveis
.”

Entre os marcos interruptivos supracitados não foram verificadas causas suspensivas nem interruptivas da prescrição. O Ministério Público Estadual não interpôs recurso de Apelação, tendo o édito condenatório transitado em julgado para a acusação. A defesa, entretanto, interpôs recurso.

Com efeito, para verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa há de ser observada a norma jurídica encartada no artigo 110, §1º, do Código Penal, segundo a qual,
in verbis
:

Art. 110
- A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º
-
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
GRIFEI.

Por força do trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente para a acusação, assim como da incidência do princípio da
non reformatio in pejus
, a impedir a elevação da pena concretizada no édito condenatório, a contagem do prazo prescricional há de ser regulada pela pena em concreto, observando-se, cumulativamente, as normas jurídicas encartadas nos artigos 109, VI e 110, § 1º, do Código Penal. Para melhor análise do caso, transcrevo o artigo 109 do Código Repressivo pátrio:

Art. 109
-
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V - em 4 (quatro) anos,
se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
.

Sobre a matéria já se manifestou esta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, § 9º DO CPB. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA SUSCITADA PELO APELANTE. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. DECISÃO UNÂNIME
. 1. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto, e deve ser considerado entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia, período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser a prescrição retroativa declarada, para extinguir a punibilidade do réu. (
TJ-PA - APL: 201430188272 PA, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 28/10/2014, 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 05/11/2014
). (
GRIFEI
).

APELAÇÃO PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA CARACTERIZADA. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECISAO UNÂNIME. 1. EM RELAÇÃO À LESÃO CORPORAL GRAVE,
A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PASSA A SER REGULADA PELA PENA CONCRETAMENTE IMPOSTA NA SENTENÇA, NA HIPÓTESE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A CONDENAÇÃO, COMO DISPÕE O ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL
.
2. CONSIDERANDO QUE ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSCORREU LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A OITO ANOS, RESTA CARACTERIZADA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA, AINDA NOS TERMOS DO ART. 109, INCISO IV DO CP. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 4. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECISÃO UNÂNIME
. [Acórdão nº 112492. Rel. Juiz Convocado ALTEMAR PAES. Publicação: 28/09/2012] (
GRIFEI
).

Tendo em vista o redimensionamento da pena aplicada para

01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
razão pela qual se aplica as regras insertas nos artigos 107, IV e

109, V e

do CP, cujo o prazo prescricional é
4 (quatro) anos
.

Nessa ordem de ideias, a prescrição verifica-se em
4 anos
, estando, no caso concreto, extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos moldes dos artigos 107, inciso IV c/c artigo 110, § 1º e 109, V, todos do Código Penal, visto que, entre o recebimento da denúncia
24 de abril de 2014

e a prolação da
sentença penal condenatória recorrível
,
06 de dezembro de 2018
, transcorreram
mais de 4 (quatro) anos.

É oportuno registrar que a prescrição na modalidade retroativa constitui espécie de prescrição da pretensão punitiva estatal. Não se trata, portanto, de prescrição da pretensão executória, afinal, inexiste título executivo de natureza judicial formado, o que se verifica somente com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes, sendo que na hipótese dos autos a coisa julgada formou-se somente para a acusação. Por conseguinte, o Recorrente continua a gozar do
status
de primário e não poderá ter seus antecedentes criminais maculados.

Art. 107
- Extingue-se a punibilidade:

I
- pela morte do agente;

II
- pela anistia, graça ou indulto;

III
- pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV
- pela prescrição, decadência ou perempção;

V
- pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI
- pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII
- pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;

VIII
- pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;

IX
- pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa,
declaro extinta a punibilidade para o apelante
ELIELSON FERREIRA BANDEIRA
, em conformidade com o art. 107, inciso IV, c/c art. 109, V, todos do Código Penal.

Diante do exposto,
declaro
EXTINTA A PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO
quanto ao crime previstos no
art.33
, da
Lei nº 11.343/2006
, imputado ao apelante

ELIELSON FERREIRA BANDEIRA
, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos do
art.107, inciso IV, c/c art. 109, inciso V e 110, §1º, todos do Código Penal.

É como voto.

Belém/PA,
31
de julho de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 10/08/2023