Tribunal: TJPA
Processo: 0011527-84.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DAS PROVAS ANTE A VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO APELANTE. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. REFORMA DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DO VALOR UNITÁRIO DO DIAS-MULTA. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, o valor unitário do dias-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011527-84.2016.8.14.0401

APELANTE: LUIZ CARLOS DAMASCENO MORAIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DAS PROVAS ANTE A VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO APELANTE. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. REFORMA DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DO VALOR UNITÁRIO DO DIAS-MULTA. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, o valor unitário do dias-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Luiz Carlos Damasceno Morais, irresignado diante da sentença de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/25 (um vinte e cinco avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém (Num. 7328124 - Pág. 1 a Num. 7328126 - Pág. 1).

As razões recursais voltam-se à nulidade das provas ante a violação ao domicílio do apelante, à impossibilidade de condenação baseada nas provas colhidas durante o inquérito policial, à reforma da pena-base para o mínimo legal, à concessão do tráfico privilegiado e à adequação do regime inicial de cumprimento de pena (Num. 8243593 - Pág. 1 a 11).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 8550292 - Pág. 1 a 6).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 8700299 - Pág. 1 a 11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01

– DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02

– DA NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio.

O Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese a respeito (Tema 280):

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Poi
s bem.

Do depoimento de policiais militares perante a autoridade judicial, é possível apreender que, ao acompanharem vítima de furto de uma motocicleta que possuía rastreador, encontraram o apelante, entrando em um local onde havia sucatas, empurrando a
res furtiva.
Diante desse flagrante, entraram, ali, para maiores averiguações, quando um dos agentes sentiu forte odor de entorpecente ilícito, vindo a encontrá-lo em uma geladeira velha, presente em um compartimento superior no qual havia, também, uma cama.

Nesse contexto, não há que se negar a existência de indícios mínimos justificadores da medida. Logo, nulidade alguma das provas decorrentes disso é de se reconhecer.

Para ratificar:

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INGRESSO EM DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É possível o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior. Tema 280 da Repercussão Geral. II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime permanente em seu interior. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 196791 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2021 PUBLIC 10-05-2021)

03 – DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 7328075 - Pág. 4):

2-DO MATERIAL E DOS EXAMES:

Trata-se de 04 (quatro) fragmentos petrificados de coloração marrom pesando no total 174,00 gramas. Referido material foi submetido a Exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado) e Cromatografia em Camada Delgada-C.C.D.

3-DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Afora isso, em relação, também, à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos da decisão impugnada (Num. 7328125 - Pág. 2 a 4):

DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA

A testemunha de acusação Balbino Lopes Benjamin, policial militar, relatou em juízo que, durante ronda, foram comunicados sobre a subtração de uma motocicleta pela vítima respectiva, razão pela qual a acompanharam até o endereço indicado pelo sistema de rastreamento, onde avistaram o denunciado empurrando o veículo para o interior de uma residência, procedendo sua detenção.

Disse que no interior do imóvel, que se tratava de uma casa abandonada, avistava-se uma outra motocicleta desmontada, o que motivou o ingresso dos policiais, quando sentiram um forte odor de entorpecente, sendo apreendidas três pedras de oxi dentro de uma geladeira, sobre as quais o denunciado assumiu a propriedade, muito embora sua esposa estivesse no local.

Afirmou que o denunciado teria dito que adquiriu o entorpecente com o dinheiro de verbas rescisórias.

A testemunha de acusação Eneias Lobo Raiol, policial militar, relatou em juízo que, em diligência a procura de uma motocicleta, avistaram o denunciado ingressando no imóvel, onde realizaram uma busca, encontrando peças de motocicleta e, na geladeira, três ou quatro pedras de oxi. Disse que a motocicleta procurada estava em frente à residência.

Explicou que o denunciado afirmou que morava no local, onde se encontrava, ainda, sua esposa, que autorizou o ingresso dos policiais, tendo ele afirmado também que adquiriu o entorpecente para comercializá-lo com dinheiro de verbas rescisórias. Disse que a busca no imóvel foi motivada para investigar se havia outros bens subtraídos no local.

A testemunha reconheceu o réu durante a audiência.

A testemunha de acusação Francisco Martins Reis, policial militar, relatou em juízo que, em diligência a procura de uma motocicleta que havia sido subtraída, a qual foi encontrada na residência do denunciado, onde ingressaram para fazer uma busca, pois viram muita sucata, durante a qual sentiu um forte odor, o que incentivou a continuidade da revista, culminando na apreensão de uma grande pedra de oxi dentro da geladeira.

Afirmou que no local se encontrava uma moça, possivelmente parente do denunciado.

Interrogado, o denunciado negou o crime. Disse que não foi encontrado qualquer droga em sua geladeira. Confirmou apenas que recebeu de um colega a motocicleta para guardá-la. Explicou que os policiais lhe algemaram e passaram à busca em sua residência sem autorização.

Disse que teve que confessar a propriedade da droga porque ameaçaram prender sua esposa.

Das provas dos autos depreende-se que foram apreendidas as pedras de oxi, totalizando 174 gramas, na residência do réu.

Os depoimentos judiciais dos policiais são harmônicos e coerentes entre si e com o termo de apreensão da droga e o laudo pericial respectivo. Disseram eles que detiveram o réu porque ele foi encontrado em situação de flagrante por um furto de motocicleta. Explicaram que ele estava ingressando em sua residência com a motocicleta subtraída, onde decidiram realizara a busca por terem avistado indícios de que lá haveria outros bens subtraídos – peças de motocicleta, sucata –, aduzindo que foi sentido um forte odor no interior do imóvel, o que acabou por culminar na apreensão de algumas pedras de oxi na geladeira.

Não há qualquer indicativo de que os policiais faltaram com a verdade ou agiram de má-fé, de modo que seus depoimentos judiciais devem prevalecer sobre a versão judicial do réu, pois esta restou isolada, frágil e inverossímil no contexto probatório produzido.

Quanto ao depoimento dos policiais para dar substrato a uma condenação, pensamos que não há óbice algum, conforme posições do STJ:

(...)

Sobre a possibilidade de afastar a versão do réu quando se encontra totalmente isolada dos demais elementos probatórios constantes dos autos:

(...)

Não resta dúvida, portanto, de que na geladeira da residência do denunciado foram apreendias as pedras de oxi, tendo ele, conforme informado pelos policiais, assumido sua propriedade. Ressalte-se que a alegação do réu de ter sido forçado a confessar a propriedade dos entorpecentes também não ficou comprovada e sequer tem peso suficiente para suscitar dúvida, dada a contundência das demais provas produzidas.

Outrossim, não há qualquer indicativo de que o denunciado possuía as drogas para seu consumo próprio. Em seu interrogatório o denunciado se restringiu a negar a propriedade das drogas, tendo um dos policiais afirmado que ele teria dito que as adquiriu para comercialização, não sendo possível acatar a tese da defesa para a desclassificação da imputação.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial, correlacionando-a com a jurisprudência pátria.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo, realmente, está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Assim sendo, os elementos inquisitoriais foram confirmados sob o manto do contraditório e da ampla defesa, não tendo por que acolher a tese correlata do recurso.

04 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

In casu
, o juiz sentenciante, na primeira fase do cálculo da punição do apelante, valorou única e negativamente, a circunstância judicial concernente aos antecedentes do agente.

Ora, esse vetor refere-se ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência.

São eles, conforme certidão ao Num. 7328117 - Pág. 1 dos presentes autos e a confirmação correspondente no Sistema Libra deste Egrégio Tribunal, existentes. Afinal, o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração, mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal
(como o Proc. 0023280-38-2016.8.14.0401, levado, então, em conta)
,

assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

A pena-base, destarte, fixada em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, está de acordo com a Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Em situações de tráfico de drogas, outrossim, é preciso levar em conta o teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No presente caso, o magistrado
a quo
deixou de analisar a natureza extremamente nociva do entorpecente encontrado com o apelante e a quantidade correlata que não é inexpressiva – não o farei, agora, para não incorrer em
reformatio in pejus.

Acresceu à reprimenda básica, tão somente, 1/10 (um décimo) do intervalo da sanção. Nada, aí, há de excessivo.

Na segunda fase, não identificou, acertadamente, o julgador
a quo
qualquer atenuante ou agravante. Remanesce, por conseguinte, a
punição intermediária em
06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, entendeu, de maneira escorreita, o juiz sentenciante, ausentes causas de aumento e de diminuição.

Ressalto não restarem preenchidos os requisitos elencados no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006: o apelado possui antecedentes.

Resulta, pois, a pena definitiva do apelante em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Pela quantia da punição do apelante, além da valoração negativa de circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – é de ser mantido o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

De ofício, entretanto, passo o valor de cada dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando, de ofício, o valor unitário do dias-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito
.

É o voto.

Belém, 05/11/2023