Tribunal: TJPA
Processo: 0401668-85.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇAO DE FAZER C/C NULIDADE DE CLÁSULULA ABUSIVA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – PARCERIA COMERCIAL – SOLIDARIEDADE ENTRE AS CONTRUTORAS – ARTIGOS 7º E 25º, §1º DO CDC – MÉRITO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – ATRASO DE OBRA POR PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS ) – SOLIDARIEDADE ENTRE AS REQUERIDAS – PATAMAR RAZOÁVEL – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA - NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS - PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL COM LUCROS CESSANTES – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ SOB O REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 970 – PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA ENTRE AS PARTES – CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSSANTES QUE DEVE SER AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Preliminar de Ilegitimidade Passiva 1.Tratando-se de relação de consumo, existe solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia de consumo relativamente aos serviços prestados, em observância ao art. 7º, Parágrafo único, e art. 25, §1º ambos do CDC. 2. Construtoras que ao emprestarem suas marcas e prestígio no mercado para impulsionar as vendas e atingir o sucesso do empreendimento, atuam em parceria comercial, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva destas. Preliminar Rejeitada. 3. Mérito 4. Constatado o atraso na entrega da obra, resta caracterizado o inadimplemento contratual da incorporadora apelante a ensejar o dever de indenizar. 5. No caso sub examine, tenho que o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, que restou incontroverso nos autos, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de modo que a sua frustração, sem dúvida enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização. 6. Impõe-se a compensação do dano moral por meio de indenização, em razão de atraso injustificado de obra que ultrapassa o mero dissabor, revelando-se, adequado o quantum indenizatório fixado na sentença recorrida no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a serem suportados solidariamente pelas construtoras/incorporadoras requeridas, ora apelantes. 7. Consoante perfilhado pelo STJ sob rito dos Recurso Repetitivos (Tema 970), é incabível a cumulação de lucros cessantes com a multa penal moratória, de modo que havendo expressa previsão em contrato deve prevalecer na hipótese a cláusula penal convencionada entre as partes. 8. Recurso de Apelação Conhecido e Parcialmente Provido, apenas para afastar a condenação das apelantes ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória, mantendo a sentença vergastada em todas as suas demais disposições, nos termos da fundamentação. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL, tendo como apelantes CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA e ELO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA., e como apelados CYNARA PENAFORT COSTA e CARLOS WALCKS RAMOS COSTA JUNIOR. Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 29 de agosto de 2023. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0401668-85.2016.8.14.0301

APELANTE: CONSTRUTOR A LEAL MOREIRA LTDA, ELO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA, SETA IMOBILIARIA LTDA, PDG REALITY SA EMPREENDIMENTOS E PARTCIPACOES, ASACOP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAOES LTDA, AMANHA INCORPORADORA LTDA

APELADO: CYNARA PENAFORT COSTA, CARLOS WALCKS RAMOS COSTA JUNIOR

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇAO DE FAZER C/C NULIDADE DE CLÁSULULA ABUSIVA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

– SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
–
REJEITADA
– PARCERIA COMERCIAL – SOLIDARIEDADE ENTRE AS CONTRUTORAS – ARTIGOS 7º E 25º, §1º DO CDC –
MÉRITO
– INADIMPLEMENTO CONTRATUAL –
ATRASO DE OBRA POR PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS ) – SOLIDARIEDADE ENTRE AS REQUERIDAS – PATAMAR RAZOÁVEL – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA - NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS - PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL COM LUCROS CESSANTES – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ SOB O REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 970 – PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA ENTRE AS PARTES – CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSSANTES QUE DEVE SER AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar de Ilegitimidade Passiva

1.
Tratando-se de relação de consumo, existe solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia de consumo relativamente aos serviços prestados, em observância ao art. 7º, Parágrafo único, e art. 25, §1º ambos do CDC.

2.
Construtoras que ao emprestarem suas marcas e prestígio no mercado
para impulsionar as vendas e atingir o sucesso do empreendimento, atuam em parceria comercial, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva destas.
Preliminar

Rejeitada
.

3. Mérito

4. Constatado o atraso na entrega da obra,
resta caracterizado o inadimplemento contratual da incorporadora apelante a ensejar o dever de indenizar.

5.
No caso
sub examine
, tenho
que o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, que restou incontroverso nos autos, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de modo que a sua frustração, sem dúvida enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização.

6. Impõe-se a compensação do dano moral por meio de indenização, em razão de atraso injustificado de obra que ultrapassa o mero dissabor, revelando-se, adequado o quantum indenizatório fixado na sentença recorrida no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a serem suportados solidariamente pelas construtoras/incorporadoras requeridas, ora apelantes.

7.
Consoante perfilhado pelo STJ sob rito dos Recurso Repetitivos (Tema 970), é incabível a cumulação de lucros cessantes com a multa
penal moratória, de modo que havendo expressa previsão em contrato deve prevalecer na hipótese a cláusula penal

convencionada entre as partes.

8. Recurso de Apelação
Conhecido
e
Parcialmente Provido
,
apenas para afastar a condenação das apelantes ao pagamento de lucros cessantes
pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória
,

mantendo a sentença vergastada em todas as suas demais disposições, nos termos da fundamentação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CÍVEL
, tendo como apelantes
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

e
ELO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
., e como apelados
CYNARA PENAFORT COSTA
e
CARLOS WALCKS RAMOS COSTA JUNIOR.

Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 29 de agosto de 2023.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017773-76.2014.8.14.0301

APELANTES:
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA.

ELO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA

APELADOS:

CYNARA PENAFORT COSTA

CARLOS WALCKS RAMOS COSTA JUNIOR

RELATORA:
DESª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recursos de
APELAÇÃO
interposto por
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
.,

e outras, inconformadas com a Sentença prolatada pelo MM. Juízo da 7ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém/PA que, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇAO DE FAZER C/C NULIDADE DE CLÁSULULA ABUSIVA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
, ajuizada contra si por
CYNARA PENFORNT COSTA
e
CARLOS WALCKS RAMOS COSTA JUNIOR
,

julgou parcialmente procedente a pretensão esposada na inicial.

Em sua exordial (ID
12682713
), narram os autores/apelados terem adquiridos junta a requerida Amanhã Incorporadora LTDA., um imóvel localizado no empreendimento Ville Solare, na unidade habitacional nº 706, bloco 2, situado na Rodovia Augusto Montenegro, salientaram que, a previsão de entrega do referido bem, era para 31/12/2013, conforme a Cláusula 5 da folha de rosto do contrato firmado, mas que não teria sido entregue até o ajuizamento da demanda, tão pouco, prestaram qualquer informação acerca de nova previsão de entrega do imóvel.

Alegaram que efetuaram a compra do imóvel na sede da empresa PDG Reality, através dos corretores da empresa requerida Lael Moreira – Seta Imobiliária, a qual realizou a operação com o endereço eletrônico da requerida Elo Incorporadora.

Pleitearam, assim, pela concessão da tutela de urgência, para determinar que as requeridas efetuassem o imediato pagamento da multa pelo atraso na entrega do imóvel, ou seja, 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o valor pago; a declaração da solidariedade entre as empresas requeridas, inversão do ônus da prova na forma do artigo 6º, VIII, do CPC e, no mérito, provimento ao presente recurso, para declarar a nulidade da Cláusula 6ª, VII, do contrato de compra e venda do imóvel firmado entre as partes; a condenação das requeridas ao pagamento da multa penal moratória no valor de 2% (dois por cento) sobre o valor pago pelos requeridos; que seja declarada a abusividade da comissão de corretagem, bem assim da cobrança dos juros da taxa de evolução de obra, a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Juntaram os requerentes, documentos com o escopo de subsidiaram o seu pleito.

Em Decisão Interlocutória (ID
12682800
), o juízo
“ad quo”
indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Dessa decisão, opuseram as requeridas Embargos Declaratórios (ID
12682805
), os quais fora julgado improcedente (ID
12682885)
.

Por sua vez, interpuseram os requerentes Agravo de Instrumento (ID
12682806
), cujo efeito suspensivo foi indeferido pelo juízo
“ad quem”
, conforme ID
12682816
).

Em Contestação (ID
12682830
), aduziram as construtoras Leal Moreira Ltda e Leal Moreira Imobiliária Ltda – Seta Imobiliária, suas ilegitimidades para figurarem no polo passivo da demanda e, no mérito, a improcedência dos pedidos formulados na inicial., enquanto, as requeridas PDG Reality Empreendimentos e Participações, Asacorp Empreendimentos a Participações Ltda., e Amanhã Incorporadora Ltda., arguiram a suspensão do feito, em razão do pedido de recuperação judicial e, no mérito, e no mérito, a improcedência da demanda.

Por sua vez, os autores/apelados apresentaram réplica à contestação (ID
12682855)
.

O feito seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença
(ID
12682899
), que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, para declarar a responsabilidade objetiva e solidária das requeridas, condenando ao pagamento da multa convencional no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor pago pelo requerido, bem assim ao pagamento de lucros cessantes na importância de 0,5% (zero virgula cinco por cento) do valo valor pago, bem como em danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Condenou, ainda, os autores ante a existência de sucumbência ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da condenação, e as requeridas, solidariamente, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais em 50% (cinquenta por cento), bem como em honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformadas, as requeridas
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA.,
e
ELO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA., interpuseram Recurso de Apelação (ID 12682905).

Alegam, preliminarmente, a sua ilegitimidade para figurarem no polo passivo da demanda, em razão de não integrarem a relação contratual que originou a compra e venda da unidade imobiliária, objeto do litígio.

No mérito, alegam a existência de error in judicando na sentença, ante a impossibilidade de cumulação da condenação da multa penal moratória com o pagamento de lucros cessantes, salientando, ainda a impossibilidade de cumulação da multa compensatória com o pagamento de indenização por danos morais, sob pena de caracterizar o “bis in dem”.

Pleiteiam, assim pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade para figurarem no polo passivo da demanda e, no mérito o provimento do recurso, com o fim julgar improcedente os pedidos formulados na exordial.

Em Contrarrazões (ID
12682855)
pugnaram os apelados pelo desprovimento do recurso de apelação, requerendo ainda a majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Inicialmente, os autos foram distribuídos a relatoria da eminente Desembargadora Maria do Céo Maciel Coutinho, que posteriormente determinou a redistribuição a esta Relatora, nos termos do artigo 930 c/c artigo 116 do RITJPA.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelas apelantes, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço dos recursos, passando a proferir voto.

QUESTÕES PRELIMINARES

Antes de adentrar ao mérito do recurso, atenho-me ao exame da questão preliminar suscitada pelas construtoras requeridas/apelantes.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Consta das razões arguidas em preliminar pelas requeridas/apelantes, a ilegitimidade da Construtora Leal Moreira para figurar no polo passivo da demanda, em razão de não integrarem a relação contratual que originou a compra e venda da unidade imobiliária, objeto do litígio.

Com efeito,
ainda que o contrato de compra e venda do imóvel tenha sido firmado entre os autores e a empresa
Harmônica
Incorporadora Ltda.
, depreende-se dos autos que a
Construtora Leal Moreira Ltda
e a prefalada incorporadora atuam em parceria comercial
.

Como é sabido, os serviços prestados pelas construtoras e pelas incorporadoras, estão interligados na mesma cadeia de fornecimento, em clara relação de parceria comercial.

Da mesma forma, em se tratando de relação de consumo, existe solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia de consumo relativamente aos serviços prestados, em observância ao art. 7º, Parágrafo único, e art. 25, §1º ambos do CDC.

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

[...]

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.”

Ademais, cabe ressaltar que no próprio Instrumento de Confissão de Dívida (ID
12682774
) colacionado aos autos, consta a logomarca da Construtora Leal Moreira Ltda., de modo que ao emprestar sua marca e prestígio no mercado para impulsionar as vendas e atingir o sucesso do empreendimento, deve suportar solidariamente, também, os danos eventualmente impingidos a terceiros, razão pela qual não há que se falar em ilegitimidade passiva desta.

Nesse sentido, vejamos precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte,
in verbis
:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA.
DESCUMPRIMENTO DO PRAZO CONTRATUAL PARA ENTREGA. ATRASO POR CULPA DA
CONSTRUTORA
. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONSTRUTORA
. REJEITADA. RESPONSABILIDADE COMO FORNECEDORA NOS TERMOS DO CDC.
TUTELA ANTECIPADA. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES AO ADQUIRENTE NO PERÍODO DO INADIMPLEMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC. FIXAÇÃO DOS ALUGUÉIS EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL PREVISTO NO
CONTRATO
. ARBITRAMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. TUTELA MANTIDA. PRECEDENTES STJ E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ/PA - AI 2015.03227118-34, 150.397, Rel. José Maria Teixeira Do Rosário, Órgão Julgador 4ª Câmara Cível Isolada. Julgado em 27-07-2015. Publicado em 02-09-2015).” (Negritou-se).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS COM PEDIDO DE LIMINAR E LUCROS CESSANTES. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA E DETERMINOU O CONGELAMENTO DO VALOR DO IMÓVEL, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 2.000,00.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA. REJEITADA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO AGRAVADO. REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PREJUÍZO MAIOR DO COMPRADOR. CONGELAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
III - Alegam as agravantes que a
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA é parte ilegítima para figurar no processo, em virtude do
contrato

haver sido celebrado com a GUNDEL INCORPORADORA LTDA. O agravado contrapõe-se, alegando que as duas fizeram
contrato

de parceria no referido empreendimento, o que se comprova pela cópia dos contratos, que se apresentam em papel timbrado da
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA, a qual se responsabiliza por todas as informações e esclarecimentos aos clientes, razão pela qual não pode ser declarada parte ilegítima na ação. Diante da comprovação da presença efetiva da
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA no referido
contrato
, através dos documentos juntados aos autos, entendo que ela, de fato, faz parte da relação contratual e, portanto, da relação processual, não podendo, por isso, ser declarada como parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação. Rejeito, portanto, esta preliminar
[...] VIII - Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

(TJ/PA – AI 2015.01809227-63, 146.419, Rel. Gleide Pereira de Moura, Órgão Julgador 1ª Câmara Cível Isolada, Julgado em 14-05-2015. Publicado em 27-05-2015).” (Negritou-se).

Destarte, pelas razões expostas alhures,
não há como reconhecer a alegada ilegitimidade da construtora Leal Moreira Ltda., para figurar no polo passivo da demanda.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
REJEITO
a
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal a inocorrência de danos morais e a impossibilidade de cumulação da cláusula penal cumulada com lucros cessantes.

Do Dano Moral

Com efeito,
a caracterização do dever de indenizar, condiciona-se, inafastavelmente, a presença
dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato ilícito, e o nexo de causalidade entre ambos.

Noutras palavras, a indenização a título de dano extrapatrimonial, pressupõe a existência de três aspectos indispensáveis: a ilicitude do ato praticado, visto que os atos regulares de direito não ensejam reparação; o dano, ou seja, a efetiva lesão suportada pela vítima e o nexo causal, sendo este a relação entre os dois primeiros, o ato praticado e a lesão experimentada.

Nesse sentido, preleciona a doutrina civilista pátria:

"Consiste a responsabilidade civil na obrigação que tem uma pessoa - devedora - de reparar os danos causados a outra - credora - dentro das forças de seu patrimônio, em decorrência de um ato ilícito ou de uma infração contratual. Visa ela, pois, a recompor o patrimônio do lesado ou compensá-lo pelos danos sofridos, desde que comprovado o nexo causal entre o ato praticado e o prejuízo da vítima".

(FELIPE, Jorge Franklin Alves.
Indenização nas Obrigações por Ato Ilícito
. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 13).

O dano moral, portanto, é lesão que integra os direitos da personalidade, tal como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, à privacidade, à honra (reputação), à imagem, à intelectualidade, à integridade física e psíquica, de forma mais ampla a dignidade da pessoa humana.

Nessa esteira, tem-se que configura dano moral aquela lesão que, excedendo à normalidade, interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

O diploma cível pátrio estabelece expressamente em seu art. 186, a possibilidade de reparação civil decorrente de ato ilícito, inclusive nas hipóteses em que o dano seja de caráter especificamente moral.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

No caso
sub examine
, tenho
que o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, que restou incontroverso nos autos, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de modo que a sua frustração, sem dúvida enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização.

Acerca da possibilidade de reconhecimento de dano moral quando do atraso pela construtora na entrega da obra, assim tem se posicionado este Egrégio Tribunal:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINAR. JUNTADA DE DOCUMENTO NA APELAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZADO COMO DOCUMENTO NOVO NOS TERMOS DO ART. 397, CPC/73 (ART. 435 DO CPC). PRECLUSAO CONFIGURADA. DOCUMENTO DESCONHECIDO. MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO IMPUGNADA.
AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA EFETIVA DO LOTE ADQUIRIDO. MORA CARACTERIZADA. PREJUÍZO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTE DO STJ. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. DANO MORAL EXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJ/PA – AP 2017.01834024-70, 174.393, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-05-08, publicado em 2017-05-09)
(Grifei).

EMENTA.

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA POR PARTE DA CONSTRUTORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

INCONTESTE QUE A RECORRIDA ARCOU COM TODAS AS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NO CONTRATO E, POR OUTRO LADO, DEIXOU DE USUFRUIR O BEM ADQUIRIDO NA DATA ACORDADA, O QUE SEM DÚVIDA CAUSOU-LHE PREJUÍZO FINANCEIRO, ESTANDO CONFIGURADO OS DANOS MATERIAIS. POSSÍVEL A CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
QUANTOS AOS DANOS MORAIS, DESCABIDO SERIA IMAGINAR QUE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA SEM MAIORES EXPLICAÇÕES, TENHA OCORRIDO SEM QUALQUER ABALO A AUTORA/APELADA, QUE DEPOSITOU NA RECORRENTE A CONFIABILIDADE DE UM NEGÓCIO JURÍDICO DOS MAIS SIGNIFICATIVOS,
A AQUISIÇÃO DE SUA MORADIA. MERECE AINDA IMPORTÂNCIA O FATOR DA “CHANCE PERDIDA”, QUE IMPLICA NA FRUSTRAÇÃO DO NEGÓCIO ALMEJADO, ISTO É, NA NÃO CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO ESCOLHIDO, EM DETRIMENTO DE OUTROS. VALIDADE DA CLÁUSULA DE 180 (cento e oitenta) dias. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR AFASTADO, DEVENDO SER REAJUSTADO PELO INCC (índice nacional de custo de construção). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ/PA – AP 2017.01736900-54, 174.323, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-04-24, Publicado em 2017-05-04). (Grifei).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS REPRESENTADOS PELO (LUCRO CESSANTE).

PREJUÍZOS PRESUMIDOS (PRECEDENTES - STJ). RESCISÃO DO CONTRATO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RECURSO DESPROVIDO.

A r. Sentença foi minudente ao explicitar na sua linha argumentativa. Examinou todos os pontos importantes para o deslinde da questão, expondo de forma clara e suficiente as razões de seu convencimento.

Dano moral configurado. Verba indenizatória arbitrada no importe de R$ 20.000,00 (Vinte mil reais), acrescida de juros de mora de 1% (um por cento), ao mês desde a citação (art. 405 do Código de processo Civil) e correção monetária pelo INPC, desde a sentença, obedece aos parâmetros atinentes aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade. (Precedentes).

[....].

À unanimidade, nos termos do voto do Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação. Confirma-se na integralidade a r. sentença a quo, nos termos da fundamentação exposta.

(TJ/PA – AP 2017.02644652-73, 177.154, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-06-19, publicado em 2017-06-26). (
Grifei).

Revela-se, portanto, assente o prejuízo suportado pelos autores/apelados, sendo evidente a frustração destes que investiram seus recursos e sonhos para adquirir um imóvel residencial, e após longo lapso temporal não puderam utilizar o bem, de modo que o descumprimento do contrato ocasionou frustração substancial a estes, sendo fato gerador de danos morais os sofrimentos que transcendem meros aborrecimentos cotidianos.

Desse modo, entendo que ficou configurada a existência do abalo moral que ultrapassa o mero dissabor e simples aborrecimento, ensejando o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, não merecendo reparo a decisão atacada nesse ponto.

Do
Quantum Indenizatório

Acerca da justa definição do importe indenizatório a ser estabelecido em sede de dano extrapatrimonial, como se sabe é sempre uma questão de significativa complexidade, uma vez
que inexiste critério objetivo para determinação exata do valor adequado a compensar a dor, o constrangimento, e as demais correlatas lesões a personalidade da pessoa atingida.

Nesta senda, imperioso é o ensinamento de Teresa Ancona Lopes de Magalhães:

"
A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento
".

(
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de.
O Dano Estético
. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais).

Na verdade, o objetivo da indenização pecuniária decorrente de dano moral,
não é repor um desfalque patrimonial, mas representar para o lesionado uma satisfação igualmente moral ou, que seja, psicologicamente capaz de neutralizar ou mitigar em parte o sofrimento impingido.

Assim, i
nexistindo fundamento para a mensuração objetiva do
quantum
, deve o julgador arbitrá-lo mediante estimativa que considere a necessidade de, com a quantia, minorar a lesão imposta ao ofendido, sem, contudo, assentar-se em elementos unicamente subjetivos.

In casu
, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda em atenção as peculiaridades do caso em análise, tenho que o
quantum
indenizatório perfilhado na decisão recorrida, no montante de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se
adequado, razoável e proporcional ao dano experimentado.

Destaca-se que o importe fixado pelo juízo primevo, encontra-se dentro dos patamares perfilhado pela jurisprudência pátria em
casos similares, conforme precedente,
in verbis
:

APELAÇÃO. Compromisso de Compra e Venda de Imóvel – Ação de indenização por danos materiais e morais – Parcial procedência – Preliminar de ilegitimidade ad causam da coautora Lauriane – Existência de pertinência subjetiva com relação ao pedido de indenização por danos morais – Preliminar afastada –
Atraso na entrega do imóvel – Descumprimento contratual caracterizado – Culpa da ré reconhecida – Período da mora fixado de 01/04/2014 a 06/10/2014
– INCC – Inexistência de abusividade na incidência durante o período de construção da obra – Necessidade de substituição por índice mais vantajoso ao consumidor durante o período de atraso na entrega da obra –
Danos morais – Ocorrência – Quantum indenizatório fixado com razoabilidade e proporcionalidade em R$ 10.000,00 para cada autor
– Honorários sucumbenciais majorados, a teor do art. 85, § 11, do CPC – Sentença parcialmente reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10119047520158260001 SP 1011904-75.2015.8.26.0001, Relator: Jair de Souza, Data de Julgamento: 17/10/2019, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/10/2019). (Grifei).

Destarte, tem-se que o valor fixado na sentença vergastada, mostra-se suficiente para compensar adequadamente os danos extrapatrimoniais sofridos pelos autores/apelados, não sendo exacerbado ao ponto de ensejar a sua minoração.

Da Cláusula Penal e dos Lucros Cessantes

Como é cógnito, os lucros cessantes representam os ganhos que o comprador razoavelmente deixou de auferir em razão do descumprimento contratual, devendo o juiz se valer do princípio da razoabilidade para arbitrar o valor da indenização, nos termos do art. 402 do CC.

O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema, firmou entendimento no sentido de que, nas situações em que há atraso injusto na transferência ou entrega da posse, há presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes, nesse sentido, vejamos:

“Nos termos da Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes”.

(STJ - AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 19/08/2014).

Ocorre que, no caso em comento, observa-se que há expressa previsão contratual de aplicação de multa às construtoras requeridas/apelantes, senão vejamos:

CLÁUSULA SEXTA
[...]

XXII
- Fica pactuado que se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir as obras do empreendimento até a data estipulada no ITEM 5, da folha de rosto, observado ainda o prazo de carência/tolerância descrito no subitem VII, desta cláusula, pagará ao PROMISSÁRIO COMPRADOR, à título de pena convencional, uma multa de 2% (dois por cento) sobre o valor pago pelo PROMISSÁRIO COMPRADOR até o final do prazo de tolerância aqui mencionado, aplicável uma única vez, de caráter compensatório, além de outra, de caráter moratório, no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) por mês ou fração de atraso, contados após o esgotamento do prazo de tolerância, calculado pro rata dies, incidente sobre o valor até então pago pelo cliente, sendo que o eventual valor apurado, somente será exigível 05 (cinco) dias úteis após a entrega da unidade.

Nesse contexto, dúvida não paira no sentido da expressa previsão da cláusula penal inserida no Item XXII da Cláusula Sexta do ajuste, pois, na hipótese de atraso na entrega do bem, desde logo foi estabelecida a sanção equivalente a 2% (dois por cento) do valor pago e 0,5% (meio por cento) por mês de atraso na entrega da obra, restando patente a mora injustificada das partes requeridas, tem-se por inegável a incidência da convencionada penalidade.

No tocante à possibilidade de cumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 970, sob o regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ - REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). (Grifei).

Desse modo, restou perfilhado pela Corte da cidadania o Tema 970 nos seguintes termos:

“
Tema 970
: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Conforme se verifica do voto condutor do Recurso Especial representativo da controvérsia, da lavra do Ministro Luís Felipe Salomão, para fins de prefixação dos danos decorrentes do descumprimento do contrato deve prevalecer a cláusula moratória convencionada entre as partes, vedada sua cumulação com lucros cessantes.

A respeito do tema, Arnaldo Rizzardo preleciona:

“Nessa hipótese, em nome da própria preservação da segurança jurídica, à luz do disposto no art. 416 do CC, não parece que ambas as partes da relação contratual possam sempre simplesmente ignorar a cláusula penal moratória convencionada, prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que ‘a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres” [...] “Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há de falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora).”

(RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,2004, p. 32).

Assim, embora nos casos em que a entrega da unidade imobiliária não ocorreu dentro do prazo contratualmente estipulado aplique-se a presunção de prejuízo ao comprador, com o deferimento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes, no caso em comento, em decorrência de previsão expressa de cláusula penal moratória convencionada entre as partes, a mesma deve prevalecer em detrimento daquele, sendo assim, incabível, no presente caso, o deferimento do pedido de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação dos dois pedidos, merecendo, pois, nessa parte, reforma a sentença ora vergastada, a fim de ser retirada a condenação por lucros cessantes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos Recursos de Apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para afastar a condenação das apelantes ao pagamento de lucros cessantes
pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória
,

mantendo a sentença vergastada em todas as suas demais disposições, nos termos da fundamentação.

É como voto
.

Belém/PA, 29 de agosto de 2023.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

Belém, 05/09/2023