Tribunal: TJPA
Processo: 0000252-47.2013.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Preliminar de nulidade do processo: em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial, a qual, no presente feito, foi realizada após autorização da esposa do réu; 2. Preliminar de nulidade do depoimento de testemunha: não há violação ao art. 204 do CPP a leitura da peça acusatória à testemunha antes desta prestar depoimento; 3. Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial; 4. A fixação da pena base quase no mínimo legal está aquém do patamar recomendado pelos Tribunais Superiores para cada vetor considerado negativo, tornando desproporcional o pedido de redução. Outrossim, foi aplicada a atenuante da menoridade ao réu sem que ele tivesse direito à benesse. Como o recurso é exclusivo a defesa, inviável a reformatio in pejus; 5. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, não há justificativa plausível para sua aplicação, já que a natureza e quantidade da droga conjugadas com a dedicação à atividade criminosa, deslegitimam o pleito; 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Des. Rômulo Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000252-47.2013.8.14.0045

APELANTE: LUCAS LIMA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO.
DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Preliminar de nulidade do processo:
em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial, a qual, no presente feito, foi realizada após autorização da esposa do réu;

2. Preliminar de nulidade do depoimento de testemunha: não há violação ao art. 204 do CPP a leitura da peça acusatória à testemunha antes desta prestar depoimento;

3.
Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial;

4. A fixação da pena base quase no mínimo legal está aquém do patamar recomendado pelos Tribunais Superiores para cada vetor considerado negativo, tornando desproporcional o pedido de redução. Outrossim, foi aplicada a atenuante da menoridade ao réu sem que ele tivesse direito à benesse. Como o recurso é exclusivo a defesa, inviável a
reformatio in pejus
;

5. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, não há justificativa plausível para sua aplicação, já que a natureza e quantidade da droga conjugadas com a dedicação à atividade criminosa, deslegitimam o pleito;

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à

unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Des. Rômulo Nunes

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

LUCAS LIMA DOS SANTOS
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Redenção, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 601 (seiscentos e um) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em regime inicialmente semiaberto.

Consta dos autos que, em 25/01/2013, por volta de 19h30, o acusado estava conduzindo motocicleta pela Av. Independência, próximo ao Centro de Convivência para idosos, quando foi abordado, sendo localizado em sua posse 06 (seis) cabeças de entorpecente conhecido como CRACK. O recorrente informou aos policiais que possuía mais substância entorpecente guardada em sua residência, sendo encontrado dentro do guarda-roupa mais 13 trouxas de maconha e uma quantia de R$ 6,00 (seis reais). Ademais, foi localizada no aparelho celular do acusado uma mensagem de um indivíduo denominado FABIL GAGO, que encomendava 10 gramas de drogas.

No id. 1089976, sobreveio sentença condenatória, contra a qual o Réu apelou, onde pugna, preliminarmente, pela nulidade do processo em razão das provas ilícitas que embasaram a condenação, obtidas por meio de violação de domicílio e consequente absolvição; nulidade do depoimento de uma das testemunhas de acusação por violação ao art. 209 do CPP. No mérito, pugna pela reforma da decisão, a fim de que seja desclassificada a conduta para uso de drogas ou reduzida a pena ao mínimo legal com aplicação do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (id. 10899777).

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e improvimento (id. 10899780).

No id. 11053282, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, apenas no que tange à desclassificação para uso de entorpecentes.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – PRELIMINAR DE NULIDADE: PROVAS ILÍCITAS

A defesa argui a nulidade do processo por entender que a prova em que se consolidou a acusação foi obtida por meio ilícito, após invasão do domicílio do acusado.

Ocorre que, após a análise de todos os argumentos exordiais e os documentos acostados, verifica-se que o pedido preliminar não encontra sustentáculo nos autos.

A uma, porque, ao contrário do defendido pelo Apelante, as provas oriundas do inquérito policial que redundou na presente ação penal são consideradas apenas peças informativas, sobre as quais a acusação se debruça para apurar o que serve a uma possível e futura denúncia.

A duas, porque, como peças informativas, que podem ou não basear a acusação, se o fizerem, passam pelo crivo do contraditório, o que ocorreu na presente ação.

A três, porque a denúncia anônima, se aliada a outros fatores indiciários, pode sim respaldar a ação policial e, posteriormente, futuro inquérito policial, ao contrário do que afirma o Apelante, até porque, é dever da autoridade policial apurar as notícias de crimes mesmo advindas de pessoas não identificadas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOL AÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO ALHEIO. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Quanto à alegação de que houve violação ao domicílio pelos policiais, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. III - Nesse sentido, cumpre ressaltar que o caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021). IV - In casu, não se verifica o constrangimento ilegal suscitado, eis que, após o recebimento de informações acerca da movimentação intensa de pessoas em determinado local, em que supostamente estaria ocorrendo a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes, os policiais teriam se deslocado ao endereço informado, quando teriam se deparado com indivíduo, que, ao perceber a presença dos agentes, teria ingressado em residência, o que levou os policiais a ingressaram no imóvel; nesse sentido, consta que "Marcos da Silva Dutra, que notou a aproximação e desobedeceu a voz de abordagem, encetando fuga para a moradia, com o que foi perseguido e detido no interior do imóvel, onde já se encontrava Cléber Maciel de Arruda - irmão do paciente", tendo sido encontrado no local "6 porções de maconha (20 gramas), 3 pedras em uma embalagem pronta para venda de cocaína ("escama de peixe - da melhor qualidade", 1 grama), rolo de plástico film (utilizado para embalar entorpecentes), 2 munições calibre 12 intactas, 1 cartucho vazio", situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de substância entorpecente, caracterizado está o flagrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, in casu. V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, haja vista que, de fato, houve a apreensão de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais. VI - No mais, no que refere à alegação acerca de que não houve decisão judicial autorizando a quebra do sigilo de dados do telefone apreendido; da análise dos autos, não verifico flagrante ilegalidade a ser sanada, posto que, conforme consignado pelo Tribunal local, "Do mesmo modo, como alhures mencionado, o acesso ao celular de Cléber Maciel de Arruda - apreendido no momento da prisão em flagrante em outubro de 2020 -, foi autorizado judicialmente no dia 17/11/2020 - processo 5004406-14.2020.8.21.0132/RS, evento 6, DESPADEC1)", não se evidenciando o constrangimento ilegal suscitado. VII - A prisão preventiva, que exige sempre decisão concretamente motivada e se condiciona à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. VIII - In casu, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a gravidade concreta das condutas que lhe foram imputadas, consistente em tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, eis que, em tese, o Agravante teria se associado a outros agentes, para perpetrar a mercancia ilícita de substância entorpecente, ressaltando o Magistrado primevo que "CLEITON MACIEL DE ARRUDA é irmão de Cleber e figura em diversas conversas recebendo ordens para buscar dinheiro e drogas em diversos locais (Evento 1, OFIC6, Página 8/9, Evento 1, OFIC15, Página 1/2 e Evento 1, OFIC15, Página 3/5)", circunstâncias que revelam a periculosidade do ora Agravante, a justificar a prisão cautelar em apreço. IX - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Agravante a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese. X - No que se refere à alegação do Agravante acerca da ausência de contemporaneidade; da análise dos autos, não verifico qualquer elemento a autorizar a retificação da conclusão adotada pelo eg. Tribunal a quo; no ponto, têm-se que; embora os fatos tenham ocorrido no período compreendido, entre outubro de 2020 e agosto de 2021, e a prisão cautelar tenha sido decretada em 01/10/2021; não houve alteração no quadro fático que ensejou a prisão preventiva, mormente considerando que foram imputadas ao ora Agravante a participação em condutas de acentuada gravidade, não se evidenciando a ausência de contemporaneidade, nesse sentido, consignou a eg. Corte de origem que "Em concreto, os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico imputados ao coacto supostamente foram cometidos entre outubro de 2020 e agosto do corrente ano, a representação da Autoridade Policial para a decretação da prisão preventiva dos suspeitos se efetivando em 26/8/2021 (processo 5004708-09.2021.8.21.0132/RS, evento 1, OFIC1), contando com manifestação parcialmente favorável do Ministério Público em 21/9/2021 (processo 5004708- 09.2021.8.21.0132/RS, evento 9, PROMOÇÃO1). Já o decreto prisional de 12 dos agentes - entre eles CLEITON - foi proferido no dia 1/10/2021, devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, porque atendidos os requisitos dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal (processo 5004708- 09.2021.8.21.0132/RS, evento 29, DESPADEC1 ), que ainda se fazem presentes, afastando a pecha de ilegalidade por ausência de contemporaneidade", não havendo que falar em extemporaneidade da medida constritiva de liberdade. XI - Outrossim, no que toca ao pleito de extensão, ao ora Agravante, dos efeitos da decisão que beneficiou Corréus; verifico que a quaestio não foi objeto de deliberação no v. acórdão objurgado, o que obsta o exame desta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 161.381/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 06/05/2022)

Cabe ressaltar que, em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, valendo dizer que em casas invadidas pela polícia em situação de flagrante não há ilegalidade. No caso, além dos moradores terem autorizado a revista do domicílio, ainda foram flagranciados com drogas, cujo delito por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial.

Sendo assim, entendo que não há como reconhecer a ilicitude das provas inquisitoriais arguida pela defesa, legitimadora da denúncia e posteriormente da sentença pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois apreendidas em modo flagrancial, autorizado constitucionalmente.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

3) PRELIMINAR DE NULIDADE DO DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR RICARDO MOREIRA DA COSTA DUTRA: VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CPP

Alega o apelante que é nulo o depoimento do policial militar Ricardo Moreira da Costa Dutra, posto que ele teria sido influenciado em seu testemunho, após a leitura da denúncia pelo representante do Parquet, o que torna a prova nula de pleno direito.

O art. 204 do CPP assim determina:

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

O C. STJ assim tem se posicionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 712.423/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)

Não há, portanto, nenhum óbice na leitura da peça acusatória ou outra peça do processo em audiência para as testemunhas a serem ouvidas, até mesmo porque elas prestam depoimento sob juramento, podendo incorrer em crime.

Por fim, a defesa não apontou de forma indubitável de que forma tal fato trouxe efetivo prejuízo ao apelante, além da condenação em si, até porque a referida testemunha não foi a única ouvida em Juízo.

Pelo exposto, rejeito a preliminar argüida.

4) MÉRITO

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo

Auto de Apresentação e Apreensão do produto do crime, Laudo de Constatação (id. 10899680/ 10899681) e Laudo Toxicológico Definitivo (id. 10899705).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos, diante do contexto fático-probatório, pois o acusado teve denúncia contra si proferida, no sentido de que ele comercializava substância entorpecente, sendo que os policiais para lá se dirigiram e realmente encontraram em poder do acusado 6 (seis) cabeças de crack (12 gramas) e 13 (treze) trouxas de maconha (14 gramas), mais R$-6,00 (seis reais) em espécie.

Veja-se que o Réu, ao ser interrogado pela autoridade policial, permaneceu calado, vindo a se manifestar apenas em Juízo, quando então admitiu que a droga pertencia à ele, porém, afirmou que era para seu uso exclusivo e não para a traficância, pois é viciado.

Os policiais militares que participaram da detenção do Apelante também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia (
Ricardo Moreira da Costa Dutra e Joelison Pacheco de Leão
).

Em sendo assim, as provas produzidas nos autos caminharam contra o acusado, cuja defesa não conseguiu desconstituí-las.

Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.

E ainda, a tese sustentada pelo Apelante, de que seria apenas usuário, não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio.

Assim, por ser o crime imputado ao Réu de mera conduta, uma vez encontrada maconha e pedra de crack consigo, concatenado ao fato de haver denúncia de comércio contra si, há suficiência de dados para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, e consequentemente a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 2014982/MG, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

No caso,
limita-se a defesa a concluir que a droga encontrada com o Réu era para seu consumo apenas sem apresentar, no entanto, o advogado de defesa qualquer prova do alegado, o que não é suficiente para caracterizar a ilicitude da prova e sua desconsideração.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel e durante o processamento da ação penal foram garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ele não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-lo, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Em sendo assim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes.

Por essas razões é que configura-se como insustentável a tese desclassificatória.

5) DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes. (...) Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Requer o Apelante a redução da pena para o mínimo legal.

Na primeira fase, pois, o juiz sentenciante, fixou a pena de 6 (seis) anos ao Réu, por considerar culpabilidade, natureza e quantidade de droga como vetores negativos, o que entendo dentro da razoabilidade já que os Tribunais Superiores recomendam um aumento de pena em até 1/6 por cada vetor negativo e mesmo havendo 3 vetores negativos o magistrado o fez em apenas 1 ano, o que torna inócuo o pleito defensivo, pois o alto poder viciante da cocaína é inegável, ilegitimando a redução da pena ao mínimo legal.

Outrossim, na segunda fase, foi aplicada a atenuante da menoridade ao réu sendo que o crime foi praticado em 25.01.2013 e o apelante nasceu em 12.01.1992, ou seja, ele já possuía 21 anos completos na data do fato, não fazendo jus à redução da pena.

Como o recurso é exclusivo da defesa, mantenho a aplicação.

Na terceira fase, não foi aplicada a causa de diminuição da reprimenda, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, por entender o magistrado que o réu, apesar de primário, se dedicava à atividade ilícita, conjugando tal pressuposto com a alta lesividade da droga e em dupla natureza (cocaína e maconha).

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Em sendo assim, mantenho a condenação imposta.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, para manter a sentença impugnada por seus próprios fundamentos
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É o voto.

Des. Rômulo Nunes

Relator

Belém, 02/10/2023