Tribunal: TJPA
Processo: 0803649-07.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 7791 - Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO PARA MANTER A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO – VIABILIDADE - PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MANTENDO A HEDIONDEZ DO TRÁFICO NO CAPUT DO ART. 33. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. I – Com efeito, em que pese o chamado pacote anticrime, tenha revogado a disposição do § 2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, não restou observado que tenha retirado o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, ou a ele equiparados, descrita no caput do dispositivo, uma vez que a hediondez equiparada da traficância possui previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal.) Logo, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019, não possui força normativa para descaracterizar o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em face da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. Precedentes do STJ; II – Sendo assim, merece reparo a decisão que afastou a hediondez do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o afastamento deveria ser aplicado aos delitos de tráfico de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). III - Agravo conhecido e provido. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do agravo em execução penal e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) - 0803649-07.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: RAULNEY DE NAZARE GONCALVES, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO PARA MANTER A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO – VIABILIDADE -
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MANTENDO A HEDIONDEZ DO TRÁFICO NO
CAPUT
DO ART. 33. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME.

I –

Com efeito, em que pese o chamado pacote anticrime, tenha revogado a disposição do § 2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, não restou observado que tenha retirado o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, ou a ele equiparados, descrita no
caput
do dispositivo, uma vez que a hediondez equiparada da traficância possui previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal.) Logo, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019, não possui força normativa para descaracterizar o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em face da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. Precedentes do STJ;

II –
Sendo assim, merece reparo a decisão que afastou a hediondez do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o afastamento deveria ser aplicado aos delitos de tráfico de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III - Agravo conhecido e provido. Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do agravo em execução penal e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público, interpôs o presente agravo de execução penal,
contra a r. decisão de lavra do Douto Juízo da Vara de Execuções Penais de Santarém/PA (ID
8684658 – fls. 17/23)
,
que afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que este delito não pode mais ser equiparado aos elencados na Lei nº 8.072/1990, para fins de progressão de regime, diante das alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019.

Em suas razões, o representante do Parquet Estadual (ID 8684658 – fls. 24/30) asseverou acerca da falibilidade dos argumentos utilizados quando sem refere ao termo equiparado, e ainda que os tipos penais ao lado dos definidos como crimes hediondos tem o propósito de estabelecer entre eles um tratamento simétrico, que pode ser observado na redação do artigo 84 da Lei de Execução Penal, introduzido pela Lei nº 13.167/2015. De sorte que a decisão claudicou ao discorrer equivocadamente acerca da aplicabilidade do termo equiparado, que estigmatizou como hediondo a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo. Destaca que a única modalidade de tráfico que não possui a natureza hedionda é o tráfico de drogas na modalidade privilegiada, por expressa disposição legal (art. 112, §5º da LEP), o que não é o caso dos autos, motivo pelo qual postula a cassação da decisão agravada que reduziu os percentuais aplicados à pena imposta ao crime de tráfico ilícito de drogas, desconsiderando-o como crime hediondo. Assim, diante dos argumentos, necessário a cassação da decisão de primeiro grau, que reduziu os percentuais da pena pelo crime de tráfico que repercutiu na progressão do regime.

A Defesa, em que pese ter sido intimada, não apresentou as suas contrarrazões ao recurso interposto (ID 8684658 – fls. 36).

O magistrado, por sua vez, ao exercer o juízo de retratação manteve a decisão atacada (ID 8684658 – Pag. 73).

Nesta Superior Instância, o Custos Legis asseverou pelo conhecimento e provimento do Agravo em Execução Penal, com a reforma da decisão nos termos do art. 5º, XLIII da CF/88, além do art. 112, V da LEP.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de Agravo em Execução, movido pelo Ministério Público do Estado do Pará, em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execução de Penas Privativas de Liberdade de Santarém/PA, que afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que este delito não poderia mais ser equiparado aos elencados na Lei nº 8.072/1990, para fins de progressão de regime, diante das alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019.

Desta forma, irresignado com o
decisum,
i
nterpôs o presente recurso de agravo de execução penal, com o fim de cassar a decisão
objurgada.

É a síntese dos fatos, passo a análise das razões do agravo.

DO AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Na es
pécie, temerário não reconhecer a discussão em torno da incidência ou não da hediondez do
crime de tráfico de drogas, uma vez que o tipo não figurou no rol taxativo de crime hediondos previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, de modo que não pode ser considerado crime dessa natureza. Contudo, o artigo 2º da referida Lei, equipara o crime de tráfico de drogas, decorrendo de
previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual:

"A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Nesses termos, o constituinte elevou a nível constitucional que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo merecem tratamento penal mais gravoso, fato que foi replicado pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, que concluiu que o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016).

EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando- se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1.918.338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021).

Desse modo, era atribuída equiparação a hediondez ao delito de tráfico de drogas. Contudo, com o advento do chamado "Pacote Anticrime", revogou-se o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, suprimindo a menção a delitos dessa espécie. Entretanto, inobstante as alterações instituídas pela nova lei, não afastou a hediondez do delito, uma vez que a Constituição Federal claramente determina em seu art. 5º, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Dessa maneira, caso a reforma da lei tivesse realmente afastado tal interpretação, o legislador não teria incluído o parágrafo 5º, no art. 112 que ressalva especificamente a figura do tráfico privilegiado,
in verbis
:

Art. 112. (...).

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - O Col. STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533/MS, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. (...). Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido. (AgRg no HC 592.398/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 20/10/2020).

Com efeito, em que pese o chamado pacote anticrime, tenha revogado a disposição do § 2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, não restou observado que tenha retirado o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, ou a ele equiparados, descrita no
caput
do dispositivo, uma vez que a hediondez equiparada da traficância possui previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. Logo, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019, não possuindo força normativa para descaracterizar o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em face da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.” (STJ, AgRg no HC n. 729.332/SP, DJe 25/04/2022).

Cediço asseverar, por oportuno, que segundo as regras do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME), a qual orienta que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juízo, quando o preso tiver cumprido ao menos: V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Nesses termos, observando que o agravado foi condenado a pena de 17 (dezessete) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente ao regime fechado, pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, inviável operar-se o afastamento da hediondez do delito em apreço, por se tratar de crime equiparado ao hediondo (art. 2º da Lei nº 8.072/1990). Nesses moldes,
deve ser mantida a fração constante do
decisum
original, nesse sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE NÃO AFASTOU A NATUREZA HEDIONDA EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E NÃO ALTEROU A FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO DA DEFESA.O TRÁFICO DE DROGAS É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO POR FORÇA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL ART. 5º, INCISO XLIII, DE MODO QUE A REVOGAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, PELO PACOTE ANTICRIME, QUE EQUIPARAVA EXPRESSAMENTE O TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO, NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A NATUREZA HEDIONDA EQUIPARADA DO DELITO EM QUESTÃO. DECISÃO MANTIDA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA, PARA SE ALCANÇAR O REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO DE REGIME. INTELIGÊNCIA DO INCISO V, DO ARTIGO 112, DA LEP. PRECEDENTES.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000129-10.2022.8.16.0077 - Não definida - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER - J. 09.05.2022). (TJ-PR - EP: 40001291020228160077 * Não definida 4000129-10.2022.8.16.0077 (Acórdão), Relator: Dilmari Helena Kessler, Data de Julgamento: 09/05/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/05/2022).

E ainda:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Na espécie, o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado, determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 733323 SP 2022/0095429-0, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022).

Sendo assim, merece reparo a decisão que afastou a hediondez do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o afastamento deveria ser aplicado, tão somente, aos delitos de tráfico de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), que não é o caso em debate. Precedentes do STJ.

Ante o exposto, em compasso com o parecer ministerial, de rigor conhecer o agravo e dar-lhe provimento, para reformar a decisão do juízo de execução,
mantendo-se as frações de cumprimento de pena, nos termos do artigo 5º, XLIII da CF/88 e art. 112, V da LEP,
nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023