Tribunal: TJPA
Processo: 0844175-20.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECÍFICO. TEMA 918 DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Segundo a Jurisprudência consolidada, em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. 2. Tema 918 do STF: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”. 3. Contribuinte que demonstra preencher os requisitos necessários ao enquadramento como sociedade uniprofissional, motivo pelo qual faz jus ao tratamento tributário específico e repetição do indébito dos valores cobrados sem amparo legal. 4. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação CÍVEL, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 13 a 21 de novembro de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0844175-20.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: SAUDE BELEM EIRELI

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECÍFICO. TEMA 918 DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1. Segundo a Jurisprudência
consolidada, em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo.

2. Tema 918 do STF: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”.

3. Contribuinte que demonstra preencher os requisitos necessários ao enquadramento como sociedade uniprofissional, motivo pelo qual faz jus ao tratamento tributário específico e repetição do indébito dos valores cobrados sem amparo legal.

4. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação CÍVEL, n
os termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 13 a 21 de novembro de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que julgou procedente AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA ESPECÍFICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E PEDIDO EXPRESSO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por SAUDE BELEM EIRELI, para declarar o direito da autora ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não e, ainda, determinar a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021, consistente na diferença entre o ISS recolhido, calculado pelo valor total da nota, e o ISS calculado com base na alíquota fixa anual.

O dispositivo da sentença apelada apresenta o seguinte teor:

“ANTE O EXPOSTO, confirmo a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE a ação para: a. Declarar o direito da autora ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não; b. Determinar a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021, consistente na diferença entre o ISS recolhido, calculado pelo valor total da nota, e o ISS calculado com base na alíquota fixa anual, consoante item A, com aplicação da correção monetária prevista no art. 3º, §2º, da Lei Municipal nº 8.033/2000, a partir da data de cada pagamento indevido (Súmula 162 STJ) e juros moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado desta sentença. Assim, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno o réu em honorários advocatícios, estipulados em 10% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC. Determino que o Município proceda ao reembolso das custas antecipadas pela autora, nos termos do art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 (Regimento de Custas do TJPA). Deixo de remeter os autos em reexame necessário, por força do previsto no art. 496, §3º, II do NCPC. Após o trânsito em julgado da decisão, arquivem-se os autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no sistema. P.R.I.C.”

Em suas razões recursais, o MUNICÍPIO DE BELÉM defende falta de interesse de agir em razão da inexistência de pedido administrativo para enquadramento como sociedade uniprofissional.

Sustenta que o apelado não configura sociedade uniprofissional.

Defende ausência de direito a repetição do indébito, considerando que não houve pagamento.

Requereu o conhecimento e provimento da apelação para reformar a sentença apelada e julgar improcedente a ação declaratória.

O apelado apresentou contrarrazões em que defende o desprovimento da apelação.

Apelação recebida no duplo efeito.

O Ministério Público se manifestou pelo desprovimento recursal.

É o relatório
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Não havendo preliminares, passo ao mérito recursal.

Inicialmente, alega o apelante que não houve prévio requerimento para enquadramento do apelado como sociedade uniprofissional, motivo pelo qual não haveria interesse de agir no ajuizamento da ação declaratória.

Segundo a Jurisprudência consolidada, em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL. ERRO MATERIAL. ANULAÇÃO DE DÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA.
1. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo.
2. Na espécie, a parte demandante ajuizou ação ordinária objetivando a anulação de débito fiscal, fundamentando seu pleito na ocorrência de erro, por ela perpetrado, no preenchimento da DCTF, tendo a Corte de origem entendido ausente o interesse de agir, concluindo que a pretensão poderia ter sido dirimida na via administrativa.
3. O raciocínio desenvolvido na instância de origem até poderia ser correto, caso o desejo do autor se limitasse a retificar a declaração, já que a satisfação dessa pretensão pressuporia a provocação do titular do direito, isto é, se se tratasse apenas do direito potestativo de corrigir a DCTF, seria realmente questionável a necessidade de ação judicial, notadamente por restar dúvida sobre a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito da parte autora.
4. Hipótese, porém, em que o contribuinte não corrigiu a declaração, o tributo foi lançado e passou a ser exigido, de modo que a pretensão não era de retificar o documento, mas de anular o crédito tributário exigível.
5. Evidencia-se, no último caso, que, no mínimo, havia ameaça a direito (patrimonial) em face da possibilidade de cobrança do tributo, sendo plenamente aplicável o direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição; em razão disso, dispensável o prévio requerimento administrativo.
6. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.753.006/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

Outrossim, quanto ao enquadramento do apelado como sociedade uniprofissional e seus reflexos tributários, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento, no julgamento do Recurso Extraordinário 940769, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que as Sociedades Uniprofissionais devem recolher o ISS com base em alíquota fixa anual, na forma do art. 9º, §1º e §3º do DL 406/68:

Tema 918 do STF: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”.

No caso da Municipalidade de Belém, a matéria se encontra regulada pela Lei Municipal nº 9.330/2017, que incluiu o art. 51-A à Lei Municipal nº 7.056/1977, que trata do ISS fixo das sociedades profissionais, verbis:

“Art. 51-A. Quando os serviços a que se referem os subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.14, 17.16 e 17.19 da lista prevista no art. 21 desta lei, forem prestados por sociedades de profissões regulamentadas constituídas na forma do §2º deste artigo, o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza poderá ser realizado pelo movimento econômico ou por meio do regime especial de tributação simplificado por estimativa, na forma do regulamento.

§ 1º. Fica estabelecido como receita bruta mensal para o regime especial de tributação simplificado por estimativa, previsto no caput deste artigo, o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados, sejam sócios, empregados ou não.

§ 2º. As sociedades de que trata o caput deste artigo são aquelas constituídas sob a forma de sociedade simples, nos termos do direito civil, cujos profissionais, sejam sócios, empregados ou não sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica. (grifei)

Por fim, cumpre registrar que
o objeto social da autora é Atividade médica ambulatorial restrita a consultas, bem como seu CNAE é 86.30-5-03 - Atividade médica ambulatorial restrita a consultas.

Ademais, sus atividades se coadunam com o item 1 do DL 406/68 (1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres).

Ainda, a autora demonstra que a titular da EIRELI exerce a medicina, consoante registro no Conselho Federal de Medicina (ID 30548079).

Desta forma, faz jus o contribuinte ao enquadramento como sociedade uniprofissional, motivo pelo qual as exações anteriores se afeiçoam incorretas e, por conseguinte, exsurge seu direito a repetição ao indébito.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P.R.I.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 28/11/2023