Tribunal: TJPA
Processo: 0804838-83.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante. 2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado. 3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ. 4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda; 5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido. 6- Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 32ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 18/9/2023 a 25/9/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804838-83.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: WILSON FRANCISCO ROTTA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante.

2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado.

3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ.

4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda;

5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido.

6- Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 32ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 18/9/2023 a 25/9/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0804838-83.2023.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO:
WILSON FRANCISCO ROTTA

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão proferida pelo juízo da
3ª Vara de Execução Fiscal da Capital
que, nos autos do
Mandado de Segurança com pedido de liminar (Processo nº. 0801094-50.2023.8.14.0301),
impetrado por
WILSON FRANCISCO ROTTA
em face do
SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRACÃO TRIBUTÁRIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
,
deferiu o pedido de medida liminar,

vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de gado (bovino, muares e equinos) entre estabelecimentos de titularidade do impetrante
.

O juízo de origem deferiu a tutela provisória adotando, como principais fundamentos, a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, considerando o teor da Súmula nº. 166 do STJ e a jurisprudência sobre a matéria.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente agravo de instrumento, arguindo, em resumo: a) inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial; b) ausência de prova pré-constituída dos fatos articulados na inicial; c) necessidade de dilação probatória inviável em sede mandamental; d) ausência de comprovação de propriedade das fazendas por parte do impetrante; e) necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito; e) necessidade denegação da ordem; f) ausência de direito líquido e certo; g) impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos em tese, em sede de mandado de segurança; h) ausência de atualidade e de justo receio a justificar o pretensão de segurança preventiva; i) inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ e do Recurso Repetitivo nº 1.125. 133/SP ao caso do impetrante; j) existência de
periculum in mora
inverso em favor da Fazenda Pública.

Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo, com o posterior provimento do recurso.

Coube-me o feito por distribuição.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, nos termos da decisão ID 13432092.

O agravado apresentou contrarrazões por meio da petição ID 13885924, refutando as alegações recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e provimento do agravo, nos termos do ID 15046109.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Ratifico o juízo de admissibilidade do recurso, realizado na decisão ID 13432092, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade.

A decisão recorrida possui o seguinte dispositivo:

“(...) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora),
DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS nas transferências de gado (bovino, muares e equinos) entre os estabelecimentos do Impetrante, ou seja, do Estado do Pará (IE nº 15.210.060-1) para o Estado de Mato Grosso (IE nº 13.260.789-1)
, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes a exigir esses valores, por meio de medida coercitiva ou sancionatória.

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, notificando-a para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C”. (Grifo nosso).

O ora agravado impetrou o mandado de segurança preventivo, alegando iminente ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre os bens de sua propriedade (gado vivo), que alega necessitar transportar entre duas fazendas de sua titularidade, situadas no Pará e no Estado do Mato Grosso.

O agravante sustenta, em síntese: a) inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial; b) ausência de prova pré-constituída dos fatos articulados na inicial; c) necessidade de dilação probatória inviável em sede mandamental; d) ausência de comprovação de propriedade das fazendas por parte do impetrante; e) necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito; e) necessidade denegação da ordem; f) ausência de direito líquido e certo; g) impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos em tese, em sede de mandado de segurança; h) ausência de atualidade e de justo receio a justificar o pretensão de segurança preventiva; i) inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ e do Recurso Repetitivo nº 1.125. 133/SP ao caso do impetrante; j) existência de
periculum in mora
inverso em favor da Fazenda Pública. Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo, com o posterior provimento do recurso.

Dentre os documentos acostados com a exordial do mandado de segurança, destacam-se:

a)

Ficha sanitária de propriedade rural, emitida pela ADEPARÁ, referente ao rebanho da Fazenda Rodeio, cadastrada em nome do impetrante e situada no município de Novo Progresso/PA (ID 84721329);

b)

Notas fiscais emitidas pelo impetrante e Guias de Trânsito Animal, indicando a saída de gado do endereço da Fazenda Rodeio, com destino ao endereço da Fazenda Canário, registrada como estabelecimento do postulante e situada no município de Sapezal, no Estado do Mato Grosso (ID’s 84721330 a 84721333);

c)

Registro imobiliário indicando que o impetrante e sua esposa são os proprietários da Fazenda Canário (ID 84721337);

d)

Comprovante de inscrição estadual e situação cadastral, emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso, indicando que o impetrante é titular do estabelecimento denominado “Fazenda Canário”, localizado no município de Sapezal/MT, com inscrição estadual nº. 13.260.789-1 (ID 84721334);

e)

Comprovante de cadastro no SINTEGRA/ICMS, emitido pela SEFA/PA, indicando que o impetrante é titular do estabelecimento com inscrição estadual nº. 15.352.303-4, situado no município de Novo Progresso/PA, especificamente no endereço que corresponde à Fazenda Rodeio (ID 84721335);

Cotejadas as provas supra relacionadas, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino na rota dos estabelecimentos de titularidade do impetrante.

Neste contexto, tendo em vista que a autoridade apontada como coatora atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre a circulação das mercadorias em contexto.

A ação mandamental não está abarcando toda e qualquer remoção de gado bovino, mas, tão somente aquelas que sejam caracterizadas como manejo dos animais entre estabelecimentos de mesmo titular, sem finalidade de comercialização.

Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda.

No caso concreto, resta comprovado que os imóveis rurais “Fazenda Rodeio” e “Fazenda Canário” estão cadastradas como estabelecimentos de titularidade do agravado, conforme consta nas respectivas inscrições estaduais. O impetrante, que é produtor rural, busca impedir a tributação de ICMS sobre a transferência de bovinos, maquinários e utensílios entre seus estabelecimentos rurais, situados nos Estados do Pará e do Mato Grosso, o que demonstra o deslocamento meramente físico, não havendo circulação econômica para fins de modificação de propriedade.

Observa-se que a pretensão do impetrante está amparada pela Súmula nº 166 do STJ e pela Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio.

A matéria já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, em que restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)”

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. "1.
O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 764196 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016)

Demais disso, importa referendar que o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, visando à declaração de validade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/1996 – Lei Kandir - que respaldavam a tributação de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono (DJE nº 90, divulgado em 10/05/2022).

A ação foi julgada improcedente, produzindo, como efeito reverso, a declaração de inconstitucionalidade das seguintes disposições em debate: a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, §3º, II); b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I,
final
); e c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, §4º).

Os embargos de declaração, no tocante à modulação dos efeitos dessa decisão, teve seu julgamento concluído em 19/04/2023. Segue, a título informativo, transcrição da ata da última sessão de julgamento, lavrada em 19/4/2023:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.”

Na mesma linha mostra-se a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

2. De mais a mais, sendo o agravante produtor rural dedicado a atividades de pecuária, criando bovinos, exercendo suas atividades no Estado do Pará e Tocantins, ao realizar o transporte de semoventes para suas propriedades, não ocorre a mudança de titularidade daqueles.

3. Para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

4.
A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ
.

5. Por isso, se verifica que o pedido esta lastreado no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar as atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0810439-75.2020.8.14.0000.

RELATOR(A) EZILDA PASTANA MUTRAN. DATA DO JULGAMENTO 08/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR
.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0813286-79.2022.8.14.0000. RELATOR(A) MAIRTON MARQUES CARNEIRO. DATA DO JULGAMENTO 06/03/2023)”

Finalizado o julgamento da ADC 49, tendo em conta o efeito vinculante da Súmula 166 do STJ, assim como a jurisprudência remansosa do STF no mesmo sentido, a questão de fundo do recurso tem amparo na tese que anuncia a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de ICMS, já que ausente a transmissão da titularidade ao consumidor final que, além da acepção física e econômica, também alberga o
jaez
jurídico.

Neste enquadre, reputo presente relevância da fundamentação do impetrante (probabilidade do direito), já que em alinhamento com os precedentes citados.

Quanto ao
risco de dano ou ineficácia da medida
,
importa em ponderação a se verificar que parte sofrerá maior prejuízo diante dos efeitos da decisão que sobrevier nos autos. Neste ponto, reputo que o risco de prejuízo da negativa da tutela opera incisivo em face do impetrante/agravado, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido.

Nessa senda, concluo presentes os elementos aptos a autorizar medida liminar deferida na origem, pelo que deve ser confirmada e desprovido o presente recurso.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida que defere
a antecipação de tutela
,
nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 18 de setembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 27/09/2023