Tribunal: TJPA
Processo: 0040392-34.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº: 0040392-34.2013.8.14.0301 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGANTES: LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA /ESTADO DO PARÁ EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ/ LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇO EM APELAÇO CIVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DESPROVIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL. PROVIMENTO. EMBARGOS DO ESTADO O Estado do Pará aponta que o voto recorrido “afastou a aplicação de ato normativo (estadual e federal), sob o fundamento de ofertar a ele interpretação conforme a constituição, quando na verdade, deveria declarar a sua inconstitucionalidade”. No entanto, em que pese a argumentação do embargante, não houve qualquer afastamento de ato para a interpretação conforme à constituição, tampouco há hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou violação à cláusula da reserva de plenário, visto que em momento algum foi cogitada a declaração de inconstitucionalidade da norma. O que ocorreu foi, na verdade, a utilização da técnica do distinguishing, a qual justifica a não aplicação de um determinado precedente a um caso similar, em face de alguma particularidade suficiente para justificar uma decisão diferente, o que não quer dizer que se estará agindo contra a lei, e sim que há um afastamento momentâneo da norma revelada no precedente. Recurso desprovido. EMBARGOS DE LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA. A embargante assevera que o acórdão foi omisso apenas quanto ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do Apelante. Para que ocorra a majoração dos honorários em sede recursal, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, cumulativamente, quais sejam: Decisão publicada na vigência do CPC 2015 (desde 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o CPC).; deve haver a condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso. No caso, a sentença foi publicada posteriormente à vigência do CPC/15, e fixou honorários em 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III do CPC. Sano a omissão apontada e, diante do provimento do recurso de apelação, inverto os ônus sucumbenciais, devendo ficar a cargo da parte que saiu vencida no processo. Além disso, majoro a verba honorária para 4% (quatro por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III, §11° do CPC Recurso provido. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Pará e DAR PROVIMENTO ao recurso de LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA , nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04/09/2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0040392-34.2013.8.14.0301

APELANTE: LINAVE LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº:

0040392-34.2013.8.14.0301

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGANTES:

LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA /ESTADO DO PARÁ

EMBARGADO:

ESTADO DO PARÁ/ LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇO EM APELAÇO CIVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DESPROVIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL. PROVIMENTO.

EMBARGOS DO ESTADO

O Estado do Pará aponta que o voto recorrido “afastou a aplicação de ato normativo (estadual e federal), sob o fundamento de ofertar a ele interpretação conforme a constituição, quando na verdade, deveria declarar a sua inconstitucionalidade”.

No entanto, em que pese a argumentação do embargante, não houve qualquer afastamento de ato para a interpretação conforme à constituição, tampouco há hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou violação à cláusula da reserva de plenário, visto que em momento algum foi cogitada a declaração de inconstitucionalidade da norma. O que ocorreu foi, na verdade, a utilização da técnica do
distinguishing,
a qual justifica a não aplicação de um determinado precedente a um caso similar, em face de alguma particularidade suficiente para justificar uma decisão diferente, o que não quer dizer que se estará agindo contra a lei, e sim que há um afastamento momentâneo da norma revelada no precedente.

Recurso desprovido.

EMBARGOS DE LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA.

A embargante assevera que o acórdão foi omisso apenas quanto ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do Apelante.

Para que ocorra a majoração dos honorários em sede recursal, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, cumulativamente, quais sejam: Decisão publicada na vigência do CPC 2015 (desde 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o CPC).; deve haver a condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso.

No caso, a sentença foi publicada posteriormente à vigência do CPC/15, e fixou honorários em 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III do CPC.

Sano a omissão apontada e, diante do provimento do recurso de apelação, inverto os ônus sucumbenciais, devendo ficar a cargo da parte que saiu vencida no processo. Além disso, majoro a verba honorária para 4% (quatro por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III, §11° do CPC

Recurso provido.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Pará e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de
LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04/09/2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam-se de recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇO opostos pelo ESTADO DO PARÁ (ID N° 14366452) e por LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA (id n° 14427749) em face do Acórdão de id n° 14092242 que deu provimento ao recurso de apelação interposto por LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA.

O Acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LIMITE TEMPORAL IMPOSTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 171/2019 NÃO APLICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, por não ter alcançado o limite temporal imposto pela Lei Complementar nº 171/2019. Destaco que não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tendo em vista que o aludido direito é uníssono na jurisprudência das Tribunais Pátrios, e inclusive, foi reconhecido na sentença.

O que se discute é sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, o qual o apelante aponta ser descabido em razão de configurar atividade fim da empresa. Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA. No inteiro teor do voto, o Ministro Relator é claro ao afirmar que “a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto, somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário, os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo”. Diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica. Recurso conhecido e provido, tendo em vista que o limite temporal conferido pela Lei Complementar 171/2019 não se aplica neste caso, devendo ser julgado procedente o pedido inicial.”

No recurso do ESTADO DO PARÁ, o embargante aponta que houve violação ao texto constitucional, especificamente ao art. 97 da CF/88(Reserva de Plenário).

Aponta que, ao dar provimento ao recurso de apelação, o V. Acórdão embargado acaba por afastar a aplicação dos claros comandos previstos nos artigos 20 e 33 ambos da lei complementar 87/96 (lei kandir), no art. 2º, § 3º do RICMS/PA e no art. 45 da Lei Estadual nº 5.530/89

Assevera que o Acórdão embargado afastou a aplicação de diversos atos Normativos (Estaduais e Federais) sob o fundamento de ofertar a ele interpretação conforme a constituição, sem, no entanto, declarar a sua inconstitucionalidade. Para tanto, contudo, impunha-se o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, pena de violação à cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Carta Fundamental

Na sequência, aponta também lesão ao art. 20 e 33 ambos da lei complementar n° 87/96 (lei kandir), ao artigo 46, do CTN e ao artigo 4º do regulamento do IPI.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Por sua vez, LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA também opôs embargos de declaração, no qual assevera que o acórdão foi omisso apenas quanto ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do Apelante.

Assim, opôs o recurso para que seja sanada a omissão apontada, arbitrando os honorários sucumbenciais à parte vencedora, nos termos da fundamentação do art. 1.022 do CPC

LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA apresentou contrarrazões ao recurso oposto pelo Estado do Pará (id n° 14427753).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os requisitos à admissibilidade recursal, conheço do recurso.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido
.

RECURSO DO ESTADO DO PARÁ

No caso em questão, conforme relatado acima, o Estado do Pará afirma que houve violação à cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Carta Fundamental, pois ao dar provimento ao recurso de apelação, o Acórdão embargado acaba por afastar a aplicação dos comandos previstos nos artigos 20 e 33 ambos da lei complementar 87/96 (lei kandir), no art. 2º, § 3º do RICMS/PA, no art. 45 da Lei Estadual nº 5.530/89, no artigo 46, do CTN e no artigo 4º do regulamento do IPI.

O embargante aponta que o voto recorrido “afastou a aplicação de ato normativo (estadual e federal), sob o fundamento de ofertar a ele interpretação conforme a constituição, quando na verdade, deveria declarar a sua inconstitucionalidade”. No entanto, em que pese a argumentação do embargante, não houve qualquer afastamento de ato para a interpretação conforme à constituição, tampouco há hipótese de declaração de inconstitucionalidade.

Pela simples leitura do voto, logo no início, é esclarecido que “não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento”, mas sim “
sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033
”.

Em outro momento, continua cristalino o objeto da decisão, vejamos:

“Destarte, considerando que a própria sentença já reconheceu o direito ao crédito da empresa apelante, faz-se necessário analisar apenas o limite temporal imposto pela Lei Complementar n° 171/2019, que alterou a Lei Kandir.”

Não desconheço que a Lei Complementar n° 171 de 2019 alterou o art. 33, I da Lei Kandir, passando a prever que “somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033”. Porém, conforme também já mencionado no acórdão recorrido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA, no qual o Ministro Relator afirma que “a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto, somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário, os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo”.

Diante da comparação entre o caso paradigma e o que ora se julga, foi feito um
distinguishing , pois,
diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica.

Outrossim, diferentemente do que aponta o embargante, não ocorreu qualquer “afastamento de norma para dar interpretação conforme à constituição”, tampouco qualquer violação à cláusula da reserva de plenário, visto que em momento algum foi cogitada a declaração de inconstitucionalidade de norma. O que ocorreu foi, na verdade, a utilização da técnica do
distinguishing,
a qual justifica a não aplicação de um determinado precedente a um caso similar, em face de alguma particularidade suficiente para justificar uma decisão diferente, o que não quer dizer que se estará agindo contra a lei, e sim que há um afastamento momentâneo da norma revelada no precedente.

Nos dizeres de Thomas da Rosa de Bustamante, a referida técnica é definida como um tipo de afastamento do precedente judicial, em que o precedente continua válido, mas não é aplicado ao caso em tela, por se estabelecer uma exceção que anteriormente não foi reconhecida ou por se utilizar o argumento
ao contrário,
os quais serão explicados mais à frente (BUSTAMANTE,2012, pág.470).

Nesse sentido, os autores Nunes e Horta (2016, p. 313) explicam que:

ao se afastar de determinado precedente por ocasião de eventual distinção, não se está a questionar sua validade, eficácia, legitimidade ou a hirarquia do tribunal que o formou, mas apenas a afirmar que se trata de direito não aplicável à espécie. Até mesmo por isso é que (..), a distinção pode ser realizada independentemente do nível hierárquico dos órgãos prolatores da decisão e do precedente.

Destarte, em que pese os argumentos do embargante, não há qualquer vício na decisão recorrida, isso porque, todos os pontos mencionados no recurso de embargos de declaração foram dispostos de forma clara e fundamentada no voto recorrido.

Desta feita, resta claro que um dos objetivos buscados pela parte embargante é rediscutir o mérito da decisão proferida, o que se mostra totalmente descabido na via eleita, eis que o referido recurso tem por finalidade específica propiciar que sejam supridas omissões ou removidas obscuridades e contradições do julgado, não havendo que se confundir decisão obscura, omissa ou contraditória com prestação jurisdicional contrária ao interesse da parte.

RECURSO DE LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA

Em suas razões, LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA assevera que o acórdão foi omisso apenas quanto ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do Apelante.

Assim, opôs o recurso para que seja sanada a omissão apontada, arbitrando os honorários sucumbenciais à parte vencedora.

No que concerne à alegação de omissão entendo que merece razão ao embargante, tendo em vista que o acórdão foi omisso quanto à verba honorária.

Isso porque o Código de Processo Civil de 2015 introduziu o art. 85 §11, o qual prevê a fixação de honorários advocatícios no âmbito recursal, vejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Sabe-se que o dispositivo supramencionado tem duas principais finalidades, quais sejam: desestimular a interposição de recursos protelatórios ou com pequena viabilidade de êxito por haver jurisprudência firmada; e remunerar o trabalho realizado pelo advogado na etapa recursal.

Sobre o tema, colaciono julgado do Excelso Pretório:

RE 1174793 AgR

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. EDSON FACHIN

Julgamento:
25/10/2019

Publicação:
08/11/2019

Ementa

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 04.02.2019. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EXONERAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO NO CARGO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA PENA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. TEMA 660 DA RG. (...) 4
. Cabível a majoração dos honorários advocatícios à parte sucumbente no recurso, no caso, porque a ausência de trabalho adicional na instância recursal pela parte recorrida não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no artigo 85, §§ 3º e 11, do CPC, eis que a medida tem o claro intuito de desestimular a interposição de recursos procrastinatórios, como o que ora se apresenta
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

A par do exposto, ressalto que para que ocorra a majoração dos honorários em sede recursal, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, cumulativamente, quais sejam: Decisão publicada na vigência do CPC 2015 (desde 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o CPC).; deve haver a condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso.

No presente caso, deve ser levado em consideração que a sentença foi publicada posteriormente à vigência do CPC/15, e fixou honorários em 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III do CPC.

Assim, sano a omissão apontada e, diante do provimento do recurso de apelação, inverto os ônus sucumbenciais, devendo ficar a cargo da parte que saiu vencida no processo.

Além disso, majoro a verba honorária para 4% (quatro por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, IV e §4º, III, §11° do CPC.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DO PARÁ.

DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por LINAVE – LUIZ IVAN NAVEGAÇÃO LTDA, para suprir a omissão apontada e fixar o ônus sucumbencial, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém (PA), 04 de setembro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 13/09/2023