Tribunal: TJPA
Processo: 0079456-63.2015.8.14.0048
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO Nº 0079456-63.2015.8.14. 0048 APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MARIA JOSILENE CONCEIÇÃO DA SILVA (DEFENSOR PÚBLICO: JAQUELINE BASTOS LOUREIRO) APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DO RECORRENTE QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE AS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. As consequências do delito não podem permanecer valoradas negativamente, eis que não há nos autos elementos para se aferir o que o delito trouxe de concreto para as vítimas, a não ser uma profunda instabilidade e insegurança social. Fundamentação genérica não pode servir de respaldo para valorar negativamente a circunstância judicial. Recurso parcialmente provido. Unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0079456-63.2015.8.14.0048

APELANTE: MARIA JOSILENE CONCEICAO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº 0079456-63.2015.8.14. 0048

APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTE: MARIA JOSILENE CONCEIÇÃO DA SILVA (DEFENSOR PÚBLICO: JAQUELINE BASTOS LOUREIRO)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DO RECORRENTE QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE AS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. As consequências do delito não podem permanecer valoradas negativamente, eis que não há nos autos elementos para se aferir o que o delito trouxe de concreto para as vítimas, a não ser uma profunda instabilidade e insegurança social. Fundamentação genérica não pode servir de respaldo para valorar negativamente a circunstância judicial. Recurso parcialmente provido. Unânime.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0079456-63.2015.8.14. 0048

APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTE: MARIA JOSILENE CONCEIÇÃO DA SILVA (DEFENSOR PÚBLICO: JAQUELINE BASTOS LOUREIRO)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR – Cuida-se de Apelação interposta por MARIA JOSILENE CONCEIÇÕ DA SILVA, em face de decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara única de Salinópolis/Pa, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la à pena de 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 500 dias multa, em regime inicialmente semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06.

Narra a peça acusatória que “Na data de 23 de agosto de 2015, por volta das 9:30h, agentes penitenciários lotados no Centro de Recuperação Regional de Salinópolis (...) que realizavam a revista nos familiares dos presos, (...), suspeitaram do comportamento da denunciada que pretendia ver seu companheiro Gilvandro Monteiro Barros, recluso naquele estabelecimento penitenciário. (...) realizada minuciosa revista na companheira do mencionado preso, ora denunciada, foi constatada a posse de uma Muca grande de maconha escondida nas partes íntimas da mesma, a qual tentava entregar a substância entorpecente para o supracitado preso. (...).”

Aduz a Apelante que a pena base deve ser fixada no mínimo legal; que a causa de diminuição da pena deve ser aplicada no patamar máximo; que o regime de cumprimento da pena deve ser modificado para o regime aberto e que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos e dispensado o pagamento de multa.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

Parecer ministerial pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, a fim de que seja revista a pena base e redimensionada a pena.

É o relatório do necessário. À douta revisão, com sugestão para inclusão no plenário virtual.

VOTO

PROCESSO Nº 0079456-63.2015.8.14. 0048

APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTE: MARIA JOSILENE CONCEIÇÃO DA SILVA (DEFENSOR PÚBLICO: JAQUELINE BASTOS LOUREIRO)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR – Cuida-se de Apelação interposta por MARIA JOSILENE CONCEIÇÕ DA SILVA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara única de Salinópolis/Pa, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la à pena de 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 500 dias multa, em regime inicialmente semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06.

Aduz a Apelante que a pena base deve ser fixada no mínimo legal; que a causa de diminuição da pena deve ser aplicada no patamar máximo; que o regime de cumprimento da pena deve ser modificado para o regime aberto e que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos e dispensado o pagamento de multa.

Assim, vejamos.

Insurge-se a Apelante em face da dosimetria da pena, razão pela qual me prenderei à sua análise, eis que superadas as questões pertinentes à autoria e materialidade delitivas.

A pena base foi fixada em 6 anos de reclusão e em 500 dias multa, considerando como desfavoráveis as consequências do crime, a natureza e quantidade da droga apreendida.

Assim dispõe o art. 33, caput, da lei 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Ressalto que as consequências do delito não podem permanecer valoradas negativamente, eis que não há nos autos elementos para se aferir o que o delito trouxe de concreto para as vítimas, a não ser uma profunda instabilidade e insegurança social. Logo, fundamentação genérica não pode servir de respaldo para valorar negativamente a referida circunstância judicial. Sendo assim, a pena base passa a ser de 5 anos de reclusão e 500 dias multa. As demais circunstâncias judiciais devem permanecer valoradas de forma neutra ou favorável ao réu, diante da ausência de elementos nos autos capazes de mudar tal entendimento.

A Súmula nº 17 desta Egrégia Corte Estadual de Justiça

assim dispõe:
“a fixação da pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”
.

Quanto à
natureza e quantidade da droga apreendida,
requisitos estabelecidos pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06
, diante da
alta quantidade de droga apreendida com a Apelante, bem como diante da sua

natureza (maconha), de alto potencial lesivo, fixo a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão e mantenho a pena pecuniária em 500 dias multa diante da proibição da
reformatio in pejus
.

Ressalto ainda que é
lícito ao julgador, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer os parâmetros determinados pelo art. 59 do Código Penal, pois,
a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz
, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do magistrado. Ademais, o juiz só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal,
caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu, no entanto, nos crimes de tráfico, em caso de análise negativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2016
,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, vez que a pena-base foi elevada no patamar ainda bem próximo do mínimo, em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

Sendo assim, o

art.

42 da Lei nº 11.343/2006
é expresso no sentido de que

“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

Logo, em obediência ao referido dispositivo, a natureza e quantidade da droga apreendida deve ser sopesada, vez que se trata de

substância entorpecente em elevada quantidade e de alto poder viciante
.

Desta forma,

não pode a reprimenda-base restar fixada no mínimo legal
,
como requer a ora Recorrente.

Ausentes agravantes.

Mantenho a atenuante da confissão espontânea, bem como a redução da pena em 6 meses de reclusão, restando 5 anos de reclusão e 500 dias multa. Permanece ainda a causa de aumento prevista no art. 40, III, da lei 11.343/06, razão pela qual mantenho a elevação da pena em 1/6, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão. Mantenho a pena pecuniária em 500 dias multa diante do princípio da non reformatio in pejus.

Mantenho também a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, pelo que deve permanecer a redução em 1/6, restando a pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 500 dias multa.

No que diz respeito ao
quantum

da redução
, vê-se que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), observadas as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
.
A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor
.

In casu
, o magistrado, no momento da aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixou o
quantum
de diminuição no patamar de 1/6 de forma acertada e fundamentada. Cabe ressaltar que

o preenchimento dos requisitos, por si só, não autoriza a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo
.
Desta forma, compete ao juízo
a quo
, dentro de seu livre convencimento motivado,
considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, para determinar o
quantum
de diminuição que seja suficiente para a reprovação do crime
.

Destarte
,
o julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos à concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso concreto
. Do contrário, não teria razão de ser a previsão legal de um patamar mínimo e máximo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÍNIMO
. REGIME MAIS GRAVE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
3. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão da elevada quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido (4 porções de cocaína pesando 3.982,01g), o que se mostra proporcional e adequado
. 4. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 4 anos e 2 meses de reclusão, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (4 porções de cocaína pesando 3.982,01g) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1811417 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0004100-9, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 27/04/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 03/05/2021).
(destaquei)

Logo,

o pedido de incidência da minorante em questão no patamar máximo de 2/3 (dois terços) não merece ser acolhido
, em razão da

gravidade da conduta
,
eis que
a Apelante foi presa em flagrante
, bem como pela

natureza e quantidade da droga apreendida (maconha),

pelo que entendo ser este o patamar suficiente para a reprimenda.

Por fim
,

impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, tendo em vista que

viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CP
,
sendo a

pena superior a 04 (quatro) anos
,
o mesmo valendo para o regime inicial prisional, o qual deverá ser mantido no

semiaberto
.

Ante o exposto, conheço do recurso e, na esteira do parecer ministerial, dou-lhe parcial provimento apenas para reduzir a pena imposta à ora apelante, conforme fundamentação.

É como voto.

Belém, 04/09/2023