Tribunal: TJPA
Processo: 0844158-81.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORMA PRIVILEGIADA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO POR ALÍQUOTA FIXA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DE ACORDO COM O ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO LEI 406/68. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo de competência dos municípios, conforme art. 156, III, da CF/88; 3. Cabe à lei complementar federal instituir normas gerais para definir as espécies de tributos, suas alíquotas, bases de cálculo e respectivos contribuintes, nos termos do art. 146, III, alínea a, da CF/88; 4. O Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Precedente do STF; 5. As sociedades uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. Precedente do STJ; 6. Sentença que comandou o reenquadramento da autora no regime diferenciado e determinou repetição do indébito; 7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0844158-81.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: BELEM SERVICOS ODONTOLOGICOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORMA PRIVILEGIADA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO POR ALÍQUOTA FIXA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DE ACORDO COM O ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO LEI 406/68. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo de competência dos municípios, conforme art. 156, III, da CF/88;

3. Cabe à lei complementar federal instituir normas gerais para definir as espécies de tributos, suas alíquotas, bases de cálculo e respectivos contribuintes, nos termos do art. 146, III, alínea a, da CF/88;

4. O Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Precedente do STF;

5. As sociedades uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. Precedente do STJ;

6. Sentença que comandou o reenquadramento da autora no regime diferenciado e determinou repetição do indébito;

7. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ESPECÍFICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E PEDIDO EXPRESSO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por BELÉM SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS LTDA., que julgou procedente a ação, declarando o direito de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade uniprofissional, sócio empregado ou não e determinou a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021.

Em síntese, a Autora alegou na PEÇA VESTIBULAR (ID 10805412) ser sociedade empresária uniprofissional enquadrada na modalidade de atuação
CNAE 86.30-5-02, sendo
prestadora de serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de exames complementares, motivo pelo qual requereu a declaração de existência da relação jurídico-tributária específica para que fosse recolhido o ISSQN mediante alíquota fixa anual. Afirmou que todo o seu histórico de recolhimento tributário fora realizado conforme o art. 32, §1o do Código Tributário do Município de Belém (Lei nº 8.293/03), calculado sobre o preço do serviço. Alegou ainda ter efetuado pagamento de tributo a maior durante o período de julho/2016 a julho/2021 e requereu a repetição do indébito tributário relativo ao período mencionado.

Requereu a concessão de tutela provisória de urgência, para que a Secretaria de Finanças de Belém não inibisse o recolhimento da tributação a título de ISSQN pago pela Autora e seus membros ou profissionais individuais autônomos em alíquota fixa, única e anual.

O pedido de tutela de urgência foi deferido pelo juízo
a quo
, conforme ID 31492561.

O Município de Belém cumpriu os termos da decisão liminar deferida, consoante ID 34103340.

As partes compareceram à audiência, restando frustrada a tentativa de conciliação (ID 55997157).

A Requerida apresentou CONTESTAÇÃO (ID 38326435) sustentando, em síntese, a falta de interesse processual pela inexistência de pedido administrativo para enquadramento como sociedade uniprofissional, aduzindo que a autora não possuía os requisitos legais que caracterizam a qualificação específica para fazer jus ao regime diferenciado de tributação, visto que a considera sociedade empresária. Por fim, requereu a improcedência do pedido.

A parte Autora manifestou-se em RÉPLICA (ID 43538887), aludindo a existência de processo administrativo perante o sistema SIAT, da Secretaria Municipal de Finanças - SEFIN.

Adveio SENTENÇA (ID 10805454) julgando procedente o pedido autoral, declarando o direito de recolhimento do ISSQN em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio empregado ou não, sob os moldes do art. 9º, §1º e §3º do Decreto Lei 406/68 e, determinou a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021 nos termos do art. 165, I, do CTN.

Irresignado, o Município de Belém interpôs APELAÇÃO (ID 10805456) reiterando os argumentos arguidos em Contestação.

A Apelada apresentou CONTRARRAZÕES recursais (ID 10805461) requerendo o improvimento das razões de apelação.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Recebi o recurso em seu duplo efeito e determinei a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público, para exame e pronunciamento, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 13594433).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo a analisá-lo.

A Autora, ora Apelada, manejou ação visando obter declaração de existência de relação jurídica tributária específica c/c repetição de indébito tributário e pedido expresso de tutela de urgência com vistas à obtenção de provimento judicial que a reincluísse no regime tributário diferenciado aplicável às sociedades uniprofissionais, previsto no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que tem a seguinte redação:

Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

(...)

De acordo com o § 3º do dispositivo legal em apreço, as sociedades prestadoras dos serviços nele indicados (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto), formadas por profissionais que prestam serviços em nome da pessoa jurídica, mas com responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, estão sujeitas ao recolhimento do imposto por meio de valores fixos, calculados em relação a cada profissional, seja ele sócio ou empregado da sociedade. Assim, tem-se que é uma exceção à regra de que o preço do serviço constitui a base de cálculo do ISSQN (art. 9º, caput, do Decreto-lei 406/68 e art. 7º, caput, da Lei Complementar 116/03).

Impende salientar que em se tratando do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68 pela Lei Complementar nº 116/03, “segundo a jurisprudência firmada no âmbito da 1a Seção do STJ, o tratamento diferenciado dispensado às sociedades profissionais, nos moldes do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03” (REsp 919.067/MG. Data do Julgamento: 02/08/2011). Ainda segundo a mesma Corte, esse tratamento diferenciado se destina às sociedades uniprofissionais que não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES).

A Apelante sustenta que “o enquadramento aos regimes diferenciados de tributação não é automático e depende de apreciação da autoridade fiscal”, aduzindo que a Apelada ultrapassou tal etapa por meio de ação judicial, o que não poderá ser admitido. Sustenta ainda que o pedido de modificação do direito a regime tributário diferenciado foi feito via judicial de modo genérico e abstrato. Defendeu ainda ausência de prova de Sociedade Uniprofissional e sem caráter Empresarial.

Entendo que as alegações da Apelante que não merecem acolhimento. Explico.

Como bem registrado pelo Juízo
a quo
, evidencia-se a resistência da Apelante no reconhecimento do enquadramento da Apelada na categoria pleiteada, o que se evidencia da leitura da Contestação. Assim, diante da resistência do reconhecimento de que se reveste de sociedade uniprofissional, não se pode impor a necessidade de prévio requerimento administrativo. Ademais, não há nada de genérico no pedido, muito ao contrário.

In casu
, a Apelada é sociedade uniprofissional formada exclusivamente por 2 (dois) odontólogos e tem como objeto social a prestação de serviços odontológicos.

Do objeto social é possível enquadrar referida sociedade no item 1 da Lista Anexa ao Decreto 406/68, que traz “I - Médicos, dentistas, veterinários, enfermeiros, protéticos, ortopedistas, fisioterapeutas e congêneres; laboratórios de análises, de radiografia ou radioscopia, de eletricidade médica e congêneres”.

Evidencia-se que a atividade desempenhada pela Apelada está incluída entre as hipóteses de exceção do art. 9º, § 3º do Decreto-lei citado.

Outrossim, sabe-se que sociedade uniprofissional é aquela cujo objeto social consiste justamente na exploração da profissão intelectual de seus sócios, característica atribuível a uma sociedade de médicos que preste exclusivamente serviços da natureza aqui discutida.

Em se tratando do caráter empresarial, verifiquemos o que traz o Código Civil, em seu artigo 966.

Art. 966.
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único
. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Sociedade simples não se confunde com sociedade empresária, embora aquela explore atividade econômica e também possa visar ao lucro. Uma sociedade de odontólogos será considerada empresarial somente quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Para tanto, é necessário que a atividade econômica por ela desenvolvida reúna todos os fatores de produção: insumos, mão de obra, capital e tecnologia.

Saliente-se que a adoção da forma societária limitada pelas sociedades uniprofissionais não tem o condão de autorizar, por si só, seu desenquadramento no regime tributário diferenciado ora debatido. Nesse sentido, reproduzo recente julgado do STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls.347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera- se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021)

Dessa feita, o tipo societário adotado pela empresa não basta para a sua exclusão do regime especial de recolhimento do ISS. Assim, há que se verificar se a estrutura da sociedade indica o caráter empresarial.

No caso em tela, as alegações da Apelada restaram corroboradas pelo exame da documentação acostada aos autos, pois se evidencia que a Apelada é sociedade limitada, formada por 2 (dois) odontólogos que prestam pessoalmente os serviços de odontologia em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica, de modo que não se subsume ao conceito de sociedade empresarial.

No que concerne à restituição do valor pago a maior, reputo correta a fundamentação da sentença de piso, tendo o juízo observado a prescrição quinquenal ao determinar a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021.

Tendo em vista tais considerações, concluiu-se que a sentença solucionou corretamente a lide, devendo ser mantida na sua integralidade.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 05/12/2023