Tribunal: TJPA
Processo: 0006246-34.2020.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI 11. 343/2006. EM RECURSOS APARTADOS, PLEITEIAM OS APELANTES ALESSANDRA E ELIAS POR SUAS ABSOLVIÇÕES SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. PARCIAL PROVIMENTO. DA ANÁLISE DOS AUTOS, SE DENOTA A AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES NA MEDIDA EM QUE, APESAR DE A OPERAÇÃO POLICIAL – COM QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO, TER COMPROVADO A ASSOCIAÇÃO DE CARÁTER PERMANTENTE DOS APELANTES COM CORRÉU PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES, RESTANDO COMPROVADA A OCORRÊNCIA DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06, NENHUMA DROGA FOI APREENDIDA E, DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES, PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO É IMPRESCINDÍVEL O LAUDO PERICIAL, MESMO QUE PROVISÓRIO E AINDA QUE A DROGA SEJA APREENDIDA COM APENAS UM DOS INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM APREÇO, NÃO HAVENDO COMO SE MANTER A CONDENAÇÃO COM BASE SOMENTE EM DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E NAS PROVAS ORIUNDAS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS, POIS ESTAS, APESAR DE EVIDENCIAREM QUE OS APELANTES E CORRÉU SUPOSTAMENTE ADQUIRIAM, VENDIAM E OFERECIAM "DROGAS" A TERCEIROS - TAIS COMO MACONHA, COCAÍNA E CRACK, NÃO SÃO APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, NA MEDIDA EM QUE, COMO VISTO, NÃO HOUVE A APREENSÃO DE QUALQUER SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, SEJA EM PODER DA APELANTE ALESSANDRA, SEJA EM PODER DO APELANTE ELIAS, DO CORRÉU FABRÍCIO OU DE TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS. SUBSISTINDO PROVA, SOMENTE, DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, PARA ABSOLVER OS APELANTES ALESSANDRA E ELIAS DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ART. 33, DA LEI 11.34/06, POR FALTA DE PROVAS, NOS TERMOS DO ART. 387, II, DO CPB, SENDO TAL DECISÃO ESTENDIDA, EX OFFICIO, AO CORRÉU FABRÍCIO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. TENDO EM VISTA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO, NECESSÁRIO QUE SE PROMOVA NOVA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DA APELANTE ALESSANDRA A SER DE 03 ANOS DE RECLUSÃO E 700 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO. A DO APELANTE ELIAS A SER DE 05 ANOS, 06 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 1295 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, PASSANDO A PENA DO CORRÉU FABRÍCIO, ANALISADA EX OFFICIO, A SER DE 03 ANOS DE RECLUSÃO E 700 DIAS MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EXTENSÃO DA DECISÃO, EX OFFICIO, A CORRÉU. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 07 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006246-34.2020.8.14.0070

APELANTE: ALESSANDRA PAES PINHEIRO, ELIAS RODRIGUES SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35 DA LEI 11. 343/2006.

EM RECURSOS APARTADOS, PLEITEIAM OS APELANTES ALESSANDRA E ELIAS POR SUAS ABSOLVIÇÕES SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS.
PARCIAL PROVIMENTO
.
DA ANÁLISE DOS AUTOS, SE DENOTA A AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES NA MEDIDA EM QUE, APESAR DE A OPERAÇÃO POLICIAL – COM QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO, TER COMPROVADO A ASSOCIAÇÃO DE CARÁTER PERMANTENTE DOS APELANTES COM CORRÉU PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES, RESTANDO COMPROVADA A OCORRÊNCIA DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06, NENHUMA DROGA FOI APREENDIDA E, DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES, PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO

É IMPRESCINDÍVEL O LAUDO PERICIAL, MESMO QUE PROVISÓRIO E AINDA QUE A DROGA SEJA APREENDIDA COM APENAS UM DOS INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM APREÇO, NÃO HAVENDO COMO SE MANTER A CONDENAÇÃO COM BASE SOMENTE EM DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E NAS PROVAS ORIUNDAS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS, POIS ESTAS, APESAR DE EVIDENCIAREM QUE OS APELANTES E CORRÉU SUPOSTAMENTE ADQUIRIAM, VENDIAM E OFERECIAM "DROGAS" A TERCEIROS - TAIS COMO MACONHA, COCAÍNA E CRACK, NÃO SÃO APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006, NA MEDIDA EM QUE, COMO VISTO, NÃO HOUVE A APREENSÃO DE QUALQUER SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, SEJA EM PODER DA APELANTE ALESSANDRA, SEJA EM PODER DO APELANTE ELIAS, DO CORRÉU FABRÍCIO OU DE TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS. SUBSISTINDO PROVA, SOMENTE, DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, PARA ABSOLVER OS APELANTES ALESSANDRA E ELIAS DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ART. 33, DA LEI 11.34/06, POR FALTA DE PROVAS, NOS TERMOS DO ART. 387, II, DO CPB, SENDO TAL DECISÃO ESTENDIDA,
EX OFFICIO
, AO CORRÉU FABRÍCIO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.
TENDO EM VISTA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO, NECESSÁRIO QUE SE PROMOVA NOVA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA DA APELANTE ALESSANDRA A SER DE

03 ANOS DE RECLUSÃO E 700 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO. A DO APELANTE ELIAS A SER
DE
05 ANOS, 06 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 1295 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, PASSANDO A PENA DO
CORRÉU FABRÍCIO, ANALISADA
EX OFFICIO
, A SER DE
03 ANOS DE RECLUSÃO E 700 DIAS MULTA.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EXTENSÃO DA DECISÃO,
EX OFFICIO
, A CORRÉU
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
07
de agosto de

2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Penal interpostos em favor de
ALESSANDRA PAES PINHEIRO E ELIAS RODRIGUES SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 13923571, oferecida com base no que apurado nos autos de IPL que apurou ação de comercialização de entorpecentes no Município de Abaetetuba – “Operação Lua Nova”, que restou constatado, por meio de provas, principalmente interceptações telefônicas e quebra de sigilo de dados de aparelhos celulares devidamente autorizados pelo Juízo da Comarca, que os ora apelantes associaram-se com o fito de praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Que em razão das investigações foi possível individualizar a conduta de cada um dos apelantes, sendo Elias Rodrigues Silva, conhecido como “Velho”, integrante da facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho” e que na estrutura da facção exerce o cargo de “disciplina” no bairro Francilândia, como se auto identifica no grupo de whasap do grupo criminoso, e que apesar de estar recolhido em um estabelecimento criminal continua no comando do comércio ilegal de drogas, sendo sua companheira, a apelante Alessandra Paes Pinheiro, responsável pela administração do comércio ilegal juntamente com terceiro denunciado, Fabrício Silva Sousa, responsável não só pela venda como também pela arrecadação do dinheiro oriundo das transações ilícitas.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, bem como por associação para o tráfico, art. 35, do mesmo diploma legal.

Em ID 14135421, determinada a notificação dos denunciados para apresentar defesa prévia.

Em ID 14135423, defesa preliminar de Alessandra Paes Pinheiro.

Em ID 14135425, defesa preliminar de Fabrício Sousa Silva.

Em ID 14135426, defesa preliminar de Elias Rodrigues Silva.

Em ID 14135427, recebida a denúncia.

Em ID 14135429/56, Mídia de Audiência, Termo em ID 14135457/59.

Em ID 14135460, alegações finais ministeriais.

Em ID 14135461, alegações finais de Elias Rodrigues.

Em ID 14135462, suscitado conflito de competência, tendo este reconhecido a competência da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba para processar e julgar o feito.

Em ID 14135477, alegações finais de Fabrício Silva Sousa.

Em ID 14135479, alegações finais de Alessandra Paes Pinheiro.

A sentença, proferida em ID 14135480, reconheceu a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes em seus exatos termos, restando a pena de Elias Rodrigues cominada, ao final, em 20 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 1.841 dias multa, restando a pena de Alessandra Paes Pinheiro cominada, ao final, em
11 anos e 04 meses de reclusão e 1.550 dias-multa, e a pena de
Fabrício Silva Sousa cominada em
11 anos e 04 meses de reclusão e 1.550 dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial fechado, não lhes sendo concedido o

Em ID 14135500, o réu Fabrício, intimado da sentença declarou que não desejava recorrer, sendo certificado o trânsito em julgado da sentença em relação a si, em ID 14135504.

Em ID 14135503, razões em favor de Alessandra, pleiteando, em síntese, por sua absolvição por falta de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, pelo reconhecimento da inocorrência do crime de associação para o tráfico, e, subsidiariamente, revisão da pena base.

Em ID 14135508, razões ao recurso de apelação do ora apelante Elias, pleiteando por sua absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, pelo reconhecimento da inocorrência do crime de associação para o tráfico e, subsidiariamente, para que seja revista a dosimetria da pena, com redução da pena base.

Em contrarrazões, ID 14135512, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento dos recursos.

Nesta instância superior, parecer em ID 14833610, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhes seja negado provimento.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

Tratam-se, como relatado alhures, de Recursos de Apelação Penal interpostos em favor
de
ALESSANDRA PAES PINHEIRO E ELIAS RODRIGUES SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e passo às suas análises, ressaltando que, por serem idênticas as razões de pedir, os analisarei conjuntamente, ressalto ainda, em atenção à preliminar defensiva, a impossibilidade de agravamento da pena por serem os recursos exclusivos das defesas, princípio
non reformatio in pejus
, pois, em razão do efeito devolutivo da apelação, cabe ao tribunal decidir apenas o que questionado pelo recorrente.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Do crime de tráfico
: Requereram as respectivas defesas absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime pelo qual foram os apelantes condenados não ficou suficientemente comprovada na medida em que nenhuma substância ilícita foi apreendida em poder destes, apta a comprovar a prática delituosa, tendo a condenação se dado tão somente com base em dados colhidos em conversas telefônicas.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido há que prosperar, conforme as razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e, ao os analisar, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, tem-se que o magistrado singular considerou como prova da materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, que teriam sido uníssonos em afirmar que no decurso das investigações, nos autos da “
Operação Lua Nova
”, restou evidente o envolvimento dos apelantes, assim como do corréu Fabrício, no tráfico de drogas, bem como que restou comprovado o envolvimento destes com facção criminosa.

Transcrevo a seguir trechos dos depoimentos prestados pelas testemunhas e que subsidiaram a decisão judicial, veja-se:

“FLÁVIO CARLOS DE MEIRELES
, Delegado de polícia:

“
Que a Operação ‘Lua Nova’ iniciou no ano de 2018
e contou com nove períodos de interceptação de comunicações telefônicas, tendo sido subdividida em treze núcleos e, ao final, resultou no indiciamento de aproximadamente sessenta pessoas;
Que o objetivo da operação era identificar elementos de autoria e materialidade acerca do crime de tráfico de drogas na região do Baixo Tocantins, sobretudo no município de Abaetetuba
; Que os autos tratam do núcleo IV da operação, composto por ELIAS, ALESSANDRA e FABRÍCIO; Que ALESSANDRA é companheira de ELIAS e FABRÍCIO se associou à ALESSANDRA durante o período da operação; Que ELIAS, durante a operação, se encontrava preso e continua preso no CRPP III, enquanto que ALESSANDRA e FABRÍCIO se encontravam soltos; Que ELIAS, de dentro do presídio, orientava sua companheira ALESSANDRA; Que tinham informações de que ELIAS se identificava nos grupos de Whatsapp como detentor do cargo de ‘disciplina’ do bairro da Francilândia, conforme prints colacionados no inquérito; Que, durante as investigações, ALESSANDRA afirmava que a droga pertencia ao DEÓ, o qual seria um outro traficante integrante de outro grupo da operação; Que FABRÍCIO auxiliava ALESSANDRA na comercialização de drogas; Que FABRÍCIO era quem cuidava mais diretamente da distribuição dos entorpecentes, pelo que se percebeu durante a captação dos áudios; Que ELIAS é conhecido como ‘VELHO’; Que ELIAS tinha poder de comando no interior da facção criminosa, mais especificamente no município de Abaetetuba; Que não foi o depoente que efetuou a prisão de FABRÍCIO, pois ficou encarregado de outro alvo, mas ELIAS já estava preso; Que ELIAS passou todo o período da operação preso
;
Que, pelo que se recorda, nada foi apreendido na casa de FABRÍCIO
; Que não se recorda a data exata das ligações de ELIAS para ALESSANDRA, mas sabe que foi antes da intervenção nos presídios; Que não realizou a prisão de FABRÍCIO anteriormente; Que teve acesso ao conteúdo das interceptações telefônicas durante o período das investigações; Que não consegue afirmar com detalhes o conteúdo das orientações repassadas por ELIAS a sua companheira ALESSANDRA;
Que nesse núcleo acredita que nenhuma substância entorpecente chegou a ser apreendida
; Que ALESSANDRA recebia orientações de seu companheiro, do interior da casa penal, no sentido de adquirir substâncias entorpecentes de DEÓ, em seguida ALESSANDRA repassava as substâncias para FABRÍCIO que era quem, efetivamente, comercializava os entorpecentes na rua; Que ALESSANDRA, durante o período da operação, passava um tempo em Igarapé-Miri, depois retornava a Abaetetuba; Que o companheiro de ALESSANDRA faz parte da facção criminosa ‘Comando Vermelho’; Que ALESSANDRA chegou a ser punida pelo ‘Comando Vermelho’ em um vídeo que circulou nas redes sociais, no qual integrantes da facção criminosa aparecem raspando os cabelos de ALESSANDRA; Que não sabe se ALESSANDRA faz parte do ‘Comando Vermelho’.
”

ANTONIO JOSÉ FARIAS NONATO
, investigador de polícia civil, que participou das investigações:

“Que durante a operação ‘Lua Nova’ foi detectado que o ‘Comando Vermelho’ dividiu o modo de operação de distribuição de drogas por bairros, sendo que cada bairro de Abaetetuba pertencia a um indivíduo, que era responsável pela venda e distribuição dessa droga naquele bairro
; Que no decorrer da operação, durante as interceptações telefônicas, se comprovou que o bairro da Francilândia era dominado pelo indivíduo chamado ELIAS, vulgo ‘VELHO’; Que somente ELIAS poderia distribuir drogas nesse bairro, porém se encontrava preso; Que a droga era repassada para ALESSANDRA
por DEÓ; Que no dia da Operação o depoente não foi até a casa de FABRÍCIO, mas sim outra equipe;
Que as orientações repassadas por ELIAS à ALESSANDRA eram relacionadas à distribuição das drogas nas bocas de fumo do bairro da Francilândia
, à arrecadação de valores, além de conversarem sobre quais pessoas faltavam pagar ou que não haviam ajustado a conta de maneira correta, faltando algum dinheiro a ser repassado para FABRÍCIO
.”

As testemunhas,
JACEMIR PIRES DO AMARAL e ELIAS FERREIRA BAIA
, policiais civis, ratificaram os depoimentos acima.”

Observa-se, dos depoimentos ao norte transcritos e que subsidiaram a decisão singular pela condenação dos ora apelantes e do corréu Fabrício, que nenhuma droga foi encontrada, seja em poder da apelante Alessandra, seja em poder do corréu Fabrício, e ainda menos com o apelante Elias, que estava preso à data dos fatos, ou seja, não restou comprovada a materialidade do delito.

O art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, apresenta 18 núcleos verbais, como visto, incorrendo em sua prática quem pratica qualquer um deles, porém, o dispositivo não nos dá uma definição do que seria “droga”, o que será visto no § U, do art. 1º, do referido dispositivo, pois, segundo o que ali disposto,
"consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União",
e tal definição se encontra na Portaria 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde – ANVISA, que define o que deverá ser considerado como tal. Assim, ainda que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas ela não poderá ser considerada como droga para fins de incidência da Lei 11.343/06, e para que tal ocorra é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela efetivamente está contida/prevista na Portaria nº 344/1998 da Anvisa, o que efetivamente não ocorreu no caso dos autos.

Certo ainda que para a caracterização do crime de tráfico não precisa que a droga seja encontrada com todos os acusados, bastando à sua configuração que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, seja apreendido o entorpecente com apenas um deles para que se configure a prática do delito. Porém, o que se tem nos autos é que apesar de os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas terem evidenciado que os apelantes e corréu supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam drogas, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dos apelantes, seja em poder do corréu Fabrício ou de terceiros não identificados.

Assim, apesar das diversas diligências empreendidas pela operação policial, denominada
Operação Lua Nova
”, que envolveu a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais), não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva, não havendo como se validar o édito condenatório, pois, como cediço, é defeso ao magistrado proferir condenação com fundamento em indícios, pois esta exige prova cabal. Portanto, ainda que seja possível se extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos apelantes e corréu, essas provas não se mostram aptas a caracterizar o crime de tráfico.

Ressalto que a “
Operação Lua Nova
” teve início no ano de 2018, sendo a denúncia ofertada somente no ano de 2020, mais precisamente em 07/10/2020, não tendo a acusação, no decorrer desses dois anos, se desincumbido de promover a apreensão de nenhuma substância em poder dos apelantes e/ou do corréu,

sendo a denúncia fundada em indícios da ocorrência do delito, porém, sem apresentar qualquer prova cabal, sendo certo, contudo, que a regra que disciplina a atividade probatória – a presunção de não culpabilidade – preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. Assim, a presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, não bastando, portanto,
atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas
, como bem assentou o Ministro Rogério Schietti Cruz, em voto divergente nos autos do HC 686.312 / MS.

Da decisão proferida pela magistrada singular se observa que a condenação dos apelantes e o corréu se deu com base, dentre outros, no Informativo 501 do STJ, de agosto de 2012, que considera que a
“ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.”
Contudo, no ano de 2016 o próprio STJ, por decisões da 5ª e 6ª Turmas, se manifestou pela imprescindibilidade de apreensão da droga e elaboração de laudo toxicológico que comprove a aptidão d
a substância para causar dependência física ou psíquica, a fim de se provar a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas.
Portanto, para haver condenação
pela prática do crime de tráfico de drogas, deve haver, necessariamente, a apreensão de drogas e a realização do laudo toxicológico, ainda que provisório, sendo neste sentido a jurisprudência recente e dominante, a saber:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo
toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado
, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. (...)
Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.
Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc.,
não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva.

Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.
(...)
Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade
. (...) Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023).

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SEQUESTRO E TORTURA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 35 DA LEI DE DROGAS. ANÁLISE DOS REQUISTIOS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS EM PARTE. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1.
De acordo com recentes julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Penal desta Corte, é imprescindível a apreensão e consequente realização do laudo toxicológico definitivo para a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, sob pena de ser incerta a materialidade do delito
. Ressalva do entendimento da Relatora. 2.
No caso em análise, não houve a apreensão de droga com nenhum dos acusados, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada pelos depoimentos testemunhais e interceptações telefônicas, que indicaram o tráfico de 36 quilos de cocaína, droga que não chegou a seu destino final em razão de sua subtração por parte dos acusados durante o seu transporte. Absolvição dos recorrentes quanto ao delito de tráfico ilegal de drogas, em conformidade com a jurisprudência deste Sodalício.
3. (...) 9. Recursos especiais providos em parte. Concessão de habeas corpus de ofício em favor de corréus.
Absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, por ausência de materialidade delitiva
, e retorno dos autos à Corte de origem para nova análise da primeira fase da dosimetria da pena, afastada a consideração negativa das circunstâncias da personalidade e da conduta social com base em fundamentos genéricos. (STJ - REsp: 1598820 RO 2016/0122144-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 30/06/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2016).

Com base no entendimento ao norte esposado, tenho que devem ser absolvidos os apelantes, assim como o corréu Fabrício, quanto à imputação pela prática do delito de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva tendo em vista a não apreensão da droga referida nos depoimentos testemunhais, interceptações telefônicas

e conversas degravadas
.

Do crime de associação para o tráfico
: Pleiteiam ainda os apelantes suas respectivas absolvições pelo crime de associação para o tráfico, art. 35 da Lei 11.343/06, sob a alegação de que não restou demonstrado que integram associação estável e permanente destinada a prática do crime de tráfico.

Entendo por improcedente este ponto do apelo.

O crime de associação para o tráfico está assim disposto na legislação específica:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Necessário ressaltar que, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, para que reste caracterizada a prática do crime de associação para o tráfico é necessário
um ajuste prévio entre as partes, um
animus
associativo, fazendo com que o concurso de agentes meramente ocasional não caracterize o referido crime, pois o entendimento jurisprudencial predominante é no sentido de que essa associação deve ter o objetivo de ser estável e duradoura para que se configure a prática do que previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, pois, se assim não for, haverá um mero concurso de agentes, sendo neste sentido os seguintes julgados:
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
.

Sobre o tema, nos ensina o jurista
Guilherme de Souza Nucci
:

“
(...). Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.
” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª Ed. São Paulo: 2009. Editora Revista dos Tribunais, p. 366).

Portanto, é requisito indispensável para a configuração do crime em espeque o ânimo de associação, que consiste no ajuste prévio para formação de um vínculo associativo, o qual deve ser estável e permanente, o que efetivamente se observa nos autos, pois restou configurado que os apelantes se associaram, de forma estável e duradoura, para a prática do crime, sendo o apelante Elias quem, de dentro do presídio, orientava a apelante Alessandra acerca de como obter a droga e a comercializar, tendo esta obtido auxílio do corréu Fabrício para comercialização da droga, como se denota dos testemunhos prestados em Juízo, bem como da documentação constante nos autos, de onde se deflui não ser ocasional a convergência de vontades entre os apelantes, não havendo que se falar em absolvição pelo crime de associação para o tráfico.

Na hipótese, ao analisar o pleito de condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas, assim se reportou o magistrado
a quo
:

“No presente caso, verifica-se que existem elementos configuradores da estabilidade e permanência, exigidos para a configuração do delito de associação para o tráfico, na medida em que, por meio das interceptações telefônicas foi possível a verificação da participação ativa, reiterada e em comunhão de desígnios dos acusados nas atividades voltadas a prática do crime acima referido.

Sabe-se que para a configuração do crime autônomo – associação para o tráfico de drogas - é mister que haja, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a coexistência dos seguintes requisitos: a) reunião de duas ou mais pessoas; b) o animus associativo de forma estável e duradoura; c) com a finalidade de cometer os crimes dos arts. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006.

Nessa linha de raciocínio, o conteúdo dos diálogos interceptados durante as investigações permite concluir que existia entres os acusados e seus interlocutores que se comunicavam por telefone uma intimidade de tratamento, revelada pelo uso de expressões informais entre os interlocutores e de linguagem em códigos ou metáforas, compreensíveis apenas por aqueles que já estão acostumados com a negociação reiterada, demonstrando que a associação possuía um caráter estável e permanente para fins de tráfico de drogas.

Além disso, as inúmeras ligações telefônicas e mensagens interceptadas pela Polícia com prévia autorização judicial evidenciam que os acusados foram citados diversas vezes como sendo os responsáveis por diversas atividades voltadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, tais como negociação com fornecedores de drogas, captação de recursos necessários para aquisição de entorpecentes e transporte de entorpecentes na cidade de Abaetetuba.

Assim, resta comprovado o animus associativo, ou seja, o ajuste prévio dos referidos réus com os membros da organização criminosa, para a formação de um vínculo associativo de fato. A própria quantidade de conversas interceptadas confirma a constância e a solidez da associação.

Assim, à vista dos documentos, depoimentos e diálogos citados acostados aos autos, não há a menor dúvida de que os réus, ELIAS, ALESSANDRA e FABRÍCIO, se associaram aos demais integrantes do Grupo Criminoso identificados na operação denominada LUA NOVA de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Tratando-se de crime formal, não se exige resultado naturalístico, e a consumação ocorre no momento em que duas ou mais pessoas se ligam com o ânimo de permanência e estabilidade para o fim de cometer os crimes descritos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.434/06.

Destarte, o momento consumativo do crime de associação dá-se com a constituição para o fim de cometer tráfico, independentemente da prática efetiva dos crimes pretendidos pelos integrantes. Vale dizer, o vínculo associativo para a perpetração de um único delito que seja é suficiente para a configuração do tipo penal.

Desse modo, a condenação dos réus pela prática do crime de associação para o tráfico é medida que se impõe.
”

Desta forma, não havendo dúvida acerca da efetiva ocorrência do delito de associação para tráfico de drogas, não há como prevalecer em favor dos apelantes o princípio
in dubio pro reo
.

Nesta linha de entendimento é a jurisprudência, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS DOS AUTOS A ATESTAR A PRÁTICA ASSOCIATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CARACTERIZAÇÃO DE TRAFICÂNCIA REGULAR. MODIFICAÇÃO NÃO PERMITIDA. REANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental (...) A Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão extraprocessual de um dos acusados, o contexto fático da prisão, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas e a divisão de tarefas da empreitada criminosa. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. (...) (STJ – Agravo Regimental no HC 541979 SP 2019/0321039-3. Relator: Ministro Félix Fischer. Julgado em 05/05/2020).

Ressalto
que, para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343⁄06 (associação para o tráfico), é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao crime de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico, na medida que são delitos autônomos, não havendo falar em relação de interdependência entre eles, sendo indispensável, tão somente, a demonstração dos requisitos da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática do tráfico, sendo neste sentido julgados do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. (...) Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que,
para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.
Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023).

Ressalto, por oportuno, que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar a ausência de estabilidade e vínculo entre os apelantes, conforme alegado, tendo estes restado devidamente comprovado nos autos, razão pela qual não há como se dar provimento a este ponto do pleito defensivo, nos moldes da fundamentação supra, pois a
aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte dos apelantes, o que efetivamente não é o caso dos autos, na medida que não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de associação para o tráfico pelos apelantes, não havendo que se falar em absolvição, restando
apto a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DOSIMETRIA

Requer ainda os apelantes que seja revista a dosimetria da pena que lhes foi cominada, o que, à toda evidência se mostra necessário, principalmente em razão da absolvição dos mesmos pelo crime de tráfico.

Da apelante
ALESSANDRA PAES PINHEIRO
: DO
CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06.

PRIMEIRA FASE
:

A
culpabilidade
é inerente ao tipo penal, não restando demonstrada conduta que extrapole a já prevista no delito.
Antecedentes
, neutro, na medida que não existem outros processos criminais, conforme consulta ao Sistema PJE e certidão de antecedentes juntada. A
conduta social da acusada
não foi aferida nos autos. Não existe elemento apto à aferição da
personalidade
, razão pela qual a circunstância é neutra. No que se refere aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal em evidência, motivo pelo qual há que ser considerado neutro tal vetor. As
circunstâncias do crime
são normais ao tipo penal configurado, nada havendo a ser valorado
.
As
consequências do crime
não fogem ao que é comum à espécie. O
comportamento da vítima
há que ser tido como neutro.

É cediço que em caso dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, dentre os quais o crime de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 35, o aplicador da lei, ao fixar as penas, deve observar todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base na linha interpretativa preconizada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse diapasão, tenho que, ao contrário do que alegado pelo sentenciante, a natureza e quantidade da substância não devem ser consideradas desfavoráveis, pois, como já demonstrado, nenhuma droga comercializada pelo grupo criminoso restou apreendida e periciada, sendo possível se afirmar somente que os réus praticavam o comércio ilícito de forma organizada e não eventual, razão pela qual a pena base há que ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 anos de reclusão e 700 dias multa, patamar no qual se tornará definitiva ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, bem como de causa de aumento ou diminuição de pena, devendo ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CPB, devendo ser substituída por penas restritivas de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir, assim como eventual detração cabível ao caso.

Do apelante
ELIAS RODRIGUES SILVA
: DO
CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06.

PRIMEIRA FASE
:

Adoto, por considerar devidamente fundamentada e adequada aquela proferida pelo magistrado singular, estando assim cominada:

A
culpabilidade

do réu é
grave
, vez que, de acordo com o apurado nos autos, o acusado praticava o crime de associação para o tráfico não apenas com a sua então companheira ALESSANDRA, mas com diversas outras pessoas, inclusive pessoas integrantes de organização criminosa
. Como
antecedentes
, verifica-se que contra o acusado existem outros processos criminais anteriores, inclusive com sentença condenatória transitada em julgado, conforme consulta ao Sistema SEEU e certidão de antecedentes juntada, dentre os quais cito a ação penal de nº 0000169-98.2011.8.14.0013, pelo que considero essa circunstância desfavorável. A
conduta social do acusado
não foi aferida nos autos. Não existem, nos autos, quaisquer elementos plausíveis para aferição da
personalidade da agente
, razão pela qual
nada se tem a valorar
. No que se refere aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal em evidência, motivo pelo qual
nada se tem a valorar
. As
circunstâncias do crime
são desfavoráveis, vez que o acusado, apesar de encarcerado, praticava o crime do interior da casa penal, através de terminal telefônico adquirido de forma ilícita
.
As
consequências do crime
não fogem ao que é comum ao crime de que é acusado.

Nessa esteira, quanto à circunstância em enfoque,
nada se tem a valorar
. O
comportamento da vítima
(o Estado) não colaborou para a prática do delito,
razão pela qual nada se tem a valorar
.

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado apresentou devida fundamentação ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, se referindo concretamente aos autos, razão pela qual peço vênia para a manter, e, tendo em vista a presença de 03 circunstâncias desfavoráveis, resta claro que a pena base não pode ser cominada no mínimo legal.

Contudo, como já explicitado, é cediço que nos caso dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, dentre os quais o crime de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 35, o aplicador da lei, ao fixar as penas, deve observar todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base na linha interpretativa preconizada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse diapasão, tenho que, ao contrário do que alegado pelo sentenciante, a natureza e quantidade da substância não devem ser consideradas desfavoráveis, pois, como já demonstrado, nenhuma droga comercializada pelo grupo criminoso restou apreendida e periciada, sendo possível se afirmar somente que o réu praticou, conjuntamente com corréus, o comércio ilícito de forma organizada e não eventual. Assim, ante a presença de 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena base há que ser fixada em 04 anos, 09 meses e 05 dias de reclusão e 1110 dias multa.

Na segunda fase, reconheço, tal e qual o sentenciante, a presença da agravante da reincidência, passando a pena, nesta fase, a ser de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 1295 dias multa, patamar no qual se torna definitiva ante a ausência de causa de aumento ou redução de pena, não sendo cabível sua substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CPB.

Quanto ao regime de cumprimento, deve ser o fechado, tendo em vista se tratar de réu reincidente, aplicando-se ao caso o que disposto no art. Art. 33, § 2º, b, do CPB.

Do corréu
FABRÍCIO SILVA SOUSA:

Ressalto que o corréu Fabrício Silva Sousa não recorreu de sua condenação, contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, de ofício, estendo a ele a decisão que absolveu os apelantes Alessandra e Elias da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, tráfico ilícito de entorpecentes, por falta de provas, e, com fundamento na manifestação supra, passo a revisão da dosimetria da pena que lhe foi cominada para o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei antidrogas, que restou assim cominada,
in verbis
:

“
DOSIMETRIA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06

NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇO DA PENA
, sob o ângulo das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Repressivo Pátrio, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

A
culpabilidade
do réu é inerente ao tipo penal. Como
antecedentes
, contra o acusado não existem outros processos criminais, conforme consulta ao Sistema PJE e certidão de antecedentes juntada. A
conduta social do acusado
não foi aferida nos autos. Não existem, nos autos, quaisquer elementos plausíveis para aferição da
personalidade do agente
, razão pela qual
nada se tem a valorar
. No que se refere aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal em evidência, motivo pelo qual
nada se tem a valorar
. As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos e são normais ao tipo penal configurado. Assim,
nada se tem a valorar.
As
consequências do crime
não fogem ao que é comum ao crime de que é acusado. Nessa esteira, quanto à circunstância em enfoque,
nada se tem a valorar
. O
comportamento da vítima
(o Estado) não colaborou para a prática do delito,
razão pela qual nada se tem a valorar
.

No caso dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006,
entre os quais, o crime de associação para o tráfico de drogas
, o aplicador da lei, ao fixar as penas, deve observar todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base na linha interpretativa preconizada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse diapasão, tenho que a
natureza
e
quantidade
da substância devem ser consideradas desfavoráveis, pois, de acordo com as provas dos autos, droga tratada/comercializada pelo grupo criminoso, é de espécie variada (oxi, cocaína e maconha) sendo que a primeira causa consequências nefastas no usuário e a todos ao seu redor, pois trata-se substância que provoca dependência de forma rápida. Também é considerável a quantidade de drogas movimentada pelo acusado em conjunto com demais integrante da organização. Logo, tais
circunstâncias devem ser avaliadas negativamente
.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo
.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇO DA PENA,
ausentes quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo
.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇO DA PENA
, deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, tendo em vista a orientação prevalecente no STJ de que é inaplicável a causa especial de diminuição de pena, do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas tipificado no artigo 35 da mesma lei.

Desta feita, fica estabelecida a pena
CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL
, para fins de fixação do regime inicial, em
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo
.”

É cediço, como demonstrado alhures, que nos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, dentre os quais o crime de associação para o tráfico de drogas, nos termos do art. 35, o aplicador da lei, ao fixar as penas, deve observar todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base na linha interpretativa preconizada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse diapasão, tem-se que, ao contrário do que alegado pelo sentenciante, a natureza e quantidade da substância não devem ser consideradas desfavoráveis, pois, como já demonstrado, nenhuma droga comercializada pelo grupo criminoso restou apreendida e periciada, sendo possível se afirmar somente que os réus, dentre os quais o corréu Fabrício, praticavam o comércio ilícito de forma organizada e não eventual, razão pela qual a pena base há que ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 anos de reclusão e 700 dias multa, patamar no qual se tornará definitiva ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, bem como de causa de aumento ou diminuição de pena, devendo ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CPB, a ser substituída por penas restritivas de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir, assim como eventual detração cabível ao caso.

Assim, reconhecendo que não restou comprovada a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, haja vista que nenhuma substância apta a comprovar sua ocorrência restou apreendida e periciada, restando comprovada somente a ocorrência do crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/06, absolvo os apelantes Alessandra e Elias, com fulcro no art. 386, II, do CPP, da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 – tráfico ilícito de entorpecentes, estendendo,
ex offício
, tal decisão ao corréu Fabrício, passando a pena da apelante Alessandra e do corréu Fabrício a ser de
03 anos de reclusão e 700 dias multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos pelo Juízo da Vara de Execução, e a do apelante Elias a ser

de
05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 1295 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos da fundamentação.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO,
estendendo, de ofício, a decisão ao corréu Fabrício, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 07 de agosto de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/08/2023