Tribunal: TJPA
Processo: 0814781-61.2022.8.14.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 12195 - Contra pessoas não identificadas como mulher
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR LESÕES CORPORAIS QUALIFICADAS. ART. 129, §1º, I E III E §2º, IV, C/C ART. 70, AMBOS DO CP/40. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ACÓRDÃO POR ILEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NULIDADE ALEGADA SOMENTE APÓS O JULGAMENTO. NULIDADE DE “ALGIBEIRA”. PRÁTICA INADMISSÍVEL. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA PENAL. INOCORRÊNCIA. PENAS PROPORCIONAIS À GRAVIDADE DAS CONDUTAS. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E IMPROCEDENTE. 1. Independentemente da natureza da nulidade, absoluta ou relativa, os tribunais superiores têm rechaçado a prática da chamada “nulidade de algibeira”, quando o vício somente é invocado pela parte após eventual sucumbência, violando a boa-fé processual. No caso em tela, a despeito da oportunidade de manifestar-se, em contrarrazões recursais, sobre a ilegitimidade recursal do assistente de acusação para interpor o recurso de apelação, os autores quedaram inertes, não se opondo à impugnação, à qual, inclusive, o Ministério Público anuiu, ao requerer o provimento do recurso, não havendo que se declarar a nulidade do ato em sede de ação revisional, nos termos dos precedentes do STF e STJ. 2. Em que pesem as alegações da defesa, não se vislumbra ilegalidade na pena cominada, eis que proporcional à gravidade da conduta dos acusados, que espancaram a vítima, conjuntamente, por meio de chutes quando já caída ao chão, fraturando seu braço e ainda quebrando um copo em seu nariz. A aplicação da minorante do art. 129, §4º do CP/40 não é incompatível com a negativação das circunstâncias do crime, que dizem respeito ao modus operandi do delito e não à sua motivação. 3. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia Sessão de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DA REVISÃO CRIMINAL E JULGÁ-LA IMPROCEDENTE, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na 33a Sessão Ordinária da Sessão de Direito Penal do E. TJPA, presencialmente, realizada em 13 de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém (PA), 13 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REVISÃO CRIMINAL (12394) - 0814781-61.2022.8.14.0000

REQUERENTE: EDUARDO ALVARES MOREIRA, JOSE AUGUSTO CORREIA MOREIRA

REQUERIDO: 6ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR LESÕES CORPORAIS QUALIFICADAS.
ART. 129, §1º, I E III E §2º, IV, C/C ART. 70, AMBOS DO CP/40. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ACÓRDÃO POR ILEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NULIDADE ALEGADA SOMENTE APÓS O JULGAMENTO. NULIDADE DE “ALGIBEIRA”. PRÁTICA INADMISSÍVEL. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA PENAL. INOCORRÊNCIA. PENAS PROPORCIONAIS À GRAVIDADE DAS CONDUTAS. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E IMPROCEDENTE.

1. Independentemente da natureza da nulidade, absoluta ou relativa, os tribunais superiores têm rechaçado a prática da chamada “nulidade de algibeira”, quando o vício somente é invocado pela parte após eventual sucumbência, violando a boa-fé processual. No caso em tela
,
a despeito da oportunidade de manifestar-se, em contrarrazões recursais, sobre a ilegitimidade recursal do assistente de acusação para interpor o recurso de apelação,

os autores quedaram inertes, não se opondo à impugnação, à qual, inclusive, o Ministério Público anuiu, ao requerer o provimento do recurso, não havendo que se declarar a nulidade do ato em sede de ação revisional, nos termos dos precedentes do STF e STJ.

2. Em que pesem as alegações da defesa, não se vislumbra ilegalidade na pena cominada, eis que proporcional à gravidade da conduta dos acusados, que espancaram a vítima, conjuntamente, por meio de chutes quando já caída ao chão, fraturando seu braço e ainda quebrando um copo em seu nariz. A aplicação da minorante do art. 129, §4º do CP/40 não é incompatível com a negativação das circunstâncias do crime, que dizem respeito ao
modus operandi
do delito e não à sua motivação.

3. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia Sessão de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DA REVISÃO CRIMINAL E JULGÁ-LA IMPROCEDENTE
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 33a Sessão Ordinária da Sessão de Direito Penal do E. TJPA, presencialmente, realizada em 13 de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém (PA), 13 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal proposta por
EDUARDO ALVARES MOREIRA e JOSÉ AUGUSTO CORREIA MOREIRA
em face de acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Penal deste Tribunal de Justiça, sob relatoria da Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato (Num. 12110969 - Pág. 5/12), proferido nos autos da Ação Penal nº 0019111-39.2010.8.14.0401, no qual tiveram mantida suas condenações pelo crime de lesões corporais qualificadas, previsto no art. 129, §1º, I e III e §2º, IV, C/C art. 70, ambos do CP/40, com a exasperação da pena para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto.

Em suas razões (Num. 11453003), os autores defendem o cabimento da revisão criminal diante da ocorrência de nulidade absoluta, a qual pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição, hipótese abrangida pelo art. 621 do CPP. Requer, assim, a nulidade do acórdão impugnado, pois teria ele julgado recurso do Assistente de Acusação, desprovido de legitimidade recursal, pois antecipou-se ao término do prazo recursal do órgão ministerial e, ainda, por ter exasperado a pena ao arrepio das disposições do art. 59 do CP/40. Dessa feita, pleiteiam a validação das sentenças extintivas de punibilidade dos acusados, pela ocorrência da prescrição retroativa.

Em despacho de 21.10.2022 (Num. 11510210), determinei aos autores a emenda à inicial, o que foi por eles cumprido sob o Num. 11553827.

Em decisão monocrática de 11.11.2022 (Num. 11752703), indeferi o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais.

Os autores peticionaram sob o Num. 11839011, juntando aos autos novos documentos, tais como as contrarrazões aos recursos interpostos pelo Assistente de Acusação, e ainda argumentando que a nulidade invocada é de natureza absoluta, podendo ser declarada a qualquer tempo.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se sob o Num. 12072573 - Pág. 1, em 05.12.2022, requerendo a juntada aos autos desta revisional a íntegra da ação penal de origem, tramitada sob o nº 0019111-39.2010.8.14.0401, junto ao sistema LIBRA.

Os autores, então, juntaram aos autos a digitalização de referido processo, por meio da petição de Num. 12107405.

Instado a se manifestar, novamente, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e improcedência da ação revisional, por tratar-se de hipótese de nulidade de algibeira.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro inclusão do feito em pauta de julgamento via plenário virtual.

VOTO

I. – Juízo de admissibilidade da demanda

Conheço do pedido revisional, eis que preenchidas as condições da ação e pressupostos processuais necessários.

II – Mérito da revisão criminal

II.1 – Nulidade do acórdão pela ilegitimidade recursal do Assistente de Acusação.

Primeiramente, os autores impugnam a validade do acórdão, na medida em que teria julgado recurso não cognoscível, pois interposto por parte desprovida de legitimidade recursal, o que geraria sua nulidade absoluta e, portanto, passível de reconhecimento a qualquer tempo, inclusive em sede revisão criminal.

A questão, de fato, não é de simples elucidação, pois primeiro se faz necessário discernir qual a natureza da nulidade decorrente da ilegitimidade recursal do Assistente de Acusação, que se antecipa na interposição de recurso, sem aguardar o escoamento do prazo recursal para o
dominis litis,
que é o Ministério Público. Se tal vício de fato ocorreu e ainda, se pode ser declarado neste momento.

Para tanto, um breve relatório processual se faz necessário, para melhor compreensão da controvérsia, senão vejamos.

A ação penal foi sentenciada em 21.03.2018 (Num. 12110214 - Pág. 42/ Num. 12110965 - Pág. 6), condenando ambos os acusados, ora autores da revisional, à pena de 02 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de lesões corporais qualificadas, previsto no art. 129, §1º, I e III e §2º, IV, c/c art. 70, ambos do CP/40, mediante
emendatio libelli.

O Ministério Público foi cientificado da sentença em 28.03.2018 (Num. 12110965 - Pág. 6).

O Assistente de Acusação, então, opôs Embargos de Declaração sob o Num. 12110965 - Pág. 10/13 (em 28.03.2018), os quais não foram sequer conhecidos pelo magistrado, diante da ausência de ilegitimidade recursal da parte, que somente pode agir após o escoamento do prazo ministerial, conforme sentença de Num. 12110965 - Pág. 33/40.

A defesa dos autores interpôs recurso de apelação sob o Num. 12110965 - Pág. 14, em 27.03.2018.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 03.04.2018 (Num. 12110965 - Pág. 32).

Sob o Num. 12110965 - Pág. 41/44 e Num. 12110965 - Pág. 46/49, os autores tiveram suas punibilidades extintas, por força da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, diante da pena aplicada em concreto, de apenas 02 (dois) anos de reclusão, em 25.10.2018.

A sentença de rejeição dos embargos de declaração e as sentenças extintivas de punibilidade foram proferidas, ambas, no dia 25.10.2018, publicadas no diário de justiça eletrônico em 30.10.2018 (Num. 12110965 - Pág. 50) e remetidas ao Ministério Público em 31.10.2018 (Num. 12110965 - Pág. 40, Num. 12110965 - Pág. 44 e Num. 12110965 - Pág. 49).

O Assistente de Acusação interpôs recurso de apelação em 01.11.2018, sob o Num. 12110965 - Pág. 51, requerendo a exasperação da pena aplicada aos acusados (Num. 12110965 - Pág. 56/Num. 12110967 - Pág. 17).

A defesa dos acusados, então, apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, sob o Num. 12110967 - Pág. 20/24, nada falando acerca da ilegitimidade recursal do Assistente de Acusação, limitando-se a impugnar o mérito do recurso.

A defesa apresentou razões recursais à sua apelação sob o Num. 12110967 - Pág. 35/Num. 12110968 - Pág. 6, requerendo a absolvição dos acusados, a manutenção da extinção de suas punibilidades e, ainda subsidiariamente, a redução da pena aplicada. O Assistente de Acusação contrarrazoou o recurso sob o Num. 12110968 - Pág. 19/36.

O Ministério Público, titular da ação penal, apresentou contrarrazões ao recurso do Assistente de Acusação, anuindo a seu pleito, eis que requereu o provimento do recurso, para exasperar a pena dos acusados, diante da ocorrência de erro material.

Após parecer favorável do
parquet
de 2º grau (Num. 12110968 - Pág. 12/16), em relação ao recurso da acusação, foi proferido o acórdão, ora impugnado, sob relatoria da Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato (Num. 12110969 - Pág. 5/12), dando provimento somente ao recurso do Assistente de Acusação, exasperando a pena de ambos os acusados ao patamar de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto e, portanto, afastando a ocorrência da prescrição, haja vista a modificação do parâmetro da pena em concreto.

Aqui, pela primeira vez, a defesa tratou do tema da ilegitimidade recursal do Assistente de Acusação, pois, em face do acórdão proferido, opôs embargos de declaração sob o Num. 12110969 - Pág. 17/27, requerendo a nulidade do julgado, pois o Assistente teria interposto o recurso antes do término do prazo recursal do Ministério Público, o que o tornaria ilegítimo, diante da natureza supletiva de sua legitimidade.

Como a questão da ilegitimidade não foi abordada em sede de apelação criminal, os embargos de declaração foram rejeitados sob o Num. 12110969 - Pág. 42/44.

A defesa dos acusados ainda recorreu via recurso especial (Num. 12110969 - Pág. 53/ Num. 12110970 - Pág. 6), porém a matéria sequer foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante decisão de Num. 12110993 - Pág. 48/49, vindo o acórdão a transitar em julgado, conforme certidão de Num. 12110993 - Pág. 52.

Em 13.09.2022, o juízo sentenciante impulsionou, de ofício, a execução da pena (Num. 12110993 - Pág. 55/56).

Eis o contexto processual dos autos.

Pois bem. No que diz respeito à legitimidade recursal do Assistente de Acusação, está decorre do disposto no art. 271 do CPP, que dispõe:

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos
arts. 584, § 1º
, e
598
. (código de Processo Penal

Após extensa celeuma doutrinária e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula nº 210, que enuncia:
“
O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Cód. de Proc. Penal”.
Sendo assim, é patente a legitimidade recursal do Assistente de Acusação, porém não se trata de legitimidade ampla, mas sim supletiva, a qual passa a existir somente em caso de inércia ministerial, consoante precedentes do próprio STF, que assim decidiu:

EMENTA: Direito constitucional e processual penal. Agravo regimental no recurso extraordinário. Legitimidade recursal do assistente da acusação. Coisa julgada. Ausência de identidade de partes e fatos. Anterior arquivamento por falta de provas. 1. Em caso de omissão do Ministério Público, a legitimidade do assistente da acusação para recorrer, inclusive extraordinariamente, é ampla, salvo contra decisão concessiva de habeas corpus (súmulas 208 e 210 do STF). 2. Portanto, o assistente de acusação possui legitimidade para recorrer da decisão do Tribunal de Justiça que, revertendo a sentença condenatória, anula a ação penal desde o início. 3. No processo penal, a identidade de causas pressupõe a presença das mesmas partes e dos mesmos fatos investigados/imputados. 4. No caso concreto, o arquivamento promovido anteriormente, além de se referir a apenas um dos réus, compreendeu apenas uma fração dos fatos denunciados nesta ação penal. 5. Mesmo em relação aos fatos investigados na apuração anterior, deu-se o arquivamento por falta de provas, o que não impede a instauração de nova ação penal, baseada em outras provas. 6. Provimento do agravo regimental e, uma vez admitido, do recurso extraordinário, para determinar que, afastada a preliminar de existência de coisa julgada, o TJ/RJ prossiga no julgamento da apelação. (RE 979659 AgR-segundo, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 03-08-2021

PUBLIC 04-08-2021)

Portanto, tem-se que o Assistente de Acusação pode recorrer da sentença condenatória, porém somente adquire tal legitimidade mediante escoamento do prazo recursal para o titular da ação penal, que é o Ministério Público. Nesse sentido, é o enunciado da súmula nº 448 do STF, que diz:
“O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público
.”

Todavia, já se vislumbra na jurisprudência, decisões as quais não consideram viciada a interposição de recurso de modo antecipado, desde que permaneça o
parquet
inerte, como ocorreu
in casu
. Nesse sentido, tem-se julgamento do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor:

RECURSO ESPECIAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO NA FLUÊNCIA DO PRAZO RECURSAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ACARRETA, POR SI SÓ, A INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO OU A ILEGITIMIDADE DO RECORRENTE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DA POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO PREMATURA DO RECURSO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E ACESSO À JUSTIÇA
. 1. É admissível o recurso interposto pelo assistente da acusação, ainda que na fluência do prazo do órgão acusatório, desde que verificada a inércia subsequente do órgão ministerial na interposição do recurso ou a interposição de recurso parcial, de forma a atrair a legitimidade subsidiária prevista na norma processual, desnecessária ratificação.2. Recurso especial improvido.
(REsp n. 2.032.228/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)

Referida decisão consagra, claramente, o princípio da instrumentalidade das formas. Isso porque, embora a parte tenha se antecipado ao término do prazo recursal do titular da demanda, este quedou inerte, do mesmo jeito, não modificando, portanto, a realidade fática. A antecipação do ato de interposição não repercutiu de qualquer forma no curso do processo, pois o
parquet
continuou resignado com a sentença. O tido “vício” não causou qualquer gravame às partes.

Por oportuno, é importante que se consigne que mesmo no campo da teoria geral das nulidades ou, principalmente, no campo da teoria geral das nulidades, aplicam-se os princípios da instrumentalidade das formas, segundo o qual não se declara a nulidade de determinado ato, praticado em desconformidade com a norma, quando a finalidade almejada resta atingida, e do prejuízo
(“pas nullité sans grief”)
, positivado por meio do art. 563 do CPP, segundo o qual o ato não será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Embora se saiba que no Processo Penal, forma é garantia, tal visão não pode ser erigida em proposição absoluta. A forma é garantia, enquanto se fizer imprescindível à tutela dos direitos fundamentais.

No caso em análise, além do entendimento do STJ, já referido, no sentido de que o recurso do Assistente de Acusação, mesmo prévio ao término do prazo recursal do Ministério Público, é admissível, tem-se que a interposição da apelação de
Num. 12110965 - Pág. 51
não violou qualquer direito ou garantia da defesa, haja vista que, primeiramente, o titular da ação penal anuiu ao pedido recursal, requerendo o provimento da apelação, para exasperar a pena dos acusados, conforme contrarrazões de
Num. 12110968 - Pág. 12/16
, assim como a defesa foi intimada a contrarrazoar o recurso, tendo se mantido silente quanto à ausência de legitimidade, que somente foi invocada após a sucumbência no acórdão de Num. 12110969 - Pág. 5/12, que deu provimento ao recurso, exasperando a pena dos denunciados.

Como há muito já se discute, é necessário cuidado ao importar do processo civil categorias processuais e conceitos nem sempre adequados ao processo penal. A teoria geral do processo, muitas vezes, acaba por desvirtuar institutos, ao migrar conceitos de um ramo jurídico norteado predominantemente por interesses privados, para ramos jurídicos em que o interesse público é predominante, como ocorre no processo penal. Por isso, há que se ter em mente que no campo penalista, a visão de nulidade absoluta está atrelada à violação de direitos e garantias fundamentais, considerando que o processo tem como escopo a limitação ao poder punitivo do Estado. Nesse sentido, leciona a doutrina de Capez, afirmando que, no caso da nulidade absoluta, “
a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo penal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural, etc.)”
(2022, p. 501).

Sendo assim, analisando o caso em tela, tenho que nenhum princípio constitucional foi violado, na medida em que o contraditório e a ampla defesa foram resguardados pela intimação da defesa para contrarrazoar o recurso interposto, assim como a titularidade da ação penal pelo Ministério Público em nada foi ofendida, na medida em que o órgão anuiu à pretensão recursal do Assistente de Acusação. Logo, ainda que se entendesse que a apelação foi interposta pela parte de modo viciado, pois ainda não instaurada sua legitimidade supletiva (contrariando o entendimento do STJ no REsp n. 2.032.228/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023), tal vício não teria o condão de nulificar o juízo de admissibilidade positivo (ora impugnado), pois tratar-se-ia de nulidade relativa, passível de convalidação e preclusão, como ocorrido
in casu,
na medida que o momento processual oportuno para que o vício fosse alegado seria nas contrarrazões à apelação, nos termos do art. 571, inciso VII c/c art. 564, inciso II, ambos do CPP, tendo os autores quedado inertes na ocasião.

Em suma, entendo que o tipo de vício apontado pelos autores enseja nulidade de natureza relativa, precluindo, portanto, com o trânsito em julgado do acórdão, ora impugnado, não podendo servir de fundamento para a procedência de revisão criminal, uma vez que o valor segurança jurídica resguardado pela coisa julgada prevalece sobre o vício de forma, haja vista que não houve ofensa a princípios ou garantias constitucionais.

Por fim, em reforço ao que se tem dito, sobre a ausência de fundamentação para rescindir o acórdão
,
ora impugnado, tem-se o entendimento dos tribunais superiores deste país, no sentido de inviabilidade da declaração da chamada “nulidade de algibeira”, consistente na alegação tardia de vício processual, com objetivo de reverter de forma estratégica decisão judicial contrária aos interesses da parte, violando assim a máxima da boa-fé processual. Sobre o tema, tem decidido o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus.
Alegação de não observância do art. 212 do CPP. Nulidade não arguida no momento oportuno. Preclusão. Ausência de demonstração de prejuízo. Nulidade de algibeira (arguida 9 anos após as oitivas das testemunhas). Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos.
Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 226873 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 27-06-2023

PUBLIC 28-06-2023)

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPEACHMENT DE GOVERNADOR DE ESTADO. RESPEITO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 1.079/1950. GARANTIA DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Súmula Vinculante 46 consolidou o entendimento da CORTE no sentido de que apenas a União possui competência para legislar sobre crimes de responsabilidade, bem como para definir o procedimento a ser aplicado em tais casos, reconhecendo, assim, a impossibilidade de os Estados e Municípios criarem procedimentos próprios quanto à matéria. 2. No caso concreto, o Órgão Julgador utilizou apenas da Lei Federal 1.079/1950 - conforme reconhecido pelo próprio Reclamante na petição inicial -, “motivo pelo qual o ato Reclamado não poderia ter incorrido em violação à competência privativa da União para legislar sobre crimes de responsabilidade, já que não aplicou qualquer norma local em desconformidade com a norma federal pertinente” (Rcl 42.161 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020). 3. O rito procedimental aplicável aos Governadores está previsto nos arts. 74 a 79 da Lei 1.079/1950, o qual não faz referência à necessidade de apresentação de libelo acusatório. Por outro lado, quanto ao procedimento aplicável ao Presidente de República e aos Ministros de Estado, previsto nos arts. 14 a 38 do supracitado Diploma Legal, há previsão expressa da possibilidade de juntada de libelo acusatório (art. 24).
4. Inexistência de prejuízo. A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite processual, caracteriza-se como “nulidade de algibeira”. Portanto, “embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao seu direito de alegá-la. (...). Nessa quadra, também se revela incompatível com o princípio da boa-fé processual o reconhecimento de nulidades em qualquer momento processual, sem a possibilidade de se declarar a preclusão
” (ACO 847 AgR-segundo, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (Rcl 46835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160

DIVULG 10-08-2021

PUBLIC 12-08-2021)

(Grifei)

Seguindo o mesmo entendimento, já se pronunciou diversas vezes o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE ACESSO À MÍDIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSA NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação à alegação de ofensa à Súmula vinculante n. 14, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Na hipótese, em que pese as mídias não estarem anexadas aos autos, a defesa não requereu a sua juntada durante a instrução da ação, o fazendo apenas por ocasião do julgamento da sessão plenária.
3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Assim, razão não assiste à defesa, na medida em que conforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguída por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa. 5. Cumpre registrar que o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. 6. Por fim, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais,
7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 710305 PB 2021/0386768-0, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. NULIDADES. MATÉRIA ANALISADA EM OUTRO HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE O STJ. ACÓRDÃO DE APELAÇÃO PROFERIDO HÁ MAIS DE 9 ANOS. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido ( AgRg no HC n. 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 18/9/2019). 2. Na hipótese, o tema de fundo contido no presente habeas corpus, consistente na nulidade pela utilização em apelação de escuta telefônica não examinada pelo magistrado de primeiro grau nos autos n. 019.08.002420-1 e pela ilicitude das interceptações telefônicas foi examinado e afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 292.800/SC, DE MINHA RELATORIA, que foi impetrado em favor do ora agravante e contra o mesmo acórdão de segundo grau ( Apelação Criminal n. 2009.070338-5). 3. Ademais, Já tendo sido a matéria devidamente analisada em prévia impetração, não há como se conhecer do mesmo pleito para esta mesma pessoa, apenas porque formulado por outro advogado ( AgRg no HC 677.795/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021
). 4. Ainda que assim não o fosse, a invocação tardia pelos impetrantes de nulidade do acórdão apelatório (proferido há mais de 9 anos), a fim de reverter resultado que lhe é desfavorável, demonstra a utilização da chamada nulidade de algibeira, que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. 5. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1382353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no HC: 727016 SC 2022/0059076-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E NULIDADE POR ALGIBEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ENUNCIADO N. 523 DA SÚMULA 523/STF.HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. DECISÃO MANTIDA. I -
Inviável o exame de matéria que não tenha sido objeto de discussão nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, da análise da sentença e acórdão condenatórios, verifica-se que a referida alegação sequer foi feita no decorrer da instrução criminal ou apelação interposta contra o édito condenatório, não sendo possível, agora, suscitar a existência de tal vício, acobertado pela preclusão, em procedimento que a jurisprudência deste Sodalício não admite, por tratar-se da denominada nulidade por algibeira.
II - Cediço que "a posterior discordância em relação à profundidade das teses defensivas então apresentadas, ou em relação às estratégias adotadas pelos profissionais então constituídos, não tem o condão de macular de nulidade o ato, uma vez que o réu não pode ser considerado indefeso" (AgRg no RHC n. 120.362/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 10/03/2020, grifei). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 696323 MG 2021/0310021-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2021)

(Grifei)

Assim, embora por força da clássica Teoria Geral das Nulidades, tenha-se que as nulidades absolutas não convalidam nem precluem, podendo ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, tal proposição não pode servir de instrumento estratégico às partes como “trunfo” a ser usado no momento mais oportuno, ainda que em violação ao dever de boa-fé processual. Os tribunais de cúpula deste Judiciário têm relativizado o tratamento dado às nulidades absolutas, como demonstrado alhures. Direitos e garantias fundamentais, como devido processo legal, ampla defesa e contraditório são bens a serem tutelados pelo Estado, como pressuposto da consolidação de um Estado democrático de Direito, porém não podem ser desvirtuados, para fins de invalidar julgamentos judiciais já acobertados pelo manto da coisa julgada (inerente à também fundamental segurança jurídica) quando foi dada à parte a oportunidade de suscitar eventuais vícios, no momento oportuno, tendo ela se mantido silente.

Portanto, além do entendimento deste julgador, no sentido de que a nulidade invocada pelos autores possui natureza relativa e não absoluta, tem-se o entendimento dos tribunais superiores, no sentido de que, independentemente da natureza da nulidade, é vedado no ordenamento jurídico pátrio, por força da máxima da boa-fé processual, a prática da invocação de “nulidade de algibeira”, logo, considerando-se que a ilegitimidade do Assistente de Acusação não foi suscitada em sede de contrarrazões à apelação, mas tão somente após o julgamento do recurso, por meio de embargos de declaração (Num. 12110969 - Pág. 17/27), entendo que não cabe seu reconhecimento neste momento, por meio de revisão criminal.

II.2 – Do pedido de revisão da dosimetria penal

Analisando detidamente a exordial, tem-se que o segundo

fundamento defendido pelos autores para desconstituição da coisa julgada,
in casu
, seria erro na dosimetria penal realizada no acórdão de
Num. 12110969 - Pág. 5/12
, pois teria afrontado as disposições do art. 59 do CP/40, ao fixar para ambos os acusados as mesmas penas, utilizando-se da mesma fundamentação, assim como invocando motivações contraditórias para negativar as circunstâncias judiciais (pois teria considerado a conduta covarde, ao mesmo tempo em que teria mantido a aplicação da minorante do art. 129, §4º do CP/40).

Considerando que referido fundamento não foi analisado por este Poder Judiciário, uma vez que a reforma da pena se deu em sede de julgamento pela 1ª Turma de Direito Penal deste Tribunal de Justiça e que o recurso especial de Num. 12110969 - Pág. 53/ Num. 12110970 - Pág. 6 não foi admitido, passo a analisar o pleito sob fundamento do art. 621, inciso I do CPP.

Pois bem. O acórdão impugnado assim consignou, em sua ementa (Num. 12110969 - Pág. 5/12):

PENAL. LESO CORPORAL GRAVE E GRAVÍSSIMA.
RECURSO DA DEFESA.

PLEITO DE ABSOLVIÇO
. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS.
PLEITO DE REDUÇO DA PENA APLICADA PARA A APLICAÇO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE APLICADA AO CASO CONCRETO DEVE SER MAJORADA A UM PATAMAR PROPORCIONAL À GRAVIDADE E REPROVABILIDADE DO CRIME PRATICADO.
RECURSO DA ACUSAÇO
. MAJORAÇO DA PENA APLICADA. ACOLHIMENTO. O modus operandi utilizado para a execuço do delito de leso corporal grave e gravíssima - foi cometido com extrema covardia, tendo a vítima sido espancada pelos denunciados e por pessoas que estavam acompanhando os mesmos, enquanto se encontrava inconsciente, já no cho e desfalecida, após ter sido atingida por um objeto cortante próximo de sua viso, tendo gerado uma fratura no braço da mesma - serve à exasperaço da pena-base a título de circunstâncias do crime por desbordarem às inerentes ao tipo. RECURSOS CONHECIDOS E IM
PROVIDO,
no que tange

ao recurso da
Defesa
e
DADO PROVIMENTO
ao recurso da
Acusaço
, para aumentar as penas antes calculadas, em 02 (dois) anos, encontrando as penas majoradas em
02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de recluso,

a serem cumpridas em regime
aberto
, que tenho como concreta e definitiva, mantendo os demais termos da sentença
a quo.
Tendo em vista que as penas foram aumentadas, cumpre ressalatar que os crimes em tela ainda no prescreveram, de acordo com os requisitos do art. 109, IV do Código Penal. Desta feita, anulo as sentenças que extinguiram a punibilidade dos réus José Augusto Correia Moreira e Eduardo Alvares Moreira.

Ao reavaliar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40, a Relatora assim consignou em seu voto:

A
culpabilidade
do réu mostra-se reprovável, em razo de o crime ter sido cometido durante um evento social, na qual se encontravam diversas pessoas, provocando grande transtorno e constrangimento no só ao ofendido como também aos demais convidados;
Antecedentes
: o acusado no registra tecnicamente antecedentes criminais;
Conduta social
: conduta do acusado no destoa do tipo penal;
Personalidade do agente
: no há nos autos elementos suficientes a aferir a personalidade do acusado;
O motivo do crime:
está associado à causa especial de diminuiço de pena, cuja valoraço será realizada na fase final da dosimetria;
Circunstâncias
: so desfavoráveis ao acusado, uma vez que o delito foi cometido com extrema covardia, tendo a vítima sido espancada pelos denunciados e por pessoas que estavam acompanhando os mesmos, enquanto se encontrava inconsciente, já no cho e desfalecida, após ter sido atingida por um objeto cortante próximo de sua viso, tendo gerado uma fratura no braço da mesma;
Consequências do crime
: so desfavoráveis ao acusado, considerando que aço resultou em três leses, dentre as quais uma de natureza gravíssima (deformidade permanente) e duas de natureza grave (incapacidade para as ocupaçes habituais, por mais de trinta dias e debilidade permanente), sendo estas últimas valoradas negativamente nesta etapa, conforme fora argumentado na fundamentaço;
Comportamento da vítima
: contribuiu para a prática do delito, uma vez que o ofendido se dirigiu até o réu para tomar satisfaçes, abordando-os de modo agressivo, gesticulando e falando alto, o que levou a reaço do réu em agredi-lo.

Em virtude das circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena base em
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de recluso
.

Presente a
circunstâncias atenuantes
previstas no art. 65, inciso III, alínea d, do CPB, uma vez que o réu confessou, espontaneamente, a autoria do crime. Neste contexto, considerando o patamar fixado na pena base e, em observância à orientaço firmada na Súmula nº. 231, do STJ, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), totalizando o quantum de
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de recluso.

No há
circunstâncias agravantes
a valorar.

Verifico a presença da causa de diminuiço prevista no art.129, §4º, do Código Penal, o agente cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor moral e sob o domínio de violenta emoço, logo em seguida a injusta provocaço da vítima, conforme fundamentaço supra, de sorte que reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em
02 (dois) anos e 09 (nove) dias de recluso
.

De outro lado, verifico a existência de causa de aumento da pena, referente ao concurso formal, ante a coexistência de crimes de leso corporal resultantes de uma única aço do réu, nos termos do art.70, do CPB, razo pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), totalizando a pena de
02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de recluso,
a ser cumprida em regime
aberto
, que tenho como concreta e definitiva.

Considerando-se a natureza do crime praticado pelo sentenciado, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a teor do que dispe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Analisando detidamente a fundamentação transcrita, entendo que não há qualquer ilegalidade a ser sanada. Primeiro, porque individualização de penas não implica, necessariamente, penas distintas. Circunstâncias fáticas iguais implicarão, forçosamente, penas similares e não há nada de errado nisso. O crime foi cometido pelos acusados, pai e filho, no mesmo contexto social, com a mesma violência, mesma motivação, portanto chega a ser óbvio que a pena seja igual.

Da mesma força, não vejo ilegalidade no fato de as circunstâncias do crime terem sido negativadas, enquanto o crime foi apenado de forma privilegiada, por força do art. 129, §4º do CP/40. Isso porque a minorante aqui referida, diz respeito à motivação do delito, a razão pela qual ele foi cometido. O acórdão, ao ponderar a covardia dos acusados, não o fez em relação a seus motivos, mas sim à forma como agiram, à exteriorização de sua conduta, pois restou provado nos autos que a vítima foi espancada quando caída ao chão, inconsciente, agredida por dois homens adultos enquanto totalmente vulnerável. Trata-se de circunstância objetiva e não subjetiva. Portanto, também não vislumbro a incompatibilidade aventada pelos autores.

Lembro que, embora no Direito Penal brasileiro vija o princípio da taxatividade e estrita legalidade, no campo da dosimetria penal, apoiado na máxima da proporcionalidade das penas, o julgador é dotado de certo grau de discricionariedade, inerente à ideia de individualização da pena.

Nesse sentido, o art. 68 do CP/40 assim dispõe:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No caso dos autos, não houve qualquer excesso na fixação das penas dos acusados, dado o crime que cometeram e o princípio da proporcionalidade das penas, a exigir maior reprimenda em face da maior gravidade da conduta. Sendo assim, entendo que também não assiste razão aos autores nesse ponto.

Por todo o exposto,
CONHEÇO E JULGO IMPROCEDENTE A REVISÃO CRIMINAL,

ante a ausência de fundamento apto a rescindir a coisa julgada, consoante fundamentação.

Condeno os autores ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do art. 804 do CPP.

É como voto.

Belém,
13 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 13/11/2023