Tribunal: TJPA
Processo: 0001604-78.2018.8.14.0105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO A POSTERIORI, COM CONTRADITÓRIO GARANTIDO, CORROBORANDO AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SUMULA Nº 32/TJPA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTA DA MERCÂNCIA. REFORMA DA PENA BASE COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. VETORES COM FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS. PARCIAL ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001604-78.2018.8.14.0105

APELANTE: SANDRO CENA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.

LAUDO DEFINITIVO JUNTADO A
POSTERIORI
, COM CONTRADITÓRIO GARANTIDO, CORROBORANDO AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SUMULA Nº
32/TJPA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTA DA MERCÂNCIA.
REFORMA DA PENA BASE COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. VETORES COM FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS. PARCIAL ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Sandro Cena da Silva, irresignado com os termos da resp. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (Num. 5873418 - Págs. 1 a 5
)
.

As razões recursais voltaram-se à absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, à desclassificação do delito para uso; a reforma da pena basilar ao mínimo legal; aplicação do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime de pena (Num. 5873426 - Págs. 7 a 22 e Num. 5873427 - Págs. 1 a 4).

As contrarrazões ministeriais firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5873427 - Págs. 12 a 21).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 5873429 - Págs. 12 a 19 e Num. 5873431 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DECLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO.

Pugna a defesa, inicialmente, a absolvição do recorrente, sob arguição de insuficiência probatória.

Imperioso, para tanto, é a transcrição dos excertos do ato ora recorrido (Num. 5873418 - Págs. 1 a 3
)
:

Especificamente nestes crimes relacionados ao comércio de substância entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a materialidade e a autoria muitas vezes são analisadas conjunta e concomitantemente, sendo a materialidade analisada em duas vertentes. Primeira, se a substância é realmente entorpecente; segunda, se havia autorização para a guarda/comercialização da substância.

Assim, em relação a primeira não há que se discutir, pois a materialidade do crime está sobejamente comprovada através dos autos de apresentação e apreensão, dos laudos de exame toxicológico preliminar e definitivo acostados aos autos, que foi positivo para a substância popularmente conhecida como COCAÍNA, que é entorpecente. No que tange a segunda, também ficou comprovado que o acusado não tinha autorização legal para a comercialização da substância apreendida.

Ao mesmo tempo em que se afirma que a substância é entorpecente e não tinha autorização a sua comercialização, conclusão lógica é afirmar que a pessoa que guardava e vendia a substância entorpecente é o autor de um crime, restando saber qual a tipificação correta. Porém, para se tipificar qual o crime é que se devem analisar as demais provas dos autos e as circunstâncias em que o acusado foi preso.

No presente caso se vê que a parte acusada foi presa por ter sido encontrado comercializando substância entorpecente, a qual estava acondicionada em doze pequenos embrulhos encontrado escondido no local onde o acusado fazia a comercialização, e que estavam prontas para a venda, motivo pelo qual foi apreendida a droga e dado voz de prisão ao acusado, que foi autuado na Delegacia de Polícia Civil.

É importante frisar que o acusado já era conhecido no Município como traficante de drogas e foi delatado por populares, e os policiais foram até o local e armaram uma campana, e observaram a comercialização da droga pelo acusado, sendo encontrado o restante da droga, a qual foi apreendida, e dado voz de prisão ao acusado.

As testemunhas policiais ouvidas confirmaram todos os seus depoimentos prestados no inquérito policial, e confirmaram que chegaram até o local que a droga estava escondida em razão de denúncia anônima de morador da redondeza onde o acusado estava comercializando a droga. Afirmaram, ainda, que fizeram campana e observaram a comercialização da droga pelo acusado.

Assim, a simples negativa geral em Juízo da traficância não é suficiente para contrariar as provas testemunhais dos policiais, principalmente quando a versão apresentada pelo acusado não tem nenhum suporte fático em qualquer prova, nem mesmo indícios de que seja verdade. Os depoimentos testemunhais, aliados a apreensão da droga, não deixa dúvida de que a droga era comercializada pelo acusado.

A importação dos fatos apurados durante a fase do Inquérito Policial deve ser considerada como meio de prova, mormente quando esta é reforçada pelas provas carreadas em Juízo. Ademais, os depoimentos foram reafirmados em juízo sob o pálio do contraditório, oportunidade em que a defesa poderia desqualificar o depoimento das testemunhas e, no presente caso, não o fez.

Manso e pacífico é o entendimento dos nossos tribunais que os depoimentos dos policiais podem fundar uma sentença condenatória. O STJ (Superior Tribunal de Justiça) já julgou diversos casos afirmando em que a condenação pode ser fundada exclusivamente em depoimentos policiais quando estes são confirmados em juízo sob o crivo do contraditório. Aqui poderia transcrever infinitas decisões, no entanto apenas uma é o suficiente, visto que as demais são no mesmo sentido, vejamos:

(...)

Os depoimentos policiais são corroborados em Juízo pelos seus próprios depoimentos, desta vez sob o contraditório, dando-se oportunidade para a defesa perguntar sobre todos os fatos que por ventura achasse conveniente. Observe-se que as testemunhas não foram contraditadas, como poderiam sê-las, nem sequer foi requerido que não fosse dado o compromisso quando dos referidos depoimentos. Ressalte-se que os depoimentos prestados em juízo são confirmativos dos prestados pelas mesmas testemunhas durante a fase do inquérito policial, não havendo divergência substancial. Verifica-se, ainda, que esses depoimentos estão em perfeita sincronia entre si, não apresentando contradições que os ponha em dúvida.

Assim, apesar do esforço feito pelo acusado e sua defesa para negar a comercialização da droga, tentando desclassificar o crime para o de consumo, e, por conseguinte, se furtar da aplicação da pena previsto para o tráfico, nada adiantou, porquanto os depoimentos testemunhais analisados e as demais provas colhidas no presente processo levam a afirmar a autoria do crime pelo denunciado como tráfico.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico provisório (Num. 5873256 - Pág. 13) – atestando que as substâncias apreendidas se tratavam, aparentemente, de 12 (doze) pedras de oxi e 01 (uma) porção de maconha, corroborados pelos relatos dos policiais, Srs. José Elídio e Milton Borges, - que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente, após várias denúncias e campana, tendo o encontrando comercializando entorpecente (mídias acostadas nas Nums. 5873440 a 5873444).

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ademais, destaco que as declarações dos policiais, em juízo, revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções. Ademais, da análise da prova testemunhal dessume-se a inexistência de qualquer contradição nos depoimentos dos policiais arrolados pela acusação.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais.

Precedentes.

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Embora observe que o laudo preliminar acostado seja inidôneo, por si só, para atestar a materialidade delitiva - pois não elaborado por perito oficial -, não posso fechar os olhos para juntada, mesmo que tardia, do laudo toxicológico definitivo (Num. 10192944 - Págs. 2 a 3), confirmando o provisório - acerca da natureza deletéria das substâncias apreendidas com o ora recorrente -, bem como os testemunhos judiciais.

Ademais, o referido laudo apenas ratifica o primitivo, submetido ao crivo do contraditório, e, também, neste momento, foi oportunizado à defesa se manifestar do novo (Num. 16233577 - Pág. 1) – permanecendo inerte (Num. 16490000 - Pág. 1) -, não vendo, portanto, nenhum prejuízo àquela.

Transcrevo a conclusão do exame toxicológico definitivo:

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de um saco plástico transparente, amarrado poder nó, contendo:

• Uma garrafa pet pequena, com tampa plástica de cor laranja, contendo 12 (doze) petecas feitas em pedaços de plásticos transparente, amarradas com linha de cor vermelha, contendo substância petrificada de cor bege, obtendo-se peso bruto total de 3,446g (três gramas, quatrocentos e quarenta e seis miligramas)

• Um pedaço de plástico de cor branca, amarrado por nó, com erva, obtendo-se peso bruto total de

Após a abertura das embalagens, os materiais foram pesados em Balança Analítica marca

BIOSCALE, obtendo-se peso líquido total de 1,901g (um grama, novecentos e um miligramas) de substância petrificada de cor bege e 5,141g (cinco gramas, cento e quarenta e um miligramas) de erva, os quais foram utilizados totalmente em análise e contraprova pericial.

(...)

5 - CONCLUSÃO:

Após exames realizados nos materiais em questão Erva, obteve-se resultado POSITIVO para o grupo dos Canabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L, conhecido vulgarmente como MACONHA e a substância petrificada de cor bege obteve-se resultado POSITIVO para o grupo dos Alcalóides, característica pertencente à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAINA.

Nesse contexto, entendo que seria ilógico e de um formalismo infecundo anular a sentença ora impugnada e abrir, novamente prazo para alegações finais - já que, posteriormente, ensejaria novo édito condenatório, pois caracterizada a autoria e materialidade delitiva -, se não houve violação ao princípio do contraditório ou à ampla defesa e à míngua de qualquer prejuízo para a parte.

Assim, embasado no princípio da instrumentalidade das formas, mantenho a condenação do ora recorrente, pois caracterizada por todo cortejo probatório, acima demonstrado, a sua autoria e materialidade delitiva, agora, inclusive, sacramentada pelo laudo definitivo, não havendo que se falar em absolvição.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE PRONUNCIAMENTO DA DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE. VIABILIDADE DE CONDENAÇÃO EMBASADA NO LAUDO PROVISÓRIO QUANDO O SEU CONTEÚDO ASSEGURAR GRAU DE CERTEZA EQUIVALENTE AO DEFINITIVO. HIPÓTESE DOS AUTOS. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, não havendo flagrante ilegalidade a ser sanada.

Conforme asseverou o Tribunal a quo, a defesa teve a oportunidade de se manifestar contra o conteúdo do laudo definitivo, através de contrarrazões de apelação, não o fazendo.
Além disso, este Tribunal Superior entende que o laudo provisório pode fundamentar a condenação quando o seu conteúdo permita assegurar o grau de certeza equivalente ao definitivo, conforme aconteceu na hipótese.

Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(...)

(AgRg no HC n. 808.000/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) (grifei)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA POSTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. DILIGÊNCIA EM SEGUNDO GRAU. EXAME ACOSTADO. POSSIBILITADO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. LAUDO SUBSCRITO POR APENAS UM PERITO OFICIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. O laudo de constatação definitivo foi acostado aos autos em segundo grau de jurisdição, após a prolação de sentença condenatória, momento no qual foi apresentado à defesa, que pode exercer o contraditório mas optou por apenas reiterar o pleito de nulificação, não se configurando, portanto, qualquer constrangimento ilegal diante da juntada extemporânea da perícia, com espeque no brocardo da instrumentalidade das formas.

3. Inexiste pecha em laudo pericial subscrito por apenas um perito oficial, nos termos do artigo 159 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei n.º 11.690/08, entendimento esse adotado pelos Tribunais Superiores antes mesmo da citada alteração legislativa.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 290.501/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 5/6/2015.)RE

Ainda, por fim, adiciono o teor da

Súmula nº 32 (DJ Nº 6414/2018, 27/04/2018), este e. TJPA,
in verbis:
“
A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”.

Desse modo, também, não acolho o pleito desclassificatório, pois restou comprovada a mercancia dos entorpecentes, pelos depoimentos testemunhais.

Ademais,
as afirmações do réu, de que era usuário, não exclui, por si só, a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

03 –
DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5873418 - Págs. 3 a 4):

A pena prevista para o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 é de RECLUSÃO de 5 (CINCO) a 15 (QUINZE) ANOS e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.

Atendendo as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, passo a DOSIMETRIA da pena, como segue:

- Culpabilidade: comprovada, sendo a conduta do réu normalmente reprovável, inata ao próprio crime;

- Antecedentes: imaculados, visto não ter condenações com cumprimento de pena há mais de cinco anos;

- Conduta Social: é ruim, visto seu envolvimento efetivo com a traficância local, bem como em outros crimes;

- Personalidade do agente: do homem normal;

- Motivos do crime: não são consideradas desfavoráveis, visto que tem sempre a finalidade de lucrar fácil, a qual está inata ao próprio crime;

- Circunstâncias do crime: são desfavoráveis em razão do tipo de droga comercializada ter um alto poder deletério para os consumidores, sendo uma das drogas mais agressivas e viciantes comercializada;

- Consequências do crime: não pode ser desfavorável ao acusado, pois não se tem provas de que tenham ocorrido consequências além das atinentes ao próprio consumo da droga;

- Comportamento da vítima: neutra.

- A situação econômica do réu não há como se verificar.

Tendo em vista que das 8 (oito) circunstâncias, 02 (duas) são desfavoráveis, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 01 (um) mês de RECLUSÃO e 10 (dez) dias-multa, sendo o valor do dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Não existe causa de diminuição nem de aumento de pena.

ASSIM, TORNO A PENA DEFINITIVA EM 08 (OITO) ANOS E 01 (UM) MÊS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

A pena imposta deverá ser cumprida em REGIME INICIALMENTE FECHADO, de acordo com o art. 33 do Código Penal.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: conduta social e circunstâncias do crime.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

Destaco que nem sequer as condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Nas circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – foi valorada a natureza dos entorpecentes apreendidos.

Entretanto, a quantidade apreendida é irrisória –
5,141 gramas de maconha e 5,347 gramas de cocaína,
Num. 16233577 - Pág. 1

-, não sendo apta a exasperar a pena base, no que
neutralizo
a presente circunstância.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3.
No caso, a quantidade de drogas encontrada em poder do agravado - 160 gramas de maconha, 10 gramas de cocaína e 1 grama de crack - não pode ser considerada relevante
a ponto de justificar a restrição total da sua liberdade. Precedente.

(...)

5. Agravo regimental conhecido e improvido.

(AgRg no RHC n. 154.825/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Outrossim, embora não tenha sido valorado o vetor dos antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os, conforme certidão Num. 5873429- Pág.1 dos presentes autos e a confirmação correspondente no Sistema Libra deste Egrégio Tribunal, como existentes, haja vista, inclusive, porque o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração, mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal,

assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos
(como o Proc. 0000227-62.2009.8.14.0105 (trânsito em julgado em 16/06/14) e correlato Proc. Executório n° ­­­­­­­­0000187-07.2013.8.14.0060,

levados em conta)
, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Desse modo, passo a
negativar
tal vetor.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente

01 circunstância judicial

desfavorável

ao apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, inexistente agravante ou atenuante de pena, no que preservo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sem qualquer fundamento.

Lado outro, não há como acolher o pleito defensivo acerca da aplicação da aludida benesse, uma vez, como acima demonstrado, o ora recorrente é possuidor de antecedentes, que obsta a concessão do benefício.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA EM VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDADA SUSPEITA NOS TERMOS DO CPP. LEGALID ADE. FUNDAMENTAÇÃO A QUO SUFICIENTE. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PEN A-B ASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. LEGALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Com relação à busca veicular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Precedente.

2. No caso, os policiais mencionaram o fato de que, durante patrulhamento no Conjunto Lourival Batista - por determinação do Comando de Policiamento da Capital (PM/SE) -, flagraram o veículo conduzido pelo paciente parado em via pública, no período noturno, em região de intenso tráfico de drogas.

3. Quanto à pena-base, considerando que a instância ordinária utilizou fundamentação idônea para aumentar a pena - natureza e quantidade de drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, além de uma condenação apta ao reconhecimento de maus antecedentes - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal.

4. Há fundamentação idônea para obstar a incidência do redutor, pois as instâncias de origem destacaram o fato de o paciente ostentar condenação definitiva pela prática do crime descrito no art. 297 do CP, nos autos de n. 201020100351, circunstância apta a caracterizar maus antecedentes e, por conseguinte, vedar a incidência da minorante em comento.

5. No tocante ao regime inicial, a reprimenda definitiva imposta (superior a 8 anos), aliada à existência de circunstância judicial desfavorável, é suficiente para justificar a imposição do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, a, e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Por igual fundamento, incabível sursis e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante os arts. 44, II e III, e 77, I, ambos do Código Penal.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 828.045/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) (grifei)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Entretanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 10 (dez) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Fixo o regime inicial
semiaberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33, §2º, “b” do Código Penal.

Inaplicáveis os artigos 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/01/2024