Tribunal: TJPA
Processo: 0804187-80.2021.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO. REJEIÇÃO. JUÍZO COOPERADOR. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR. NULIDADE POR INFRINGÊNCIA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO APRESENTADO PELO DOMINUS LITIS. REJEIÇÃO. JUÍZO NÃO ADSTRITO AO PLEITO MINISTERIAL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. TESE RECHAÇADA. ELEMENTOS PROVA IDÔNEOS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BASE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. VARIEDADE E NATUREZA DO MATERIAL ENTORPECENTE. ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. BASE PARA O CONVENCIMENTO JUDICIAL CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser flexibilizado em várias situações, como nos casos de convocação, licença, promoção, remoção, férias ou outro motivo legal que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito. Sob tal contexto, embora a dicção do art. 399, §2º, do Código de Ritos descreva que o "juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença", não há falar em ilegalidade, eis que, ainda que o juiz responsável por colher as provas seja diverso daquele que prolatou a sentença, este somente atuou em virtude da designação como juiz cooperador. Lado outro, eventual descumprimento do princípio da identidade física do juiz não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa, não evidenciado na hipótese em testilha. 2. Ao Ministério Público cabe a promoção da ação penal pública, na forma da lei. Ao Juiz compete a prestação da tutela jurisdicional, que se encerra no momento em que proferir a sentença. Assim, não há inconstitucionalidade no art. 385 do CPP frente o art. 129 da CF/88, ainda que a sentença seja proferida em desacordo com pleito absolutório/desclassificatório formulado pelo Órgão Ministerial. Na sentença, deve prevalecer a íntima convicção do juiz sobre o mérito da causa. 3. No caso, comprovada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito sob sua posse, com destino à comercialização. 4. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre in casu. 5. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes. 6. No tocante à pena, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou ao réu a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, considerando a prevalência da natureza e variedade de droga apreendida, no caso, “maconha” e “cocaína”, essa última de altíssima nocividade, dado seu maior grau de dependência química. Assim, persistentes tais as vetoriais desfavoráveis ao réu, a elevação da reprimenda inicial resta justificada, inclusive, porque determinada em quantum razoável. 7. Se a confissão extrajudicial, ainda que retratada em juízo, serve de fundamento ao convencimento judicial condenatório, a atenuante a ela relativa dever ser reconhecida em favor do acusado. 8. A condição financeira do apelante para pagamento das custas processuais, deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios. 9. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, reconhecendo-se, porém, ex officio, em favor do apelante, a atenuante da confissão espontânea, com determinação da reprimenda definitiva e concreta de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa; com substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, atinente à prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo tempo da nova reprimenda imposta, redimensionada por esta segunda instância. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de junho e finalizada aos três dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 26 de junho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804187-80.2021.8.14.0401

APELANTE: ELSON FURTADO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO. REJEIÇÃO. JUÍZO COOPERADOR. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR. NULIDADE POR INFRINGÊNCIA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO APRESENTADO PELO
DOMINUS LITIS
. REJEIÇÃO. JUÍZO NÃO ADSTRITO AO PLEITO MINISTERIAL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
IN DUBIO PRO REO
. TESE RECHAÇADA. ELEMENTOS PROVA IDÔNEOS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BASE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. VARIEDADE E NATUREZA DO MATERIAL ENTORPECENTE. ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RECONHECIMENTO
EX OFFICIO
. BASE PARA O CONVENCIMENTO JUDICIAL CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser flexibilizado em várias situações, como nos casos de convocação, licença, promoção, remoção, férias ou outro motivo legal que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito. Sob tal contexto, embora a dicção do art. 399, §2º, do Código de Ritos descreva que o
"juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença",
não há falar em ilegalidade, eis que, ainda que o juiz responsável por colher as provas seja diverso daquele que prolatou a sentença, este somente atuou em virtude da designação como juiz cooperador. Lado outro, eventual descumprimento do princípio da identidade física do juiz não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa, não evidenciado na hipótese em testilha.

2. Ao Ministério Público cabe a promoção da ação penal pública, na forma da lei. Ao Juiz compete a prestação da tutela jurisdicional, que se encerra no momento em que proferir a sentença. Assim, não há inconstitucionalidade no art. 385 do CPP frente o art. 129 da CF/88, ainda que a sentença seja proferida em desacordo com pleito absolutório/desclassificatório formulado pelo Órgão Ministerial. Na sentença, deve prevalecer a íntima convicção do juiz sobre o mérito da causa.

3. No caso, comprovada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito sob sua posse, com destino à comercialização.

4. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre
in casu.

5. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes.

6. No tocante à pena, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou ao réu a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, considerando a prevalência da natureza e variedade de droga apreendida, no caso, “maconha” e “cocaína”, essa última de altíssima nocividade, dado seu maior grau de dependência química. Assim, persistentes tais as vetoriais desfavoráveis ao réu, a elevação da reprimenda inicial resta justificada, inclusive, porque determinada em
quantum
razoável.

7. Se a confissão extrajudicial, ainda que retratada em juízo, serve de fundamento ao convencimento judicial condenatório, a atenuante a ela relativa dever ser reconhecida em favor do acusado.

8. A condição financeira do apelante para pagamento das custas processuais, deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios.

9. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, reconhecendo-se, porém,
ex officio
, em favor do apelante, a atenuante da confissão espontânea, com determinação da reprimenda definitiva e concreta de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa; com substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, atinente à prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo tempo da nova reprimenda imposta, redimensionada por esta segunda instância. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de junho e finalizada aos três dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Elson Furtado dos Santos
interpôs recurso de apelação, irresignado com sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca da Capital/PA (ID 12499569), que o condenou, como incurso no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena corpórea.

Narra a
peça incoativa
(ID 12499475) que no dia 23 de março de 2021, por volta das 21h15min, policiais militares apresentaram o recorrente perante a Autoridade Policial, após ter sido preso em flagrante delito de posse de 09 (nove) pequenos embrulhos de “cocaína”, num total de 5,3 (cinco gramas e trezentos miligramas); além de 05 (cinco) embrulhos de “maconha”, num total de 2,4g (dois gramas e quatrocentos miligramas). Na mesma oportunidade, os policiais apreenderam a quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais) em espécie.

Relata que, por volta das 20h00min, policiais militares que estavam de serviço, em motopatrulhamento, ao trafegarem pelas imediações da Praça Doroth Stang, avistaram três indivíduos em atitude suspeita. Ao se aproximarem dos indivíduos, identificaram que um deles se tratava do apelante em epígrafe, já conhecido da equipe de policiais como pessoa que tinha sido presa anteriormente pelo crime de furto. Ao ser procedida abordagem aos nacionais, com o réu fora encontrado o material entorpecente anteriormente descrito, bem como a referida quantia.

Descreve, ademais, a proemial, que, detidos os nacionais Samuel Gonçalves Pinheiro e Tais Mesquita, esses confessaram que estavam naquele local apenas para efetuar a compra de drogas, as quais seriam vendidas pelo recorrente em comento.

Em
razões recursais
(ID 12499571), suscita a defesa, preliminarmente, nulidade do édito condenatório por ofensa à identidade física do juiz, nos termos do art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, haja vista que o Magistrado prolator da sentença difere daquele que presidiu a instrução, presente nas duas audiências realizadas, o qual colheu as provas orais e manteve contato direto com as testemunhas e com o apelante e que, portanto, teria melhores condições de promover um julgamento justo.

Argui, outrossim, ainda em sede preliminar, nulidade da sentença por violação ao princípio acusatório, à separação de poderes e ao livre convencimento motivado, tendo em vista o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do art. 28, da LAD, postulado pelo
Dominus Litis
em alegações finais.

No tocante ao mérito, pugna pela absolvição do apelante com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo,
diante da insuficiência de provas a lastrear a condenação. Alternativamente, clama pela desclassificação do crime imputado para o de consumo pessoal de entorpecentes.

Relativamente à pena, roga pela aplicação da pena basilar no importe mínimo legal; pela manutenção da benesse do tráfico privilegiado, do regime aberto e consequente substituição da pena corpórea por restritivas de direito.

No mais, clama pela isenção do pagamento de custas processuais, por inexistência de pedido nesse sentido pelo titular da ação; bem como em face da hipossuficiência econômica do recorrente.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado, com expressa manifestação acerca de todas as teses alinhavadas para fins de prequestionamento.

Em
contrarrazões
(ID 12499573), o digno representante ministerial manifesta-se pelo
provimento
da apelação, para que seja desclassificada a conduta para a descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

Nesta Superior Instância, o
Custos

Iuris
,
representado pelo
Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira,
pronuncia-se pelo
conhecimento e improvimento do apelo,
a fim de ser mantida
in totum
a sentença condenatória.

É o relatório. À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. PRELIMINARES:

1.1. Da suposta violação ao Princípio da Identidade Física do Juiz:

Suscita a defesa, preliminarmente, nulidade do édito condenatório por ofensa à identidade física do juiz, nos termos do art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, haja vista que o Magistrado prolator da sentença difere daquele que presidiu a instrução, presente nas duas audiências realizadas, o qual colheu as provas orais e manteve contato direto com as testemunhas e com o apelante e que, portanto, teria melhores condições de promover um julgamento justo.

Não obstante, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser flexibilizado em várias situações, como nos casos de convocação, licença, promoção, remoção, férias ou outro motivo legal que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito.

Sob tal contexto, embora a dicção do art. 399, §2º, do Código de Ritos descreva que o
"juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença",
não há falar em ilegalidade, eis que, ainda que o juiz responsável por colher as provas seja diverso daquele que prolatou a sentença, este somente atuou em virtude da designação como juiz cooperador.

Cabe destacar, ainda, que os objetivos da designação de juízes cooperadores e/ou substitutos se dão em face do visível abarrotamento de processos nas diversas varas da capital e do interior, assim como dos afastamentos em razão de férias e remoção de magistrados.

Lado outro, eventual descumprimento do princípio da identidade física do juiz não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa, não evidenciado na hipótese em testilha.

Nessa esteira de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO CONFIGURADA. DESIGNAÇÃO DA JUÍZA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO PARA OUTRA FUNÇÃO. ATUAÇÃO DO SEU SUBSTITUTO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal" (HC n. 496.662/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/9/2022).

2. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da flexibilização do princípio da identidade física do juiz, em razão convocação da Magistrada que presidiu a instrução para atuar como Juíza auxiliar da Corregedoria, ensejando a atuação de seu substituto legal.

3. Não há falar em nulidade da sentença proferida por magistrado que substituiu o juiz titular, afastado do feito por motivo previsto na legislação processual. Isso porque são devidamente respeitadas as regras prévias de fixação de competência, não havendo, portanto, nenhum prejuízo às partes.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 739.183/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PROGRAMA CGJ-APOIA. JUIZ TITULAR DE COMARCA DIVERSA CONVOCADO POR MEIO DE PORTARIA VISANDO A RACIONALIZAÇÃO E UNIFORMIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS E MÉTODOS DE TRABALHO DAS UNIDADES DE PRIMEIRO GRAU. PORTARIA EXPEDIDA PELA COORDENADORIA DE MAGISTRADOS DO TRIBUNAL DE ORIGEM. JULGAMENTO DOS FEITOS EXCEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL OU DA IDENTIDADE FÍSICA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU TERATOLOGIA.

1. Consta que o processo em questão foi redistribuído entre magistrados em razão do programa CGJ-APOIA, instituído com o objetivo de "viabilizar o julgamento dos feitos que integram o acervo excedente de processos acumulados da justiça de primeiro grau e de implantar boas práticas administrativas e medidas voltadas à organização, racionalização e uniformização dos procedimentos e métodos de trabalho das unidades de primeiro grau".

2. Em obediência às diretrizes do mencionado programa, a Coordenadoria de Magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina expediu a Portaria GP n. 1.105, de 13 de maio de 2019, na qual foram designados os magistrados responsáveis pelo recebimento de feitos excedentes.

3. No texto da mencionada Portaria consta que o magistrado prolator da sentença condenatória ficou responsável para, no período de janeiro a dezembro de 2019, receber feitos excedentes da 1ª e da 2ª Vara Criminal de Criciúma.

4. Esta Corte é firme no entendimento de que "não há nulidade no processo pelo fato de outro magistrado ter proferido a sentença, haja vista que estava designado para atuar como cooperador na respectiva Vara, designado pelo Programa CGJ Apoia (Portaria GP n. 1870, de 21 de setembro de 2020, com data retroativa de 1º de agosto de 2020). O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser excepcionado em hipóteses como a dos autos, em que o magistrado que presidiu a instrução foi auxiliado por outro em esquema de colaboração na condução dos processos sob sua responsabilidade na Vara, não havendo falar-se em nulidade" (AgRg no HC n. 676.173/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, DJe 11/3/2022).

5. Se o magistrado prolator da sentença estava designado para atuar como cooperador na respectiva Vara, não há nenhum abalo ao princípio da identidade física do juiz, não havendo falar em nulidade.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 523.501/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)”

Assim,
rejeito a preliminar
arguida.

1.2.
Nulidade da sentença por infringência ao sistema acusatório:

Argui a defesa, ainda em sede preliminar, nulidade da sentença por violação ao princípio acusatório, à separação de poderes e ao livre convencimento motivado, tendo em vista o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do art. 28, da LAD, postulado pelo
Dominus Litis
em alegações finais.

Vê-se, porém, que, razão não assiste ao esmero defensivo.

Dispõe claramente o art. 385 do Código de Processo Penal Brasileiro:

“Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

Da simples leitura do dispositivo supramencionado, colhe-se que o juiz não está vinculado ao pedido de absolvição/desclassificação formulado pelo Ministério Público em sede de alegações finais, podendo condenar o réu, desde que o faça fundamentadamente, de acordo com as provas dos autos, como procedido na hipótese
sub examine
.

Não procede, por outro lado, a tese de que o art. 385 do CPP contraria o sistema acusatório acolhido pela Constituição Federal de 1988. Vigora no processo penal brasileiro o
princípio da indisponibilidade da ação penal,
com prevalência do interesse público na persecução, nos atos infracionais análogos aos crimes de ação penal pública, permitindo-se ao juiz, em razão do interesse público, proferir sentença condenatória, a despeito do pedido de absolvição formulado pelo órgão de acusação.

Ao Ministério Público cabe a promoção da ação penal pública, na forma da lei. Ao Juiz compete a prestação da tutela jurisdicional, que se encerra no momento em que proferir a sentença. Assim, não há inconstitucionalidade no art. 385 do CPP frente o art. 129 da CF, ainda que a sentença seja proferida em desacordo com pleito absolutório/desclassificatório formulado pelo Órgão Ministerial. Na sentença, deve prevalecer a íntima convicção do juiz sobre o mérito da causa.

Neste momento, tomo por bem transcrever as lições de Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado, 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais), veja-se:

“no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir o Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação e, consequentemente, a condenação, desde que haja provas a sustentá-la”.

Na mesma linha de intelecção segue a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, veja-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE DA PRONÚNCIA. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. PEDIDO DE IMPRONÚNCIA DO MP. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ. ARTS. 155 E 385 DO CPP. 2. EXCESSO DE LINGUAGEM. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. MATÉRIA PRECLUSA. 3. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PRÁTICA EXCEPCIONAL EM REVISÃO CRIMINAL. 4. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. REDUÇÃO AQUÉM DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AJUSTE DE OFÍCIO. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça". (HC n. 588.036/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.).

(...)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no HC n. 768.209/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)”

Pelo que,
rejeito a preliminar
suscita.

2. MÉRITO

2.1. Da Almejada Absolvição.
In dubio pro reo
. Insuficiência probatória:

Pugna a defesa pela absolvição do apelante com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo,
diante da insuficiência de provas a lastrear a condenação.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 12499447, pág. 13); do Boletim de Ocorrência Policial (ID 12499447, pág. 14); do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Provisório (ID 12499447, pág. 21); e, do Laudo de Perícia de Análise de Abuso – Definitivo (ID 12499530), que assim atesta:

“2 - DO MATERIAL:

Trata-se dos seguintes materiais:

2.1- 09 (nove) pequenos embrulhos confeccionados em pedaços de saco plástico na cor esbranquiçada, amarrados em uma das extremidades por fio de algodão na cor esbranquiçada, dispostos em formato de ‘peteca’ e contendo em seus interiores substância pulverizada de

coloração esbranquiçada que após pesagem obteve-se um peso total de 5,3 gramas;

2.2- 05 (cinco) pequenos embrulhos, de formatos variados, envoltos por pedaços de papel filme

transparente e contendo em seus interiores erva prensada de coloração castanho-esverdeada

composta por talos, folhas, sumidades floridas e sementes do tipo aquênio, todos secos,

que após pesagem obteve-se um peso total de 2,4 gramas.

(...)

6 - CONCLUSÃO:

Após exames realizados na substância pulverizada esbranquiçada contida nas pequenas

‘petecas’ plásticas esbranquiçadas amarradas em uma das extremidades por fio de algodão na

cor esbranquiçada foi obtido resultado POSITIVO para a substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA. Após exames

realizados na erva prensada contida nos pequenos embrulhos, de formatos variados, envoltos

por pedaços de papel filme transparente foi obtido resultado POSITIVO para o grupo

Cannabinóides e substância química Delta-9-Tetrahidrocanabinol (T.H.C.), classificação do sistema Benzopireno, o que identifica o vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como MACONHA.”

A
autoria delitiva
atribuída ao apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Em depoimento judicial, a testemunha
Marcelo Wagner de Oliveira Barros,
Policial Militar que participou da diligência que culminou com a prisão do recorrente, é enfático ao afirmar que, juntamente com sua guarnição, estavam em ronda e sentiram odor de “maconha”, instante no qual visualizaram o réu e mais duas pessoas. Ao procederem a abordagem, encontraram as substâncias entorpecentes de posse do apelante, o qual reconhece em juízo.

A referida testemunha, em juízo, também confirma seu depoimento colhido na seara investigativa, oportunidade na qual salienta que no ato da abordagem policial, os outros nacionais, Samuel Gonçalves Pinheiro e Tais Mesquita, afirmaram que estariam no local para comprar drogas do apelante (ID 12499447, pág. 5).

Tal versão, inclusive, fora referendada pelo próprio recorrente em interrogatório policial, momento no qual confessa a propriedade da substância identificada como “cocaína”, destinada à comercialização, a qual seria vendida pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), cada “peteca”.

Urge destacar que, a despeito da alegação defensiva de que o réu foi vítima de agressão e se viu compelido a assumir a traficância, não há nada nos autos a corroborar a aludida tese. Registre-se que o Laudo de Perícia de Lesão Corporal, à ID 12499447, pág. 18, não atesta ofensa à integridade corporal ou à saúde do apelante.

Os elementos probatórios produzidos em todas as esferas, administrativa e judicial, portanto, convergem, sobremaneira, entre si.

De todo o colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito sob sua posse, com destino à comercialização.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorre
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que o agente público quisesse deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“trazer consigo”
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida, considerando, sobretudo, as circunstâncias da prisão, uma vez apreendido em local público, na presença de demais potenciais usuários.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2.2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Acerca da alegada condição de usuário do recorrente, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

“§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se comumente concomitantes.

O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles os de "trazer consigo", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu.

Nesta seara de intelecção:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)” (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05)” (grifei)

De pronto se verifica que o argumento esposado não merece prosperar, pois o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da destinação da droga apreendida, de
forma convicta e inquestionável.

2.3. Da dosimetria da pena. Pena-base. Confissão. Tráfico privilegiado. Regime. Substituição restritivas:

Roga a defesa pela aplicação da pena basilar no importe mínimo legal; pela manutenção da benesse do tráfico privilegiado, do regime aberto e consequente substituição da pena corpórea por restritivas de direito.

O Magistrado primevo, ao proceder o cálculo penalógico, assim se manifesta:

“Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como

também,
levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a

culpabilidade é desfavorável, tendo em vista a natureza da substância encontrada (‘cocaína’),

assim como a diversidade (havia também ‘maconha’), de acordo com o laudo toxicológico de

ID nº 56551376), ressaltando-se que o referido entorpecente (‘cocaína’) é deveras prejudicial à

saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, des

favorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados,

com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua

conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta

espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima

determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes, permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. Ressalte-se que deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, visto que a mera admissão da posse para uso próprio não caracteriza a confissão espontânea para o tráfico, nos termos da súmula 630, do STJ:

Súmula 630 do STJ: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o

reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera

admissão da posse ou propriedade para uso próprio’.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento de pena.

Entretanto, verifico presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §

4º, da Lei 11.343/2006, em razão do réu não ostentar maus antecedentes,

conforme certidão criminal constante dos autos e não haver elementos nos autos que indiquem que o mesmo se dedica à atividade criminosa ou integre organização

criminosa, pelo que reduzo a pena anteriormente fixada no patamar de 2/3 (dois terços), tornando-a
DEFINITIVA em 2 anos e 4 meses de reclusão e 233 dias-multa.

Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime ABERTO com

observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP.

Atento ao disposto no art. 44 e seus incisos do CPB e, vislumbrando o

preenchimento dos requisitos legais, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta pela PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO MESMO

TEMPO DA PENA FIXADA RETRO, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada, tudo nos termos da legislação, principalmente o art. 44 e

seguintes do Código Penal Pátrio.

CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais, vez que não comprovou

ser pobre na forma da lei.”

Dessarte, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Na
primeira etapa
do cálculo penal, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou ao réu
a pena-base de

07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, considerando a
prevalência da natureza e variedade de droga apreendida, no caso, “maconha” e “cocaína”, essa última de altíssima nocividade, dado seu maior grau de dependência química.

Acerca do grau deletério da droga apreendida, apta à exasperação da pena-base, cito jurisprudência a respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de 2, 030kg de cocaína.

2. O Tribunal a quo fundamentou na quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 2,030kg de cocaína - , aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte interestadual) para reconhecer que o acusado se dedicava à atividade criminosa e afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/200.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 770.047/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)”

Nesse aspecto, persistentes tais
as vetoriais desfavoráveis ao réu,
a elevação da reprimenda inicial resta justificada, inclusive, porque determinada em
quantum
razoável.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nessa senda de raciocínio, cito jurisprudência recente da Corte Superior de Justiça, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS. MINORANTE. LEI DE DROGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME INICIAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJAgRg no HC 688.060/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
(grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)
(grifei)

Na
segunda etapa
processual, não foram reconhecidas pelo Juízo agravantes e atenuantes.
Acerca de tal ponto, entretanto, merece reforma a sentença, especificamente no tocante ao reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea.

Ao indeferir a citada benesse, consiga o Magistrado que a assunção de usuário lançada pelo apelante, não enseja a aplicação da atenuante da confissão, nos termos da Súmula n.º 630 do Superior Tribunal de Justiça.

O réu em juízo, de fato, afirma que a droga seria destinada ao seu consumo pessoal; no âmbito investigativo, entretanto, confessa a finalidade mercantil da cocaína.

Tais declarações, evidentemente, serviram de base ao convencimento judicial condenatório, consoante extrai-se do seguinte trecho do
decisum
vergastado:

“Pois bem, conforme mencionado anteriormente, não há dúvidas acerca da

autoria delitiva do réu, porquanto os elementos de informação colhidos na fase

inquisitorial foram plenamente confirmados em juízo, sob crivo do contraditório e da

ampla defesa, não havendo nenhum motivo para rechaçar tais elementos,

mormente porque o policial ouvido em juízo confirmou o seu depoimento prestado

em sede policial, estando harmônico com os demais elementos de informação

colhidos, inclusive com o interrogatório policial do réu, o qual, a despeito de ter negado perante este juízo, em sede policial, confirmou que iria vender as

substâncias entorpecentes (ID nº 24712356 fl. 9).”

Nesse cenário, tratando-se a pena de matéria de ordem pública, de rigor o reconhecimento,
ex officio
, da atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB.

Assim, reduz-se a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), determinando-se a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na
terceira fase,
não visualizadas causas de aumento de diminuição de pena, ao recorrente foi concedido o benefício do tráfico privilegiado, com aplicação da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços). Assim, aplica-se ao recorrente, de forma
DEFINITIVA e CONCRETA, a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Não há que falar em modificação de regime, de vez que já estabelecido mais brando, qual seja, o aberto.

Mantém-se, igualmente, a substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, atinente à prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo tempo da nova reprimenda imposta, redimensionada por esta segunda instância.

2.4. Das custas processuais:

No mais, clama a defesa pela isenção do pagamento de custas processuais, por inexistência de pedido nesse sentido pelo titular da ação; bem como em face da hipossuficiência econômica do recorrente.

Oportuno consignar que, consoante o art. 804 do CPP,
"a sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido."
Por outro lado, o art. 98, § 3º, do CPC, estabelece que:

“§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Desta forma, constata-se que, não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

Assim, temos que, se no prazo de cinco anos, contados da data da decisão final, o acusado não tiver condições de satisfazer o pagamento, a obrigação restará prescrita. Todavia, para concessão do referido benefício, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
,
reconhecendo, porém,
ex officio
, em favor do apelante, a atenuante da confissão espontânea
, com determinação da reprimenda definitiva e concreta de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa; com substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, atinente à prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo tempo da nova reprimenda imposta, redimensionada por esta segunda instância, tudo isso de acordo com os termos alhures transcritos.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

É o voto.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 04/07/2023