Tribunal: TJPA
Processo: 0800259-26.2021.8.14.0077
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – Descabimento – local, petrechos e modo de apreensão denotaram a mercância. Condição de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – alteração pena de multa – inviabilidade – INTEGRA O TIPO PENAL VIOLADO EX VI ART. 59, I DO CP – DE OFÍCIO ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – UNÂNIME. I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal. Conveniente avalizar que o recorrente já tinha uma condenação pelo mesmo crime e encontrava-se na condição de foragido do sistema penal desde maio de 2020, quando da saída do Dia das Mães e não retornou; II - Acerca da pena de multa, impossível atender ao pedido de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa; III – O regime inicial de cumprimento de pena, requer alterações devido a vedação de imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, sem que haja fundamentação idônea com base em elementos concretos, conforme inteligência das Súmulas 718 e 219 do STF e Súmula 440 do STJ. Nesses termos, a reprimenda definitiva foi balizada em 05 anos de reclusão, devido os moduladores judiciais terem sido favoráveis, não havendo, por sua vez, algum elemento concreto capaz de justificar a imposição do regime fechado, sendo imperioso, de ofício, alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto. IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33, § 2º “b” e § 3º e art. 59 do CP) e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. V - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, alterando, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, na conformidade do voto do relator. Belém, _____ de ________________, de 2023. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800259-26.2021.8.14.0077

APELANTE: ELIELTON FERREIRA DE SOUZA

ADVOGADO DATIVO: RICHELLE SAMANTA PINHEIRO FREITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 –
Descabimento – local, petrechos e modo de apreensão denotaram a mercância. Condição de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – alteração pena de multa – inviabilidade – INTEGRA O TIPO PENAL VIOLADO
EX VI
ART. 59, I DO CP –
DE OFÍCIO
ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – UNÂNIME.

I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.
Conveniente avalizar que o recorrente já tinha uma condenação pelo mesmo crime e encontrava-se na condição de foragido do sistema penal desde maio de 2020, quando da saída do Dia das Mães e não retornou;

II -
Acerca da pena de multa, impossível atender ao pedido de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa;

III – O
regime inicial de cumprimento de pena, requer alterações devido a vedação de
imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, sem que haja fundamentação idônea com base em elementos concretos, conforme inteligência das Súmulas 718 e 219 do STF e Súmula 440 do STJ. Nesses termos, a reprimenda definitiva foi balizada em 05 anos de reclusão, devido os moduladores judiciais terem sido favoráveis, não havendo, por sua vez, algum elemento concreto capaz de justificar a imposição do regime fechado, sendo imperioso, de ofício, alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.

IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente
condenado a pena de
05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33, § 2º “b” e § 3º e art. 59 do CP) e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

V - Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, alterando, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, na conformidade do voto do relator.

Belém, _____ de ________________, de 2023.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

ELIELTON FERREIA DE SOUZA, inconformado com a sentença que o condenou às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (
artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e, ainda, de acordo com os enunciados n. 718 e 719, da súmula de jurisprudência do STF),
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. I
nterpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Única da Comarca da Anajás/PA.

Aduziu a defesa em suas razões, q
ue as provas produzidas, não seriam aptas a justificar uma condenação, sendo conveniente a absolvição. Noutro ponto pugnou pela desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, e por fim que fosse reavaliada a pena de multa aplicada (ID 9192795)

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID 9192798).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo (ID 9520359).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de
Recurso de Apelação interposto por
Elielton Ferreira de Souza,
com o fim de reformar a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anajás/PA.

N
arra a peça acusatória, que no dia 03.09.2021, a guarnição da polícia militar, após denúncias anônimas de que o nacional ELIELTON FERREIRA DE SOUZA, vulgo “MERENDA”, estava foragido do Sistema Penitenciário e estava praticando roubos nesta Urbe. Que diante das informações, localizaram “Merenda” próximo à Rua Anselmo Lima, e após revista pessoal, encontraram consigo 10 (dez) porções da substância conhecida popularmente por “MACONHA” e 01 (um) aparelho celular, conforme descritos no Auto de Apreensão de ID 33778163 - Pág. 11. (ID. 35220905).

Devidamente processado, ELIELTON FERREIA DE SOUZA, foi julgado e ao final condenado às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (
artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e, ainda, de acordo com os enunciados n. 718 e 719, da súmula de jurisprudência do STF),
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Inconformado com a decisão condenatória, interpôs
o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do CPP,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DOS FATOS E DAS PROVAS

In casu,
o recorrente foi preso em flagrante delito portando
10 (dez) porções de erva seca prensada, acondicionadas em pedaços de plástico incolor, apresentando peso bruto de 3,4g (três gramas e quatro decigramas), onde observou-se que se tratava do princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA. A prisão e apreensão da droga foi efetivada em local conhecido como ponto de venda de drogas, após os policiais averiguarem uma denúncia anônima relatando que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, uma guarnição em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas na denúncia e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais.

Na espécie, os policiais
Josoel Brandão de Sousa
e
Marcos Eneas da Luz Barroso
, afirmaram que, no cumprimento de mandado de prisão, a guarnição se dirigiu até a residência indicada, ocasião em que localizaram o recorrente que portava porções de drogas, sendo conduzido à autoridade policial. O acusado ELIELTON FERREIRA DE SOUZA, em juízo, alegou ser usuário de drogas e que o material entorpecente que portava seria para consumo próprio. Cediço anotar que os policiais se dirigiram até a casa do apelante, para dar cumprimento ao mandado de prisão, devido encontrar-se na condição de foragido.

Na hipótese, diante das provas da materialidade delitiva e da sua autoria, inviável cogitar-se em absolvição, em face das provas cabais acerca do fato.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios:
“a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.
Dito isto, não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas.

Com efeito, os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando
à materialidade do crime restou evidenciada pelo Auto de apresentação e apreensão e Laudo Toxicológico definitivo que comprovou tratar-se de 10 porções de maconha. Conveniente avalizar que o recorrente já tinha uma condenação pelo mesmo crime e encontrava-se na condição de foragido do sistema penal desde maio de 2020, quando da saída do Dia das Mães e não retornou.

Quanto a autoria, imperioso aferir que o recorrente
foi preso em flagrante delito na sua casa e em revista foi encontrado as substâncias, segundo o que se extrai das provas orais dos presentes autos.

Com efeito, n
otou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Ademais, o fato de uma testemunha ser agente público não desmerece a qualidade da prova.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

E ainda o STJ:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 7 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 17 DIAS-MULTA.

VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame.

2. A absolvição do paciente por reconhecer a insubsistência do acervo probatório que dá suporte ao decreto condenatório implica exame aprofundado das provas, providência que refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus. 3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (HC 156.586/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/05/2010).

Com efeito, quanto a validade dos depoimentos dos policiais, observou-se que devem ser considerados aptos para sustentar a condenação, ainda mais quando não há um mero indício de que os agentes públicos fossem desafetos do acusado ou por algum motivo desejassem lhe prejudicar.

Nesse enforque, não há nos autos o menor indício de que os policiais tivessem algum interesse em prejudicar o acusado. Demais disso, consabido que a palavra dos servidores públicos possui presunção de legitimidade e de veracidade, de sorte que somente pode ser tachada de suspeita se sobreviessem ao feito dados concretos a demonstrar que agiram de forma desviada. No caso dos autos, verifica-se não ter sido produzida nenhuma prova substancial que pudesse, ainda que minimamente, afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante. A respeito dessa questão, é cediço que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Para Fernando Capez:

"Os policiais não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados testemunha inidôneas ou suspeitas, pela mera condição funcional. (...) Necessário, portanto, que seus depoimentos sejam corroborados por testemunhas estranhas aos quadros policiais. Assim, em regra, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe valor de acordo com a sua liberdade de convicção." (Curso de processo penal. 9. ed. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 296).

Por sua vez o STF se manifestou da seguinte forma:

"[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência". (STF - HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26/03/1996).

E o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O depoimento dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado é meio idôneo a amparar sua condenação, mormente quando corroborado em juízo por outros elementos de prova, consoante reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça. (AgRg no AREsp 681.902/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE MOTIVADO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.

Nesses termos, em simetria com o posicionamento do
Dominus Litis
,
verificou-se que a decisão atacada, guardou estreita ressonância com as evidências do acervo, não havendo respaldo para qualquer correção ou emenda, seguindo mantido o
decisum
em todos os seus termos.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrada a responsabilidade do apelante pelo crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou inócua essa manobra defensiva.

Há que se considerar notadamente, que o Apelante foi preso em flagrante delito na sua casa para dar cumprimento a um mandado de prisão, além do fato dos agentes possuírem a informação de que o recorrente traficava drogas, bem como a droga apreendida estava dolada, pronta pra ser comercializada. Desta feita, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime descrito no artigo28, da Lei de Drogas, mantendo-se a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.1. Tendo o Tribunal de origem asseverado que a quantidade de droga apreendida, o local de abordagem e a forma de acondicionamento da droga, aptas à pronta comercialização, caracterizam o delito de tráfico de entorpecentes, não havendo falar em desclassificação para o uso de drogas, não é possível rever tal posicionamento, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1828912/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Acerca da pena de multa, impossível atender ao pedido de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa. Na hipótese, não se facultou ao magistrado oportunidade de escolha, pelo que deve ater-se à pena aplicável dentre as cominadas (art. 59-I, CP). Efetivamente: "...quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas" (JUTACRIM 82/33). Nesse contexto, deve seguir mantida a pena de multa, de obrigatória aplicação, já que cumulativamente cominada no tipo penal violado.

Destarte, o apelo defensivo não se sustentou, restando descabida cogitar-se na tese de
negativa
de
autoria
ou fragilidade probatória se as evidências são contundentes, em integrar a conduta do acusado ao delito de tráfico de drogas, que foram ratificados pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu e apreenderam a droga, aliados às circunstâncias fáticas, revelam o caráter mercantil da conduta (art. 33 da Lei de
Drogas
), sendo de rigor a manutenção da condenação. Todavia, o regime inicial de cumprimento de pena, requer alterações devido a vedação de
imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, sem que haja fundamentação idônea com base em elementos concretos, conforme inteligência das Súmulas 718 e 219 do STF e Súmula 440 do STJ.

Nesses termos, a reprimenda definitiva foi balizada em 05 anos de reclusão, devido os moduladores judiciais terem sido favoráveis, não havendo, por sua vez, algum elemento concreto capaz de justificar a imposição do regime fechado, sendo imperioso, de ofício, alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA DO ARTIGO 2.º, § 1.º, DA LEI N.º 8.072/90 PELO STF NO HC N.º 111.840/ES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO IGUAL A 8 ANOS DE RECLUSÃO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N.º 440/STJ. ORDEM CONCEDIDA 1. É pacífica a compreensão neste Sodalício de que o estupro de vulnerável constitui crime hediondo. Todavia, a obrigatoriedade do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, foi superada pela Suprema Corte, de modo que a mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso. 2.
A imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada é possível desde que demonstrada a gravidade em concreto do delito, o que não se verifica no caso, em que a pena-base foi aplicada no mínimo legal.
3. In casu, tanto a sentença quanto o acórdão fundamentaram o regime inicial apenas na hediondez do delito, não trazendo qualquer elemento concreto que justificasse a necessidade da reprimenda em regime mais gravoso. Incidência da Súmula n.º 440/STJ no ponto. 4. Habeas corpus concedido para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ -HC: 460942 SP 2018/0184839-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2018)

Na hipótese, o apelo defensivo, não se sustentou, uma vez que a tese de insuficiência probatório não guardou respaldo no acervo processual que demonstrou tanto a autoria quanto a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, não havendo motivos para cogitar-se na desclassificação para o art. 28 da mesma Lei, tampouco operar-se qualquer modificação quanto a pena de multa mesurada. Por fim, concorreu o recorrente em iniciar a cumprimento da pena em regime semiaberto.

Ante o exposto, em conformidade com o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, seguindo
ELIELTON FERREIA DE SOUZA, condenado às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33, § 2º “b” e § 3º e art. 59 do CP) e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, ________ de ___________________, de 2023.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 25/04/2023