Tribunal: TJPA
Processo: 0001748-53.2019.8.14.0061
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –- 1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A existência de uma circunstância judicial do art. 59, do CP desfavorável ao apelante, no caso a culpabilidade (prática de novo delito durante o gozo de livramento condicional) justifica a fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal. Precedente do STJ e inteligência da Súmula 23, do TJ/PA. - 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPROCEDÊNCIA. Restou comprovado nos autos a dedicação do apelante as atividades criminosas, mesmo porque ele não mais ostenta a condição de réu primário. Precedente do STJ. - 3) APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE. Compete ao juízo da execução analisar o período de recolhimento cautelar e avaliar eventuais alterações dele decorrentes. Precedentes jurisprudenciais. - 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – IMPROCEDÊNCIA. Em que pese a sanção ter sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, é imperiosa a manutenção do regime fechado, ante a reincidência do recorrente. Inteligência do art. 33, §2º, do CP. - 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, ante a condenação do apelante a uma pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP. – 6) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001748-53.2019.8.14.0061

APELANTE: ROGERIO SOARES MARQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –- 1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE.
A existência de uma circunstância judicial do art. 59, do CP desfavorável ao apelante, no caso a culpabilidade (prática de novo delito durante o gozo de livramento condicional) justifica a fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal. Precedente do STJ e inteligência da Súmula 23, do TJ/PA. -
2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPROCEDÊNCIA.
Restou comprovado nos autos a dedicação do apelante as atividades criminosas, mesmo porque ele não mais ostenta a condição de réu primário.
Precedente do STJ.

- 3) APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE. Compete
ao juízo da execução analisar o período de recolhimento cautelar e avaliar eventuais alterações dele decorrentes. Precedentes jurisprudenciais.
- 4)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – IMPROCEDÊNCIA. Em que pese a sanção ter sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, é imperiosa
a manutenção do regime fechado, ante a reincidência do recorrente. Inteligência do art. 33, §2º, do CP.
- 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, ante a condenação do apelante a uma pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP.
–
6)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME
.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por ROGÉRIO SOARES MARQUES (ID – 6045497), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí (
ID - 6045490
), que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços), a detração dos dias de prisão cautelar, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o prequestionamento da matéria.

Em contrarrazões (
ID - 6045497
), o
dominus litis
pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior (ID – 6488269), pela 14ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso
.

Em síntese, narra a denúncia (
ID – 6045488
) que, no dia 07/02/2019, por volta das 10h00m, em um imóvel localizado na Rua Lauro Sodré, nº 175, Bairro Centro, Município de Tucuruí, o ora apelante foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que foi encontrado no interior de sua residência 22 (vinte e dois) tabletes de “maconha”, pesando o total de 300g (trezentos gramas).

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
ID - 6045490
), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo.

Inicialmente, destaca-se que a autoria e a materialidade do delito não foram contestadas no apelo, daí porque passa-se à imediata análise da irresignação defensiva acerca da dosimetria penal:

1 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Da leitura do édito condenatório, constata-se que o juízo de piso analisou de forma escorreita as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, haja vista ser, de fato, acentuadamente desfavorável ao apelante a culpabilidade, pois este, em livramento condicional por uma outra condenação por tráfico de drogas, foi pego novamente traficando.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, MAS CONCEDEU A ORDEM, DE OFÍCIO.
DOSIMETRIA. INCONFORMISMO EM RELAÇÃO À PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE DENOTA A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base
(HC n.º 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 6/11/2018). Ressalta-se que o desvalor dessa circunstância não se confunde com maus antecedentes ou com a reincidência, tampouco é impactado pelo decurso do período de prova, na medida em que
está relacionado à maior reprovabilidade da conduta da pessoa que comete novo delito após ser contemplado com um benefício penal, a denotar culpabilidade mais intensa
.

3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 676.248/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/09/2021) (grifo nosso)

Portanto, mais do que justificada a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, o que mantenho.

Vale dizer que, segundo entendimento jurisprudencial pátrio
[1]
, o
quantum
de exasperação para cada moduladora do art. 59 do CP não resulta de uma operação aritmética, mas sim da seara da discricionariedade, ainda que vinculada, de cada magistrado, observada fundamentação idônea, razoabilidade e proporcionalidade, como se deu no presente caso.

Destarte, considerando ainda o que estabelece a Súmula nº 23 deste E.TJE/PA
[2]
, é
improcedente o pedido de aplicação da pena-base no mínimo legal
.

Ato contínuo, na segunda etapa do cálculo da pena, preservo o reconhecimento tanto da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) como da circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o recorrente possui sentença penal condenatória transitada em julgado nos autos do Processo nº 0004910-29.2016.8.14.0007, conforme certidão no ID – 6045487.

Contudo, diferentemente do que fez o magistrado sentenciante, procedo a compensação integral entre tais circunstâncias, por serem igualmente preponderantes, exceto os casos de multirreincidência, que não é a hipótese ora sob análise.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFISSÃO. ATENUANTE
. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. UTILIZAÇÃO. RECONHECIMENTO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ).
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula n. 545/STJ).

2.
A Terceira Seção deste Sodalício, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, firmou entendimento no sentido de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
.

3. Agravo desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 653.557 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/06/2021) (grifo nosso)

A partir desta compensação integral, a reprimenda deveria ficar no quantum fixado a título de pena-base (7 anos e 700 dias-multa), porém, em se tratando de recurso exclusivo da defesa e considerando a vedação à
reformatio in pejus
, mantenho a pena do recorrente nesta fase da dosimetria penal em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, estipulada na sentença.

2 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Na terceira fase do cálculo da pena, é imperioso preservar o afastamento da referida minorante
, uma vez que, como suso mencionado, o apelante não é réu primário, fato que comprova a sua dedicação as atividades criminosas.

A propósito, é o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ), a saber:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006)
. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2.
Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado
.

(...)

4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no AREsp 2.000.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 24/05/2022) (grifo nosso)

Assim sendo,
mantenho a pena definitiva do recorrente em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso.

3 - APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL.

Improcedente, pois é de competência do juízo da execução analisar o período de recolhimento cautelar, bem como avaliar eventuais alterações dele decorrentes.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO -
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
.

A despeito do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal,
a análise da detração deve ficar a cargo do Juízo da execução penal
.”
(TJ/MG, APR 10210190012471001, 8ª Câmara Criminal, Rel. Des. Anacleto Rodrigues, j. 20/02/2020) (grifo nosso)

4 -
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO.

Igualmente improcedente, pois, ainda que a sanção penal tenha sido estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, o apelante é reincidente, de modo que o regime fechado se mostra adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, do CP.

5 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Tal pleito também é improcedente, na medida em que o
quantum
final da reprimenda corporal imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o que, de acordo com o art. 44, inciso I, do CP, inviabiliza a alteração.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume, requerido pela defesa, cumpre ressaltar que, na hipótese
,
toda a questão suscitada foi devidamente analisada, possibilitando eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do STF e do STJ, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 1.222.597 / PA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/04/2018.

[2]

Súmula nº 23
- A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Belém, 13/07/2023