Tribunal: TJPA
Processo: 0029497-92.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO. 1. Desclassificação para o artigo 28 da lei nº 11.343/06: A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição. FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA. 4. Nota-se a ausência de qualquer fundamentação substancial, por parte do magistrado, a lastrear a aplicação da fração mínima pela redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade a ser reconhecida, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade em dois terços, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea. Assim, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direito. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029497-92.2019.8.14.0401

APELANTE: EVERALDO FERREIRA MORAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO.
1. Desclassificação para o artigo 28 da lei nº 11.343/06: A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização.
ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA.
2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição.
FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
PROCEDÊNCIA.
4. Nota-se a ausência de qualquer fundamentação substancial, por parte do magistrado, a lastrear a aplicação da fração mínima pela redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade a ser reconhecida, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade em dois terços, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea. Assim, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direito.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

EVERALDO FERREIRA MORAES
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, § 4º,

da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 06.12.2019, por volta das 21h, policiais faziam ronda ostensiva pelo bairro da Terra Firme, quando abordaram o apelante em via pública, que estava em atitude suspeita. Ao revistaram-no, encontraram em sua posse 18 (dezoito) papelotes de cocaína, totalizando 19,3 (dezenove gramas e três decigramas) da substância, e, R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em dinheiro, oportunidade em que assumiu a propriedade da droga, mas alegou que era para consumo próprio. Então foi conduzido até a delegacia.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Everaldo Ferreira Moraes
a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º
,
da Lei 11.343/06, em regime aberto, substituindo-o por 01 (uma) pena restritiva de direito, qual seja, prestação de serviços à comunidade.

Inconformado o acusado recorreu da decisão, pugnando por sua absolvição, ante a insuficiência probatória do crime de tráfico, almejando a aplicação do
in dubio pro reo
ou desclassificação para uso de entorpecente. Ademais, em sendo mantida a condenação, postulou pela retificação na dosimetria da pena, com aplicação de fração mais benéfica no privilégio contido no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos. Instada, manifestou-se igualmente a Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa do acusado, por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico ou pela desclassificação para uso de entorpecente. Ademais, requer reforma na dosimetria da pena, para aplicação de fração mais benéfica ao privilégio do §4º, do art.33, da Lei 11.343/06.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em petecas de cocaína. Ademais, as testemunhas afirmaram que ele foi encontrado andando na via pública, em atitude suspeita, na posse da referida substância.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de 19,3g (dezenove gramas e trezentas miligramas) da droga vulgarmente conhecida como cocaína.

Quanto a autoria delitiva os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram o acusado em via pública, na posse da droga, e ainda que tente a defesa fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de
policiais

militares,
quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro
depoimento
testemunhal.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva da apelante.

Na dosimetria de pena do crime de tráfico, o magistrado não sopesou como desfavorável ao apelante, nenhuma circunstância do art. 59, do CP, fixando a pena base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, o que mantenho, por escorreita.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e/ou atenuantes.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento de pena e presente a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, aplicando a fração de 1/3 da pena.

Nesse ponto, a sentença assim fundamentou:

“Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em vista da primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa por parte do réu, conforme fundamentação, (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020), razão pela qual reduzo a pena em 1/3 (um terço), dosando-a, definitivamente, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.”.

Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que
in
casu, há ajuste a ser realizado.

De fato, milita em favor do acusado, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Nesse aspecto, entendo que assiste razão ao pleito da defesa, em relação a fração aplicada na causa de diminuição referente ao privilégio, tendo em vista que não se observa
in casu
, fundamentação idônea à escolha da fração de 1/3.

Nota-se a ausência de qualquer fundamentação por parte do magistrado, a lastrear a aplicação da referida fração, a redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade a ser reconhecida, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade em dois terços, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea.

Logo, incumbe ao magistrado fundamentar devidamente sua decisão, quando aplicar fração diversa da máxima de 2/3, em observância aos princípios da motivação das decisões judiciais e da ampla defesa.

Neste sentido, apresento a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO NÃO FUNDAMENTADA PELO JUÍZO A QUO. IMPRESCINDIBILIDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO NO QUANTUM MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, conforme posição jurisprudencial consolidada pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.
2. In casu, o magistrado primevo deixou de expor os motivos para não aplicar a causa de diminuição de pena no patamar máximo disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, qual seja 2/3 (dois terços). 3. Sendo assim, examinadas as peculiaridades do caso e inexistentes vetores negativos capazes de obstar a redução da penalidade em dois terços, imprescindível retificar a pena na Terceira Fase da Dosimetria, para aplicar o quantum máximo previsto na lei penal.
(Relator (a): Jomar Ricardo Saunders Fernandes; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal; Data do julgamento: 10/12/2018; Data de 10/12/2018).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DEVIDO. PRECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, DE OFÍCIO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR EM GRAU INTERMEDIÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA RECORRIDA. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. DE OFÍCIO, REDIMENSIONADO O QUANTUM CONDENATÓRIO APLICADO AOS RECORRENTES. [...]
8. Igualmente, ex officio, é imperioso que seja aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo previsto na lei, qual seja, 2/3 (dois terços), em virtude da ausência de justificativa, no édito condenatório, que ampare a diminuição em patamar intermediário
. 9. Por fim, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, é aplicável ao caso em análise, haja vista que estão preenchidos os requisitos do art. 44 da Lei Substantiva Penal. 10. Apelação Criminal CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. DE OFÍCIO, REDIMENSIONADO O QUANTUM CONDENATÓRIO APLICADO AOS RECORRENTES. (TJ-AM - APR: 06328005120178040001 AM 0632800-51.2017.8.04.0001, Relator: José Hamilton Saraiva dos Santos, Data de Julgamento: 19/05/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/05/2019).

Seguindo o mesmo entendimento, eis o que dispõe o Superior Tribunal de Justiça, indicando a ocorrência em situações semelhantes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL SEM 04 FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POUCA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] II - Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. III - Na espécie, cotejando a sentença condenatória e o acórdão impugnado, denota-se que não houve qualquer fundamentação a lastrear a aplicação da fração mínima legal de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício.
Nesse contexto, a pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 13 pedras de crack, bem como a primariedade do paciente, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). [...]. (STJ - HC: 466753 PE 2018/0222248-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2018).

Assim, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em
01
(um) ano e 08 (oito) meses, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no
aberto
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do art. 44 do CP, realizo a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante, por 02 (duas) restritiva de direito, devendo as mesmas serem definidas pelo juízo da execução penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do
RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, readequando a dosimetria da pena do apelante, conforme fundamentação alhures.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 13/09/2023