Tribunal: TJPA
Processo: 0021784-03.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº 0021784-03.2018.8.14.0401 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA APELANTE: ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. PROVIDO. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. INVASÃO DOMICILIAR. REJEITADO. MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA C/C SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para conceder-lhe o direito de recorrer em liberdade com expedição de alvará de soltura em favor de ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES brasileira, filha de Isabel Cristina Miranda Tavares, nascida em 06/05/1993, CPF nº. 011.294.022-66, residente na Passagem Bom Jardim, nº 40, fundos, bairro: Jurunas, CEP: 66025-320, Belém/Pa, substituindo-a pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP tais como: comparecimento mensal em juízo para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca e de mudar de endereço sem comunicação do Juízo, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, para que a mesma seja posta em liberdade se por outro motivo não estiver presa, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021784-03.2018.8.14.0401

APELANTE: ISABELE THUANNE MIRANDA GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº 0021784-03.2018.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DEFENSIVO.

PRELIMINARMENTE:
DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. PROVIDO. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. INVASÃO DOMICILIAR. REJEITADO
.
MÉRITO:
DESCLASSIFICAÇÃO.

DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA C/C
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para conceder-lhe o direito de recorrer em liberdade com expedição de alvará de soltura em favor de
ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES
brasileira, filha de Isabel Cristina Miranda Tavares, nascida em 06/05/1993, CPF nº. 011.294.022-66, residente na Passagem Bom Jardim, nº 40, fundos, bairro: Jurunas, CEP: 66025-320, Belém/Pa,
substituindo-a pelas medidas cautelares
previstas no artigo 319 do CPP tais como: comparecimento mensal em juízo para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca e de mudar de endereço sem comunicação do Juízo, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, para que a mesma seja posta em liberdade se por outro motivo não estiver presa, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº 0021784-03.2018.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que a condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena
de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
e a ser cumprida
no regime inicial semiaberto
.

Consta na denúncia (ID nº 4649565 p. 2-5) em resumo, que em 26/09/2018, por volta das 14h00, a Apelante foi presa em flagrante com 136 petecas de cocaína, pesando 63,9g (sessenta e três gramas e nove miligramas) e a quantia de R$ 1.241,00 (um mil, duzentos e quarenta e um reais).

Destaca que receberam diversas denúncias acerca de que na Vila Jardim, nº 40, no bairro do Jurunas ocorria a comercialização de entorpecentes, e com isso no referido dia uma guarnição realizou o cerco do imóvel, tendo a Apelante ao visualizar os agentes, lançado por cima do muro 01 (um) saco plástico contendo 136 petecas de cocaína com peso de 63,9g (sessenta e três gramas e nove miligramas), situação esta percebida pelo militar Euclides.

Em razão disso, adentraram ao imóvel e após revista apreenderam a quantia de R$ 1.241,00 (um mil, duzentos e quarenta e um reais, conforme
Termos de Apresentação e Apreensão ID nº 4349565 p. 17 e 4349566 p. 9) e Laudo Toxicológico Definitivo ID n] 4349577 p. 2-3.

Em razão dos fatos a Apelante foi denunciada pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4349580 p. 1-11), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4349584 p. 2-17) pugnando preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade e pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio. No mérito pleiteia pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66, II do CP com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 4349585 p. 1-12), manifestando-se pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
(ID nº 4349586 p. 2-8).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do recurso.

1.

Preliminarmente:

1.1. Do direito de recorrer em liberdade

A apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, alegando que é mãe de 03 (três) menores dependentes de seus cuidados e subsistência.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há recente entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Analisando as arguições defensivas, adianto que o pleito em tela merece ser acolhido.

O artigo 318, do Código de Processo Penal, prevê:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (...),

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (...).

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

No caso em análise, a Apelante é comprovadamente mãe de três crianças menores de 12 (doze) anos, consoante certidões de nascimento acostadas nos autos (ID nº 4349567 p. 15-17).

Sobre este ponto, o STF no julgamento do HC coletivo nº 143.641 pela Segunda Turma, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças com até 12 (doze) anos de idade incompletos e deficientes sob sua guarda, nos termos do artigo 2º, do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), relacionadas no processo pelo Departamento Penitenciário Nacional e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que denegarem o benefício.

De fato, constata-se que, no caso dos autos, não há nenhum elemento que demonstre ato de violência ou grave ameaça por parte da Recorrente.

Manifesta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. SUSPEITA DE DEPÓSITO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO EXCEPCIONAIS. RECORRENTE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. (...) 3. Todavia, é certo que a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal, determinou que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 4. O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo (HC 143.641/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que denegarem o benefício. 5.
No caso em apreço, independentemente das razões que justificaram a manutenção da prisão preventiva, verifica-se que: a) a Recorrente possui filha com 8 (oito) anos de idade; b) o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa; e c) a vítima do delito não é sua descendente.
Portanto, estão preenchidos os requisitos legais para a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal e do precedente da Corte Suprema. 6. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não configura situação excepcionalíssima, apta a obstar a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, o fato de os entorpecentes terem sido apreendidos na residência da Ré (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018). 7. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva da Recorrente por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal, facultando-se ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares, desde que devidamente fundamentadas. (STJ - RHC nº 135.394/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020). Grifei

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. PRISÃO DOMICILIAR. PREVISÃO LEGAL.
PACIENTE MÃE DE TRÊS CRIANÇAS MENORES.

1. A custódia cautelar não pode ser imposta com base, essencialmente, na gravidade abstrata do delito, assentada a motivação em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Cumpre ao Magistrado vincular seu decisum a fatores reais de cautelaridade, o que não ocorreu na espécie com relação à paciente.

2.
A prisão domiciliar tem previsão legal (art. 318 do CPP), e a paciente comprova ser mãe de três crianças menores de 12 anos que dependem de seus cuidados.
3.
Ordem concedida
para que a paciente cumpra prisão domiciliar mediante as condições impostas pelo Magistrado de primeiro grau. Ratificada a liminar. (STJ - HC: 644212 MG 2021/0037511-5, Data de Julgamento: 26/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2022)

Sendo assim, DEFIRO O PEDIDO, e
revogo a prisão preventiva
decretada em desfavor de
ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES
, brasileira, filha de Isabel Cristina Miranda Tavares, nascida em 06/05/1993, CPF nº. 011.294.022-66, residente na Passagem Bom Jardim, nº 40, fundos, bairro: Jurunas, CEP: 66025-320, Belém/Pa,
substituindo-a pelas medidas cautelares
previstas no artigo 319 do CPP tais como: comparecimento mensal em juízo para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca e de mudar de endereço sem comunicação do Juízo, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, para que a mesma seja posta em liberdade se por outro motivo não estiver presa
.

1.2.
Da Nulidade de Prova ante ausência do Mandado de Busca e Apreensão. Da absolvição:

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita, considerando a inexistência de Mandado judicial.

Nesse viés, aduz a recorrente que não restou evidenciado nos autos fundadas razões que justificassem a entrada dos policiais em seu domicílio residencial.

De fato, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

O flagrante ocorreu em razão da existência de inúmeras denúncias ocorridas via Disque-Denúncia, tendo inclusive uma sido anexada ao inquérito policial nº 814677 (ID nº 4349565 p. 23-25), relatando a ocorrência de tráfico de drogas na Vila Jardim, nº 40 no bairro do Jurunas. Em razão disso, foi determinada a realização de diligências no local e consequentemente obtido êxito na apreensão de entorpecentes no imóvel.

Apesar da recorrente defender que a entrada se deu forçadamente, esclareço de pronto, que restou demonstrado nos autos que o policial Euclides Guilherme de Medeiros Cavalcante Júnior visualizou quando a Apelante lançou para o terreno ao lado do imóvel uma bolsa, tendo determinado ao agente Benedito que contornasse a Vila e pulasse o muro para resgatar a referida bolsa. Ato contínuo, constatou que em seu interior continham cerca de 120 (cento e vinte) cabeças de óxi, prontos para comercialização.

Além do que o ingresso dos policiais
foi devidamente autorizado pela Recorrente
, conforme se extrai de seu depoimento prestado na audiência de instrução e julgamento, “que ressaltou que o policial Euclides bateu em sua porta e perguntou se podiam fazer revista no imóvel, tendo esta autorizado e encontrado somente uma quantia em dinheiro referente ao bolsa família dela e a aposentadoria de sua avó”.

Assim verifica-se que foi franqueada a entrada dos policiais, que não adentraram na residência sem prévia autorização.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo.

(...)

4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

Assim, não há que se falar em nulidade da prova sob a alegação de violação de domicílio.

2.

Mérito:

2.1.

Desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuária.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que a acusada era usuário de drogas.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos: 136 (cento e trinta e seis) porções de cocaína, pesando 63,9g (sessenta e três gramas e nove miligramas) em depósito/guardado em sua residência
,
é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários, além da quantia de R$ 1,241,00 (um mil, duzentos e quarenta e um reais), conforme
Termos de Apresentação e Apreensão ID nº 4349565 p. 17 e 4349566 p. 9) e Laudo Toxicológico Definitivo ID n] 4349577 p. 2-3.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia a acusada auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição da apelante de usuária exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o usuário, muitas vezes, passa a traficar para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que a Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a tese de desclassificação.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada para se proceder à desclassificação, pois restou comprovada sua infringência pela apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.

Do reconhecimento da atenuante inominada com consequente substituição pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Quanto ao pedido para que se reconheça em favor da apelante a atenuante inominada do art. 66, do CP, tenho que igualmente não há como ser dado provimento ao pedido, pois, como bem observou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, as desigualdades sociais não podem servir de justificativa ao cometimento de crimes, conforme trecho a seguir:

“Quanto a aplicação da atenuante inominada prevista no artigo 66. Inciso II do Código Penal, diante
“do encarceramento da recorrente resultar perdas inestimáveis para o perfil psicológico dos infantes, de maneira que tal circunstância pessoal, dramaticamente encontra-se ligada as condições pessoais da ré”
(sic), melhor sorte não assiste a Defensoria Pública, pois não há possibilidade de haver a proposta de divisão de responsabilidade entre a sociedade e a autora de uma infração penal, nesse caso, o cabimento dessa teoria abriria espaço para o reconhecimento de um Direito Penal seletivo, vedado no âmbito jurídico-penal.

A pobreza e a necessidade não podem servir de justificativa para o fim pretendido pela apelação, sob pena de se inverter a ordem das coisas. A atenuante inominada não pode ser aplicada a qualquer prática delitiva perpetrada por cidadãos que se considerem marginalizados, como forma de justificar a infração.”

Não há, portanto, que se falar em reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do CPB, porquanto não se verifica nos autos qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior aos crimes, apta a justificar a atenuação da reprimenda imposta, razão pela qual não prospera o pleito defensivo de reconhecimento e aplicação da atenuante inominada, sendo neste mesmo sentido o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. AMEAÇA CONTRA TIA-AVÓ. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ÂNIMO EXALTADO. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. IMPROCEDENTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. (...)

3.
Não há falar em reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, quando não se verifica nos autos qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que fundamente a atenuação da reprimenda
. 4. Recurso conhecido desprovido. (TJ-DF 07056561520208070004 DF 0705656-15.2020.8.07.0004, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/04/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 16/04/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por fim, incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para conceder-lhe o direito de recorrer em liberdade com expedição de alvará de soltura em favor de
ISABELE THUANNE MIRANDA GONÇALVES
brasileira, filha de Isabel Cristina Miranda Tavares, nascida em 06/05/1993, CPF nº. 011.294.022-66, residente na Passagem Bom Jardim, nº 40, fundos, bairro: Jurunas, CEP: 66025-320, Belém/Pa,
substituindo-a pelas medidas cautelares
previstas no artigo 319 do CPP tais como: comparecimento mensal em juízo para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca e de mudar de endereço sem comunicação do Juízo, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, para que a mesma seja posta em liberdade se por outro motivo não estiver presa, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA, ____ de __________ de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
coelho

Relatora

Belém, 26/04/2023