Tribunal: TJPA
Processo: 0009953-96.2016.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIENCIA PROBATORIO – IMPROCEDENCIA. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais, laudo toxicológico definitivo, atestando se tratar de 48 trouxinhas de maconha, pesando cerca de 41,0 gramas, além de testemunhos harmônicos e coesos em demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes, sendo inviável sua absolvição. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PROPRIO - IMPOSSIBILIDADE. Pelas mesmas razões, não há que se falar em desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) se devidamente comprovada a traficância. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA. Apelante contumaz na prática de atividades criminosas, consoante registros e testemunhos constantes na sentença. DOSIMETRIA DA PENA - READEQUAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REDIMENSIONADA PENA DEFINITIVA - PARCIAL PROVIMENTO. Readequação de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para favoráveis, contudo, permaneceu como desfavorável ao recorrente a conduta social. A presença de uma única circunstância judicial valorada de forma idônea como negativa ao acusado, justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. (Súm nº 23 do TJPA). MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA – CABIMENTO. Alterado, regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, ante a redução da pena definitiva aplicada, nos termos do que estabelece o art. 33, §2º, “b”, e §3º, ambos do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO. Incabível a substituição pelas penas restritivas de direito, por não preencher os requisitos do art. 44 do CPB. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NÃO CONHECIMENTO. É pacífica a jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio de Habeas Corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Não se vislumbra ictu oculi, hipótese de concessão de ofício do writ. Recurso conhecido e parcialmente provido, redimensionando, a pena definitiva do apelante Leidson Santos, da seguinte forma: de 08 anos de reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 810 dias-multa, para 06 anos de reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009953-96.2016.8.14.0022

APELANTE: DARILENE DE SOUZA LOBATO, LEIDSON LOBATO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIENCIA PROBATORIO – IMPROCEDENCIA.
Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais, laudo toxicológico definitivo, atestando se tratar de 48 trouxinhas de maconha, pesando cerca de 41,0 gramas, além de testemunhos harmônicos e coesos em demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes, sendo inviável sua absolvição.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PROPRIO - IMPOSSIBILIDADE.
Pelas mesmas razões, não há que se falar em desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) se devidamente comprovada a traficância.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA.
Apelante contumaz na prática de atividades criminosas, consoante registros e testemunhos constantes na sentença.
DOSIMETRIA DA PENA - READEQUAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REDIMENSIONADA PENA DEFINITIVA - PARCIAL PROVIMENTO.
Readequação de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para favoráveis, contudo, permaneceu como desfavorável ao recorrente a conduta social. A presença de uma única circunstância judicial valorada de forma idônea como negativa ao acusado, justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. (Súm nº 23 do TJPA).
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA – CABIMENTO.
Alterado, regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, ante a redução da pena definitiva aplicada, nos termos do que estabelece o art. 33, §2º,
“b”
, e §3º, ambos do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO.
Incabível a substituição pelas penas restritivas de direito, por não preencher os requisitos do art. 44 do CPB
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NÃO CONHECIMENTO.
É pacífica a jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio
de Habeas Corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal
.
Não se vislumbra
ictu oculi,
hipótese de concessão de ofício do
writ.

Recurso conhecido e parcialmente provido
,
redimensionando, a pena definitiva do apelante Leidson Santos
, da seguinte forma: de 08 anos de reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 810 dias-multa,
para 06 anos de reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 610
(seiscentos e dez) dias-multa

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

LEIDSON LOBATO DOS SANTOS (1º apelante) E DARILENE DE SOUZA LOBATO
(2ª apelante)
interpuseram o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri que condenou o
1º apelante
a pena de 08 (oito) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa, no regime fechado, e
2ª apelante
a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, pela prática das condutas tipificadas nos art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/2003.

Consta na exordial que “
no dia 22 de dezembro de 2016, por volta das 08h32m, os denunciados foram presos em flagrante por uma guarnição da polícia militar juntamente com policiais civis que se dirigiram até a residência dos mesmos, localizada na Rua Lauro Sodré, para cumprir mandado de prisão preventivas contra o denunciado Leidson Lobato dos Santos. Por ocasião da diligência, encontraram no imóvel um invólucro de papel alumínio contendo 48 trouxinhas de substâncias entorpecente a base de maconha e um carregador de arma de fogo, tipo pistola e um rolo de papel alumínio. Consta nos autos que, os policiais militares e civis ao chegarem à residência dos denunciados, após romperem obstáculo do portão e da porta, adentraram ao local, momento em que a denunciada Darilene de Souza Lobato dirigiu-se rapidamente para o quintal da residência e tentou se livrar de um invólucro de papel alumínio contendo 48 (quarenta e oito) trouxinhas de substância entorpecente a base de maconha, um carregador de arma de fogo, tipo pistola e um rolo de papel alumínio.”

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade dos crimes, julgou procedente a denúncia e condenou

os apelantes

pela prática dos crimes previstos nos art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/2003.

Inconformados os acusados recorreram da decisão.

A defesa dos apelantes pugna por sua
absolvição em ambos os delitos, ante a insuficiência probatória ou inexistência da prática de crimes, ou, subsidiariamente, roga pela desclassificação do art. 33 para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

A tese defensiva do apelante Leidson pleiteia também, a fixação da pena-base no patamar mínimo, e a aplicação da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) em seu grau máximo.

Pretende ainda, mudança de regime prisional, do fechado para o aberto, além da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem como requer ao recorrente o direito de apelar em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e parcial provimento
, recomendando a revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e ajustada, se for o caso, a pena-base imposta ao recorrente Leidson Lobato dos Santos, devendo permanecer inalterada a sentença condenatória, em seus demais termos.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugnam os apelantes pela absolvição do delito disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a insuficiência probatória. Ocorre que os depoimentos das testemunhas de acusação, policiais militares, foram firmes, convincentes e conclusivos, trazendo elementos de prova suficientes a confirmar a prática dos apelantes na traficância, vez que ao realizar buscas no local, foram surpreendidos na posse de relevante quantidade de entorpecentes (48 trouxinhas de maconha) e um carregador de arma de fogo.

Assim sendo, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória. A materialidade restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito e Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de
48 (quarenta e oito) trouxinhas de maconha, pesando aproximadamente 41,0 gramas (quarenta e um gramas), atestou ainda o pleno funcionamento do carregador de pistola.

Anoto, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos, os quais foram, inclusive, ao encontro do atestado no Auto de Apreensão e Apresentação e no Laudo Toxicológico Definitivo.

Ressalto, aqui, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, colaciono trechos de julgado atual do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS
. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)” (grifei)

A defesa dos recorrentes pugna ainda pela
desclassificação para uso
próprio, no entanto,
não merece prosperar o pleito defensivo
, pois a despeito de os recorrentes negarem a traficância, alegando que o entorpecente era para seu consumo pessoal, a versão defensiva não é crível, sobretudo considerando as condições fáticas em que se deu sua prisão, e a quantidade de droga apreendida, conforme foi demonstrada com as declarações testemunhais e laudo definitivo.

Consoante supramencionado, de forma subsidiária, a defesa do apelante Leidson pleiteia a reforma na
dosimetria
, em relação às
circunstâncias judiciais
, que incorrem no cálculo da pena-base, pedindo a fixação no mínimo legal, razão pela qual passo a sua imediata análise, para melhor exame, transcrevendo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“
Passo a dosar a pena do réu
Leidson Lobato dos Santos
. Para o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade do réu é grave
, na medida em que, tinha em depósito para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes 48 trouxinhas de maconha), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade. que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. O réu é primário. Não há elementos para valorar sua personalidade. Sua
conduta social é negativa
vez que se envolve por brigas visando disputa territorial por tráfico de drogas, além de responder a dois homicídios.
Os motivos do crime lhe são desfavoráveis
, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no af de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias do crime são normais a espécie, não merecendo ser valoradas negativamente. As
consequências não podem figurar em seu favor
, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a reprimenda em
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
que torno definitiva diante da ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.(grifos nossos)

Inicialmente, assevero, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível seu acréscimo de forma sempre fundamentada e somente quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

De outra parte, saliento, que é possível reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com vistas a melhor adequá-las ao caso concreto, diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa,
sem recrudescer a pena anteriormente imposta pelo magistrado sentenciante
, sob pena de incorrer em vedada
reformatio in pejus.
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Sobre o assunto destaco, entendimento uniforme, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Ed. RT, p. 328), acerca da fixação da pena:
“trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada).

Na análise da dosimetria, constato que o Juízo
a quo
valorou em desfavor do
apelante Leidson
, os vetores judiciais da
culpabilidade, conduta social, motivos e consequências do crime
.

Todavia, da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, verifico que o magistrado sentenciante equivocou-se ao valorar negativamente
os motivos e as consequências do crime
, uma vez que não foram fundamentadas de forma idônea, nos termos da Súmula nº 17 deste e. Corte (“
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”)
, sendo os argumentos apontados genéricos, ínsitos ao tipo penal.

Entendo, que a fundamentação ali utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor
culpabilidade
, referenciando
natureza e quantidade da droga
(art.42, da Lei 11.343/06), merece reparo.
In casu,
a quantidade apreendida não pode ser considerada como expressiva, cerca de 41,0 gramas de maconha 13,800g (treze gramas e oitocentos miligramas) de maconha e 26,3g (vinte e seis gramas e trinta miligramas) de OXI. Logo, merece reforma a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06.

Sobre o assunto, trago à baila entendimento mais atual da jurisprudência do STJ, senão vejamos
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. (...)”

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Diante disso, neutralizo do referido vetor.

Aqui, convém mencionar que:

“A análise das
circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, não há impedimento para que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto"

(AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que:

“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo”

(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

No que tange ao pleito de aplicação do benefício do
tráfico privilegiado
, previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, entendo que não merece prosperar, em razão do apelante possuir muitas evidências de dedicar-se as atividades criminosas, possuindo envolvimento com tráfico de drogas e brigas em razão de disputa por esse comércio, segundo informações evidenciadas no édito condenatório, corroborada pelo testemunho dos policiais que participaram da abordagem, que receberam várias denúncias que na residência havia o comércio de drogas, dessa forma, deixando de preencher os requisitos estabelecidos pelo referido artigo.

Entendimento que reverbera na jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo incriminador, restando evidenciado, ainda, o intento mercatório do acusado, impossível se falar em desclassificação do delito.
2. Inviável a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, quando não cumprido todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
3. A pena privativa de liberdade não poderá ser substituída por restritiva de direito se não observados os requisitos do art. 44 do CP. 4. Recurso improvido, à unanimidade.

(2020.01674081-87, 216.728, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-01-11, Publicado em 2021-01-11)

Acerca do pedido de absolvição por atipicidade da conduta referente ao delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/2003,
requerido pelos dois apelantes, assevero que não alcança êxito.

Ressalto, a propósito, que o mencionado crime se configura com a simples
posse de arma de fogo, acessórios ou munição de uso permitido
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tratando-se de
delito de mera conduta ou de perigo abstrato,
razão pela qual sua consumação independe da produção de um resultado danoso, uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma penal é a segurança pública e a paz social.

Destaco que esse entendimento se coaduna com a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça de que
“o delito tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/03 é crime classificado como de
mera conduta,
considerando-se praticado com a mera subsunção do fato a um dos núcleos do tipo, sendo irrelevante para sua consumação a efetiva comprovação do prejuízo para a sociedade. É, ainda, delito de perigo abstrato, cuja probabilidade de ocorrência do dano é presumida. Logo, aquele que possui arma de fogo, acessório ou munição, no interior de sua residência, incide no tipo penal,
não havendo se falar em atipicidade da conduta
”
(HC 483.457/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 06/05/2019).

Nesta linha, colaciono, por todos, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA DEVIDAMENTE IMPUGNADA. AGRAVO CONHECIDO.
POSSE DE ARMA DE FOGO
. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
ATIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

(...)
3. Nos termos do entendimento desta Corte, o crime de posse ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta (ou de simples atividade), ou seja, consuma-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo. Precedentes.

(AgRg no AREsp 1631613/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

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PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS. COMPROVAÇÃO NO ATO DE INTERPOSIÇÃO. TEMPESTIVIDADE.
POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

(...)
2. Os crimes de porte ou posse de arma de fogo de uso restrito são de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado. (...)

(AgRg no AREsp 1264393/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018)

Desse modo, não há como prosperar a alegação atipicidade da conduta, devendo o pedido de absolvição ser rechaçado, ante a inaplicabilidade do princípio
in dubio pro reo
, sendo esta invocável apenas quando a acusação não se desincumbir, satisfatoriamente, do
onus probandi
que lhe competia, o que não é o caso dos autos, apresentando-se escorreita a decisão apelada.

No caso dos autos, atento aos argumentos acima expostos, passemos à
readequação da dosimetria da pena do apelante Leidson Lobato dos Santos
, levando em consideração o critério trifásico de aplicação da pena, e a individualização da pena, analisando-se as circunstâncias judiciais e demais aspectos pertinentes, considerando como circunstância judicial negativa a
conduta social do apelante
:

DOSIMETRIA DO 1º RECORRENTE
(Leidson Lobato dos Santos)

Atento às circunstâncias judiciais, para assegurar o efeito pedagógico e preventivo, além do seu caráter punitivo, mantenho
desfavorável
ao recorrente, a
conduta social
, o que é suficiente para justificar a sanção inicial acima do patamar mínimo, nos termos da
Súmula nº. 23
deste e. Tribunal:
“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Diante disso, redimensiono a pena base para
06

(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
tornando-a definitiva diante da ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho inalterada a reprimenda aplicada para o crime do art. 12 da Lei 10.826/2003, estipulada em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Observo ainda, a correta aplicação da análise feita pelo juízo a quo, aplicando a regra do
concurso material
, disposta no art. 69 do CPB,

somando as penas das reprimendas, fixando a pena concreta e definitivamente para o
apelante LEIDSON LOBATO DOS SANTOS em 06 (seis)

anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Modificado o
quantum
final

da reprimenda aplicada, acrescido às circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do CPB, procedo à
alteração do regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade,
fixando-a no semiaberto
, a teor do que estabelece o art. 33, §2º,
“b”
, e §3º, ambos do Código Penal.

Devido ao quantum da pena final e existência de vetor judicial desfavorável ao recorrente, afigura-se incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
por não preencher os requisitos dispostos no artigo 44, I e III, do CPB.

Por fim, com relação ao pedido para concessão ao direito de
apelar em liberdade,
entendo que não merece prosperar a alegação, pois relembro ser pacífica a jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio
de Habeas Corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal
(v.g.
2018.03103137-29, 193.911, Rel. Rômulo Jose Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma De Direito Penal, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-03).

Ante o exposto, concordando em parte com o judicioso parecer ministerial, entendo pelo
conhecimento do

recurso e parcial provimento para
reformar a sentença,
redimensionando a pena definitiva de Leidson Lobato dos Santos
de 08 anos de reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 810 dias-multa,
para 06 (seis) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 610
(seiscentos e dez) dias-multa,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso mantendo a sentença recorrida em todos os seus demais termos.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 31/07/2023