Tribunal: TJPA
Processo: 0800770-17.2020.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL. CABÍVEL. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MAL VALORADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. CABÍVEL. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/2. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Restam provadas nos autos tanto a materialidade quanto a autoria delitiva, pois constam auto de apreensão dos entorpecentes e laudos toxicológicos, comprovando a natureza das drogas, assim como depoimentos policiais indicando contundentemente a autoria do acusado. 2. Pedido de desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei de drogas). Incabível a desclassificação, quando as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado demonstram, claramente, a sua condição de traficante e não somente de usuário de entorpecentes, nos termos do art. 28, §2º daquele diploma legal. 3. Pedido de readequação da dosimetria penal e aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Cabível a reforma da dosimetria, diante da negativação dos vetores do art. 42 da lei sem a justa motivação, bem como a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de drogas, diante da primariedade do acusado e ausência de qualquer fator a impedir a concessão do benefício. Nova pena fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 4. Pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Cabível a fixação do regime inicialmente aberto ao acusado, diante do quantum de pena aplicado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal para readequar a pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com regime de cumprimento inicial aberto, mantendo a sentença em todos os seus termos, nos termos do voto do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800770-17.2020.8.14.0026

APELANTE: CLEITON DA SILVA CONCEIÇÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL. CABÍVEL. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MAL VALORADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. CABÍVEL. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/2. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Restam provadas nos autos tanto a materialidade quanto a autoria delitiva, pois constam auto de apreensão dos entorpecentes e laudos toxicológicos, comprovando a natureza das drogas, assim como depoimentos policiais indicando contundentemente a autoria do acusado.

2. Pedido de desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei de drogas). Incabível a desclassificação, quando as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado demonstram, claramente, a sua condição de traficante e não somente de usuário de entorpecentes, nos termos do art. 28, §2º daquele diploma legal.

3. Pedido de readequação da dosimetria penal e aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Cabível a reforma da dosimetria, diante da negativação dos vetores do art. 42 da lei sem a justa motivação, bem como a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de drogas, diante da primariedade do acusado e ausência de qualquer fator a impedir a concessão do benefício. Nova pena fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4. Pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Cabível a fixação do regime inicialmente aberto ao acusado, diante do
quantum
de pena aplicado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal

para readequar a pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com regime de cumprimento inicial aberto, mantendo a sentença em todos os seus termos
, nos termos do voto do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por CLEITON DA SILVA CONCEIÇÃO em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Jacundá/PA, em 17.12.2021 (Num. 10702108), nos autos da Ação Penal nº 0800770-17.2020.8.14.0026 (sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 (tráfico).

Em suas razões recursais (Num. 10702157), a defesa impugna somente o mérito da sentença penal, requerendo a absolvição do acusado diante da insuficiência de provas para condenação ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Ainda subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria penal, com fixação da pena no mínimo legal e ainda a incidência da minorante do art. 33, §4º da mesma lei. Por fim, requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, para o semiaberto, diante do
quantum
de pena aplicado.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10702161, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 11374117.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

III. 1 – Pleito de absolvição por insuficiência de provas

O apelante pleiteia sua absolvição por insuficiência de provas, nos termos do art. 383, inciso VII do CPP, notadamente ante a aplicação da máxima do
in dubio pro reo.

Segundo narra a peça acusatória, uma guarnição da policia militar estava em ronda ostensiva, percorrendo o bairro da Boa Esperança, em Jacundá/PA, quando avistaram os três denunciados em atitude suspeita. Ao avistarem a viatura, aceleraram os passos e o acusado Cleiton tentou retirar de seu bolso um saco, que jogou pela rua. Diante disso, foram abordados pelos policiais, que constaram junto aos acusados um total de 21 (vinte e um) papelotes de substância semelhante a “oxi”, pesando aproximadamente 7,9 gramas. A maior quantidade estava com o acusado Cleiton. Após serem questionados pelos policiais, estes foram à residência de Cleiton, localizando no interior mais 01 (um) tablete de substância semelhante a maconha, com 4,5 gramas, uma porção de maconha, uma tesoura de porte médio e outra de porte pequeno, um cachimbo e 03 (três) isqueiros, além de vários sacos pequenos para embalagem da droga e o valor de R$ 696,00 (seiscentos e noventa e seis reais). Pelas condições da prisão e relacionamento mantido entre os acusados, o órgão acusatório entendeu configurado também o crime de associação para o tráfico.

À luz da narrativa fática da denúncia, resta provada a materialidade delitiva por meio do auto de apresentação e apreensão de R$ 696,00 (seiscentos e noventa e seis reais), 21 (vinte e uma) pedras de “oxi”, pesando 7,9 gramas, uma peteca de maconha, pesando 4,5 gramas, duas tesouras, uma de médio porte e outra pequena, um cachimbo, três isqueiros e vários sacos pequenos para embalagem de drogas, além de dois aparelhos celulares - Num. 10701902 - Pág. 11; laudos de constatação provisória, indicando tratarem-se de maconha e “oxi” as substancias apreendidas - Num. 10701902 - Pág. 12/13 e laudo toxicológico definitivo atestando a natureza entorpecente das substancias apreendidas (cocaína e maconha) - Num. 10702098.

No que diz respeito à autoria delitiva, tem-se como provas os depoimentos testemunhais do PM Santiago Cristiano Da Silva Leite (Num. 10702067), PM Elton De Jesus Valente Pinto (Num. 10702068) e PM Lucio Allan Romano de Melo (Num. 10702069), os quais foram uníssonos e contundentes em declarar em juízo as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, juntamente com os petrechos do tráfico.

Muito embora o acusado negue a autoria e materialidade delitiva, afirmando que os entorpecentes somente se destinavam a seu próprio consumo, tem-se em oposição a palavra dos agentes policiais, responsáveis por sua prisão, evidenciando que o acusado já é conhecido na região pelo tráfico e que inclusive a área onde foi preso tem tal fama, tudo aliado aos petrechos encontrados em seu imóvel, de modo que sua negativa é inapta a desconstituir a certeza de sua culpabilidade, gerada pelos demais elementos de prova contidos nos autos.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. TESTEMUNHO POLICIAL COMO VALOR PROBATÓRIO. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória - Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição - O in dubio pro reo é um instituto de grande valor para assegurar princípios constitucionais quando não há certeza sobre a materialidade e autoria, o que não é o caso em questão.(TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESTEMUNHO POLICIAL. VALOR PROBATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga a tese absolutória, se a prova dos autos é robusta e harmoniosa quanto à participação do apelante na associação para o tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente. 2. Os depoimentos das testemunhas policiais merecem credibilidade, em especial quando corroborados por outros elementos probatórios, como as interceptações telefônicas e apreensões efetuadas, e quando inexiste qualquer fato que os desabone. 3. Recurso conhecido e não provido.(TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU ABSOLVIDO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. ALTO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O tráfico de entorpecentes se trata de delito de ação múltipla, que prescinde da efetiva comercialização dos entorpecentes ou da entrega das substâncias ao destinatário para sua consumação, bastando que o agente pratique um dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal como se deu na espécie. 2. As provas produzidas nos autos revelam-se suficientes para amparar a condenação do apelado pela conduta de tráfico de drogas, sobretudo os depoimentos harmônicos dos agentes públicos que realizaram a abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ademais, as circunstâncias em que se deu o flagrante, considerando que o réu foi preso em local indicado como área vermelha, na posse de 14 (quatorze) porções de entorpecentes, acondicionadas em embalagens plásticas, das quais tentou se desfazer ao perceber a aproximação da guarnição policial, denotam a finalidade mercantil da atividade desenvolvida pelo agente. 3. Recurso provido, para condenar o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.(TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021)

Sendo assim, entendo provadas tanto autoria quanto materialidade delitivas, gerando um juízo de certeza sobre a culpabilidade do acusado, motivo porque não há que se falar em aplicação da máxima do
in dubio pro reo.
Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei de Drogas.

II.2 – Pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

Subsidiariamente, o apelante requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois seria tão somente usuário e viciado em drogas, o que afastaria sua condição de traficante, haja vista que a droga apreendida seria por ele consumida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. Do conjunto probatório carreado aos autos, tem-se que o acusado foi preso, juntamente com outras duas pessoas,
na posse de 21 (vinte e um) papelotes de “óxi” (totalizando 7,9 gramas) e, posteriormente
,
somente em sua residência, foram encontrados 01 (um) tablete de maconha, pesando 4,5 gramas, uma porção de maconha, uma tesoura de porte médio e outra de porte pequeno, um cachimbo e 03 (três) isqueiros
, além de vários sacos pequenos para embalagem da droga e o valor de R$ 696,00 (seiscentos e noventa e seis reais.

Do material apreendido, chama a atenção a contradição entre as declarações dos acusados e o termo de apreensão, pois disseram, todos, que a droga se destinaria ao consumo, porém os cachimbos usados para fumar os entorpecentes não estavam junto a eles, mas sim na residência de Cleiton, tal como os isqueiros. Os diversos sacos plásticos vazios, também, denotam o uso dos entorpecentes para comércio e não somente para consumo. E friso que não se está a negar a condição de usuário do acusado, mas sim a afirmar também sua condição de traficante, diante dos petrechos localizados em sua casa, local diverso daquele ao qual se dirigia para consumo da droga, como ressaltado pelo acusado em seu interrogatório (Num. 10702071).

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando o denunciado foi preso em flagrante delito na posse das drogas e ainda de dinheiro em espécie e petrechos. O conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência do acusado, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e afastando a incidência do art. 28 da mesma lei, consoante disposto em seu §2º. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1
. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância. 2
. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE
– CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA.
SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

(Grifei)

Destarte, mais uma vez, não assiste razão ao apelante, tendo laborado corretamente o juízo
a quo
ao condená-lo pela prática do delito de tráfico, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

II.3 – Pleito de reforma da dosimetria penal e aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria penal, pois entende que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40,
notadamente as consequências e circunstâncias do crime teriam sido negativadas sem a justa motivação
, razão pela qual requer a fixação da pena no mínimo legal. Quanto ao tema, assim consignou o julgador em sentença (Num. 10702108):

I.
Culpabilidade
, concebida como reprovabilidade da conduta do agente, deve ser valorada desfavoravelmente, pois que o acusado mantinha e comercializava a droga no local da abordagem policial, via pública, e mantinha em depósito, no interior de sua residência, mais quantidade de drogas, a fim de dificultar a atividade das forças de segurança e de garantir a sua impunidade. Frisa-se que a
natureza da droga
é considerada desfavorável, pois o acusado comercializava dois tipos de substância ilícita (maconha e cocaína), ambas com alto potencial de causar vício e danos à saúde dos consumidores, bem como a
quantidade da droga
merece reprimenda, pois quantidade apreendida não é inexpressiva e tinha potencial para atingir muitos usuários na venda. Quanto ao delito previsto no art. 12, caput, da Lei 10.826/03, entendo a culpabilidade é normal a espécie II. Antecedentes criminais são considerados favoráveis em ambos os delitos, uma vez que nos autos não há registro de condenação criminal transitada em julgado, contudo III. Conduta social, que diz respeito ao comportamento que o agente desempenha no meio social, deve ser reputada favorável, pois não há nos autos informações que desabonem o comportamento do réu. IV. Personalidade do agente, consistente no caráter ou índole do réu, é favorável, pois não há elementos suficientes, nos autos, para aferir tal condição. V. Motivos do crime, materializados nas causas que formam a vontade criminosa, são inerentes ao tipo. VI. Circunstâncias do crime são favoráveis, pois não há provas de que o réu agiu com frieza ou audácia acima da média. VII. Consequências do crime são normais ao tipo, pois que o prejuízo sofrido pelas vítimas é material e inerente ao crime. VIII. Comportamento da vítima é neutro, não tendo a vítima contribuído para a realização da conduta ilícita (Súmula 18, do TJPA);

Atentando para o quantum necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta que as circunstâncias judiciais, fixo a pena base do seguinte modo:

– Para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06): fixo a pena-base em 06 (seis) ano e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa;

Como se vê, o juízo somente valorou negativamente a culpabilidade do agente, por manter consigo parte do entorpecente e ainda manter em depósito, em sua casa, outra porção dele, demonstrando maior reprovabilidade em sua conduta, e os vetores do art. 42 da Lei de Drogas. Quanto à culpabilidade, a jurisprudência do STJ tem admitido a valoração negativa da culpabilidade, na fixação da pena-base, quando o acusado incorre em mais de um núcleo do tipo do art. 33 da referida lei, que se trata de crime de ação múltipla, assim decidindo:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO PENAL. CRIME ÚNICO. CULPABILIDADE ACENTUADA. REGIME INICIAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Em se tratando de crimes de ação múltipla, como é o caso do tráfico de drogas, eventual pluralidade de condutas, com a incidência em mais de um dos núcleos do mesmo tipo penal, pode ser considerada na fixação da pena-base como elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente. 2. Constatada a existência de circunstância judicial concretamente avaliada em desfavor do Paciente - culpabilidade - é possível a fixação de regime inicial mais gravoso que o devido em razão da pena imposta, conforme interpretação a contrario da Súmula 440/STJ e o disposto no art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. 3. As alegações de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, além de não terem sido objeto de exame no acórdão impugnado, exigiriam, para sua apreciação, uma aprofundada análise de fatos e provas, o que não é possível no habeas corpus. 4. Ordem denegada. (HC n. 468.053/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. PLURALIDADE DE CONDUTAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ALTA ORGANIZAÇÃO E COMPLEXIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVANTE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NOS CRIMES DE TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INTERESTADUALIDADE. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA ESTADUAL. DESNECESSIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. HABITUALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da pluralidade de ações cometidas pelo acusado configura elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente, justificando, assim, o aumento da pena-base do delito de tráfico em razão da valoração negativa da culpabilidade. 2. Com relação ao aumento da pena-base em razão das circunstâncias do crime quanto ao delito de tráfico de drogas, já decidiu esta Corte que a natureza e expressiva quantidade de drogas (mais de 70kg de cocaína) constitui fundamento idôneo a negativar a referida vetorial, em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo inadequada a revisão de questões fáticas por meio do habeas corpus.

3. A alta organização do esquema engendrado ultrapassa a complexidade ínsita ou comum do delito de organização criminosa, justificando, assim, o aumento da pena-base em razão da circunstância do crime organização criminosa, sendo inadequada a via do writ à revisão do entendimento, por demandar análise aprofundada do material cognitivo produzido nos autos. 4. Havendo as instâncias ordinárias reconhecido que o agravante exerce o comando de organização criminosa, tem-se que a desconstituição do entendimento, com vistas a afastar a referida agravante, implicaria extenso reexame dos fatos e provas dos autos, providência que não se compatibiliza com a via estreita do writ. 5. Não há falar em bis in idem em razão da incidência da agravante prevista no art. 62, I, do CP, nos crimes de tráfico e de organização criminosa, tendo em conta a autonomia dos delitos. 6. Restando evidenciado que a substância entorpecente seria transportada para outra unidade da Federação, afigura-se correta a aplicação da causa especial de aumento de pena da interestadualidade. A pretendida revisão do entendimento não se coaduna com a estreita via do writ, por demandar análise aprofundada do material cognitivo produzido nos autos. 7. Uma vez evidenciada a reiteração indicativa de delinquência habitual ou profissional, impossível reconhecer a continuidade delitiva em favor dos recorrentes. (REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 644.687/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 21/5/2021.)

Sendo assim, entendo correta a exasperação da pena quanto à culpabilidade do agente, nos termos dos precedentes referidos.

No que diz respeito aos vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/06, entendo que a exasperação não se justifica, pois a quantidade de 4,5 gramas de maconha e 7,9 gramas de óxi não se mostra tão expressiva ao ponto de afastar a pena-base do mínimo legal. No que diz respeito à natureza da droga, entendo no mesmo sentido. Dessa feita, dou parcial provimento ao recurso apenas para decotar da 1ª fase da dosimetria a valoração negativa dos vetores do art. 42 da Lei de drogas, fixando a nova pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a mesma pena na 2ª fase da dosimetria.

Não há majorantes a incidirem na hipótese.

Quanto a minorantes, trata-se de outra irresignação da defesa, por entender que o acusado faz jus ao benefício legal do art. 33, §4º da Lei de Drogas, que assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Como fundamento para negar ao acusado a aplicação da causa de diminuição de pena, o magistrado assim afirmou: “
Não incidem causas de aumento ou de diminuição da sanção, tendo em vista que deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão do acusado não se adequar os requisitos objetivos exigidos pela legislação, bem como por força da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça”.

Trata-se de fundamentação inidônea para indeferir o pleito da defesa, pois genérica e abstrata. No caso dos autos, tem-se um acusado réu primário, sem maus antecedentes, como atesta a certidão de Num. 10701995. Não há nos autos qualquer prova contundente de que ele se dedique a atividades criminosas, tampouco de que integre organização criminosa, preenchendo portanto, os requisitos legais do art. 33, §4º da Lei. Destarte, mais uma vez, dou parcial provimento ao recurso, para reconhecer ao acusado o direito à redução da pena.

Em relação ao parâmetro de redução da pena, a ser feita na 3ª fase da dosimetria, ressalto que a jurisprudência pátria oscila quanto aos critérios a serem utilizados. De todo modo e frente à celeuma doutrinária e jurisprudencial, sigo o entendimento do STJ, embora recente, no sentido de que a quantidade e a natureza da substância entorpecente são critérios a serem ponderados para escolha do
quantum
de redução, assim como eventual localização de petrechos do tráfico, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA ENTRE RÉUS. ADOÇÃO DE ÍNDICES DIFERENTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.

3. Na hipótese, o agravante Leonardo e o réu Dalto dos Santos, beneficiado com a concessão da ordem nesta Corte para aplicação da minorante no grau máximo (2/3), não estão em idêntica situação fática. A apreensão das drogas se deu em momentos distintos, e eles não foram condenados por estarem associados no comércio de entorpecentes. Na casa do agravante Leonardo, foram apreendidos 206g de maconha, balança de precisão e 0,2g de crack. Além disso, ele foi apontado como o fornecedor dos 8 torrões de maconha (24g), encontrados no domicílio do réu Dalto dos Santos.

4. Assim, não há ilegalidade no acórdão impugnado que aplicou a minorante em 1/6 para o agravante Leonardo, levando-se em conta a apreensão de droga juntamente com petrechos para a traficância, como no caso, balança de precisão e plásticos para embalar a droga
. Já em relação ao réu Dalto dos Santos, sendo ínfima a quantidade de droga apreendida na casa dele (24g de maconha) e ausentes elementos concretos que indiquem sua habitualidade delitiva, o tráfico privilegiado deve ser aplicado em sua totalidade.

5. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 604.916/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020.)

No caso em tela, embora a quantidade de droga não seja tão expressiva (4,5 gramas de maconha e 7,9 gramas de “óxi), entendo que a variedade das substâncias entorpecentes, juntamente com os demais petrechos, tais como sacos plásticos para embalagem das drogas, dinheiro em espécie e outros, justificam a aplicação do redutor não no patamar máximo, tampouco no patamar mínimo, motivo porque, dentro de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade da reprimenda, o aplico no patamar de 1/2 sobre a pena provisória,
fixando a nova pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

II.4 – Pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

No que diz respeito à impugnação ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que procede, uma vez que a nova pena aplicada é de apenas 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, sem que o acusado seja reincidente ou apresente qualquer outro fator a afastar a incidência da norma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal. A negativação de apenas uma circunstância judicial do art. 59 do código, qual seja, a culpabilidade do agente, não se mostra apta a modificar o regime previsto em lei.

Destarte, dou também parcial provimento para modificar o regime inicial de cumprimento da pena, fixando o regime aberto ao acusado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40.

Por oportuno, não aplico a substituição prevista no art. 44 do CP/40, diante da existência de circunstância judicial negativada, a expressar maior culpabilidade do acusado e, assim, um tratamento penal mais rigoroso, o que torna incabível o benefício referido.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para readequar a pena em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com regime de cumprimento inicial aberto, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023