Tribunal: TJPA
Processo: 0009708-54.2016.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. TEMAS 465 E 517/STF. DECISÃO CASSADA. 1- Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária deferiu o pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de todas as antecipações de cobrança de ICMS oriundas da comercialização interestadual de madeiras, em toras ou serradas, desenvolvidas pela autora; 2- A questão alusiva à bitributação, incutida na atividade do fisco de cobrança de diferencial de alíquota sobre mercadorias de empresas optantes do simples nacional, restou pacificada pelo STF no julgamento do RE 970821/BA (14/5/2021), de relatoria do Ministro Edson Fachin, em que foi apreciado o tema 517 da repercussão geral, que declara constitucional a cobrança; 3. À luz do enunciado do tema 456 do STF, depreende-se possível antecipação do ICMS desde que haja previsão legal. Tendo em vista que tal imposto é regulado, no Estado do Pará, pela Lei Estadual nº 5530/1989 que, nos §§1º, 3º e 5º de seu art. 39, regulamentam a cobrança antecipada do imposto, não há irregularidade na atividade do fisco estadual; 4. Deve ser cassada a decisão que entendeu indevida a cobrança e suspendeu a exigibilidade das cobranças em questão; 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 27ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 07/08/2023 a 16/08/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0009708-54.2016.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: MADECOL INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. TEMAS 465 E 517/STF. DECISÃO CASSADA.

1- Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária deferiu o pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de todas as antecipações de cobrança de ICMS oriundas da comercialização interestadual de madeiras, em toras ou serradas, desenvolvidas pela autora;

2- A questão alusiva à bitributação, incutida na atividade do fisco de cobrança de diferencial de alíquota sobre mercadorias de empresas optantes do simples nacional, restou pacificada pelo STF no julgamento do RE 970821/BA (14/5/2021), de relatoria do Ministro Edson Fachin, em que foi apreciado o tema 517 da repercussão geral, que declara constitucional a cobrança;

3. À luz do enunciado do tema 456 do STF, depreende-se possível antecipação do ICMS desde que haja previsão legal. Tendo em vista que tal imposto é regulado, no Estado do Pará, pela Lei Estadual nº 5530/1989 que, nos §§1º, 3º e 5º de seu art. 39, regulamentam a cobrança antecipada do imposto, não há irregularidade na atividade do fisco estadual;

4. Deve ser cassada a decisão que entendeu indevida a cobrança e suspendeu a exigibilidade das cobranças em questão;

5. Agravo de instrumento conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 27ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 07/08/2023 a 16/08/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão (Id. 5421736) proferida pelo juízo da Vara da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Itaituba que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária (Processo nº 000615-92.2016.8.14.0024) proposta por MADECOL INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS LTDA – ME., deferiu o pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de todas as antecipações de cobrança de ICMS oriundas da comercialização interestadual de madeiras, em toras ou serradas, desenvolvidas pela autora.

Em suas razões, o agravante alega que a liminar deferida lhe causou lesão grave e de difícil reparação, pois impôs a suspensão de todas as antecipações de cobrança de ICMS em questão, representando violação ao poder de tributar do Estado. Defende que a Lei Complementar n.º 123/06 possibilita o recolhimento antecipado do imposto devido pelas empresas optantes do simples nacional, inclusive do valor equivalente à diferença entre alíquota interna e interestadual. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a cassação da decisão que deferiu o pedido.

Decisão interlocutória (Id. 5421740) indeferindo o pedido de efeito suspensivo recursal.

Contrarrazões ausentes, consoante certificado no Id. 5421736.

Parecer do Ministério Público opinando pelo sobrestamento do feito em razão do reconhecimento da repercussão geral do Tema 517 do STF.

Processo distribuído à minha relatoria e encaminhado ao gabinete da Desembargadora Ezilda Pastana Mutran, para efeito de substituição, motivada por meu afastamento institucional a serviço do Tribunal Regional Eleitoral (Id. 5421738).

Despacho da relatora determinando o sobrestamento do recurso (Id. 5421755).

Devolução dos autos para conclusão em razão do julgamento do Tema 517 (Id. 9981519).

Remessa dos autos ao meu gabinete tendo em vista a cessação do afastamento institucional, nos termos do despacho da relatora substituta (Id. 11552655).

Manifestação do Ministério Público declinando de atuar no feito por ausência de interesse (Id. 13949995).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal,
conheço
do agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária deferiu o pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de todas as antecipações de cobrança de ICMS oriundas da comercialização interestadual de madeiras, em toras ou serradas, desenvolvidas pela autora.

Na origem, a autora informa que é microempresa, optante do simples nacional, atuando no ramo madeireiro, razão pela qual é indevida a cobrança antecipada de diferencial de alíquota do ICMS sobre suas mercadorias pelo fisco estadual, por violação ao princípio da não cumulatividade.

A questão alusiva à bitributação, apontada na atividade do fisco, consistente na cobrança de diferencial de alíquota sobre mercadorias de empresas optantes pelo simples nacional, restou pacificada pelo STF no julgamento do RE 970821/BA (14/5/2021), de relatoria do Ministro Edson Fachin, em que foi apreciado o tema 517 da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Segue a ementa do acórdão:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.

1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.

2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Quanto à antecipação da cobrança, no julgamento do RE 598677, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o STF discutiu a ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual (caso dos autos). Na ocasião, foi apreciado o tema 456 da repercussão geral, que fixou a tese a saber:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”

À luz do enunciado do tema 456 do STF, depreende-se possível a antecipação do ICMS desde que haja previsão legal. Tendo em vista que tal imposto é regulado, no Estado do Pará, pela Lei Estadual nº 5530/1989 que, nos §§1º, 3º e 5º de seu art. 39, regulamentam a cobrança antecipada do imposto, não há irregularidade na atividade do fisco estadual. Vide:

Art. 39.
Fica atribuída a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do imposto, na condição de substituto tributário:

(...)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (Antigo parágrafo único renomeado e com redação dada pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)

(...)

§ 3º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)

(...)

§ 5º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: (Acrescentado pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)

I - da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 6.523, de 30.12.2002, DOE PA de 31.12.2002, com efeitos a partir de 01.01.2003)

II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não-tributada; (Inciso acrescentado pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)

Ill - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. (Inciso acrescentado pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)”

Neste sentido, observados os precedentes obrigatórios do STF e satisfeita a condição legislativa imposta à cobrança antecipada do diferencial de alíquota de ICMS, deve ser dado provimento ao recurso e cassada a decisão agravada, na medida em que carente de
fumus boni juris.

Pelo exposto,
conheço e dou provimento
ao agravo de instrumento para cassar a decisão agravada e indeferir o pedido de antecipação de tutela formulado na exordial. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 7 de agosto de 2023.

Desa. CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 17/08/2023