Tribunal: TJPA
Processo: 0003345-18.2012.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6004 - Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. AUTUAÇÃO FISCAL. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE COQUE VERDE DE PRETRÓLEO. IMPOSSIBILIDADE. BEM DE USO E CONSUMO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. In casu a sentença recorrida não merece reparos, pois restou caracterizado que o coque verde de petróleo é utilizado como combustível para a caldeira alcançar a temperatura adequada e o resíduo da combustão não se incorpora ao produto final, sendo consumido no processo produtivo, mas nosso ordenamento jurídico não permite de forma irrestrita o creditamento dos bens destinados a uso e consumo, face a restrição temporal ao aproveitamento desses créditos, a partir de 1.º de janeiro de 1998, e assim, sucessivamente, em várias prorrogações do termo inicial do prazo de aproveitamento, por força das alterações legais, sendo a última designada a partir de 1.º de janeiro de 2033. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade." Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores membros da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de julgamento de plenário virtual ocorrida no período de 20.11.2023 até 27.11.2023. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003345-18.2012.8.14.0024

APELANTE: ITAITUBA INDUSTRIA DE CIMENTOS DO PARA S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. AUTUAÇÃO FISCAL. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE COQUE VERDE DE PRETRÓLEO. IMPOSSIBILIDADE. BEM DE USO E CONSUMO. LIMITAÇÃO TEMPORAL.
In casu
a sentença recorrida não merece reparos, pois restou caracterizado que
o coque verde de petróleo é utilizado como combustível para a caldeira alcançar a temperatura adequada e o resíduo da combustão não se incorpora ao produto final, sendo consumido no processo produtivo, mas n
osso ordenamento jurídico não permite de forma irrestrita o creditamento dos bens destinados a uso e consumo, face a restrição temporal ao aproveitamento desses créditos, a partir de 1.º de janeiro de 1998, e assim, sucessivamente, em várias prorrogações do termo inicial do prazo de aproveitamento, por força das alterações legais, sendo a última designada a partir de 1.º de janeiro de 2033. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade."

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores membros da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de julgamento de plenário virtual ocorrida no período de 20.11.2023 até 27.11.2023.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
ITAITUBA INDÚSTRIA DE CIMENTOS DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos de embargos do devedor que opôs em desfavor do ESTADO DO PARÁ,

que não reconheceu

o direito da impetrante a creditamento de ICMS em relação a aquisição da mercadoria apontada (COQUE VERDE DE PETRÓLEO), por se tratar de combustível utilizado como fonte de energia na produção do cimento, sendo totalmente consumido e não integraria o produto final, por conseguinte, não se trataria de insumo para a finalidade de

creditamento, posto que não integra a saída da mercadoria como produto final.

O apelante alega que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Diz que ao contrário do afirmado na sentença recorrida, tem a convicção que possui direito aos creditamento dos valores relativos a aquisições da mercadoria denominada de coque verde de petróleo utilizado na produção do cimento, por força do princípio da não cumulatividade de ICMS, e teria carreado aos autos parecer técnico que demonstraria esse direito, além de precedentes do Tribunal de Recursos Administrativos Fiscais sobre a matéria.

Narra ainda que o julgador administrativo incorreu em equívoco em relação ao confundir consumo na atividade de produção do estabelecimento com uso e consumo do estabelecimento, transcrevendo jurisprudência.

Invoca em seu favor o disposto no art. 42 e 43 da Lei Estadual n.º 5.530/89, para afirmar que no caso em espécie, fez crédito de ICMS em face da aquisição de produtos intermediário (coque verde de petróleo) empregado no processo de produção que foi consumido e integrou o produto em fabricação (Cimento), e teria direito ao creditamento, por força do princípio da não-cumulatividade disposta no art. 155, §2º, I da CF, transcrevendo doutrina e jurisprudência do STJ sobre a matéria.

Requer assim seja conhecida e provida apelação, para reformar a sentença para que seja reconhecida a nulidade do auto de infração n.º 042011510000154-6.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-
4100648 - Pág. 01/23.

O Ministério Público deixou de apresentar parecer por se tratar de interesse meramente patrimonial que não exige sua intervenção no feito.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

No mérito, entendo que não assiste razão a insurgência recursal da apelante. Vejamos:

A controvérsia reside em definir se na espécie há possibilidade de utilização dos

dos valores decorrentes da aquisição de COQUE VERDE DE PETRÓLEO, para a finalidade de creditamento na apuração de ICMS devido, por força do princípio da não cumulatividade, por se tratar de insumo utilizado na atividade econômica industrial da contribuinte de produção de cimento.

O
MM Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido da inicial de nulidade da autuação fiscal, sob o fundamento que o coque verde de petróleo não é indispensável a fabricação do cimento, mas sim empregado como fonte de energia da linha de produção (combustível), por conseguinte, não poderia haver o creditamento, sob os seguintes fundamentos:

“Ainda segundo ao relatório apresentado as fls. 46/100:
(...) que o coque verde de petróleo: a) é um insumo utilizado na fabricação do cimento como
fonte principal de energia térmica; b)
entra em contato com a farinha, durante o processo de
clinquerificação no forno, sendo totalmente consumido no processo; e c) tem suas cinzas e
parte de energia térmica integradas ao clínquer, que é um produto intermediário do processo
industrial de fabricação de cimento Portland
.

Em momento algum o relatório do IPT afirma que o coque verde de petróleo integra o produto final na condição de elemento indispensável à composição do cimento ou que seja necessário, direta ou indiretamente, como matéria-prima para tanto.

Esclareço.

Os componentes básicos do cimento são: rocha calcária; sílica; oxido de alumínio, que ao final são silicatos e alumínios de cálcio, cal e gesso. Isto é, em momento algum, consta como componente o coque verde de petróleo.

Com efeito,

embora o coque verde de petróleo faça parte do processo de industrialização do
cimento, como combustível necessário a fim de que a caldeira atinja temperatura adequada
para a fabricação, apesar do resíduo de sua combustão se incorporar ao produto final, não o considero como matéria prima do cimento,

pois apenas é empregado como fonte de energia necessária à fabricação.

Outrossim, conforme se conclui pela análise das provas coligidas aos autos,
a clinquerização
também pode ser realizada utilizando-se energia elétrica como fonte alternativa, além do carvão mineral. No entanto, por razões de ordem econômica, essas opções não são utilizadas, posto que onerariam, em demasia, o custo da produção do cimento.

Observo, tais alternativas energéticas poderiam ser utilizadas e, assim como o coque verde
de petróleo, não interfeririam ou agregariam qualidade ao produto final, sendo meras fontes de energia.

Ademais,
no mercado não há diferenciação de qualidade de cimento em função da fonte de
energia utilizada na sua produção, mesmo porque a função da energia somente é atingir a temperatura necessária para o desiderato escorreito do produto final.

(...)

Logo,
diante desse quadro, enxergo não haver mácula à não-cumulatividade, perpetrada pelo
Estado do Pará, notadamente diante da impossibilidade do creditamento do ICMS pela entrada do coque verde de petróleo por parte da autora, uma vez que não há saída da mercadoria/combustível adquirida de seu estabelecimento. Sendo assim, não há o que se anular em relação ao auto de infração que alicerça o débito
fiscal combatido
.

Por fim. outra sorte teria a autora se ao invés de indústria cimenteira, fosse prestadora de
serviço de transporte, uma vez que em tal hipótese poderia haver creditamento do combustível. Confira-se:

(...)

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos na forma do art. 487, Inciso
I,
do CPC e revogo a liminar em antecipação de tutela deferida anteriormente.”

Tal matéria fática, que não objeto de impugnação no arrazoado, consta do laudo técnico apresentado pela própria apelante junto a inicial, consignando que o coque verde de petróleo é utilizado na indústria de cimento, com a finalidade de queima das matérias primas, na forma descritas na sentença recorrida, pois depois ocorrem outros subprocessos físicos/químicos que transformam esses materiais em clínquer, e somente depois é moído o clínquer com outros elementos, ensejando a produção de cimento, conforme se verifica do laudo técnico que acompanha a inicial no ID-
4100626 - Pág. 28
,
in verbis:

“Como evidência desse fenômeno tem-se na composição inicial da farinha o carbonato de cálcio (calcita), como componente principal (Tabela 5), e que se decompõe totalmente a temperaturas de até 1000°C (Tabela 6). No caso do coque de petróleo, cuja composição possui alto teor de carbono orgânico, a sua decomposição total ocorre ao ser queimado, gerando energia na forma de calor e liberando anidrido carbônico (C0
2
) e água (H
2
0), produtos típicos de reação de combustão. Como produto das reações de calcinação da farinha, envolvendo cinzas, compostos voláteis e o calor fornecido pelo coque, tem-se o clínquer que é constituído por silicatos, aluminatos e ferro-aluminatos de cálcio, que apresenta composição química percentual (Tabela 4) e composição mineralógica (Tabela 5) totalmente diferentes da composição da farinha.

Dessa forma, o conjunto de dados coletados, obtidos e analisados no presente trabalho, associado aos da literatura especializada possibilita indicar, genericamente, que o coque de petróleo: a) é um insumo utilizado na fabricação do cimento como fonte principal de energia térmica; b) entra em contato com a farinha, durante o processo de clinquerização no forno, sendo totalmente consumido no processo; e, c) tem suas cinzas e parte da energia térmica integradas ao clínquer, que é um produto intermediário do processo industrial de fabricação de cimento Portland.”

Assim, tenho que a matéria fática é incontroversa, pois os fundamentos da sentença são baseados nos laudos técnicos apresentados pela própria apelante, que não foi impugnada nos fundamentos do arrazoado, inclusive tal entendimento também é corroborado pelas contrarrazões recursais quando transcreve estudos sobre a matéria, conforme se verifica do ID-
4100648 - Pág. 01/08.

Neste diapasão, não resta dúvida
que o coque verde de petróleo é utilizado como combustível para a caldeira alcançar a temperatura adequada e o resíduo da combustão não se incorpora ao produto final, sendo consumido no processo produtivo, por conseguinte, trata de material de uso e consumo da
atividade econômica da contribuinte, sendo utilizado, como combustível na fabricação do cimento e n
ão integra o produto final.

Neste sentido,
entendo que o aproveitamento dos valores correspondentes ao crédito de
coque verde de petróleo encontra óbice nas restrições
estabelecidas no art. 20, §1.º, parte final, e do art. 33, inciso I, da
Lei Complementar n.º 87/96.

Isto porque, nosso ordenamento jurídico
regulamentou a matéria dando tratamento distinto entre os materiais utilizados no desenvolvimento da atividade econômica como matéria prima e os bens de uso e consumo.

A matéria prima, por natureza, é essencial e relevante ao exercício da atividade produtiva da empresa, portanto, não resta dúvida sobre a possibilidade de aproveitamento dos créditos dos valores correspondentes.

No entanto, o creditamento de
materiais de uso e consumo encontra óbice em restrições legais, tendo em vista a existência de restrição temporal ao aproveitamento, a partir de 1.º de janeiro de 1998, e assim sucessivamente, houveram várias prorrogações do termo inicial do prazo de aproveitamento, sendo a última a partir de 1.º de janeiro de 2033, na forma prevista no art. 33, inciso I, da
Lei Complementar n.º 87/96, com redação da Lei Complementar n.º 102/2000, e no art. 43 da Lei n.º 5.530/89, nos seguintes termos:

Lei Complementar n.º 87/96:

“
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033.”

Lei n.º 5.530/89:

“Art. 43. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;”

Importa salientar que os prazos estabelecidos nos referidos dispositivos legais e suas prorrogações estabelecidas em alterações posteriores da redação originária do art. 20 e 33 da Lei Complementar n.º 87/96, foram consideradas validas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ICMS. DIREITO AO CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA USO E CONSUMO. MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 33 DA LC 87/96
. VALIDADE. PRECEDENTES.

1.
A controvérsia gira em torno da validade do prazo estipulado pelo art. 33 da LC 87/96 para fins de creditamento de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias para uso e consumo do estabelecimento.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que ‘[...] são legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar 87/96, inclusive a limitação temporal prevista em seu art. 33, para o aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte’ (AgRg no REsp 1.551.763/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2016). Precedentes: AgRg no AREsp 126.078/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/11/2012; AgRg nos EDcl no AREsp 76.575/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/6/2012.

3. Recurso especial a que se dá provimento.”

(REsp n. 1.281.952/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 15/8/2017)

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. LIMITAÇÕES LEGAIS AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. LEGALIDADE
.

1.
O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência.

2.
Desponta inequívoca, portanto, a imposição legal de limitações temporais ao referido direito de creditamento, da qual decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.

Assim, somente a partir das datas indicadas no artigo 33 do referido diploma legal, passou o contribuinte a fazer jus ao creditamento.

Impende salientar que a redação original do dispositivo fixava como termo inicial de sua eficácia 1.º de janeiro de 1998. No entanto, após sucessivas modificações, efetuadas pelas Leis Complementares n.ºs 92/97, 99/99, 102/00, 114/2002 e 122/2006, o termo inicial do direito ao creditamento do imposto incidente sobre os bens destinados a uso e consumo do estabelecimento foi finalmente fixado em 1.º de janeiro de 2011.

3. Ademais, o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização.

4. Destarte, dada a perfeita sintonia entre as normas infraconstitucionais e o comando constitucional, resta estreme de dúvidas a ausência do direito da recorrente ao creditamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou ao uso e consumo, fora dos padrões preconizados pela legislação federal e estadual, uma vez que a pretensão da recorrente reside no aproveitamento integral e imediato de créditos extemporâneos de ICMS advindos das aquisições de bens de uso e consumo, de bens destinados ao ativo fixo, bem assim de energia elétrica e telefonia, afastando-se as limitações temporais instituídas pelas Leis Complementares nº 87/96, 102/00 e 114/02.

5. De qualquer sorte, é mister avultar que a recorrente não se enquadra como contribuinte do referido tributo, posto tratar-se de empresa ligada ao ramo da construção civil, o que, de plano, conduz à conclusão de ser carecedora do direito ao ressarcimento do ICMS pago pela entrada de bens que adquiriu como consumidor final. Isso porque a compensação prevista no art. 155, § 2º, I, da Carta Maior, pressupõe não apenas a tributação na entrada da mercadoria, como uma saída igualmente tributada, sendo que, in casu, não ocorreu sequer a saída da mercadoria, consoante bem assentado no voto condutor, com lastro no Parecer do Ministério Público, in verbis:

‘(...)
não possui qualquer direito a impetrante de utilizar-se de crédito correspondente ao valor do imposto pago, ante a circunstância de que tais créditos não serão objeto de saída subseqüentemente tributada pelo ICMS, haja vista que, consoante suas próprias alegações, a impetrante não é contribuinte deste imposto estadual, não recolhendo tributo nas operações que realiza’
.

6. Recurso Ordinário desprovido.”

(RMS n. 20.454/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3/5/2007, DJ de 31/5/2007, p. 320.)

Daí porque, aplicável o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que os bens adquiridos para uso e consumo na produção sofrem a restrição de creditamento estabelecida no art. 20, §1.º, parte final, e do art. 33, inciso I, da
Lei Complementar n.º 87/96.

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, consoante os fundamentos expostos.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 28/11/2023