Tribunal: TJPA
Processo: 0800993-77.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10327 - Curso de Formação
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DO CERTAME POR INAPTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INDEFERIU O RECURSO DO AGRAVADO SEM FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO ATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido liminar, para reconhecer o direito do Agravado em permanecer no concurso e realizar as fases subsequentes do certame do qual foi eliminado por inaptidão física em detrimento do candidato apresentar o Índice de Massa Corpórea (IMC) acima do permitido por lei e estipulado no edital do Concurso Público da Polícia Militar do Estado do Pará nº 01-CFP/PMPA/SEPLAD, de 12 de novembro de 2020. 2. O Agravante não demonstra de plano qual a fundamentação e motivação da decisão administrativa que indeferiu o recurso que manteve a eliminação do agravado. 3. Apesar de, em regra, não ser cabível a interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, é possível que, em situações excepcionais nas quais se verifique a ausência dos requisitos de validade do ato administrativo, seja feito o controle do ato no tocante aos critérios de legalidade, tal como realizado pelo Juízo de origem ao constatar a inexistência de finalidade e motivação adequadas para a realização da eliminação do agravado do certame. 4. O periculum in mora reside no prejuízo imediato ao Agravado, que resultará com a eliminação definitiva do certame. 5. Recurso conhecido e desprovido. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 07 a 16 de agosto 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800993-77.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: FABIO LUIS SILVA MENDES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DO CERTAME POR INAPTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INDEFERIU O RECURSO DO AGRAVADO SEM FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO ATO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido liminar, para reconhecer o direito do Agravado em permanecer no concurso e realizar as fases subsequentes do certame do qual foi eliminado por inaptidão física em detrimento do candidato apresentar o Índice de Massa Corpórea (IMC) acima do permitido por lei e estipulado no edital do Concurso Público da Polícia Militar do Estado do Pará nº 01-CFP/PMPA/SEPLAD, de 12 de novembro de 2020.

2. O Agravante não demonstra de plano qual a fundamentação e motivação da
decisão administrativa que indeferiu o recurso que manteve a eliminação do agravado
.

3. Apesar de, em regra, não ser cabível a interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, é possível que, em situações excepcionais nas quais se verifique a ausência dos requisitos de validade do ato administrativo, seja feito o controle do ato no tocante aos critérios de legalidade, tal como realizado pelo Juízo de origem ao constatar a inexistência de finalidade e motivação adequadas para a realização da eliminação do agravado do certame.

4.
O
periculum in mora
reside no prejuízo imediato ao Agravado, que resultará com a eliminação definitiva do certame.

5.
Recurso conhecido e desprovido. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 07 a 16 de agosto 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar (processo nº 0800993-77.2022.8.14.0000 - PJE) com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra FÁBIO LUIS DA SILVA MENDES, diante da decisão prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra/PA, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (processo nº
0800050-78.2022.8.14.009
-PJE), impetrada pelo Agravado.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão (Id. 48559882 - Pág. 1/2):

“Diante do exposto,
DEFIRO a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA pretendida para determinar: 1) A suspensão do ato que considerou inapto FABIO LUIS SILVA MENDES, determinando a sua readmissão no certame para participar da 4ª Etapa – Teste de Avaliação Física, devendo ser agendada nova data para a realização desta avaliação, em até 5 (cinco) dias, e devendo o autor ser intimado de tal ato, de modo que possa permanecer no certame para ingresso no Curso de Formação de Praças da PM /PA até decisão final; 2) De igual modo, concedo a tutela de urgência para que os requeridos recebam os laudos complementares do autor: laudo da nutricionista e do educador físico, em anexo. Comino multa diária de R$ 10.000 (dez mil reais) até o limite de R$ 50.000,00), para o caso de descumprimento de cada item desta decisão.
Intime-se o autor, por sua Advogada. Intimem-se os réus acerca desta decisão. Citem-se os réus para apresentarem contestação, no prazo legal. Cumpra-se. Salvaterra-PA, data da assinatura eletrônica. (...)” – grifo nosso

Em suas razões (Id. 8025831 - Pág. 1/31), o Agravante sustenta impossibilidade de intervenção do judiciário no mérito administrativo; que caberia ao Agravado, por meio de requerimento administrativo, requer o acesso à decisão fundamentada sobre sua inaptidão, a qual só não foi disponibilizada em razão da aplicação da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados).

Aduz, inexistência de probabilidade do direito líquido e certo do agravado, revelando-se a decisão violação aos termos da Lei nº 6.626/2004 e ao Edital do Concurso.

Assevera que ao fazer distinção onde a lei e o edital não fizeram, a decisão violou à isonomia e à legalidade, pois tratou o agravado com indevida diferença/preferência em comparação com os demais candidatos também eliminados na 1.ª fase do concurso pela mesma razão ou por outras razões previstas no edital.

Sustenta que o instrumento convocatório (edital) é vinculante em todos os seus aspectos em relação à execução do concurso público, tanto em relação aos candidatos, quanto à entidade promotora do concurso e à própria administração pública.

Afirma o risco de efeito multiplicador da decisão agravada, que ultrapassa o limite objetivo da demanda.

Pugna pela concessão imediata do efeito suspensivo para suspender os efeitos de medida liminar concedida pelo juízo de origem para determinar o afastamento das determinações judiciais do magistrado de piso contidas na r. diretiva combatida. Ao final, requer provimento do Agravo para reformar definitivamente a decisão agravada.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de efeito suspensivo.

As Recorridas apresentaram contrarrazões, refutando a pretensão do Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido liminar, para reconhecer o direito do Agravado em permanecer no concurso e realizar as fases subsequentes do certame do qual foi eliminado por inaptidão física em detrimento do candidato apresentar o Índice de Massa Corpórea (IMC) acima do permitido por lei e estipulado no edital do Concurso Público da Polícia Militar do Estado do Pará nº 01-CFP/PMPA/SEPLAD, de 12 de novembro de 2020.

Para melhor compreensão da controvérsia, convém destacar que o agravado ajuizou ação ordinária de obrigação de fazer, afirmando que foi considerado inapto na etapa de avaliação médica (3ª etapa) no concurso público para ingresso no Curso de Formação de Praças da PM/PA, executado pelo Agravante. De acordo com o Agravado, a motivação teria sido a incompatibilidade de seu Índice de Massa Corpórea (IMC) e com aquele estipulado em edital, porém, muito embora tenha apresentado recurso administrativo para saber qual a indicação exata do seu IMC, que justificasse sua eliminação do certame, até o momento não recebeu decisão fundamentada e individual sobre o indeferimento do seu recurso, nem mesmo o valor de seu IMC.

Imperioso lembrar que os atos e atuação da administração pública, além de observar os limites legais, devem estar de acordo com os princípios materializados na Constituição Federal de 1988, precisamente em seu art. 37, que dispõe:

“Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos

princípios

de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade
e eficiência
e, também, ao seguinte:...” – grifo nosso

Conquanto, em regra, não ser possível a interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, é possível que, em situações excepcionais em que se verifique a ausência dos requisitos de validade do ato administrativo, seja feito o controle do ato no tocante aos critérios de legalidade, tal como realizado pelo Juízo de origem ao constatar a inexistência de publicidade e motivação adequadas para considerar o agravado inapto.

Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro esclarece:

(...) Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.

(...)

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário,
o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade
. (...) Grifo nosso (PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. Forense. 31ª ed. 2018. n.p. E-pub.). – grifo nosso

Nessa esteira, para que não sobrevenham dúvidas quanto à obediência aos referidos princípios e, também, quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade, proporcionalidade e publicidade, a transparecer a completa lisura do certame, a banca examinadora, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve indicar, de forma clara e transparente, os motivos que fundamentam o indeferimento do recurso administrativo, bem como, no caso dos autos,

o valor de IMC do agravado.

Assim, havendo ilegalidade no ato administrativo, mostra-se cabível a interferência do Poder Judiciário para fins de controle, mormente quando evidenciado o desvio de finalidade e ausência de motivação. Nesse sentido, é o entendimento do STJ e da jurisprudência pátria, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO
PARA JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO UTILIZADOS PARA A CORREÇÃO DA PROVA DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 50 DA LEI 9.784/1999 E AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, TRANSPARÊNCIA E MOTIVAÇÃO
. CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM, A FIM DE DETERMINAR NOVA CORREÇÃO DAS PROVAS, SOMENTE QUANTO AOS IMPETRANTES, COM CRITÉRIOS DE CORREÇÃO PREVIAMENTE ESTABELECIDOS, DIVERGINDO DO MINISTRO RELATOR QUE CONCEDIA INTEGRALMENTE A ORDEM.

(STJ -
RMS: 56639 RS 2018/0032223-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
09/05/2019
) – grifo nosso

REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL
. FASE DE SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO CONTRAINDICADO.
AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À PUBLICIDADE, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. SENTENÇA CONFIRMADA
. 1. Remessa Oficial contra sentença em que se concedeu parcialmente a ordem em mandado de segurança impetrado contra ato de eliminação de candidato em fase de Sindicância de Vida Pregressa sem a devida disponibilização da motivação do referido ato. 2. No Direito Administrativo a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos motivos da autoridade administrativa para praticar determinado ato, é o requisito moralizador por meio do qual se viabiliza o controle da existência, da licitude e suficiência dos motivos indicados pela Administração Pública para a prática de seus atos. 3. Os incisos I, III e IV e o § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, aplicável no âmbito do Distrito Federal por força da Lei Distrital nº 2.834/2001, exige expressamente que todos os atos ou decisões administrativas sejam explicitamente motivados, de forma clara e congruente. No âmbito do Distrito Federal a Lei nº 4.949/2012 exige que o todo recurso seja respondido de forma fundamentada (art. 56 da Lei) e, especificamente em relação à fase de Sindicância da Vida Pregressa, prevê como obrigatória a indicação da fundamentação/motivação para declaração do candidato como contraindicado nesta fase do certame (art. 65 da citada norma). Além de tais prerrogativas, veda, em seu art. 6º, a prática de atos na realização de concursos públicos que atentem contra o exercício do controle externo da legalidade do certame ou que dificultem o controle individual dos candidatos em relação à sua performance e diante da ocorrência de eventual ilegalidade durante o desenrolar de todas as etapas do certame, inviabilizando, por via de consequência, que seja levado ao crivo do Poder Judiciário eventual ilegalidade cometida em seu desfavor. 4.
Sem a disponibilização dos motivos para a eliminação do candidato no certame, e para indeferimento do recurso administrativo interposto, não há meios para que ele exerça legitimamente sua ampla defesa e o contraditório, até porque a ausência de motivação para o indeferimento de recursos administrativos equivale à não apreciação destes, o que de fato representa uma nulidade do ato (por vício de forma), a autorizar a intervenção do Poder Judiciário.
5. A constatação da inobservância aos princípios norteadores do agir administrativo, como do devido processo legal, da razoabilidade, da publicidade, da transparência, da ampla defesa e do contraditório, configuram notória ofensa a direito líquido e certo do candidato eliminado, impondo-se manter a sentença que ordenou a disponibilização ao candidato dos documentos comprobatórios da motivação apontada pela Administração Pública para sua exclusão no certame de que participou. 6. Remessa Oficial conhecida e não provida.

(TJ-DF 07043388620198070018 DF 0704338-86.2019.8.07.0018, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 06/11/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/11/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABUSO DE PODER. DESVIO DE FINALIDADE. NÍTIDO CARÁTER PUNITIVO DO ATO DE REMOÇÃO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Evidenciado que o ato foi praticado com desvio de finalidade, não há dúvidas da ilegalidade que se reveste a remoção do servidor, que, além do mais, não observou o devido processo legal, ostentando, em face disto, nítido caráter punitivo.
2. Não se pode olvidar que a remoção só pode ser concretizada conforme a discricionariedade da Administração Pública, caso devidamente motivada em razão do interesse da Administração e do serviço público, o que não ocorreu in casu, pairando certeza de que se trata de ato administrativo eivado de nulidade, por desvio de finalidade. 3. Segurança concedida
. (TJ-AC - MS: 01001032120178010000 AC 0100103-21.2017.8.01.0000, Relator: Des. Júnior Alberto, Data de Julgamento: 26/07/2017, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 28/07/2017) Grifos nosso.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR.
ANULAÇÃO DE NOTA DE TRANSFERÊNCIA
. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO ESTADO.
DISCRICIONARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ATO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL À SUA

VALIDADE.
DECISÃO VERGASTADA MANTIDA. APELO E REMESSA DESPROVIDOS. O ato administrativo de transferência de servidor público exige motivação, daí porque a ausência de tal pressuposto faz aluir sua validade substancial, autorizando, destarte, a que seja desconstituído pelo Judiciário. (TJ-SC - REEX: 03016872120178240091 Capital 0301687-21.2017.8.24.0091, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 05/12/2017, Segunda Câmara de Direito Público) Grifo nosso.

Desta forma, em análise não exauriente, estando evidenciada a ausência de finalidade e motivação no ato de considerou o agravado inapto e indeferiu seu recurso administrativo, constata-se a existência de vício no ato administrativo, estando presente, portanto, o
fumus boni iuris
necessário à concessão da medida liminar.

Sobre a situação em análise, o Ministério Público de 2º grau, atendo as particularidades da demanda, destacou o seguinte em seu parecer:

“No presente caso, pelos relatos presentes nos autos, a Administração Pública necessita manter as formas de avaliação e os resultados obtidos a partir dela explícitos ao candidato,
ou seja, não deve ser admissível ocultar informação que fundamenta a desclassificação de determinado candidato do certame público
Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988, embora não tenha expresso no rol de princípios constitucionais, mantém a importância da efetividade do princípio da transparência
em face dos atos administrativos, neste caso, abarcado pelo princípio da publicidade verificado no artigo 37, da CF
(...) Concomitante, a abordagem de tal princípio na temática dos concursos públicos concretiza a necessidade de exposição dos documentos exigidos, quando possível, por se pautar em interesse coletivo (...) Portanto, a decisão proferida em primeiro grau deve ser mantida, em consonância com o estabelecido pela Carta Magna especialmente em face de concurso público, não sendo razoável manter alheio ao conhecimento do candidato o próprio resultado de exame de saúde que fundamenta sua desclassificação no certame. Pelo exposto, esta Procuradora de Justiça se manifesta pelo desprovimento do recurso de Agravo de Instrumento, por ser medida de fato e direito” – grifo nosso

Já o
periculum in mora
reside no prejuízo imediato ao agravado, que resultará com sua eliminação do certame.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, nos termos fundamentação.

Oficie-se, junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão.

Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

É o voto.

P.R.I
.

Belém, data da assinatura eletrônica.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 18/09/2023