Tribunal: TJPA
Processo: 0010895-60.2019.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE POLICIAL COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE REANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 2. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. 3. No que tange a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo equivocou-se ao considerar desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais, merecendo ser feita a devida reanálise no entanto, não sendo fixada a pena no mínimo legal. 4. Há de ser excluído da dosimetria da pena o acréscimo decorrente da conduta social e personalidade, por motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, somente, no conhecimento de que o Apelante responde a outros processos criminais, sem tecer maiores considerações a respeito. Excluída ainda, a negativação da qualidade da substância apreendida - maconha na quantidade de 1,6g (um grama e seis decigramas). 5. Com efeito, redimensiona-se a última fase da dosimetria com aplicação do fator de 1/3 (um terço) de redução, convertendo, em definitivo, a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, do Código Penal. 6. No que se refere ao regime prisional, modifico para o aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal. 7. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada. 8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010895-60.2019.8.14.0043

APELANTE: ROSIEL FERREIRA DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE POLICIAL COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE REANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

2. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

3. No que tange a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
equivocou-se ao considerar desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais, merecendo ser feita a devida reanálise no entanto, não sendo fixada a pena no mínimo legal.

4. Há de ser excluído da dosimetria da pena o acréscimo decorrente da conduta social e personalidade, por motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, somente, no conhecimento de que o Apelante responde a outros processos criminais, sem tecer maiores considerações a respeito. Excluída ainda, a negativação da qualidade da substância apreendida - maconha na quantidade de 1,6g (um grama e seis decigramas).

5. Com efeito, redimensiona-se a última fase da dosimetria com aplicação do fator de 1/3 (um terço) de redução, convertendo, em definitivo, a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, do Código Penal.

6. No que se refere ao regime prisional, modifico para o
aberto
em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea '
c
', do Código Penal.

7. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada.

8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ROSIEL FERREIRA DE LIMA, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel/PA, que a condenou à pena de 06 (anos) anos e 06 (seis) de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia (ID 12630945), no dia 14 de novembro de 2019, por volta das 21h30min, na Praça da Saúde, na cidade de Portel/PA, o Denunciado ROSIEL FERREIRA DE LIMA, vulgo “SONECA”, agindo em coautoria delitiva com a adolescente CAROLINA OLIVEIRA BARROS, 14 anos de idade, foi preso em flagrante delito portando 05 (cinco) petecas de “MACONHA”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configurando o crime previsto no art. 33, caput, c/c 40, VI, ambos da lei nº 11.343/2006.

Segundo os autos, no dia e horário do ocorrido, a equipe da polícia militar havia recebido ligação anônima e informações de que, às proximidades da praça da Saúde, um sujeito conhecido como “SONECA” e uma jovem de nome “CAROL” estariam comercializando entorpecentes, sendo que os compradores consumiam a droga ali próximo.

Ato contínuo, os policiais saíram em diligência até o local e, quando chegaram ao local, avistaram “SONECA”, sentado em um dos bancos da praça, e “CAROL” em pé, os quais estavam na companhia de outros jovens conhecidos como PAULO HENRIQUE PANTOJA ALVES e RAILSON LACERDA DOS SANTOS.

Quando os policiais se aproximaram dos suspeitos, o denunciado jogou um saco para baixo do banco em que estava sentado. Ao proceder com a abordagem, foi encontrado a referida embalagem com a quantidade de 05 (cinco) petecas de substância entorpecente conhecida como “MACONHA”, razão pela qual foi dado voz de prisão ao denunciado.

Na ocasião também foi apreendida a adolescente CAROLINA OLIVEIRA BARROS, de 14 anos de idade, em razão de haver sido constatado que ela comercializa drogas com o denunciado.

Consta dos autos que, no momento do flagrante, os nacionais PAULO HENRIQUE PANTOJA e RAILSON LACERDA DOS SANTOS estavam próximo aos envolvidos e presenciaram quando os policiais acharam os entorpecentes no chão, perto do denunciado.

Em seu interrogatório, o denunciado afirmou que, na ocasião de sua prisão, estava na companhia da adolescente “CAROL”. Confessou também que já havia sido preso em Melgaço por tráfico de drogas e corrupção de menores, no entanto, negou que a referida droga neste procedimento fosse sua.

Em razões recursais (ID 12631035), a defesa pugna pela absolvição do apelante, alegando não haver provas concretas capazes de sustentar a condenação, de modo que deve prevalecer o princípio do
in dubio pro reo.
Pelo princípio da eventualidade, requer seja acolhida a tese de desclassificação do delito para o art. 28 da lei 11.343/2006.

Por fim, caso superadas as teses acima, pugna pela aplicação da pena no mínimo legal, aplicando-se o §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, analisando as circunstâncias judiciais favoráveis e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID 12631039), o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e improvido, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do presente apelo.

É o relatório. Feita
a revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante merece prosperar parcialmente.

1. Da Absolvição ou Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06:

O apelante alega a fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos, visto que em momento algum foi flagrado praticando a comercialização da droga que comprovasse o crime em tela, somente o depoimento dos policiais que realizaram a prisão do Apelante. Ao contrário, afirmam que não havia investigação pretérita que apontasse o envolvimento de ambos no tráfico ilícito de entorpecentes, bem como, a quantidade da droga apreendida não foi significativa, o que indica que se destinava ao consumo pessoal. Invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almejam suas absolvições ou a desclassificação de suas condutas para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Não procedem suas argumentações.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e apresentação (ID 12630947), bem como, pelo laudo toxicológico definitivo (ID 12631025), que atestou o resultado positivo para “maconha”, confirmando a apreensão de 1,6g (um grama e seis decigramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo, muito bem lançados na sentença (ID 12631026), parte que transcrevo, os seguintes depoimentos:

“(...)
No ponto, a testemunha Policial SGT Reginaldo Silva de Freitas, que participou da prisão em flagrante do acusado, afirmou em juízo que: ..., nós recebemos uma denúncia anônima que na praça da saúde havia uma moça, que até então não sabíamos quem era e um cidadão lá comercializando droga, ..., na chegado do local, eles se encontravam mesmo lá na praça, ..., a gente viu ele tirar do bolso dele e jogar na hora da abordagem, a gente pegou as cinco petecas, ..., em seguida foram conduzidos pra delegacia, ..., de imediato a gente desceu da viatura saiu correndo em direção dele, algema e levamos pra delegacia, de imediato, ..., o Rosiel que estava com a droga, ele jogou a droga no chão, ..., as informações da denúncia que nós recebemos, anônima, ela comercializava também naquele ponto, ela tava comercializando com ele, foi por isso que ela foi conduzida também
(...)”.

Os contundentes depoimentos do policial que efetuou a prisão em flagrante do réu, não deixa dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelo apelante em sede de apelação é uma versão apresentada em sede de apelação totalmente inverossímil, frágil logo à primeira análise, incapaz de convencer acerca de sua veracidade, pois os elementos dos autos demonstram a autoria.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se, principalmente, no depoimento do policial que efetuou o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referida declaração é totalmente harmônica, não havendo indícios de que se trate de flagrante forjado. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. VÁRIOS REGISTROS. QUANTIDADE DE AUMENTO. SEGUNDA FASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. PARCIAL. I - Devidamente comprovadas a materialidade e autoria do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, pelos depoimentos dos policiais, auto de apresentação e apreensão, laudos periciais e imagens dos fatos, mantém-se a condenação imposta na sentença. II - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, devem ser apreciados com valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, tendo em vista que sua palavra conta com fé pública e presunção de legitimidade, somente afastada por meio de contraprova que demonstre sua imprestabilidade. III - O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, ou seja, tipo misto variado ou de conteúdo variado, sendo suficiente para sua consumação a prática de uma única conduta dentre as enumeradas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. IV - Havendo duas condenações penais definitivas pela prática de crimes anteriores ao ora apurado, com trânsito em julgado antes da data do crime em análise, mostra-se adequado utilizar um dos registros para exasperar a pena-base e reservar o outro para configurar a agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria. V - O STF no julgamento do RE 593.818, apreciando o tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal", reafirmando a jurisprudência que já se formara no STJ e nesta Corte. VI - Configurados os maus antecedentes por quatro sentenças condenatórias, escorreita a majoração da pena-base em fração superior a 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal. VII - Configurada a multirreincidência, esta deve ser parcialmente compensada com a confissão, em atenção aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. VIII - Recurso de BAILON conhecido e parcialmente provido. Recurso de TIAGO conhecido e não provido. (Acórdão 1421058, 07291692120208070001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no PJe: 23/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Também não procede sua afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, pois neste caso havia o acondicionamento que fazia presumir a mercância.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS ACUSADAS. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que as apelantes venderam entorpecente ao usuário abordado pelos policiais e tinha consigo drogas para fins de difusão ilícita, estando a versão dos policiais de que a droga se destinada à difusão ilícita devidamente corroborada pelos demais elementos probatórios. 2. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante das acusadas constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborado por outros elementos de convicção, consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3. A alegação de que as acusadas são usuárias de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício. 4. A mera admissão da propriedade da droga apreendida para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula 630 do c. STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.". 5. Recursos conhecidos e não providos. - Grifei

(Acórdão 1422164, 07187394420198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 22/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar sua condenação pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Requerida Revisão na Dosimetria da Pena:

Caso rechaçada a tese absolutória, requerem a revisão da dosimetria da reprimenda a eles aplicada, para adequá-la aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID 12631026):

“(...) 1ª fase – Análise da pena base.

A Culpabilidade: normal à espécie; Antecedentes: não registra antecedentes criminais; Conduta Social e Personalidade: Observo que o réu foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas duas vezes dentro do período de três meses no mesmo ano, um em agosto de 2019 no Município de Melgaço e outra em novembro de 2019 no Município de Portel, conforme certidão de fls. 42, motivo pelo qual passo a valorá-los negativamente quanto a seu comportamento perante a comunidade; Motivos: Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, portanto, deixo de valorá-los negativamente. Circunstâncias do crime: deve ser valorada de forma negativa, uma vez que o réu estava comercializando entorpecentes em plena praça pública do Município, qual seja, a Praça da Saúde, local de grande fluxo de pessoas; Consequências do crime: Não há o que valorar; Comportamento da vítima: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza da droga apreendida, (maconha - laudo fls. 89) substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor.

Ao réu cabe abstratamente a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 07 (seis) anos de reclusão e

700 (setecentos) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes.

Observo que militam a favor do condenado Rosiel Ferreira de Lima, uma circunstância atenuante, qual seja, a menoridade relativa. Considerando a menoridade relativa, atenuo a pena em 06 (seis) meses. Fixo a pena nessa fase em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Verifico que o condenado registra outras anotações criminais (certidão judicial criminal à fls. 53), inclusive de tráfico de drogas, no mês de agosto de 2019, de modo que tal circunstância também tem o condão de afastar o reconhecimento do privilégio, vez que revela dedicação à atividades criminosas (...)”.

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mais de dois anos acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado, sua conduta social, sua personalidade, as circunstâncias do crime e a qualidade de droga apreendida.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No caso, acerca da conduta social e personalidade do agente, consignou o Juízo que justificou que o réu responde a outro processo penal, o que não é fator suficiente para a negativação, pois referidas circunstâncias devem corresponder ao comportamento do acusado com relação ao delito que está sendo acusado.

Da mesma forma, considerou o perigo à saúde pública para negativar a qualidade da droga apreendida, prevista no art. 42, da LAD.

Na hipótese sub examine, constata-se o crime de tráfico já é penalizado pelo efeito prejudicial à sociedade, não havendo que ser aumentada a pena por este fato.

Acerca do assunto, cito jurisprudência a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2. No caso em apreço, o aumento da pena-base em 1/6 não se revela desproporcional ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína.

3. Não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pois as instâncias de origem tomaram em consideração diversos elementos concretos que revelaram a dedicação do réu a atividades ilícitas.

4. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão e da pena-base fixada acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "a" e "b", e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 584.337/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Assim, há de ser redimensionada a pena-base imposta ao recorrente.

Assiste razão ao apelante neste aspecto.

No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavoráveis a conduta social, a personalidade, as circunstâncias do crime e a qualidade da substância apreendida.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase:

a) Culpabilidade: mostrou-se normal à espécie, não havendo, no caso, maior reprovabilidade social do que aquela prevista no tipo penal.

b) Circunstâncias: o local de cometimento do delito de tráfico, que foi realizado em praça pública com grande circulação de pessoas deve ser valorado negativamente.

c) Consequências: nada restou aferido de consequências concretas nos autos, nada havendo a valorar.

Frisa-se que a natureza e quantidade da droga apreendida, maconha na quantidade de 1,6g (um grama e seis decigramas), não justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, que assim dispõe:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Outrossim, verifiquei que não há nos autos nenhum documento ou informação que comprove que o réu possui ocupação lícita.

Assim, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, ter sido encontrada, na residência do réu, quantidade quantidade baixa de entorpecente, entendo como necessária e suficiente para reprimir o delito em análise a fixação da pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, alterando o valor anteriormente fixado pelo juízo singular.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante de menoridade relativa (art. 65, I, do CPB) mantenho o
quantum
de 06 (seis) meses e ainda atenuo em 50 (cinquenta) dias-multa.

Já na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de aumento de pena. No entanto, entendo presente a causa de diminuição de pena, prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, que não foi aplicada pelo Magistrado
a quo
. Assim, diminuo em 1/3 (um terço), restando a pena final, concreta e definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime inicial de cumprimento de pena
aberto
, conforme art. 33, §2º, “
c
”, do CPB.

Deve-se frisar que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido. (TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento deixo a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pelo apenado.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas peço vênia para discordar do parecer ministerial, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento alterando a pena do réu nos termos do voto.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/07/2023