Tribunal: TJPA
Processo: 0007223-15.2020.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL MEDIANTE TORTURA POLICIAL. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO NÃO COMPROVADA PELA DEFESA. MÁCULA QUE NÃO ATINGE A INSTRUÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 231, DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRECEDENTES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CUSTAS JUDICIAIS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. 2. Não havendo prova inconteste da prática da suposta tortura dos policiais militares contra o réu, não há que se falar em provas colhidas por meios ilícitos e em nulidade das provas. 3. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder dos recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na modalidade “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas. 4. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 5. Restou a pena aplicada no mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena, apesar de reconhecida a menoridade relativa do réu resta inviável a atenuação da pena abaixo do mínimo legal. Súmula n. 231, do STJ. 6. É indevida a justificativa de responder a outras ações penais para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (dois terços) da pena.Precedentes Superior Tribunal de Justiça. 7. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a pena concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Regime inicial aberto. 8. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito: prestação pecuniária que converto em uma cesta básica no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. 9. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao quarto dia e finalizada aos doze dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 04 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007223-15.2020.8.14.0009

APELANTE: JORGE BRITO SANTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL MEDIANTE TORTURA POLICIAL. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO NÃO COMPROVADA PELA DEFESA. MÁCULA QUE NÃO ATINGE A INSTRUÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 231, DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRECEDENTES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CUSTAS JUDICIAIS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.

2. Não havendo prova inconteste da prática da suposta tortura dos policiais militares contra o réu, não há que se falar em provas colhidas por meios ilícitos e em nulidade das provas.

3.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder dos recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na modalidade “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas.

4. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

5. Restou a pena aplicada no mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena, apesar de reconhecida a menoridade relativa do réu resta inviável a atenuação da pena abaixo do mínimo legal. Súmula n. 231, do STJ.

6. É indevida a justificativa de responder a outras ações penais para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (dois terços) da pena.Precedentes Superior Tribunal de Justiça.

7. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a
pena concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
. Regime inicial aberto.

8. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito:
prestação pecuniária que converto em uma cesta básica no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
.

9. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao quarto dia e finalizada aos doze dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 04 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado -

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JORGE BRITO SANTANA
, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.11.343/06.

Narra a
denúncia (ID 15403500)
que

no dia 21.10.2020, por volta das 19h, na feira livre, naquele município, o denunciado JORGE BRITO SANTANA foi preso em flagrante, uma vez que trazia consigo, 30 (trinta) petecas de óxi e R$ 29,00 (vinte e nove reais).

Extrai-se dos autos que no dia e hora acima mencionados, uma guarnição da Polícia Militar realizava policiamento ostensivo na feira livre de Bragança/PA, momento em que avistaram o denunciado em atitude suspeita.

Ato contínuo, os militares realizaram a abordagem e revista do denunciado, sendo encontrados no bolso de sua roupa, 30 (trinta) petecas de óxi embaladas e prontas para serem comercializadas, mais R$ 29,00 (vinte e nove reais).

Diante dos fatos, o denunciado foi conduzido até a Delegacia de Polícia Civil para realização dos procedimentos cabíveis.

Perante a Autoridade Policial, o denunciado negou estar traficando, dizendo que não sabe onde as drogas foram encontradas e informou já ter sido preso pelos crimes de ROUBO, FURTO e TRÁFICO.

Em
razões recursais (ID 15403653)
, a defesa do apelante pugna, preliminarmente, pela declaração de ilicitude das provas produzidas em decorrência da abordagem policial.

No mérito, requer a absolvição do réu por insuficiência de provas. Ou, em caso de manutenção da condenação, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e do tráfico privilegiado, aplicando-se a causa de diminuição no grau máximo de 2/3 (dois terços).

Por fim, pugna pela suspensão da cobrança de custas judiciais, em razão da concessão do benefício da justiça gratuita, bem como, a expressa manifestação desta Corte acerca das questões constitucionais e legais discutidas no apelo (prequestionamento).

Em
contrarrazões (ID 15403658)
, o digno representante ministerial pugnou para que o recurso de apelação interposto fosse
conhecido e provido
, para absolver o réu.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo, apenas para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

É o relatório.

Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. PRELIMINAR:

1.1. Da tese de nulidade da busca pessoal alegada pela defesa do Apelante:

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade absoluta da diligência policial que culminou na busca pessoal realizada no recorrente, e, por conseguinte, da ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos, bem como da busca e apreensão ocorrida, sem mandado judicial. Argumenta que, na hipótese, inexiste evidência de que o recorrente encontrava-se em atitude suspeita, necessária a autorizar a diligência policial.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, ressalto que o réu foi surpreendido em local público, enquanto os policiais militares realizavam ronda ostensiva em uma feira livre conhecida pela venda de drogas
.

Peço vênia, para transcrever os termos das contrarrazões (ID 15403658) ministeriais, que esclarecem os motivos de terem sido realizadas referidas buscas. Vejamos:

“(...)
Conforme consta no bojo dos autos, a guarnição policial avistou o ora recorrente durante um policiamento ostensivo na feira de Bragança, o qual ao notar a presença dos policiais ficou bastante nervoso e a demonstrar incômodo, sendo, assim, realizada revista pessoal motivada e justificada, ocasião em que foi encontrada de posse deste a quantidade de substância descrita no Laudo Toxicológico Definitivo de ID 27280017, razão pela qual foi perpetrado o flagrante delito
(...)”. - Negritei

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
dele estar apresentando sinais de nervosismo e pela expertise da equipe que realizou a prisão de alguém já conhecido pela venda de entorpecentes no local.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
do denunciado, o qual, demonstrou nervosismo quando
foi abordado e revistado, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADA. ELEMENTOS FACTUAIS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Neste caso, policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando encontraram 77g de maconha no interior do veículo conduzido pelo ora agravante. Em seguida, os militares se dirigiram até o endereço residencial indicado por ele, onde foram encontrados oito pacotes contendo 379g de ecstasy, e cerca de 4kg de maconha, além de quase R$ 6 mil em espécie, duas balanças de precisão e um caderno com anotações sobre vendas de entorpecentes.

3. Portanto, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar tanto a busca corporal quanto a domiciliar, de maneira que não se pode falar em ilicitude das provas obtidas a partir de tais diligências.

4. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.

5. Neste caso, a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos foi empregada como circunstância negativa para exasperar a pena-base. Já na terceira fase, foram indicados outros elementos, como a presença de caderno de anotações, balanças de precisão e elevada quantidade em dinheiro, de modo que não há que se falar em bis in idem, como bem destacado pelas instâncias antecedentes.

6. Diante da presença de circunstância judicial negativa, inviável o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Além disso, a pena estabelecida em patamar superior a quatro anos de reclusão inviabiliza a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 729.576/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) - Destaquei

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelo Apelante não havendo que se falar em ilegalidade da busca pessoal, ou mesmo em ilicitude de provas.

1.2. Da aventada submissão à tortura. Ilicitude das provas:

Argui a defesa a tese de que o apelante foi vítima de tortura na seara investigativa.

Sem razão, todavia.

Na hipótese, não há qualquer elemento de prova nos autos demonstrando que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante tenham torturado o réu para que confessasse a prática do crime.

De tal modo, sem embargo do esforço empreendido pelo apelante, no afã de demonstrar que foi vítima de crime de tortura por parte dos militares que efetuaram sua prisão, há que se concluir que não obteve qualquer êxito na empreitada, especialmente porque o réu, em
sede policial, não ter confessado a prática do crime de tráfico de entorpecentes, nem mesmo no interrogatório informou ter sido vítima de tortura
.

In casu
, não se vislumbra um único elemento que respalde as alegações da defesa, à qual incumbe a produção de provas pertinentes às teses por ela aludidas. Ao revés, o que se extrai são alegações rasas e infundadas.

De outra banda, ainda que se estivesse diante de fundadas suspeitas da prática de tortura, indispensável que o conjunto probatório evidencie alguma incongruência ou obscuridade na narrativa dos fatos; o que, de plano, constata-se não ser a hipótese.

Há de se consignar que não há nada nos autos a indicar que os policiais fossem inimigos ou desafetos do réu, ou que quisessem de qualquer forma incriminá-lo.

Portanto, não havendo prova inconteste da prática da suposta tortura dos policiais militares contra o réu, não há que se falar em provas colhidas por meios ilícitos e em nulidade das provas.

Nesta senda de raciocínio:

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II E § 2º - A, I, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO C/C ART. 244-B DO ECA. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICAIS E SUA DESCONSIDERAÇÃO EM RAZÃO DA PRÁTICA POR ESTES DE TORTURA. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O APELANTE TENHA SIDO TORTURADO, SENDO A LESÃO QUE APRESENTA RESULTANTE DA AÇÃO POLICIAL PARA IMPEDIR SUA FUGA. ADEMAIS, A PROVA ILÍCITA, CASO EXISTENTE, SERIA RECONHECIDA E DESENTRANHADA DOS AUTOS, MAS NÃO ANULARIA O PROCESSO, PRINCIPALMENTE NO CASO DOS AUTOS, EM QUE A CONDENAÇÃO SE DEU COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ALÉM DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO: IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS MILITARES QUE PRENDERAM O APELANTE EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS QUE SE MOSTRAM HARMÔNICOS E COESOS E CORROBORAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. APELANTE QUE CONFESSOU A PRÁTICA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE IN DUBIO PRO REO. (...) (TJE/PA, 7565099, 7565099, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-15)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DEFENSIVA DE ANTONIO PAULO RODRIGUES SAMPAIO. NULIDADE. OCORRÊNCIA DE TORTURA E ILEGALIDADE NA OBTEÇÃO PROVAS. REJEIÇÃO. A alegação de que a prova fora obtida por meios ilícitos é totalmente insubsistente, pois os crimes em questão vinham sendo investigados de forma conjunta entre as Polícias Civis do Estado do Maranhão e do Pará, com intuito de desmantelar uma organização criminosa, que agia naquela região, tendo sido realizado extenso trabalho de campo para colheita de provas acerca das identidades criminosas. Quando os policiais fizeram a abordagem estava presente o estado de flagrância, sendo permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial ou consentimento do morador, conforme art. 5º, XI, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.

No que concerne a suposta tortura sofrida pelo apelante, não há nos autos qualquer indício que confirme tais assertivas, que inclusive, foram apreciadas na sentença pelo Magistrado de 1º grau, que informou ter tomado providências para apuração do ocorrido. Apontou, o Magistrado que o Laudo nº2-15.11.000770-TRA, datado de 03/11/2015 referente ao apelante Antonio Paulo, realizado pelo instituo médico legal, não constatou nenhuma lesão (fls. 152). Por outro lado, a defesa não juntou aos autos, qualquer indício mínimo que faça comprovar ou indique a ocorrência do crime de tortura, visando apenas desqualificar as provas produzidas e desconstituir a presunção de veracidade que possuem, sem trazer quaisquer elementos probatórios para tanto, razão pela qual considero esvaziadas alegações de suposta coação sofrida pelo apelante. No crime permanente o agente se mantém em constante estado de flagrância e fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva. (...) (TJE/PA, 2021.01512622-94, 218.590, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-08-02, Publicado em 2021-08-02).”

Frise-se, ademais, que possíveis nulidades ocorridas no inquérito não maculam o processo, principalmente porque não houve confissão extrajudicial do réu que tenha sido utilizada para formação do convencimento condenatório. Autorizaria, no máximo, a apuração de eventual crime praticado pelos milicianos em processo distinto deste.

Desse modo, rejeito a preliminar aventada.

2. MÉRITO

2.1.

Do pleito absolutório. Provas insuficientes à condenação do acusado. Negativa de autoria.
In dubio pro reo
.

A defesa pleiteia a reforma do decreto condenatório, vez que não comprovada a culpabilidade do apelante na prática delitiva (insuficiência probatória e negativa de autoria), devendo o recorrente ser absolvido.

Não obstante, sem muito esforço, verifica-se que os argumentos esposados não merecem prosperar, pois o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma inconteste, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório, que dão conta da efetiva participação da apelante na empreitada criminosa (crime de tráfico), de forma convicta e inquestionável, não merecendo qualquer reparo a sentença condenatória ora atacada.

Com efeito, a materialidade do referido crime é indiscutível e encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação de Objeto (ID 15403495), Laudo Toxicológico Definitivo n. 2020.07.000297-QUI (ID 15403536), datado em 03.12.2020, que apresentou a seguinte “CONCLUSAO”:

“3 - DO MATERIAL:

Dentro de um pequeno saco plástico transparente havia 30 (trinta) “petecas” confeccionadas também em plástico transparente, amarradas com tiras finas do mesmo plástico, dentro destas havia substância petrificada semelhante a oxi. O peso bruto do material juntamente com as embalagens foi de 2,861g (dois gramas oitocentos e sessenta e um miligramas), após o descarte das embalagens plástica, pesou-se novamente, obtendo-se peso líquido de 2,263g (dois gramas duzentos e sessenta e três miligramas).

(...)

7 - CONCLUSÃO:

O material recebido para exame pericial, constituído de 30 (trinta) pequenos invólucros confeccionados em plástico contendo substância sólida semelhante a oxi, encontrados em poder do nacional Jorge Brito Santana, que se encontrava na feira livre da Cidade de Bragança/Pará, requisição solicitada no dia 21/10/2020 às 20h25m, após análises da referida substância obteve-se resultado POSITIVO para o grupo dos alcalóides, o qual pertence à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da droga conhecida com COCAÍNA (...)”.

Quanto à autoria delitiva, também resta provada nos autos, pois, embora o apelante negue a prática delitiva, tal tese resta completamente isolada nos autos, dissociada.

Transcrevo para tanto os depoimentos das testemunhas policiais que foi transcrito pelo Magistrado singular em sentença (ID 15403609), vejamos:

”(...) Em audiência, a testemunha BRUNO DA SILVA VIEIRA, policial militar, afirma:

“Que geralmente no final do dia de serviço costumam ir até a feira livre para fazer rondas; que no dia dos fatos, fizeram isso e já no final da feira, quando o pessoal já estava recolhendo os materiais de serviço, os policiais fizeram a abordagem do acusado e durante a abordagem foi encontrada a droga com o acusado, que diante disso, ele foi encaminhado para a Delegacia (...)”.

A testemunha JHONATAN AMORIM GOMES, policial militar, declara:

“Que é policial militar; que geralmente entram na feira de Bragança; que estavam em motocicletas no dia dos fatos; que entraram na feira livre próximo às bancas em um local onde costumam ficar usuários de droga; que o acusado demonstrou um grande nervosismo no momento das abordagens; que durante a busca pessoal foi encontrada com o acusado uma boa quantidade de drogas; que se tratava de pedras de “OXI”, que eram muitas porções e estavam fracionadas em várias petecas; que foi uma quantidade expressiva de drogas; que o acusado não resistiu à prisão (...)".

Ora, os depoimentos transcritos não deixam qualquer dúvida quanto ao delito narrado na denúncia (art. 33 da Lei nº 11.343/06), pois, atesta que a substância entorpecente foi encontrada na posse do acusado.

Sendo assim, as condições em que ocorreu a prisão em flagrante do apelante (denúncia) a quantidade de droga apreendida com a envolvida (2,263g de cocaína) e a forma de acondicionamento da substância (trinta pequenos invólucros), denotam a prática do crime de tráfico por parte de Jorge Brito Santana.

Dessa forma, embora o apelante não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que a droga foi encontrada em poder do Apelante acondicionada para a mercancia, recaindo, portanto, no núcleo constante do
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quais sejam,
“trazer consigo”,

“ter em depósito”
ou
“guardar”
.

Como sabido, o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário, o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas, como é o caso em tela.

Ademais, os agentes públicos não tinham motivos para incriminar falsamente os denunciados, sendo evidente que as suas declarações devem ter eficácia probatória, reconhecendo-se, assim, que o réu ostenta a condição de traficante.

Sobre o tema, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA EQUIVOCADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. LAUDO DE BALÍSTICA. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA E DA ARMA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA BASE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA COMO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DA LEI 11.343/2016. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciar o pedido de recorrer em liberdade seria a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas. Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

5. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa.

6. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. No presente caso, foram apreendidas 475 gramas de uma substância entorpecente popularmente conhecida como “MACONHA”. Assim, diante das características do caso em concreto, analisada na fase do art. 59 do Código Penal, apresenta-se razoável e proporcional a redução pelo fração eleita pelo Magistrado, de 1/6 (um sexto), o que não merece qualquer reparo.

(8069866, 8069866, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-01-31, Publicado em 2022-02-08)

Desse modo, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não merece agasalho a pretendida absolvição do apelante.

2.2. Quanto à dosimetria da pena - aplicação da atenuante da menoridade e do tráfico privilegiado:

O apelante almeja que
a atenuante da menoridade relativa seja devidamente reconhecida pelo Juiz sentenciante, consequentemente reduzindo a sua pena-base
, por ser as atenuantes um direito do Acusado.

De fato, é cediço que a menoridade relativa, por ter o réu menos de 21 (vinte e um) anos na data do fato, também teria o condão de atenuar a pena.

Ocorre que, ao se proceder à leitura da sentença de (ID 15403609), verifica-se que o magistrado
a quo
, realmente, não utilizou a antedita atenuante da menoridade relativa. Todavia, a reprimenda restou fixada no patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Desta forma, não há que se falar em atenuação da pena em obediência à Súmula 231/STJ, a qual leciona que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Em que pese a afirmação da ilustre defesa, de que a presença das circunstâncias do art. 65, do CPB sempre atenuam a pena, tem-se que a mesma laborou em equívoco, pois, em rápida pesquisa ao
site
de nossos Tribunais Superiores, é clarividente que a referida Súmula 231 encontra plena aplicação, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria, ao julgar o RE nº 597.270-4, senão vejamos:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

No mesmo sentido, a recente jurisprudência oriunda de nossas Cortes Superiores:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA 158. REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INCABÍVEL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou em regime de repercussão geral que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158, RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 06.04.2009). 3. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 4. Os recursos especial e extraordinário inadmitidos na origem não obstam a formação da coisa julgada. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE 1092752 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 13-06-2019 PUBLIC 14-06-2019)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO- -RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGADA TRANSGRESSÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF - ARE 1081925 ED-ED-AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018)

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 66 DO CP. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 231/STJ. REGIME. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ADEQUAÇÃO DO SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, B, DO CP. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, não há interesse na aplicação isolada de circunstância atenuante, haja vista o disposto no Enunciado n. 231 da Súmula do STJ, sendo inviável a pretendida incidência intempestiva - após a terceira fase -, sob pena de subversão do critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. 2. Hipótese em que o regime fixado é exatamente o cabível em razão da sanção imposta, não havendo possibilidade de adoção de regime menos gravoso apenas pelo fato de serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 403.252/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ. CONSUMAÇÃO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC e do RISTJ. 2. "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ, descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante" (HC 272.043/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016). 3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ, (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015), firmou entendimento segundo o qual "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 4. Considerando a pena-base fixada no mínimo legal, a primariedade do réu e o quantum final da pena (5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão), o regime semiaberto determinado na decisão agravada mostrou-se adequado diante das disposições do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 1608835/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

Note-se, assim, que se faz totalmente descabido tal argumento defensivo, sendo impossível o afastamento da Súmula 231 do STJ, para redução da pena-base aquém do mínimo legal.

Assim, restou inócuo o pedido do Apelante para que seja a pena fixada abaixo do mínimo legal, pois assim, já foi estabelecida no mínimo, não havendo que ser modificada.

No mais, roga pela aplicação do patamar máximo previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Nota-se que razão assiste à defesa neste aspecto.

Assim fundamentou o Juízo a quo a dosagem penalógica:

“(...) Compulsando os autos, verifico que o denunciado possui anotações relevantes na sua folha de antecedentes criminais. Nesse sentido, entendo que não preenche os requisitos necessários para ser beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo certo que há fortes evidências que se dedica a atividade criminosa (...)”.

Depreende-se pela leitura da justificativa da não aplicação da diminuição do privilégio, que o juízo singular justificou como fundamento o registro de antecedentes CAC (ID 15403495).

Ocorre que referida justificativa encontra-se em desacordo com o entendimento das cortes superiores.

Deve-se frisar que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento.
A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida
. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022) - Negritei

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) - Negritei

Dessa forma, não havendo causas de aumento e reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a pena do delito de tráfico de entorpecentes deve ser reduzida em 2/3 (dois terços), ficando concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea "
c
", do CPB.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade entendo cabível, nos mesmos moldes da corré, pois satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena de reclusão por duas penas restritivas de direito:
prestação pecuniária que converto em uma cesta básica no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
.

A forma e as beneficiárias da prestação de serviços à comunidade e da prestação pecuniária – entidade pública ou privada com destinação social – serão estabelecidos pelo Juízo da Execução Criminal. Prejudicada a aplicação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

2.3. Da Pleiteada Isenção de Custas Processuais:

Pleiteiam, por fim, a
isenção do pagamento de custas processuais
, dada às suas condições econômicas.

Também aqui seu pleito é improcedente
.

O STJ entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na fase da execução,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR. NULIDADE NO RECONHECIMENTO REALIZADO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em nulidade no reconhecimento realizado, porquanto, além da matéria já se encontrar preclusa, as disposições contidas no art. 226 do CPP constituem meras recomendações legais, cujo descumprimento não tem o condão de acarretar a nulidade do processo, mormente quando corroborado com os outros elementos probatórios constantes dos autos. Preliminar rejeitada. 2. É incabível o pleito absolutório quando o édito condenatório é embasado no acervo probatório coligido aos autos, estando devidamente comprovado o envolvimento dos apelantes no delito de roubo majorado. 3. É inviável a exclusão do pagamento de custas processuais, porquanto, ainda que o réu seja pobre no sentido legal ou assistido pela Defensoria Pública, não faz jus à isenção de pagamento, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Precedentes STJ. 4. Deve a pena de multa ser reduzida quando se revela desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada na sentença. 5. Recurso conhecido e improvido, entretanto, de ofício, realizado o redimensionamento da pena de multa de ambos os recorrentes. Decisão unânime. (TJPA - 2018.02915653-75, 193.625, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-23)

EMENTA APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 157, §3º DO CP - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO FATO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO - IMPOSSIBILIDADE PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA E A CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA - EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - DESCABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas colhidas nos autos demonstraram que a morte da ofendida decorreu da violência empregada pelo recorrente para subtrair a quantia em dinheiro que esta guardava em sua residência, sendo, portanto, improcedentes os pedidos de absolvição por inexistência do fato e desclassificação para o crime de homicídio. 2. Revela-se descabida a concessão da justiça gratuita, uma vez que, no processo penal, a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o apelante reúna condições de pagá-las. Precedente do STJ 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.” (TJPA; APL nº. 0000053-56.2012.8.14.0074; Rel. Des. Rômulo Nunes; Data de Julgamento: 29/08/2017)

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme orientação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 04 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 13/12/2023