Tribunal: TJPA
Processo: 0000944-75.2019.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR: ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA (2º APELANTE). 2) ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA (AMBOS APELANTES). IMPROVIMENTO. 3) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE (1º APELANTE). IMPROCEDÊNCIA 4) APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (2º APELANTE). IMPOSSIBILIDADE. 1. Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, não havendo que se falar em ausência de lesividade a incolumidade pública; 2. A materialidade e as autorias ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise do Julgador que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido nos autos, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório. 3. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavoráveis ao réu conjugada com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 (Súmula 23 do TJE-PA). Desta forma, o afastamento da pena-base em 02 (dois) anos, considerando as peculiaridades do caso concreto, constituem vetores idôneos para elevação da pena-base, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 4. Conquanto a presença de ação penal em curso não impeça a aplicação da minorante, no caso dos autos, além do 2º Apelante responder a outra ação penal, também por tráfico de drogas (processo nº 0003490-40.2018.8.14.0032), sua prisão adveio de investigação oriunda de monitoramento pela Polícia, com a expedição do devido mandado de busca, denotando que ele se dedica às atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional, obstaculizando a concessão da benesse. 5. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __________________ dias do mês de ______________ de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kedima Pacífico Lyra.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000944-75.2019.8.14.0032

APELANTE: BENEDITO QUIRINO DA FONSECA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR: ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA (2º APELANTE). 2) ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA (AMBOS APELANTES). IMPROVIMENTO. 3) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE (1º APELANTE). IMPROCEDÊNCIA 4) APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (2º APELANTE). IMPOSSIBILIDADE.

1. Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, não havendo que se falar em ausência de
lesividade a incolumidade pública;

2.
A materialidade e as autorias ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise do Julgador que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido nos autos, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório.

3.
As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavoráveis ao réu conjugada com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 (Súmula 23 do TJE-PA)
. Desta forma, o afastamento da pena-base em 02 (dois) anos, considerando as peculiaridades do caso concreto, constituem vetores idôneos para elevação da pena-base, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

4. Conquanto a presença de ação penal em curso não impeça a aplicação da minorante, no caso dos autos, além do 2º Apelante responder a outra ação penal, também por tráfico de drogas (processo nº 0003490-40.2018.8.14.0032), sua prisão adveio de investigação oriunda de monitoramento pela Polícia, com a expedição do devido mandado de busca, denotando que ele se dedica às atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional, obstaculizando a concessão da benesse.

5. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __________________ dias do mês de ______________ de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kedima Pacífico Lyra.

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0000944-75.2019.8.14.0032

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE MONTE ALEGRE –VARA ÚNICA

APELANTE: BENEDITO QUIRINO DA FONSECA– ADV. WLANDRE GOMES LEAL

APELANTE: ILON DE SENA ARCANJO– ADV. RAMON BARBOSA DA CRUZ

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Tratam os autos de Apelações Penais interpostas por
ILON DE SENA ARCANJO (1º Apelante)
e

BENEDITO QUIRINO DA FONSECA (2º Apelante)
, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Monte Alegre, que os condenou pelo delito tipificado no art. 33 da lei 11.343/06, às penas, respectivamente, 08 anos de reclusão e 800 dias-multa e de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, a serem cumpridas nos regimes de cumprimento fechado e semiaberto.

Narra a denúncia que tal prática criminosa foi interrompida, no dia 04 de fevereiro de 2019, no período noturno, na residência dos Apelantes, pelas Polícias Civil e Militar, que realizaram as suas prisões em flagrante, quando mantinham em depósito 22 (vinte e duas) “trouxinhas” plásticas de substância entorpecente conhecida por “crack”, pesando, juntas, aproximadamente, 25g (vinte e cinco gramas), e 02 (duas) “trouxas” grandes de substância entorpecente conhecida por “crack”, pesando, juntas, aproximadamente, 215g (duzentos e quinze gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e, ainda, 01 (um) tubo de linha amarela, 01 (uma) folha de cheque, 04 (quatro) celulares de marcas Nokia, LG, Multilaser e Samsung, R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais) em cédulas trocadas, 02 (dois) veículos automotores tipo motocicleta, sendo que um deles com documentação.

Constam dos autos que, em virtude da suspeita do cometimento de tráfico de drogas pelos Apelantes, a autoridade policial apresentou judicialmente pedido de busca e apreensão, tendo por alvo as casas deles, o qual foi deferido em 29 de janeiro de 2019. Após estudos e articulações entre as Polícias Civil e Militar, no dia 04 de fevereiro de 2019 foi dado cumprimento aos referidos mandados, inicialmente, a busca e apreensão foi realizada na casa de ILON e, em seguida, na casa de BENEDITO.

Na casa de ILON, este foi quem atendeu os policiais, que abriu a porta após ouvir o teor do mandado judicial. Em seguida, ILON pediu que sua genitora, R. DE S., acompanhasse a busca na residência, e assim foi feito. Após a verificação em todos os cômodos da casa, o Policial Militar CB S., ao averiguar cautelosamente o quarto de ILON, encontrou, em cima do guarda-roupa, 02 (duas) “trouxas” grandes de substância entorpecente conhecida por “crack”, pesando, juntas, aproximadamente, 215g (duzentos e quinze gramas). Na casa de ILON foram apreendidos também 02 (dois) aparelhos celulares pretos, marcas Multilaser e Samsung, e 01 (uma) motocicleta marca/modelo Honda CB 300R, Placa LQD 2597, RENAVAM 00157263606.

No momento da prisão ILON disse aos policiais que “estava aprontando”, mas, como desconfiava de que a polícia estava em seu encalço, tinha parado de vender drogas. Enquanto procediam as buscas e apreensões na casa de ILON, os policiais souberam que o denunciado BENEDITO estava em seu bar, “Novo Point”, que também era alvo no pedido de busca, e então uma equipe se deslocou para lá. Ao chegarem ao bar, após fazerem buscas, nada foi encontrado.

Ato contínuo, os policiais seguiram até a casa de BENEDITO, juntamente com ele. Na casa de BENEDITO, os policiais foram recebidos pela esposa daquele, senhora D. D. DE L., que foi cientificada do teor do mandado e acompanhou toda a ação policial. Enquanto alguns policiais averiguaram a área interna da casa, o Investigador da Polícia Civil A. J. S. DE S. se dirigiu à área externa e quando se aproximou do local onde fica a caixa d’água, percebeu que havia um local embaixo dessa caixa que estava com areia molhada, enquanto o restante do ambiente estava completamente seco, o que despertou suspeita. Além disso, o Investigador percebeu que havia telhas que pareciam ter sido colocadas para proteger o local. Diante disso, começou a cavar a areia molhada com um pedaço de telha quebrada e, em um determinado ponto, avistou um (01) recipiente vermelho e dentro dele foram encontrados 22 (vinte e duas) “trouxinhas” plásticas contendo substância entorpecente conhecida por “crack”, pesando, juntas, aproximadamente, 25g (vinte e cinco gramas).

O investigador disse que as “trouxinhas” estavam amarradas com linha amarela, e após buscas na residência foi encontrado no quarto da genitora de BENEDTO 01 (um) tubo de linha amarela, exatamente a mesma utilizada para embalar a droga. Com o denunciado BENEDITO foram apreendidos, ainda, R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais) em cédulas trocadas, 01 (um) veículo automotor tipo motocicleta, marca/modelo Honda CG 150 FAN ESDI, ano 2014, Placa OTX 5886, RENAVAM 01265118695, com documentação, e 01 (uma) folha de cheque.

Em sede inquisitorial, os Apelantes negaram o cometimento do delito. Apesar da Autoridade Policial ter tipificado a conduta dos denunciados como incursos nos artigos 33 e 35 da Lei nº. 11.343/2006, o membro do “
Parquet
” deixou de oferecer denúncia pelo artigo 35, por falta de lastro probatório apontando para tal conduta.

Após regular instrução, a pretensão estatal foi julgada procedente, e os apelantes condenados nos termos ao norte delineados.

Inconformados com a sentença prolatada, os réus interpuseram recursos de apelações: O 1º Apelante (
ILON DE SENA)
alegou (fls. 178-187) a ausência de provas da autoria delitiva, pugnando pela sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteou pela reforma da dosimetria com aplicação da pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime de cumprimento de pena.

O 2º Apelante (Benedito Quirino) aduziu (fls. 216-248), preliminarmente, a atipicidade da conduta, por ausência de lesividade ao bem jurídico protegido, vez que o recorrente não foi surpreendido vendendo o entorpecente, não havendo lesividade a incolumidade pública. No mérito, também requereu a absolvição do Apelante com fulcro na insuficiência de provas da autoria delitiva, diante da invalidade dos depoimentos dos policiais que atuaram nas prisões em flagrante dos Recorrentes. Subsidiariamente, requereu a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em razão das condições subjetivas favoráveis do agente, bem como adequação para cumprimento da pena no regime aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo improvimento dos recursos interpostos (fls. 272-277 e 288-291)

O Procurador de Justiça FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA manifestou-se pelo conhecimento dos recursos, e no mérito pelo
improvimento do recurso do 2º Apelante e p
arcial provimento do 1º Apelante,
para uma nova análise da dosimetria de pena.

Após migração do Sistema Libra para o PJE, os autos me vieram conclusos.

É o relatório.

À revisão.

Belém, ___ de ______________ de 2023.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

1)

PRELIMINAR (2º APELANTE): ATIPICIDADE DA CONDUTA:

O 2º Apelante aduziu a preliminar de atipicidade da conduta,
por ausência de lesividade ao bem jurídico protegido, vez que o recorrente não foi surpreendido vendendo o entorpecente, não havendo lesividade a incolumidade pública.

Ressalto que o delito do art. 33 da lei antidrogas, caracteriza-se com a ocorrência de uma das condutas nele descritas, tendo o acusado incorrido nas modalidades de “ter em depósito e guardar”, inexistindo dúvidas de que a droga apreendida se destinava à comercialização, não sendo necessário que o Apelante seja encontrado negociando o entorpecente para culminar em sua condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas,
in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DO REGIME. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla.
(STF, HC 127999 MG, Relator Ministro Luiz Fux, publicado em 08/05/2015).

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DA PENA DE DIAS-MULTA. PROVIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Analisando os testemunhos e provas, entendo que mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, balança de precisão e valores em dinheiro, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006, nem tampouco há que se falar em atipicidade da conduta
;

2. (...) 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (TJPA, 0800063-84.2021.8.14.0100, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-13, Publicado em 2022-06-30)

Pelas razões expostas, afasto a preliminar de nulidade da sentença, em razão da atipicidade da conduta.

2)

DA ABSOLVIÇÃO: (1º e 2º APELANTES):

O mérito recursal cinge-se em questionar as provas da autoria delitiva, pleiteando a absolvição dos apelantes. Para tanto, argumentam que o arcabouço probatório é frágil no sentido de que, dele não extrai a certeza de que os apelantes eram responsáveis pela droga,
diante da invalidade dos depoimentos dos policiais que atuaram nas prisões em flagrante dos Recorrentes, bem como existência de flagrante forjado
. Não lhes assiste razão, conforme passo a demonstrar:

O MM. Juízo
a quo
transcreveu os interrogatórios dos réus e os depoimentos dos policiais AFONSO JOSÉ SOARES DE SOUZA, ARILSON ROBERTO SOARES DA SILVA e CLEBERTON SCHIMITH, concluindo que o acervo probatório era vasto e denso, sendo idôneo para decretação da condenação aqui objurgada.

Compulsando-se os autos, verifico que os réus insistem, tanto em seus interrogatórios quanto em suas razões recursais, em aduzir que o flagrante foi forjado, apresentando, inclusive, o menor Lucas, de 12 anos de idade e filho de Ilon, como testemunha de defesa no sentido de apresentar a versão de ter visto um policial tirando o entorpecente do próprio bolso.

Verifico que a versão da criança e dos réus restaram isoladas nos autos. O menor aduziu que viu, pois estava no muro na casa do vizinho, através da janela de sua casa, um policial -que não sabe identificar, porque não vislumbrou o seu rosto, apenas a parte do tronco do militar - tirando o entorpecente do bolso e levantando-o, concluindo que o militar colocou o entorpecente em cima do guarda-roupa, após ouvir dos próprios policiais que o entorpecente foi ali localizado.

Se a ação policial fosse, de fato, truculenta e ilegal como pretendem fazer crer os Apelantes, no momento da localização da droga, quando todos foram uníssonos que os policiais estavam sozinhos no quarto, qual o sentido de o policial tirar o entorpecente do bolso e colocá-lo em cima do guarda-roupa para, posteriormente, retirá-lo de cima do guarda-roupa e levá-lo até o cômodo onde o Apelante estava detido?

Conforme esclarecido pelo Julgador
“a prisão em flagrante dos denunciados ocorreu em virtude de cumprimento de mandado de busca domiciliar, autorizado por este juízo, em virtude de suspeita da prática do comércio ilícito de entorpecentes na residência dos denunciados. Assim, não se tratou de uma diligência de rotina ou uma abordagem casual. Ao contrário, houve prévia investigação realizada pela Polícia Civil deste Município, que culminou com a apreensão da droga e demais objetos que possivelmente são provenientes do tráfico”.

No momento do cumprimento do mandado de busca, a mãe de Ilon acompanhou a ação policial e, segundo o depoimento do Policial Cleberton Shimitt, ela vislumbrou quando a droga foi encontrada em cima do guarda-roupa, afastando a ilegalidade do flagrante delito aduzida pela defesa.

Nesse diapasão, quanto à autoria, destaco que o fato de os Apelantes negarem a autoria delitiva não é fator que possui o condão de elidir as condenações ora objurgadas, isso porque, verifica-se que as alegações defensivas são meramente fantasiosas. Temos a materialidade devidamente comprovada através do auto de apresentação e apreensão do entorpecente, bem como laudo de constatação provisório corroborado pelo definitivo, denotando a apreensão de 22 (vinte e duas) trouxinhas plásticas de substância entorpecente conhecida por crack, pesando, juntas, aproximadamente, 25g (vinte e cinco gramas), e 02 (duas) trouxas grandes de substância entorpecente conhecida por crack, pesando, juntas, aproximadamente, 215g (duzentos e quinze gramas)

Nesse ponto, consigno que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão dos recorrentes a e apreensão do material, são essenciais para deslindar a autoria delitiva ora em tela. Ademais, a defesa não trouxe à baila qualquer prova de suas argumentações: qual o interesse da polícia em incriminar os Apelantes? Qual policial tirou o entorpecente do bolso?

A jurisprudência já firmou entendimento segundo o qual os depoimentos prestados por Policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas. Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhe negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

1. (...)
3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso". Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).
5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover, em parte, o recurso especial para reduzir a condenação do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, com substituição. (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.934.729 - SP (2021/0234241-2), MINISTRO OLINDO MENEZES, julgado em 08/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação
. Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos
. (TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)

As declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções.

Os Apelantes não trouxeram aos autos provas razoáveis para dar credibilidade aos seus argumentos,
sendo que suas alegações defensivas são frágeis e não encontram qualquer amparo nos autos, devendo ser mantidas suas condenações, nos termos do art. 33 da lei 11.343/06.

Diante disso,
a materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise do magistrado que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido nos autos, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório.
Assim, mantenho a condenação pelo disposto no art. 33, da lei 11.343/06.

3)

DOSIMETRIA: REDUÇÃO DA PENA-BASE (1º APELANTE):

Quanto ao tema, o 1º apelante, genericamente solicitou a redução da pena-base ao mínimo legal, com a fixação de regime menos severo.

Vejamos o trecho da sentença:

RÉU ILON DE SENA ARCANJO:

O réu possui registro de antecedentes criminais, com sentença transitada em julgado, porém, tal circunstância não pode ser valorada de forma negativa nesse momento, pois, será utilizada como circunstância agravante na segunda fase da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. Sua personalidade não restou suficientemente esclarecida nos autos. Sua conduta social foi abonada pela prova testemunhal. Os motivos são inerentes ao delito, qual seja, a busca do lucro fácil. As circunstâncias não merecem maior relevo, porquanto comuns à espécie. O tráfico destrói vidas humanas, desestrutura famílias, pondo em risco a saúde e integridade física. O delito em questão põe em risco a saúde pública, o que é grave. Sabe-se, ainda, que, da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros. As consequências extrapenais não foram de especial monta, visto que a droga foi apreendida antes de ser colocada em comercialização. A culpabilidade do réu está bem determinada, pois o mesmo sabia que obrava ilicitamente e tinha consciência da ilicitude de sua conduta. Quanto a fixação da pena base, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".
Ante as considerações acima, bem como a quantidade e natureza da droga apreendida, que no caso deste acusado, cocaína, droga de alta lesividade, bem como a quantidade de droga apreendida foi superior à que foi apreendida na residência do outro réu, nesta primeira fase de fixação da pena, estabeleço a pena-base em 07 (sete) anos reclusão
.

Compulsando-se o feito, observo que o Julgador afastou a pena-base do mínimo legal em 02 anos, em razão da negativação da
culpabilidade e análise do art. 42
da Lei nº 11.343/06.
A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

In casu,
entendo que o patamar fixado obedeceu aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mesmo diante da fundamentação inidônea utilizada para negativar a culpabilidade do réu, vez que o julgador utilizou argumentos inerentes a culpabilidade normal quanto ao crime de tráfico de drogas.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, “no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento idôneo para negativar tal circunstância, pois o réu possuía a droga dentro da própria residência, na presença de seus dois filhos menores, o que denota a intensidade do seu dolo, com maior grau de reprovação social de sua conduta, razão pela qual mantenho como circunstância desfavorável.

Deve remanescer negativa a análise do art. 42 da Lei de Drogas, que leva em consideração outros fatores em preponderância ao disposto no art. 59 do CP. A natureza e excessiva quantidade de droga apreendida (215 g de crack, acondicionadas em duas trouxas grandes) autorizam a elevação da pena-base do mínimo legal, diante de seu elevado poder deletério.

As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavoráveis ao réu (Súmula 23 do TJE-PA), bem como diante da análise do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Inviável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, de vez que os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime foram devidamente observados

4)

QUANTO A APLICAÇÃO DO §4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM MÁXIMO PATAMAR (2º APELANTE):

A defesa do recorrente Benedito Quirino sustenta a necessidade de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Pois bem, o disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 não é aplicável ao caso em comento, tendo em vista que, para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, como de fato não ocorre com o Apelante.

Anteriormente, tanto as Cortes Superiores quanto este Colegiado possuíam firme entendimento no sentido de que as ações penais em curso serviam como fundamentação idônea para afastar o tráfico privilegiado, conforme segue:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

(...)
Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ? ART. 33, ?CAPUT? DA LEI 11.343/2006 ? TESE DA DEFESA - DOSIMETRIA ? REDIMENCIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE ? QUANTUM AFERIDO DE FORMA RAZOAVEL NOS TERMOS DOS ART. 42 DA LEI DE DROGAS E ART. 59 E 68 DO CPB ? SUMULA 23 DO TJ/PA ? ATENDENDO A MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL RECONHEÇO A ATENUANTE DO ART. 65, I DO CP - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE ? DECISÃO UNÂNIME.

I – (...) VI -
Em relação à causa de diminuição prevista no § 40, do art. 33, da Lei n° 11.343/2016, extraem-se dos autos que o recorrente, embora primário, responde a outros processos, inclusive por tráfico de drogas, conforme certidão de fls. 49-50. Convêm esclarecer, que embora ações penais em curso, sem condenação transitada em julgado, não sirvam para valorar negativamente a reincidência e os antecedentes, nos termos da Súmula n° 444, do STJ, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando nos levam a concluir que o agente se dedicava a organizações criminosas;

VII - Nesses

termos, diante dos fatos e fundamentos elencados constatou-se a responsabilidade do réu na ação ilícita o qual foi devidamente processado e ao final condenado a pena de 07 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E 560 DIAS MULTA;

VIII - Recurso conhecido e provido parcialmente, em face do reconhecimento da atenuante do art. 65, I do CP. Decisão Unânime.

(TJPA, 2018.02550947-33, 192.839, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-06-19, Publicado em 2018-06-26)

Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso,
isoladamente
, para afastar o benefício, sendo seguido pelo STJ,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida e a ausência de circunstâncias adicionais não impedem a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.087.272/BA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Não obstante a presença de ação penal em curso não impeça a aplicação da minorante, no caso dos autos, além do Apelante responder a outra ação penal, também por tráfico de drogas (processo nº 0003490-40.2018.8.14.0032), verifico que há outros elementos fáticos que impedem a concessão da benesse: a prisão do Apelante não se deu através de ronda ostensiva da polícia que, ao acaso, investigou a presença de tráfico de drogas perpetrado pelos Apelantes, mas adveio de investigação oriunda de monitoramento pela Polícia, com a expedição do devido mandado de busca, o que me leva à conclusão de que ele se dedica às atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional.

Restando a pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, conforme preleciona o art. 44, I do CP.

Por todo o exposto, conheço dos recursos, porém
nego-lhes provimento
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), ___ de ______________ de 2023.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 28/03/2023