Tribunal: TJPA
Processo: 0800004-11.2022.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5894 - Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO. APLICAÇÃO ART. 44 DO CP. EFETUADA DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTES PONTOS. 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 3) AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. 1. Fixando o Julgador a pena-base do crime de tráfico de drogas em 05 anos de reclusão, efetuando a detração penal, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento de pena e convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direito, bem como isentando o acusado do pagamento de custas, dada a sua hipossuficiência, tem-se por prejudicado o apelo nestes pontos, diante da ausência de sucumbência; 2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação por insuficiência de provas. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33, da Lei de Drogas, quando o local e as condições em que a ação se desenvolveu, bem como a quantidade de entorpecente (266,7g de cocaína) afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio. 3. Tendo o Julgador justificado adequadamente a inaplicabilidade da fração máxima pelo tráfico privilegiado, em cumprimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não há que se falar em aplicação da fração de 2/3. 4. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias treze e vinte e um de novembro de 2023 (Sessão n° 32), por unanimidade, em CONHECER parcialmente do Recurso e, na parte conhecida NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800004-11.2022.8.14.0020

APELANTE: JOSE ROBERTO VIANA DAMASCENO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO. APLICAÇÃO ART. 44 DO CP. EFETUADA DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTES PONTOS. 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 3) AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.

1. Fixando o Julgador a pena-base do crime de tráfico de drogas em 05 anos de reclusão, efetuando a detração penal, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento de pena e convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direito, bem como isentando o acusado do pagamento de custas, dada a sua hipossuficiência, tem-se por prejudicado o apelo nestes pontos, diante da ausência de sucumbência;

2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação por insuficiência de provas. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33, da Lei de Drogas, quando o local e as condições em que a ação se desenvolveu, bem como a quantidade de entorpecente (266,7g de cocaína) afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio.

3. Tendo o Julgador justificado adequadamente a inaplicabilidade da fração máxima pelo tráfico privilegiado, em cumprimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não há que se falar em aplicação da fração de 2/3.

4. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias
treze e vinte e um de novembro de 2023
(Sessão n° 32), por unanimidade, em CONHECER parcialmente do Recurso e, na parte conhecida NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, 27 de novembro de 2023
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSE ROBERTO VIANA DAMASCENO
, representado por advogado particular, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Gurupá, nos autos da Ação Penal nº
0800004-11.2022.8.14.0020
, que o condenou nas sanções do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, mais o pagamento de 200 dias-multa, a ser cumprida em regime, inicialmente, aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Em suas
razões recursais
(Num. 12328522 - Pág. 1-21), o apelante pleiteia pela concessão da absolvição ou desclassificação para a crime de uso de drogas, em razão da ausência de elementos mínimos para comprovar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido. Subsidiariamente, requer, caso seja mantida a condenação exarada na sentença, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como aplicação da diminuição da pena pelo tráfico privilegiado na fração máxima de redução (2/3). Pugna, ainda, pela conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, concessão da gratuidade processual, bem como que seja procedida a detração penal e fixação de novo regime de cumprimento de pena.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 12328525 - Pág. 1/8), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a retificação no cadastro das partes e a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 13486067 - Pág. 1)

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento, mantendo-se incólume os termos da sentença (Num. 13672484 - Pág. 1/7).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido parcialmente
, em razão do atendimento parcial dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade:

01.

ADMISSIBILIDADE:

Analisando o feito, observo que o Julgador fixou a pena-base do apelante no mínimo legal de 05 anos de reclusão (Num. 12328511 - Pág. 9), efetuou a detração e fixou o regime aberto de cumprimento de pena (Num. 12328511 - Pág. 10), bem como converteu a reprimenda corporal em duas penas restritivas de direitos (Num. 12328511 - Pág. 10), além de o isentar quanto ao pagamento de custas, diante do reconhecimento de sua hipossuficiência, razão pela qual resta prejudicado o apelo nestes pontos, diante da ausência de sucumbência, motivo pelo qual não conheço do apelo quanto a estes temas.

02.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

O intento do apelante cinge-se em pleitear a sua absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, considerando a suposta ausência de provas da destinação mercantil do entorpecente apreendido, bem como diante da impossibilidade de condenação com base em elementos do inquérito policial, vez que a testemunha Andreia da Silva Pinheiro não foi ouvida em Juízo e os depoimentos dos policiais não seriam idôneos para tal fim.

Sem razão a defesa. Compulsando-se as provas dos autos, apesar do visível esforço das testemunhas de defesa em abonar o apelante, contudo, não foram capazes de elidir os depoimentos firmes e seguros dos policiais que atuaram no flagrante delito, a saber, Sargento Elias Nascimento Gonçalves (12328409/10/11/12/13/14/15) e Isaque Medeiros de Oliveira (id 12328416/17/18/19/20/21/22/23/24), o que seguramente garante a manutenção do édito condenatório.

Ademais, imperioso rememorar que a atuação dos policiais se deu em razão de denúncias efetuadas pela ex-esposa do acusado, Sra. Andreia da Silva Pinheiro
[1]
(Num. 12328217 - Pág. 5/6) e, ao avistarem o acusado em atitude suspeita, transitando pelo trapiche municipal da Comarca de Gurupá, efetuaram a abordagem e aprenderam, na sua pochete, uma porção de cocaína pesando 266,7g (Num. 12328500 - Pág. 1).

Em abono de sua tese, a defesa juntou aos autos áudios de conversas de
whatsapp
supostamente perpetradas entre a irmã do acusado e sua ex esposa

(Andreia da Silva Pinheiro), nos quais comprovariam a ação truculenta e imparcial dos policiais acima referenciados, bem como que a autoria delitiva do tráfico recairia na denunciante Andreia. Contudo, verifico
que o material em referência foi anexado sem qualquer utilização de método científico para aferir sua validade e idoneidade, sem a garantia da autenticidade, pelo não cumprimento da cadeia de custódia da prova, consoante disposto no art. 411
[2]
e seguinte do CPC, que se aplica por analogia ao processo penal, tornando a prova ilícita e sem o condão de atingir a credibilidade do depoimento dos agentes públicos, cujas certidões judiciais criminais são negativas consoante id. Num. 12328488 - Pág. 1 (ELIAS NASCIMENTO GONÇALVES) e id. Num. 12328486 - Pág. 1 (ISAQUE MEDEIROS DE OLIVEIRA).

Cediço que o princípio do
in dubio pro reo
não exige que a defesa prove a inocência do acusado, contudo, a partir do momento em que ela sustenta a tese de imparcialidade dos policiais, mediante a prática de um suposto “flagrante preparado”, deveria trazer aos autos as provas quanto suas alegações e não meras ilações das testemunhas de defesa.

A quantidade de entorpecentes apreendidas nestes autos (266,7g de cocaína), que unissonamente é conhecida pelo seu elevado poder deletério, denotam o seu envolvimento ativo na criminalidade.

Assim, as provas demonstram que a droga apreendida era de propriedade do réu e que se destinava ao comércio espúrio, na medida em que o local e as condições em que a ação se desenvolveu, a superveniência de condenação por tráfico de drogas
nos autos n° 0012792-47.2008.8.03.0001,
afastam a incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual não há como absolvê-lo ou desclassificar a conduta para uso de drogas, sendo imperiosa a manutenção do édito condenatório.

03.

APLICAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Subsidiariamente, o apelante requereu a incidência do tráfico privilegiado, na fração máxima de redução de 2/3, considerando a sua primariedade e condições subjetivas favoráveis. Contudo, o Julgador justificou
[3]
adequadamente a inaplicabilidade da fração máxima, em cumprimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual mantenho o
quantum
fixado.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente recurso e, na parte conhecida, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém, 27 de novembro de 2023
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

QUE foi casada 15 anos com o nacional JOSÉ ROBERTO VIANA DAMASCENO; QUE desse casamento tiveram um filho que atualmente está com 13 anos de idade; QUE alega que tal relacionamento era abusivo no qual a testemunha apanhava muito de JOSÉ ROBERTO; QUE então a testemunha resolveu se separar de JOSÉ ROBERTO em junho do ano passado; QUE JOSÉ ROBERTO ainda continuou perseguindo a vítima e a ameaçava de morte; QUE por medo voltou com JOSÉ ROBERTO em dezembro do ano passado; QUE a testemunha não procurou a delegacia por medo pois JOSÉ ROBERTO disse que poderia até ser preso, mas que uma hora iria sair da cadeia e iria atrás da testemunha; QUE JOSÉ ROBERTO tinha uma arma do tipo pistola; QUE a testemunha alega que começou a perceber que muita gente estranha ia procurar JOSÉ ROBERTO em sua casa; QUE JOSÉ ROBERTO ia no quintal da casa e entregava "coisas " para o pessoal que geralmente chegavam de moto por lá; QUE foi então que a testemunha desconfiou que JOSÉ ROBERTO estava vendendo drogas; QUE JOSÉ ROBERTO começou a utilizar o celular da testemunha, possivelmente para vender drogas, porém ele sempre apagava todas as conversas; QUE então a depoente resolveu separar de JOSÉ ROBERTO novamente e saiu de sua casa; QUE a testemunha começou um novo relacionamento com o nacional RONALDO; QUE JOSÉ ROBERTO então começou a perseguir RONALDO e mandar foto de RONALDO para a testemunha; QUE JOSÉ ROBERTO mandou um foto de 02 caras para a testemunha e disse textuais: “OLHA AQUI O QUE VAI ACONTECER CONTIGO SE TU NAOVOLTAR PARA MIM”; QUE então RONALDO e a testemunha resolveram denunciar JOSÉ ROBERTO pelo crime de tráfico de drogas aos policiais militares de Gurupá; QUE na data de hoje, por volta de 10h JOSÉ RONALDO foi preso em sua própria residência com uma quantidade grande de pedra oxi; QUE acrescenta que a irmã de JOSÉ ROBERTO, ex cunhada da testemunha, FÁTIMA VIANA DAMASCENO, residente em ALTAMIRA, também é traficante de drogas e que JOSÉ ROBERTO trouxe essa droga de ALTAMIRA; QUE a testemunha não sabe há quanto tempo JOSÉ ROBERTO vende entorpecentes.

[2]

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

I - o tabelião reconhecer a firma do signatário;

II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;

III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

[3]
Inicialmente, ressalto que a quantidade de drogas apreendidas, muito embora, em um primeiro momento, aparente ser mínima, quando mais detidamente analisado o contexto fático se chega a outra conclusão. Conforme já dito outrora, consoante se verifica do laudo toxicológico definitivo, fora apreendida a quantidade de 266,7g de oxi, e já que o peso aproximado de cada peteca é da ordem de 0,25g, a qual é vendida no mercado pelo valor aproximado de R$ 20,00 (vinte reais), a pedra encontrada em poder do acusado teria a capacidade de retorno econômico da ordem de R$ 21.280 (vinte e um mil duzentos e oitenta reais), fato esse que deverá ser levado em consideração para fins de fixação do quantum de diminuição de pena no tráfico privilegiado. Nesse sentido, concorre em favor do acusado a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, razão por que, considerando o potencial retorno econômico da droga apreendida, diminuo a pena em 5/12 (cinco doze avos), passando a dosá-la em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa

Belém, 22/11/2023