Tribunal: TJPA
Processo: 0800652-30.2021.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO - NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA UTILIZAÇÃO DA PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA - PROVIMENTO. IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES, TENDO OS POLICIAIS CIVIS E MILITARES ADENTRADO À RESIDÊNCIA DOS APELANTES SEM MANDADO JUDICIAL, APÓS TEREM RECEBIDO UMA DENÚNCIA ANÔNIMA INFORMANDO QUE AQUELES PLANEJAVAM A PRÁTICA DE ASSALTOS. DROGA SUPOSTAMENTE ENCONTRADA APÓS REALIZAREM BUSCAS NO DOMICÍLIO, ONDE NENHUMA ARMA FOI ENCONTRADA, ASSIM COMO AUSENTE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO BALANÇA DE PRECISÃO, MATERIAL PARA EMBALAGEM OU ANOTAÇÕES RELATIVAS AO COMÉRCIO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER AÇÃO INVESTIGATIVA POR PARTE DOS POLICIAIS, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, ASSIM COMO DE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS NA RESIDÊNCIA, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA O INGRESSO NO DOMICÍLIO A MERA DENÚNCIA ANÔNIMA, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PROVIMENTO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE SE BASEOU NO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ELABORADO POR DOIS POLICIAIS MILITARES, UM SARGENTO E UM SOLDADO, PERITOS AD- HOC, SENDO O ÚLTIMO AQUELE QUE ENCONTROU A DROGA NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES. O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO PODE SER ADMITIDO COMO PROVA, PORÉM, QUANDO PERMITIR GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO LAUDO DEFINITIVO, TENDO SIDO ELABORADO POR PERITO OFICIAL, COM PROCEDIMENTOS E CONCLUSÕES EQUIVALENTES, COMO ORIENTA A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ELABORADO POR POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA BUSCA E APREENSÃO DA DROGA - TIDOS COMO PERITOS AD- HOC - NÃO ATESTA, DE MODO INSOFISMÁVEL, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, TENDO DESCRITO APENAS A QUANTIDADE DE PAPELOTES ENCONTRADOS E A POSSÍVEL NATUREZA DA SUBSTÂNCIA, NÃO SE MOSTRANDO APTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE DO CRIME. MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE OS APELANTES PRATICARAM O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Cravalho da Silveira. Belém/PA, 21 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800652-30.2021.8.14.0083

APELANTE: FRANCISCO RIBEIRO DA COSTA, ODAIR JOSE RIBEIRO DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

INVASÃO DE DOMICÍLIO - NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA UTILIZAÇÃO DA PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA -

PROVIMENTO
.
IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES, TENDO OS POLICIAIS CIVIS E MILITARES ADENTRADO À RESIDÊNCIA DOS APELANTES SEM MANDADO JUDICIAL, APÓS TEREM RECEBIDO UMA DENÚNCIA ANÔNIMA INFORMANDO QUE AQUELES PLANEJAVAM A PRÁTICA DE ASSALTOS.

DROGA SUPOSTAMENTE ENCONTRADA APÓS REALIZAREM BUSCAS NO DOMICÍLIO, ONDE NENHUMA ARMA FOI ENCONTRADA, ASSIM COMO AUSENTE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO BALANÇA DE PRECISÃO, MATERIAL PARA EMBALAGEM OU ANOTAÇÕES RELATIVAS AO COMÉRCIO ILEGAL.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER AÇÃO INVESTIGATIVA POR PARTE DOS POLICIAIS, COMO
M
ONITORAMENTO OU CAMPANAS, ASSIM COMO DE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS NA RESIDÊNCIA, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA O INGRESSO NO DOMICÍLIO A MERA DENÚNCIA ANÔNIMA
, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO
.
PROVIMENTO
. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE SE BASEOU NO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ELABORADO POR DOIS POLICIAIS MILITARES, UM SARGENTO E UM SOLDADO, PERITOS
AD- HOC,
SENDO O ÚLTIMO AQUELE QUE ENCONTROU A DROGA NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES.

O
LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO PODE SER ADMITIDO COMO PROVA, PORÉM,
QUANDO PERMITIR GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO LAUDO DEFINITIVO, TENDO SIDO ELABORADO POR PERITO OFICIAL, COM PROCEDIMENTOS E CONCLUSÕES EQUIVALENTES, COMO ORIENTA A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

NA HIPÓTESE DOS AUTOS, O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO

ELABORADO POR POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA BUSCA E APREENSÃO DA DROGA - TIDOS COMO PERITOS
AD- HOC
- NÃO ATESTA, DE MODO INSOFISMÁVEL, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, TENDO DESCRITO APENAS A QUANTIDADE DE PAPELOTES ENCONTRADOS E A POSSÍVEL NATUREZA DA SUBSTÂNCIA, NÃO SE MOSTRANDO APTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE DO CRIME.

MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR
PROVAS
CONCRETAS DE QUE OS APELANTES PRATICARAM O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Cravalho da Silveira.

Belém/PA,
21
de
agosto de
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
FRANCISCO RIBEIRO DA COSTA e ODAIR JOSÉ RIBEIRO DA COSTA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Curralinho, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14723763, que no dia 19 de dezembro de 2021, às 14:30hs, na Vila Recreio do Piriá, no rio Piriá, zona rural, os ora apelantes guardavam cerca de 24 porções da substância popularmente conhecida como oxi, além de R$ 288,00, duzentos e oitenta e oito reais, em uma mochila.

Conforme os autos, após receberem várias denúncias de que os apelantes estavam praticando comércio ilegal de entorpecente no local acima mencionado, assim como planejavam um roubo a um comerciante local, uma guarnição da polícia civil se deslocou ao endereço retro mencionado e ao chegar perceberam no chão, às proximidades de um canteiro, diversos papelotes de substância entorpecente vazios.

Os policiais bateram na porta e foram atendidos por uma mulher, de nome Leiliane, que informou que os apelantes estavam deitados e permitiu a entrada dos policiais, tendo o agente Joelson Barros logrado êxito em localizar o entorpecente e o dinheiro guardados em uma mochila, tendo os apelantes negado a prática delitiva.

Os ora apelantes foram presos e conduzidos à delegacia para o que de direito, tendo Francisco afirmado que estava em liberdade, mas que responde pelo crime de tráfico e que o dinheiro encontrado pertence à sua esposa, tendo o Odair José negado a prática delitiva.

O Ministério Público apresentou denúncia apontando os ora apelantes como incursos nas práticas delitivas do art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus.

Em ID 14723781, defesa preliminar.

Em ID 14723782, recebida a denúncia.

Em ID 14723798/99 e 14723874, termo de audiência, mídia em ID 14723800/812 e 14723875/902, contendo
alegações finais orais.

Na sentença, ID 14723906, reconhecendo o magistrado singular a parcial procedência da denúncia, absolveu os ora apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, art. 35 da Lei 11.343/06, e os condenou pela prática do crime previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 - crime de tráfico, sendo a pena base de Francisco cominada em 06 anos e 03 meses de reclusão, mínimo legal, sendo, na segunda fase, mantido tal patamar em razão da ausência de atenuantes e agravantes, sendo esta aumentada em razão da pandemia da COVID-19, passando a ser de 07 anos e 11 meses de reclusão e 791 dias multa, não lhe sendo concedida a

causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas. A pena base do apelante Odair José foi cominada em 06 anos e 03 meses de reclusão, mínimo legal, sendo, na segunda fase, mantido tal patamar em razão da ausência de atenuantes e agravantes, sendo esta aumentada em razão da pandemia da COVID-19, passando a ser de 07 anos e 11 meses de reclusão e, na terceira fase, aplicou a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas, em 1/3, passando a pena a ser de 05 anos, 03 meses

e 10 dias de reclusão e 263 dias multa, sendo o cumprimento da pena, para ambos os apelantes, o semiaberto.

Em ID 14723922, razões recursais pleiteando reforma da sentença, com reconhecimento da violação do domicílio dos apelantes pela polícia civil e militar uma vez que a operação de busca em sua residência se deu sem o competente mandado judicial ou autorização daqueles, baseada somente em uma suposta denúncia anônima acerca de uma possível preparação para prática de assaltos na localidade, afirmando já haver decisão superior acerca da matéria, mormente pelo fato e os apelantes negarem a propriedade da droga, pleiteando, ainda, a absolvição por ausência de provas, alegando que as únicas testemunhas dos fatos foram os próprios policiais que efetuaram a prisão, apresentando estes depoimentos inconsistentes e divergentes em pontos essenciais, devendo militar em favor dos requerentes o princípio da presunção de inocência, principalmente em razão da ausência de materialidade delitiva na medida em que não há nos autos laudo definitivo, mas somente um laudo provisório subscrito

em desacordo com a legislação vigente, além de que pouca quantidade de droga fora apreendida, e, subsidiariamente, a desclassificação de tráfico para porte para consumo, e que em caso de condenação, que seja revista a dosimetria da pena, com aplicação do tráfico privilegiado ao réu Francisco e afastamento da agravante da calamidade pública.

Em contrarrazões, ID 14723928, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 14858720, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
FRANCISCO RIBEIRO DA COSTA e ODAIR JOSÉ RIBEIRO DA COSTA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Curralinho, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal conheço do recurso, e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

Requer a impetrante que se dê provimento ao apelo para absolvição dos apelantes em razão da nulidade da ação policial, uma vez que a entrada dos agentes na residência dos apelantes se deu sem mandado judicial ou sua autorização, bem como pela ausência de laudo toxicológico definitivo.

Impende nesse momento explicitar que o crime pelos quais os apelantes restaram condenados, tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, prevê múltiplos os verbos nucleares e ao analisar o tipo penal, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito. Porém, necessário é que não só a autoria como também a materialidade do delito restem devidamente comprovadas, e, no caso em tela, além da negativa de autoria por parte dos apelantes, tem-se que a ação policial não se deu de forma escorreita, assim como a materialidade do crime de tráfico não restou comprovada na medida em que não há nos autos
Laudo Toxicológico
apto a comprovara a natureza nociva da droga supostamente apreendida e sua quantidade, pois o que foi trazido
aos autos, às fls. 16 do documento de ID nº 14723709, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, está em desacordo com a legislação.

Tem-se, no caso dos autos, que a polícia recebeu denúncia anônima relatando estar em ação um plano para prática de assaltos às proximidades do rio Piriá, razão pela qual policiais civis e militares se deslocaram à
Vila Recreio do Piriá
, e, com base em informações, chegaram à residência dos apelantes e nela adentraram, promovendo buscas pelo imóvel com o fito de encontrar as possíveis armas a serem utilizadas nos assaltos e durante as buscas encontraram a droga.

Tem-se, portanto, que a droga fora obtida com violação ao domicílio, e, de acordo com o entendimento jurisprudencial,
a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e não legitima o ingresso de policiais em domicílio, se mostrando, portanto, ilícita a prova encontrada, pois nula de pleno direito e ausente
provas sólidas para a formação do seu convencimento acerca do envolvimento dos acusados no tráfico ilícito de entorpecentes, não pode o juiz condenar.

A entrada dos policiais, conforme o relato dos apelantes, não foi autorizada, tendo o apelante Francisco afirmado em Juízo que chegou a solicitar o respectivo mandado judicial, mas, que seu pedido fora ignorado, não sendo crível que pessoas que vivem na ilegalidade, na medida em que a prática de crime na própria residência é seu meio de vida, permita, por livre e espontânea vontade o ingresso de policiais em seu lar.

É certo que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, efetivamente
merece destaque os depoimentos prestados pel
os policiais que participam da diligência que culmina com a prisão do agente infrator, contudo, tal relato tem que se mostrar apto à constatação da traficância, o que objetivamente não se denota no presente caso, onde tudo o que restou comprovado foi a apreensão de pequena quantidade de droga no interior da residência dos apelantes, havendo, porém, certa contradição entre eles na medida em que o IPC Bruno afirma ter encontrado droga no bolso de uma calça masculina e o PM Joelson Barros afirma que só ele encontrou droga e que esta estava em uma mochila de criança, como se observa dos depoimentos colacionados em mídia aos autos, ID 14723809/882, e que peço vênia para não reproduzir.

A jurisprudência é assente no sentido de que deveria a polícia, ao receber a informação de que os apelantes estavam prestes a cometer crimes, promover uma campana no local com o fito de constatar a denúncia, e, no caso de tráfico, interceptar um provável usuário, comprador da droga com os apelantes, de modo a constatar a prática delituosa, mas, não o fez, tendo somente entrado na residência dos apelantes, sem nem mesmo a presença de qualquer indício da prática de qualquer crime, procedendo à buscas pelo imóvel onde acabou sendo encontrado o entorpecente, que poderia até ser para consumo próprio, o que efetivamente não há como se comprovar na medida em não restou comprovada

a quantidade, não havendo como se afirmar, sem sombra de dúvidas, que os ora apelantes estariam traficando ou mesmo que a droga supostamente apreendida seria para este fim.

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total procedência da irresignação defensiva, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de busca domiciliar sem amparo em outros elementos que justificassem a suspeita, não restando demonstrada a justa causa necessária a legitimar a busca efetuada pela polícia.

Conforme a jurisprudência do STJ, para que ocorra a
entrada da polícia em domicílio sem mandado judicial há que haver suspeita fundada de que algum crime esteja em andamento, seja por posse de drogas, armas ou de outros objetos, evidenciando-se a urgência da medida, que só pode ocorrer baseada em juízo de probabilidade se este for descrito com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e justificada pelos indícios e pelas circunstâncias do caso, o que não se observa no caso em apreço, pois não satisfaz tal requisito meras informações oriundas de fonte não identificada – denúncia anônima, caso dos autos.

No caso, em sendo ilegal a entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista que fundamentada somente em denúncia anônima e desprovida de qualquer outro elemento concreto que demonstrasse sua justa causa, imperativa é a absolvição dos ora apelantes por falta de provas, tendo em vista que aquelas colhidas o foram de forma ilegal, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE PRELIMINAR AO MÉRITO AFERÍVEL DE OFÍCIO.
PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE
. ABSOLVIÇÃO. EXTENSÃO AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP). 1.
Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial
(RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/22). 2. Hipótese em que, da mera leitura dos fatos constantes na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a diligência policial. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 734263 - RS (2022/0100276-4). RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Brasília, 14 de junho de 2022).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1.
Nesta Corte Superior, prevalece o entendimento de que a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e, portanto, não legitima o ingresso de policiais em domicílio, nem mesmo a busca pessoal
, fundamentada no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto se exige a presença de fundada suspeita para que o procedimento persecutório esteja autorizado e, portanto, válido. 2. As circunstâncias que antecederam a busca pessoal e o ingresso dos policiais no domicílio do paciente estavam amparadas apenas na denúncia anônima, não existindo as fundadas razões que os justificassem, e também não ficou devidamente demonstrada a autorização voluntária. 3. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - Ação Penal n. 0000091-82.2019.8.19.0014. (STJ - HC: 733082 RJ 2022/0094750-3, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022).

Portanto, ressalto uma vez mais, antes de adentrar no domicílio e/ou efetuar a busca pessoal em eventual suspeito, a

autoridade policial deve certificar-se acerca da presença de elementos suficientes para autorizar sua conduta, o que efetivamente não ocorreu nos autos, e tal proceder visa a proteção da sociedade contra a busca arbitrária e exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não cabendo sua comprovação
a posteriori
, como no caso dos autos, onde a ação policial foi baseada unicamente na denúncia anônima, a partir da qual os agentes policiais decidiram abordar os apelantes em sua residência, adentrando nesta sem a devida autorização, mas somente em razão da mera suspeita de que tramavam a prática de um crime, não sendo nem mesmo possível se aplicar ao caso o princípio da serendipidade, pois a prova se mostra ilícita uma vez que derivada de uma conduta ilícita praticada pelos policiais que, tendo fundadas suspeitas de que os apelantes se preparavam para a prática de

um crime, deveriam proceder à devida investigação para que sua conduta fosse respaldada pela legitimidade, contudo, nenhuma providência foi tomada nesse sentido, o que compromete a credibilidade da prova.

Ademais, analisando os relatos, verifica-se que há sérias dúvidas quanto à destinação das drogas supostamente apreendidas com os apelantes. A análise das circunstâncias não permite concluir se as drogas seriam destinadas ao comércio ou a consumo próprio, tendo em vista não ter ocorrido flagrante em ato de mercancia da substância ilícita e pelo fato de ser relativamente pequena a quantidade aprendida, não havendo, no caso em apreço, como se formar um juízo seguro de convicção, essencial para a condenação, tão somente com base em indícios uma vez que, em juízo, os depoimentos colhidos, à luz do contraditório e ampla defesa, não apontaram de forma cabal os ora apelantes como autores do fato típico narrado, militando também em favor dos mesmos o fato de serem tecnicamente primários, não ter sido encontrado na residência qualquer outro elemento indicativo de mercancia, assim como não foi apresentada qualquer testemunha, além dos policiais que apreenderam a droga, a comprovar o comércio ilegal de entorpecentes.

Tem-se, portanto, que as provas colhidas se apresentam desconstituídas de eficácia probatória na medida em que foram obtidas ilicitamente, resultantes de atitude ilegal dos agentes policiais que adentraram ilicitamente no imóvel do apelante, não servindo de suporte hábil a sustentar uma condenação, pois, repise-se, a
simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e não legitima a entrada em domicílio e buscas nestes pelos agentes policiais, se mostrando a prova ilícita, sendo, portanto, nula de pleno direito
, como no caso em apreço, pois
é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, e os elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório.

Imperioso ainda ressaltar que, não bastasse a ilegalidade da ação policial em busca de provas, a
magistrada
a

quo
, ao proferir a sentença penal condenatória, fundamentou a
materialidade
no
Laudo de Constatação Provisório,
às fls. 16 do documento de ID nº 14723709, do
IPL, assinado pelos Policiais Militares SGT PM Mario Oliveira de Oeiras e SLD PM Joelton Oliveira Barros, que foram designados para servir, na qualidade de peritos
ad-hoc
, os quais constataram “
provisoriamente
” as 24 (vinte e quatro) petecas pequenas semelhantes a “
oxi
”.

É necessário destacar que, conforme o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, em casos excepcionais, o Laudo de Constatação Provisório constitui meio idôneo para embasar a condenação do agente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, todavia, é necessário que seja elaborado por perito oficial e o laudo elaborado deve permitir grau de certeza idêntico ao do Laudo definitivo, sendo pacífica a jurisprudência a este respeito, senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PRESCINDÍVEL QUANDO ACOSTADO AOS AUTOS LAUDO DE CONSTATAÇÃO, ASSINADO POR PERITO OFICIAL, QUE PERMITA, COM GRAU DE CERTEZA, AFERIR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
O entendimento adotado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual conquanto o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que em casos excepcionais, essa
comprovação se dê "[...]
PELO PRÓPRIO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, QUANDO ELE PERMITA GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO LAUDO DEFINITIVO, POIS ELABORADO POR PERITO OFICIAL, EM PROCEDIMENTO E COM CONCLUSÕES EQUIVALENTES
. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo."
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 2. No crime de tráfico de drogas, a lei não exige que a perícia seja realizada pela polícia brasileira. Nesse sentido: HC 177.613/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1710211/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019) (
GRIFEI
).

No caso dos autos, o
Laudo de Constatação Provisório
fora elaborado por dois policiais militares, tidos como peritos
ad-hoc
, sendo um deles aquele que supostamente encontrou a droga na residência dos apelantes, o que,
per se
, já não o habilita a atuar como tal em razão da ausência de isenção, isso aliado ao fato de que os mesmos não podem jamais serem reconhecidos como peritos oficiais, além de o aludido Laudo não atestar de modo insofismável a natureza e a quantidade da droga apreendida, tendo descrito apenas a quantidade de papelotes encontrados.

Nessa ordem de ideias, a materialidade delitiva, ao contrário do entendimento da magistrada singular, não restou suficientemente comprovada, visto que o
Laudo de Constatação Provisório,
que
não permite grau de certeza idêntico ao do
Laudo definitivo
, não foi elaborado por perito oficial, sendo neste mesmo sentido a Jurisprudência do Superior tribunal de Justiça- STJ, a saber:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO.
AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.
LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS
.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO
. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais. 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo. 3.
No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material
. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. (STJ - HC: 532794 MS 2019/0271936-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020).

Tudo o que se constata dos autos é que além de a prova ser nula, em razão da ilegalidade em sua obtenção, não restou comprovada a materialidade do crime, pois, ainda que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas ela não poderá ser considerada como droga para fins de incidência da Lei 11.343/06, e para que tal ocorra é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, e será o competente Laudo, elaborado da forma prevista na Lei, que possibilitará que se identifique, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela efetivamente está contida/prevista na Portaria nº 344/1998 da Anvisa, o que efetivamente não ocorreu no caso dos autos.

Tenho, em razão do exposto
, que
o único caminho nos autos é a absolvição, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova a indicar os apelantes como autores da conduta delitiva pela qual foram condenados, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
, sendo a
absolvição
medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que se aplica "
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Pode até ser que os apelantes tenham praticado o ilícito que lhes fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida não permite um juízo induvidoso a respeito da autoria e a
condenação
deve basear-se num cunho de certeza, e, havendo dúvidas, por menor que sejam, a absolvição é medida que se impõe, uma vez que em matéria criminal tudo deve ser preciso e certo, pois a imprecisão probatória é sinônimo de
ausência
de prova suficiente para a
condenação
, sendo princípio basilar do processo penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e havendo dúvida, por menor que seja, esta há que ser dirimida em favor do réu, com a devida aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.
Assim, entendo que no caso dos autos a melhor solução a ser adotada será a
absolvição dos ora apelantes por ilicitude da prova e ausência de materialidade delitiva.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para absolvição dos ora apelantes em razão da ilicitude da prova colhida, decorrente tão somente da ilegal entrada em domicílio, bem como por ausência de materialidade
.

É o meu voto.

Belém/PA, 21
de agosto de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 29/08/2023