Tribunal: TJPA
Processo: 0800136-75.2021.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 0800136-75.2021.8.14.0029 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. APELANTE: LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES APELADO: MUNICÍPIO DE MARACANÃ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. É necessário ressaltar que de acordo com a sentença, a improcedência foi em razão ao pedido de dano moral, tendo em vista que a autora informou por meio da petição ID 47178084 (autos de origem), que a requerente já foi nomeada para o cargo público pretendido, pedindo expressamente o seguimento do feito somente quanto ao pedido de indenização por danos morais, perdendo o objeto o pedido referente à posse. No que tange ao tema referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame. Há orientação consolidada no sentido de que o servidor não possui direito à indenização por danos morais em decorrência de anulação de concurso público eivado de vícios, uma vez que dela não se originam direitos Além disso, a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República. Conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, sendo assim, não verifico a existência de qualquer ilegalidade capaz de autorizar a condenação por danos morais. Recurso desprovido. Sentença mantida. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11/12/2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800136-75.2021.8.14.0029

APELANTE: LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE MARACANA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº 0800136-75.2021.8.14.0029

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

APELANTE: LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES

APELADO: MUNICÍPIO DE MARACANÃ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA.

É necessário ressaltar que de acordo com a sentença, a improcedência foi em razão ao pedido de dano moral, tendo em vista que a autora informou por meio da petição ID 47178084 (autos de origem), que a requerente já foi nomeada para o cargo público pretendido, pedindo expressamente o seguimento do feito somente quanto ao pedido de indenização por danos morais, perdendo o objeto o pedido referente à posse.

No que tange ao tema referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Há orientação consolidada no sentido de que o servidor não possui direito à indenização por danos morais em decorrência de anulação de concurso público eivado de vícios, uma vez que dela não se originam direitos

Além disso, a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República.

Conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, sendo assim, não verifico a existência de qualquer ilegalidade capaz de autorizar a condenação por danos morais.

Recurso desprovido. Sentença mantida.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11/12/2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Maracanã, que nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA, julgou improcedente a ação.

Historiando os fatos, LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES ajuizou a ação supramencionada, na qual narrou que o Município de Maracanã publicou o edital n° 01/2019, 02/2019 e 03/2019 para o provimento de inúmeros cargos, dentre eles o Cargo 31 do ANEXO XXVII, cargo de Assistente Social, cujo a parte autora ficou classificada em 8° Lugar.

Contou que, no dia 17 de novembro de 2020 o Município de Maracanã, mediante do Decreto n° 288/2020, convocou para o provimento dos respectivos cargos os candidatos classificados e o cadastro de reserva no concurso municipal em questão. No entanto, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará – TCM/PA, determinou no dia 27/11/2020 a suspensão das convocações, bem como a posse nos cargos dos candidatos aprovados e classificados no Concurso Público n° 01/2019, conforme o Decreto 288/2020, por entender que supostamente houve descumprimento do previsto na Legislação Eleitoral, razão pela qual a parte autora teve cancelada a sua entrega dos documentos e exames médicos, tendo em vista a suspensão do concurso, que fora validado posteriormente.

Na sequência, noticiou que após não conseguir convocar os candidatos aprovados no concurso público, o Município optou por contratar temporários, desprezando totalmente o cadastro de reserva, conforme a portaria n° 298.

Contudo, diante do pleito na Justiça Eleitoral processo n° 0600268- 15.2020.6.14.0031 cujo apontou irregularidades do concurso público n° 01/2019, foi celebrado um acordo junto ao Ministério Público, que resultou na elaboração de um Termo De Compromisso estabelecendo o compromisso do Município em convocar os aprovados no concurso público, porém, até a data de 27/02/2021, as obrigações assumidas no respectivo termo de compromisso foram descumpridas sem qualquer justificativa plausível por parte do Município de Maracanã.

Assim, requereu a procedência da ação para determinar a posse imediata da parte autora, bem como o pagamento de danos morais.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença de id n° 14551443, que julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

“...
Observa-se a perda parcial do objeto da ação visto que a requerente informa que já foi nomeada pela Prefeitura de Maracanã para o cargo pretendido.

Quanto ao pedido de dano moral não merece prosperar visto que não restou configurada a ilicitude do ato, tampouco o abalo psicológico emocional decorrente daquele

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos e determino a extinção da lide com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I do CPC.”

Inconformada, LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES, interpôs recurso de apelação (id n° 14551450).

Em suas razões, afirma que o juízo a quo concluiu que a parte autora não tem direito subjetivo à nomeação e que a Administração Pública é livre para contratar temporários por mera oportunidade e conveniência.

Alega que, caso não houvesse interesse por parte do Município de Maracanã na convocação, não teria sido celebrado um acordo junto ao Ministério Público, contendo o compromisso de convocar todos os candidatos aprovados no r. certame.

Assim, requer o conhecimento de provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e determinar a condenação do Município a pagar o valor de R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) a título de indenização por danos morais.

O MUNICÍPIO DE MARACANÃ apresentou contrarrazões (id n° 14551459).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o sucinto relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente a ação.

É necessário ressaltar que de acordo com a sentença, a improcedência foi em razão ao pedido de dano moral, tendo em vista que a autora informou por meio da petição ID 47178084 (autos de origem), que a requerente
já foi nomeada para o cargo público pretendido, pedindo expressamente o seguimento do feito somente quanto ao pedido de indenização por danos morais, perdendo o objeto o pedido referente à posse.

A seguir, colaciono a parte da sentença que confirma a informação supra:

“Observa-se a perda parcial do objeto da ação visto que a requerente informa que já foi nomeada pela Prefeitura de Maracanã para o cargo pretendido.

Quanto ao pedido de dano moral não merece prosperar visto que não restou configurada a ilicitude do ato, tampouco o abalo psicológico emocional decorrente daquele.”

Sendo assim, o presente voto apenas abordará a questão relativa ao dano moral pleiteado.

No que tange ao tema referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito nas seguintes hipóteses, as quais, ressalto, não são cumulativas: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise, LUCELIA FERREIRA VIANA RODRIGUES prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social , o qual ofertava 07 (sete) vagas, e ficou classificada em 8° (oitavo) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em primeiro lugar no cadastro reserva (14551406 - Pág. 9).

De acordo com a própria apelante, mediante do Decreto n° 288/2020, houve a convocação para o provimento dos respectivos cargos, os candidatos classificados e o cadastro de reserva no concurso municipal em questão, inclusive a ora recorrente foi convocada (id n° 14551389 - Pág. 75).

No entanto, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará – TCM/PA, determinou no dia 27/11/2020 a suspensão das convocações, bem como a posse nos cargos dos candidatos aprovados e classificados no Concurso Público n° 01/2019, conforme o Decreto 288/2020, por entender que supostamente houve descumprimento do previsto na Legislação Eleitoral. E, diante do pleito na Justiça Eleitoral processo n° 0600268- 15.2020.6.14.0031 cujo apontou irregularidades do concurso público n° 01/2019, foi celebrado um acordo junto ao Ministério Público, que resultou na elaboração de um Termo De Compromisso estabelecendo o compromisso do Município em convocar os aprovados no concurso público.

Sobre o tema, há orientação consolidada no sentido de que o servidor não possui direito à indenização por danos morais em decorrência de anulação de concurso público eivado de vícios, uma vez que dela não se originam direitos. A propósito, o seguinte precedente:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCURSO PÚBLICO EIVADO DE VÍCIOS ANULADO. AUSÊNCIA DO DIREITO À INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 284/STF. VULNERAÇÃO DO ART. 165 DO CPC NÃO RECONHECIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. REEXAME DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. PODER DA ADMINISTRAÇÃO DE ANULAÇÃO DE SEUS PRÓPRIOS ATOS. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA NO ÂMBITO DESTE STJ.

(...)

3. Esta Corte tem entendimento firmado na linha de que, uma vez constatada fraude em concurso público, impõe-se a aplicação do verbete da Súmula 473/STF, pois a Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, sem necessidade de instauração do procedimento administrativo próprio. Ademais, o Tribunal a quo concluiu pela ausência de culpa da Administração na hipótese dos autos, o que inviabiliza a revisão do julgado por esta Corte Superior com base na Súmula 7/STJ.

4. Há firme orientação deste STJ no sentido de o servidor não ter direito à indenização por danos morais em face da anulação de concurso público eivado de vícios. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 28.375/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011.)

Desse modo, na questão sob análise, firme a orientação jurisprudencial, inclusive, como se viu, emanada do STJ, na direção de que não configura o referido dano nesses casos.

Além disso, a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República
, in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, sendo assim, não verifico a existência de qualquer ilegalidade capaz de autorizar a condenação por danos morais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença em sua integralidade.

É como voto.

Belém, 11 de dezembro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 18/12/2023