Tribunal: TJPA
Processo: 0003247-82.2015.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. SEM ALTERAÇÃO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – O Superior Tribunal de Justiça, embora entenda, em regra, imprescindível o laudo definitivo à comprovação da materialidade do delito, admite, excepcionalmente, tal demonstração por laudo de constatação provisório, desde que viável a obtenção do mesmo grau de certeza e tenha sido elaborado por perito oficial, como ocorreu na hipótese. 02 - Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial. 03 – Impõe-se a manutenção da pena final arbitrada ao apelante, tendo em vista a observância às práticas dos Tribunais Superiores. 04 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003247-82.2015.8.14.0006

APELANTE: ALEX DE SOUSA MODESTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. SEM ALTERAÇÃO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – O Superior Tribunal de Justiça, embora entenda, em regra, imprescindível o laudo
definitivo à comprovação da materialidade do delito, admite, excepcionalmente, tal demonstração por laudo de constatação provisório, desde que viável a obtenção do mesmo grau de certeza e tenha sido elaborado por perito oficial, como ocorreu na hipótese.

02 - Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

03 –
Impõe-se a manutenção da pena final arbitrada ao apelante, tendo em vista a observância às práticas dos Tribunais Superiores.

04 –
Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Alex Sousa Modesto, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, em regime inicialmente semiaberto (id.
5874785 - Pág. 1/10
).

As razões recursais voltaram-se à absolvição do acusado, em face da ausência de laudo toxicológico definitivo. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 (ante a falta de prova de que a droga se destinava ao comércio) (id.
5874787 - Pág. 6/13)
.’

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5874787 - Pág. 14/20; e 5874789 - Pág. 1/2
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5874789 - Pág. 5
).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do apelo (id.
5874789 - Pág. 10/17).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA NULIDADE DO PROCESSO: AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO

Defende o apelante sua absolvição por ausência de prova da materialidade delitiva, em razão da falta de juntada do laudo toxicológico definitivo, que é a única prova da materialidade do crime de tráfico.

Pois bem,
embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, ressalva
tal demonstração através de laudo de constatação provisório, desde
que ele possua grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, seja elaborado por perito oficial, em procedimento equivalente.

Precedentes: (
AgRg no AREsp n. 2.198.017/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023;
HC 532.794/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Julgado Em 06/10/2020, Dje 19/10/2020; AgRg no REsp 1682053/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, AgRg no REsp 1567581/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018; DJe 07/03/2018; HC n. 350.996/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2016, EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016).

In casu
, conquanto não haja laudo toxicológico definitivo, há o provisório (Id. 5874776 - Pág. 4), o qual, inclusive, enquadra-se na exceção jurisprudencial dita acima, haja vista foi confeccionado por perito oficial (Ricardo Ferreira Ozela, Mat. 5233046/1) e foram empregados

testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scolott e Scott Modificado), qual concluiu, positivamente, pela substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina (cocaína), atestando, assim e idoneamente, a materialidade delitiva.

Ainda sobre o tema, adiciono o teor da
Súmula nº 32 deste e. TJ/PA:

A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Desse modo, afasta-se o pedido de absolvição sob esse fundamento.

Para mais fundamentar:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO DESPROVIDO DO MESMO GRAU DE CERTEZA.

I - No julgamento do EResp n. 1.544.057/RJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nos casos em que ocorre a apreensão de entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é, em regra, imprescindível à comprovação da materialidade do delito, ressalvada a excepcionalidade de demonstração da materialidade por laudo de constatação provisório, desde que viável a obtenção do mesmo grau de certeza e tenha sido elaborado por perito oficial.

II - Na hipótese dos autos, conforme devidamente consignado no acórdão impugnado, o laudo provisório, embora subscrito por perito oficial, não indica mesmo grau de certeza, uma vez que se trata de exame de mera constatação, sem maiores especificações sobre o material apreendido e sem o atesto expresso e seguro da presença de substâncias entorpecentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.198.017/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.) (grifei)

03 - DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo provisório extraio integralmente (id.
5874776 - Pág. 4
):

2 - DO MATERIAL:

Treze (13) porções de substância pastosa branca embaladas em saco plástico transparente pesando no total 21,6 gramas.

3 - DOS EXAMES:

Referidos materiais acima descritos foram submetidos a testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado).

4 - DO RESULTADO:

Positivo para substância química pertencente ao da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por Cocaína.

5 - ENCERRAMENTO:

Este laudo terá validade para a competente lavratura da prisão em flagrante, devendo o ser substituído pelo laudo definitivo dentro do prazo previsto pela lei.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (id.
5874785 - Pág. 1/10
):

No caso em análise, a materialidade do crime é inconteste, conforme se depreende por meio Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 09 do inquérito); Laudo de Constatação (fls. 11 do inquérito); constatando-se que o acusado trazia consigo 21,6 gramas da substância entorpecente benzoilmetilecgonina, conhecida vulgarmente como cocaína. A substância entorpecente benzoilmetilecgonina está relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causar dependência físico e/ou psíquica, de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 21, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, de 17/06/2010. No caso em tela, faz-se importante consignar que, para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do acusado, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o que dispõe o artigo 52, I, da Lei 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a) natureza e quantidade da droga apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) circunstâncias da prisão e; d) conduta e antecedentes do agente. Assim, passo a analisar a responsabilidade do acusado. Preliminarmente, cabe salientar que o crime imputado ao acusado, conquanto abarque múltiplas ações (tipo misto alternativo), basta a ocorrência de uma delas para configurar o crime de tráfico. No caso em comento, o núcleo trazer consigo restou plenamente evidenciado, pois, consoante se abstrai dos autos, durante uma abordagem policial, foram apreendidos 21,6 gramas de cocaína, as quais foram encontradas em poder do acusado. Em seu interrogatório, o réu ALEX DE SOUSA MODESTO negou a autoria do delito, afirmando que a droga aprendida era destinada apenas ao seu uso pessoal (mídia às fls. 45) Seu depoimento, todavia, não se coaduna com os demais elementos probantes constantes nos autos, inclusive os depoimentos dos policiais que confirmaram a versão apresentada perante a autoridade policial de que a droga foi encontrada após revista pessoal realizada no acusado. Nesse sentido, as testemunhas JOSIAS PANTAOJA PINHAIRO e PAULO JOSÉ CARDODOSO DA SILVA, policiais que atenderam a ocorrência, confirmaram seus depoimentos, prestados na fase policial, declarando que encontraram a droga apreendida após realizarem revista pessoal no acusado (mídia às fls. 37). Nesse contexto, o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestados em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.(...) Embora tente o denunciado excluir sua culpabilidade, pretendendo a desclassificação do delito, alegando que a substância entorpecente, que trazia consigo, destinava-se unicamente ao seu consumo, o conjunto probatório não o favorece. Cabe ressaltar que o réu não trouxe aos autos quaisquer provas do alegado, sendo frágil o material constituído pela Defesa. O mesmo não se pode afirmar quanto às provas apresentadas pela acusação, sendo patente o envolvimento do acusado com o tráfico ilícito de entorpecente, fato inferido a partir dos depoimentos das testemunhas, do laudo toxicológico de constatação, bem como em razão da própria quantidade apreendida e da forma como o material entorpecente estava embalado e acondicionado, donde se infere que a droga não seria utilizada apenas para consumo. Como anteriormente referido, a conduta do denunciado amolda-se àquela descrita no tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, quer seja: trazer consigo substância entorpecente, uma vez que o mencionado dispositivo legal prevê um crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado, sendo que, satisfeito qualquer um dos núcleos descritos no tipo, já se torna suficiente para imputar a prática do delito. O material probatório é vasto, seguindo ao encontro das versões apresentadas pelas testemunhas, não havendo possibilidade de se sustentar uma absolvição; nem ao menos suscitar qualquer dúvida que inviabilize uma condenação.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente, Srs.
Josias Pantoja Pinheiro e Paulo José Cardoso da Silva.

Imperioso transcrever tais depoimentos:

-
Depoimento judicial de Josias Pantoja Pinheiro (mídias de Ids. 5874792 a 5874798):

Que já tinham informações de que ele (réu) já traficava na área de Janderlândia
.
Que essas informações foram dadas por populares. Que os populares descreveram fisicamente o acusado e o local que costumava ficar.
Que na primeira vez que o abordaram, ele deu um nome falso e não teve como identificá-lo, porque não tinha a verdadeira identidade dele. Que como nada foi constatado e não foi encontrado nada com ele, ele foi liberado.
Que dois serviços, logo após, viram ele de novo, no mesmo local, via pública, ele se desfez de duas pastas base, quando avistou a viatura policial. Que viu ele jogando. Que ele ia em direção ao local onde costumava guardar. Que quando foi perguntado a ele se havia mais droga, ele respondeu que não. Que ao fazerem a averiguação ao redor, foi encontrado mais entorpecentes.

Que foi quando ele assumiu que a droga era dele. Que
foi conduzido para a seccional, e novamente ele apresentou uma identidade falsa. Que feita algumas interrogações pelo delegado, ele resolveu assumir a verdadeira identidade dele,
que constava como foragido da justiça. Que o crime era tráfico também
. Que já o tinha ouvido que o acusado era traficante e foragido.
Que viu ele jogando a droga, que era pasta base. Que a droga estava embalada. Que o material encontrado estava dentro de uma sacola plástica e o material era semelhante a embalagem.

Que ela estava escondida embaixo de um poste quebrado
. Que não foi encontrado dinheiro. Que a situação se encontra assim: - eles escondem a droga, se distanciam, os viciados dão o dinheiro para eles, eles veem e pegam a droga para vender. Quando os viciados viram abordaram eles, se evadiram de lá. Que ele confessou que a droga era dele, mas disse que era para uso (...).

-
Depoimento judicial de Paulo José Cardoso da Silva (mídias de Ids. 5874804 a 5874811):

Que a primeira vez, foi através de denúncia, foi feito a abordagem nele e não foi encontrado nada e o nome que ele deu não constava. Na segunda vez, foi encontrada uma pequena porção e ele confessou que era dele. Que ele jogou dois objetos, que chegaram perto e verificaram que eram duas petecas de pasta base.

Que ele disse que era usuário. Que não apresentava perfil de usuário, que não estava drogado ou bêbado. Que o restante da droga estava guardado perto de um poste. Que ele estava traficando na via pública, que a denúncia era de que ele estava traficando em rua pública.
Que ele não reagiu a abordagem. Que na primeira vez que fizeram a abordagem, disseram as características dele, mas não foi encontrado nada com ele. Que disseram que ele era foragido (...).

Depreende-se dos aludidos depoimentos que a prisão do acusado se deu em decorrência de denúncia, por populares, de tráfico de droga, a qual descreviam fisicamente o acusado e o local onde costumava ficar. Embora, na primeira abordagem não tenha sido entrado nada com o réu;

logo após, na segunda diligência, flagraram ele, no mesmo local, jogando duas petecas de cocaína, ao visualizar a viatura policial; e, ainda, encontraram às proximidades, mais entorpecentes com embalagens semelhantes às petecas descartadas. Restando, assim, devidamente, evidenciado o crime do art. 33,
caput
, da Lei n°11.343/06, na modalidade "
trazer consigo
" e a autoria do ora recorrente.

Ressalta-se que os depoimentos dos policiais acima são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante. Ainda, mostra-se imparcial, sem vacilo e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

Ademais, a defesa
, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).

1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas
quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida.

DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC

451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018)

Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 24 de agosto de 2020.

Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

A despeito das afirmações do apelante de que era usuário,
considerando as circunstâncias em que se deu a ação – denúncia de tráfico a qual descreveu fisicamente o réu e local da traficância (via pública) -; a quantidade dos entorpecentes (21,6 gramas de cocaína), inclusive, já embalados para venda; bem como o fato de que o acusado já ostentar antecedente específico de tráfico de drogas (processo nº 0002691- 85. 2012.8.14.0006), não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que o recorrente de fato praticava a traficância.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Ademais,
por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova contrária da defesa, reforçada pelo testemunho do policial que realizou o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Importante ressaltar, ainda, que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para corroborar:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Não há, portanto, como acolher a tese recursal em destaque.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id.
5874785 - Pág. 1/10
):

NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, sob o ângulo das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Repressivo Pátrio, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: Quanto à culpabilidade, entendo que o comportamento do denunciado não excedeu ao grau de reprovabilidade comum ao crime de que é acusado. Como antecedentes, verifica-se que contra o Acusado existe sentença condenatória por crime anterior ao do presente processo, mas com trânsito julgado posterior que, a despeito de não poder ser usada para considerar reincidência, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal (STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013. Sendo assim, tal circunstância deve ser valorada negativamente. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do acusado e personalidade, sem possibilidade de avaliação. O motivo, as circunstâncias e as consequências do crime, pelo que se apurou, são inerentes ao tipo penal. Também não há que se cogitar de comportamento da vítima, dada a natureza do crime. No caso dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, entre os quais o crime de tráfico de drogas, o aplicador da lei, ao fixar as penas, deve observar todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base na linha interpretativa preconizada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Em tal diapasão, tenho que a natureza da droga apreendida, que possui efeitos potencialmente nocivos à saúde humana, constitui circunstância a ser avaliada negativamente, porém atenuada, quando sopesada, em razão de ser pequena a quantidade apreendida (21,6 gramas de cocaína). Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, verifico a existência das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso III, d, do Código Penal (confissão espontânea); razão pela qual diminuo a pena em 1/6, estabilizando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, uma vez que o acusado possui mau antecedente, constando contra ele sentença condenatória por crime anterior ao do presente processo, razão pela qual permanece a pena fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, a qual tenho por CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento. Quanto aos dias-multa, deverá ser calculado cada dia em um trigésimo do salário mínimo, conforme estabelece o art. 49, §1º do Código Penal. Em relação à pena de multa, a correção monetária terá por termo inicial a data do cometimento do delito, sob pena de não se manter a força retributiva que da sanção se espera. Esse é o entendimento esposado na RTARGS nº 87/57 ao qual me filio. DA APLICAÇÃO DA LEI 12.736/2012 – DETRAÇÃO Deixo de aplicar a detração prevista no parágrafo 2º, acrescentado ao artigo 387 do Código de Processo Penal pela Lei nº 12.736/12, vez que o regime inicial de cumprimento da pena não será modificado, inobstante o tempo que o acusado permaneceu preso, nos presentes autos. DO REGIME APLICADO Deverá a pena de reclusão ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, §3º, b, do Código Penal Brasileiro.

Na primeira fase, o julgador valorou, de maneira negativa, dentre os vetores elencados no artigo 59 do Código Penal, apenas os antecedentes criminais, já que compensou os vetores específicos natureza e quantidade da droga apreendida.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

No que tange aos antecedentes criminais,
referentes ao envolvimento do agente com fato criminoso pretérito, há comprovação nos autos, já que o apelante possui sentença penal condenatória transitada em julgado por crime da mesma natureza do presente, processo n° 0002691-85.2012.8.14.0006 (Id. 5874784- Pág. 16/17), pelo que a negativação do vetor não contraria a Súmula 444/STJ.

Assim, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judiciai, entendo que a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa tornam-se razoáveis e proporcionais ao fato-crime praticado, mesmo porque tal elevação observou os padrões adotados pelos Tribunais Superiores (1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo da pena), sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:

a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda fase, também não há nada a reparar, visto que foi reconhecida e aplicada a atenuante da confissão, no patamar jurisprudencial de 1/6 (um sexto), sendo fixada a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição da reprimenda, esta última, em razão da existência de antecedente criminal que a exclui, processo n° 0002691-85.2012.8.14.0006 (Id. 5874784- Pág. 16/17), mantendo-se, portanto, a pena final de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.

III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em repercussão geral, decidiu que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE n. 593.818/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/8/2020).

IV - Outrossim, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento. (AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021).

V - Na hipótese, os antecedentes em questão (processo 467/2000 e 346/1998) remontam ambos a decurso de lapso temporal inferior a 10 (dez) anos entre o cumprimento da pena (2007 e 2008 - fls. 66 e 67)

e o cometimento do fato delituoso em análise (2016), não havendo que se falar em excepcional afastamento da vetorial.

VI - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nos maus antecedentes do paciente, o que afasta, por si só, a possibilidade de concessão da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante expressa previsão legal. Precedentes.

VII - Mantido o afastamento da redutora do tráfico privilegiado bem, como o quantum da sanção corporal no patamar de 07 (sete) anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime prisional inicial semiaberto ou aberto, até porque devidamente fundamentada a fixação do regime prisional inicial fechado, mais gravoso, em razão dos maus antecedentes do agravante, bem como incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 813.280/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) (grifei)

O regime prisional observou a norma legal do art. 33, §3º, b, do CP (semiaberto).

Incabível ao caso a aplicação dos arts. 44 e 77 do CP, em razão da pena imposta.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento para manter a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Belém, 13/09/2023