Tribunal: TJPA
Processo: 0498645-42.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL. EMPRESA DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS. ICMS. AUTUAÇÃO E LANÇAMENTO FISCAL. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. DISPENSADO. AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL. COMPROVAÇÃO. TRANSPORTADOR. DEVEDOR SOLIDÁRIO. LIMITE DA MULTA. VALOR PRINCIPAL. PRECEDENTE DO STF. DANO MORAL. EXAME PREJUDICADO. 1 Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedente a pretensão para confirmar a liminar de liberação de mercadorias e condenar a autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios na ordem de 10% sobre o valor atualizado da causa; 2 Cinge-se a matéria recursal ao exame de legalidade dos atos de fiscalização consistentes na autuação tributária e lançamento fiscal de ICMS em face da apelante. 3. Nos termos do inciso I do §3º do art. 775 do Decreto nº 4676/2001 (RICMS-PA), é dispensada a lavratura do Termo de Início de Fiscalização na autuação de ICMS relativa à prestação do serviço de transporte, constatada no trânsito de mercadorias; 4. Tendo a prova dos autos confirmado a incidência de operações comerciais de compra e venda entre diversos sujeitos, com movimentação interestadual, configura-se o fato gerador de diferença de alíquota de ICMS entre diferentes Estados da Federação – o ICMS-DIFAL; 5. É lícita a autuação de mercadoria transportada de revendedora para compradora de mercadorias, por transportadora interestadual, desacompanhada da correspondente nota fiscal, sendo o transportador devedor solidário do ICMS ocultado, sem benefício de ordem; 6. Tendo em conta o parâmetro fixado pelo STF (AgR AI: 727872 RS), que tem como limite o valor do débito principal, infere-se razoável o percentual de 80% para aferição da autuação pelo não recolhimento de ICMS, a teor do inciso III do art. 78 da Lei Estadual nº 5.530/89; 7. Resta prejudicado o exame do pleito de indenização por dano moral, tendo em vista seu caráter acessório em relação à validade da autuação, confirmada nesta sede revisora. 8. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 32ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 18/09/2023 a 25/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao apelo, para manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade da autuação e do correspondente lançamento fiscal deduzido na exordial. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0498645-42.2016.8.14.0301

APELANTE: JOIN TRANSPORTES INTELIGENTES LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL. EMPRESA DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS. ICMS. AUTUAÇÃO E LANÇAMENTO FISCAL. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. DISPENSADO. AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL. COMPROVAÇÃO. TRANSPORTADOR. DEVEDOR SOLIDÁRIO. LIMITE DA MULTA. VALOR PRINCIPAL. PRECEDENTE DO STF. DANO MORAL. EXAME PREJUDICADO.

1 Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedente a pretensão para confirmar a liminar de liberação de mercadorias e condenar a autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios na ordem de 10% sobre o valor atualizado da causa;

2 Cinge-se a matéria recursal ao exame de legalidade dos atos de fiscalização consistentes na autuação tributária e lançamento fiscal de ICMS em face da apelante.

3. Nos termos do inciso I do §3º do art. 775 do Decreto nº 4676/2001 (RICMS-PA), é dispensada a lavratura do Termo de Início de Fiscalização na autuação de ICMS relativa à prestação do serviço de transporte, constatada no trânsito de mercadorias;

4. Tendo a prova dos autos confirmado a incidência de operações comerciais de compra e venda entre diversos sujeitos, com movimentação interestadual, configura-se o fato gerador de diferença de alíquota de ICMS entre diferentes Estados da Federação – o ICMS-DIFAL;

5. É lícita a autuação de mercadoria transportada de revendedora para compradora de mercadorias, por transportadora interestadual, desacompanhada da correspondente nota fiscal, sendo o transportador devedor solidário do ICMS ocultado, sem benefício de ordem;

6. Tendo em conta o parâmetro fixado pelo STF (AgR AI: 727872 RS), que tem como limite o valor do débito principal, infere-se razoável o percentual de 80% para aferição da autuação pelo não recolhimento de ICMS, a teor do inciso III do art. 78 da Lei Estadual nº 5.530/89;

7. Resta prejudicado o exame do pleito de indenização por dano moral, tendo em vista seu caráter acessório em relação à validade da autuação, confirmada nesta sede revisora.

8. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 32ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 18/09/2023 a 25/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao apelo, para manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade da autuação e do correspondente lançamento fiscal deduzido na exordial.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
JOIN TRANSPORTES INTELIGENTES LTDA
(Id. 13942370), contra
sentença
(Id. 13942371) proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Indenização por Danos Morais proposta em face do ESTADO DO PARÁ,
julgou parcialmente procedente
a pretensão, para confirmar a liminar de liberação de mercadorias e condenar a autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios na ordem de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, a apelante informa que é sediada em Curitiba e atua no ramo de transporte rodoviário de cargas. Afirma que foi autuada pela fiscalização de fronteira (9/8/2016) - Termo de Apreensão e Depósito (TAD) nº 812016390001246 cumulado com lançamento fiscal no montante total de R$ 31.310,35 (trinta e um mil trezentos e dez reais e trinta e cinco centavos) – em virtude de transporte de mercadoria desacompanhada da documentação fiscal pertinente.

Aponta vícios no lançamento tributário, consistentes: a) na ausência de prévio Termo de Início de Fiscalização, necessário em fiscalizações em trânsito de mercadorias; b) no não preenchimento do campo dos itens apreendidos; c) na falta de motivação da autuação; e d) na falta de indicação dos dispositivos de lei violados.

Impugna a cobrança do ICMS encartada no auto de infração, porquanto apenas transportava as mercadorias em questão, não lhe sendo exigível o imposto, já que não vinculado ao fato gerador do imposto. Afirma que a autuação se pautou na divergência entre a Nota Fiscal nº 113.940, apresentada pelo motorista do veículo, e o Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte – DACTE nº 1096, referente à Nota Fiscal nº 563.192, sendo esta alusiva às mercadorias transportadas, mas tendo a autuação se embasado na Nota Fiscal nº 113.940. Afasta a legitimidade de cobrança do fisco, tendo em vista de que a Nota Fiscal nº 113.940 não se destina a Belém. Defende a não incidência da multa aplicada, por ser consectário da obrigação de contribuinte; e atribui a qualidade confiscatória ao percentual de 80% de lastro da penalidade.

Esclarece que as mercadorias transportadas (nota fiscal nº 563.192) foram objeto de simples remessa, sobre a qual não incide ICMS porquanto ausente a troca de titularidade do produto. Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para julgar procedente o pedido exordial, para anular o termo de apreensão e depósito e o correspondente débito fiscal, condenando o réu ao ônus de sucumbência.

Contrarrazões sob o Id. 13942378, infirmando os termos recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Feito distribuído à minha relatoria.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto satisfeitos seus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedente a pretensão, nos termos dispositivos a saber:

“Diante do exposto:

1) Quanto ao pleito de liberação da mercadoria, julgo procedente o pedido da inicial e, deste modo, confirmo a decisão de ID Num. 3457748, para reconhecer a ilegalidade da apreensão consubstanciada no Termo de Apreensão e Depósito nº 812016390001246, nos termos da fundamentação;

2) Quanto ao pleito de anulação do crédito tributário, anulação do Termo de Apreensão e Depósito nº 812016390001246, anulação multa aplicada e indenização por danos morais e materiais, julgo improcedentes os pedidos, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 10% sobre o valor da causa.”

Cinge-se a matéria recursal ao exame de legalidade dos atos de fiscalização consistentes na autuação tributária e lançamento fiscal de ICMS em face da apelante, e da existência de dano indenizável.

A exordial objetiva a anulação do TAD nº 812016390001246 (Id. 13942306) e do correspondente lançamento fiscal no valor de R$ 31.310,35 (trinta e um mil, trezentos e dez reais e trinta e cinco centavos), bem como a indenização por danos morais decorrentes da autuação.

Nulidade do TAD

A apelante sustenta a nulidade do TAD: a) na ausência de prévio Termo de Início de Fiscalização, necessário em fiscalizações em trânsito de mercadorias; b) no não preenchimento do campo dos itens apreendidos; c) na falta de motivação da autuação; e d) na falta de indicação dos dispositivos de lei violados.

Nos termos do inciso I do §3º do art. 775 do Decreto nº 4676/2001 (RICMS-PA), é dispensada a lavratura do Termo de Início de Fiscalização na autuação relativa à prestação do serviço de transporte, constatada no trânsito de mercadorias. Vide:

“Art. 775.

(...)

§3º É dispensável a lavratura de Ordem de Serviço, Termo de Início de Fiscalização e Termo de Conclusão, bem como Termo de Apreensão, quando o AINF for lavrado em decorrência de irregularidade:

(...)

II - relativa à prestação do serviço de transporte, constatada no trânsito de mercadorias;

(...)”

Quanto às lacunas apontadas no bojo do TAD, transcrevo os termos de sua lavratura porquanto salutares a ilustrar a presença das informações necessárias a lhe imprimir validade:

“4- “O contribuinte transportador remeteu conduziu mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, entendo-se como tal a falta de emissão do mesmo.

O veículo de placa BYD 9686, conduzido pelo motorista Douglas Marcelo Mardegam, inscrito no CPF sob o nº 058.988.218-05, ao ingressar nesta CECOMT, apresentou as notas fiscais de entrada no protocolo, conforme relatório DFR SIAT em anexo ao termo. Durante a Fiscalização dos documentos fiscais pela autoridade fiscal, notamos que determinadas mercadorias encontravam-se sem a nota fiscal correspondente. Assim sendo, indagamos ao motorista sobre a falta da nota fiscal e descobrimos que a mesma transitava com a nota fiscal de nº 113940, série 2 de 29/07/2016, não destinada ao Estado do Pará (nota emitida pela Wirex Cable Solution de Santa Branca – SP para destinatário Comercial Elétrica DW S/A de Curitiba PR). O DACTE de nº 1096 de 02/08/2016, emitido pela empresa autuada, tem como remetente deste mercadoria a empresa Comercial Elétrica DW S/A – CNPJ 05.381.281/0001-93 do Paraná e o destinatário Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A – CNPJ 00.357.038/123-94 do Pará. Com base na Nota Fiscal de nº 113940, lavramos o respectivo Termo de Apreensão.

5 - “Lei 5.530/89, art 63, I e art. 65 c/c RICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676/2001, art. 168, art. 724 § 1º e § 2º, art. 725 do livro V. Lei Complementar 87/96, art. 11, inc. I, alínea “B”.”

No Item 6 do TAD consta registrado o dispositivo legal violado, qual seja a alínea “m” do inciso II do art. 78 da Lei nº 5530/89.

Sendo assim, não há se falar em ausência de dados informativos, tampouco em supressão de ato procedimental capazes de invalidar o TAD que deu origem ao lançamento fiscal, pelo que improcedem os fundamentos lançados no apelo.

Inexigibilidade do ICMS

Afirma a exordial que a mercadoria transportada não era aquela indicada na Nota Fiscal nº 113.940, tendo sido autuada em função da divergência entre a Nota Fiscal nº 113.940, e o Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte – DACTE nº 1096, referente à Nota Fiscal nº 563.192, sendo esta alusiva às mercadorias transportadas. No entanto, em contestação (Id. 13942332) o réu contrapõe os fatos, aduzindo que a autuação foi motivada pelo transporte da mercadoria indicada no DACTE nº 1096 desacompanhada da correspondente nota fiscal, esclarecendo que o produto se acompanhava da Nota Fiscal nº 113.940 que, por ser inidônea, deve ser desprezada para os fins legais.

A defesa acrescentou que a Nota Fiscal nº 563.192 contempla mercadorias transportadas da empresa Wirex Cable S/A, em Santa Branca/SP, para a Comercial Elétrica DW S/A, sediada em Curitiba/PR; e que a Nota Fiscal nº 563.192 (relativa à mercadoria transportada e somente apresentada no posto fiscal após a autuação) informa a remessa da mesma mercadoria da empresa Comercial Elétrica DW S/A, a título de revenda, para as Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A, situada em Altamira/PA, esclarecendo que foi esta divergência de destinos que denunciou a burla. Complementa, alertando que a Nota Fiscal nº 563.192 também carece de idoneidade, na medida em que registra “remessa de mercadorias” e não aponta ICMS em operação interestadual, que constitui fato gerador do imposto.

Diante da controvérsia fática, importa aplicar a regra disposta no art. 373 do CPC, devendo a autora fazer prova de suas alegações, sendo, no caso, presumida a veracidade dos atos administrativos.

Ao exame do teor dos registros do TAD nº 812016390001246, presume-se verdadeira a versão apresentada pela defesa. Não tendo a autora produzido prova capaz de desconstituir tais fatos, deve prevalecer a narrativa da contestação.

Vejamos as implicações jurídicas da autuação.

A tecitura do caso concreto espelha operações comerciais de compra e venda entre diversos sujeitos, com movimentação interestadual, que configura fato gerador diferença de alíquota de ICMS entre diferentes Estados da Federação – o ICMS-DIFAL.

É a previsão dos incisos II e IVI do art. 155 da CF, do art. 1º da Lei Estadual nº 5.530/89 e das disposições da Lei Estadual nº 8.315/15.

Posto isso, o ICMS impõe-se firmar exigível o ICMS na operação em relevo.

Responsabilidade solidária tributária

A apelante afirma não ser contribuinte do ICMS porquanto mera transportadora das mercadorias.

A responsabilidade tributária solidária da transportadora de mercadorias em relação ao ICMS vem disciplinada no inciso II do art. 36, nos incisos i e II do art. 39 da Lei Estadual nº 5.530/89 e da alínea “b” do inciso VIII do art. 16 do RICMS-PA; sendo a responsabilidade solidária prevista no inciso II e parágrafo único do art. 124 do CTN. Transcrevo:

“Art. 36. São responsáveis pelo pagamento do imposto e demais acréscimos legais, nas hipóteses e condições estabelecidas nesta Lei, dentre outros:

(...)

II - o armazém geral ou estabelecimento congênere, o transportador, o estabelecimento extrator, o produtor, o industrial ou o comerciante atacadista, o possuidor ou o detentor de mercadorias;

(...)

Art. 39. Fica atribuída a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do imposto, na condição de substituto tributário:

I - ao produtor, extrator, gerador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou outra categoria de contribuinte;

(...)

III - ao contratante do serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

§1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

(...)

Art. 16. São responsáveis pelo recolhimento do imposto e demais acréscimos legais, nas seguintes hipóteses e condições:

(...)

VIII - o transportador:

(...)

b) solidariamente, em relação à mercadoria aceita para despacho ou para transporte sem documentação fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

(...)

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

(...)

II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.”

Diante da robusta previsão legal da responsabilidade solidária do transportador de mercadorias em situação irregular de circulação, é legítimo afirmar devida a cobrança do tributo em face da apelante.

Caráter confiscatório da multa

A caracterização da irregularidade documental das mercadorias em relevo, e da exigibilidade do ICMS, autorizam a imposição da multa em face da apelante, porquanto responsável pelo transporte.

Quanto ao percentual na ordem de 80% sobre o valor principal, decorre de previsão da alínea “m” do inciso III do art. 78 da Lei Estadual nº 5.530/89 que assim dispõe:

“
Art. 78.
Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido:

(...)

III - com relação aos documentos fiscais e à escrituração:

(...)

m) entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais hábeis, entendendo-se como tal a falta de emissão dos mesmos - multa equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor do imposto;

(...).”

Acerca da razoabilidade na imputação de multas de caráter tributário, o STF já se pronunciou no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS (STF - AgR AI: 727872 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 28/04/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-091 18-05-2015), cujo excerto de interesse segue transcrito:

“Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas.”

Desta feita, tendo em conta o parâmetro fixado pelo STF, que tem como limite o valor do débito principal, infere-se razoável o percentual de 80% para aferição da multa de ICMS na espécie, a teor do inciso III do art. 78 da Lei Estadual nº 5.530/89.

Resta prejudicado o exame do pleito de indenização por dano moral, tendo em vista seu caráter acessório em relação à validade da autuação, confirmada nesta sede revisora. Em igual sentido, o pleito de inversão do ônus de sucumbência.

Isto posto, não se identificam retoques a se proceder na sentença que julgou improcedente a matéria veiculada no apelo.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao apelo, para manter a sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade da autuação e do correspondente lançamento fiscal deduzido na exordial. Tudo nos termos da fundamentação.

Majoro os honorários fixado em 10% para a ordem de 15% sobre o valor atualizado da causa, com supedâneo no §11 do art. 85 do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém-PA, 18 de setembro de 2023.

Desembargadora CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 27/09/2023