Tribunal: TJPA
Processo: 0800491-20.2021.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800491-20.2021.8.14.0083

APELANTE: TIAGO FONSECA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de

Tiago Fonseca da Silva
,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM.
Juízo da
Vara Única da Comarca de Curralinho/PA
, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(cf. ID

8353841).

Inconformada, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal de drogas e, subsidiariamente, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado
(cf. ID

8353873)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 8353877).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. ID 9059900).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2 - DA DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo definitivo, extraio (ID 8353832):

2 - DO MATERIAL: Trata-se de 19 (dezenove) porções de substância petrificada amarelada, acondicionadas em pedaços de plástico incolor, amarradas com plástico incolor, apresentando peso bruto de 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas)

3 - DOS EXAMES: O referido material foi submetido aos testes químicos com reagente de Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourrier (FTIR).

(...)

5 - DO RESULTADO: Diante dos exames realizados conclui-se que a substância contida no material em questão, apresenta a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA.

Ora, não há dúvidas, assim, quanto à natureza do entorpecente apreendido. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram prisão se mostram-seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. Nesse sentido, orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. (2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10).

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a prisão do apelante - portando 19 (dezenove)

porções de cocaína consigo,

depois de denúncias recebidas pelos policiais de que ele vendia drogas nas proximidades do local do flagrante (cf. ID’s 8353847 e 8353843) - afasta a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando, ao contrário, a prática da traficância.

Nessa senda, destaco o seguinte precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. (...) (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

Portanto, tudo está devida e escorreitamente, motivado - de acordo com o disposto no artigo 155, do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 20. ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial
:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher a tese recursal em destaque.

3 - DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa requer o reconhecimento de tráfico privilegiado ao crime sob testilha.

Tem razão. Senão vejamos.

A respeito da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim decidiu o julgador
a quo
(ID 8353841):

O benefício previsto no §4º da Lei 11.343/2006 deve ser aplicado e considerado apenas em relação aos chamados “pequenos traficantes”, o que não se aplica ao presente caso. A quantidade de droga apreendida foi considerável em relação a realidade local, além disso a prova testemunhal indica que já havia denúncia anterior contra do réu pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes na cidade, em especial nas proximidades da casa de show Areia Branca, bem como que estaria envolvido com um conhecido traficante da localidade. Tudo isso demostra a considerável atividade desenvolvida pelo réu, o qual, pelas circunstâncias de sua prisão em flagrante, era dedicado a atividade de comercializar entorpecentes.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Anoto, nesse diapasão, que no histórico do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), não há comprovação cabal nos autos, sendo preciso lembrar, ainda, o Tema Repetitivo n. 1139, do C. STJ, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo MM. Magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data maxima venia,
a aludida benesse ao apelante.

Pleito deferido.

4 - DA DOSIMETRIA DA PENA

Mantenho as considerações e os valores obtidos na sentença referentes às primeira (existência de uma circunstância judicial negativa) e segunda (presença de atenuante de menoridade relativa) fases da dosagem, que culminaram na pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há majorantes a ponderar. Há a minorante de tráfico privilegiado, pela qual aplico o redutor de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime aberto (cf. artigo 33, § 2º,
c
, do Código Penal),
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época do fato delituoso
.

Por fim, consigno ser incabível a substituição por restritivas de direito, por força do artigo 44, II, do Código Penal (existência de circunstância judicial desfavorável).

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.

Belém, 05/11/2023