Tribunal: TJPA
Processo: 0005720-78.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO III, DA LEI N° 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDENCIA. PRESENÇA DE VETOR DESFAVORÁVEL (CULPABILIDADE) QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA. SÚMULA 23 DO TJ/PA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. PROVIDÊNCIAS OBSERVADAS NA SENTENÇA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. CRIME PUNIDO COM PENA MÍNIMA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. Não se observa qualquer desacerto na dosimetria calculada na sentença, cuja pena-base se encontra bem fundamentada, militando contra o recorrente o vetor referente à sua culpabilidade, o qual foi bem justificada, demonstrando que o recorrente ofereceu risco aos seus colegas de profissão e, ainda, em razão de ter agido de forma completamente diversa daquela que se espera enquanto agente de ressocialização, favorecendo e alimentando a prática de crimes no interior do estabelecimento prisional, o que excede os contornos do tipo penal. II. Uma vez que o juízo sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea e a considerou preponderante em relação à agravante reconhecida na decisão, reduzindo a pena-base aplicada ao réu em patamar razoável e justificado, nada há a ser reparado na pena intermediária. III. Não há que se cogitar a benesse do tráfico privilegiado, pois restou claro nos autos que o recorrente esteve envolvido em negociações para internalizar droga na Central de Triagem da Cremação, tendo “um celular específico para tratativas envolvendo o tráfico de drogas”, logo, denotando que o apelante se dedicava a atividades criminosas. IV. Incabível o reconhecimento do direito ao acordo de não persecução penal, uma vez que a pena mínima do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é superior a 04 (quatro) anos, portanto não atende o critério objetivo previsto no art. 28-A, caput, do CPP. V. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005720-78.2019.8.14.0401

APELANTE: BRUNO RAFAEL SOARES DO NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO III, DA LEI N° 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDENCIA. PRESENÇA DE VETOR DESFAVORÁVEL (CULPABILIDADE) QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA. SÚMULA 23 DO TJ/PA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. PROVIDÊNCIAS OBSERVADAS NA SENTENÇA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. CRIME PUNIDO COM PENA MÍNIMA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Não se observa qualquer desacerto na dosimetria calculada na sentença, cuja pena-base se encontra bem fundamentada, militando contra o recorrente o vetor referente à sua culpabilidade, o qual foi bem justificada, demonstrando que o recorrente ofereceu risco aos seus colegas de profissão e, ainda, em razão de ter agido de forma completamente diversa daquela que se espera enquanto agente de ressocialização, favorecendo e alimentando a prática de crimes no interior do estabelecimento prisional, o que excede os contornos do tipo penal.

II.

Uma vez que o juízo sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea e a considerou preponderante em relação à agravante reconhecida na decisão, reduzindo a pena-base aplicada ao réu em patamar razoável e justificado, nada há a ser reparado na pena intermediária.

III. Não há que se cogitar a benesse do tráfico privilegiado, pois restou claro nos autos que o recorrente esteve envolvido em negociações para internalizar droga na Central de Triagem da Cremação, tendo “um celular específico para tratativas envolvendo o tráfico de drogas”, logo, denotando que o apelante se dedicava a atividades criminosas.

IV. Incabível o reconhecimento do direito ao acordo de não persecução penal, uma vez que a pena mínima do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é superior a 04 (quatro) anos, portanto não atende o critério objetivo previsto no art. 28-A, caput, do CPP.

V. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

BRUNO RAFAEL SOARES DO NASCIMENTO, inconformado com a decisão que o
condenou à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, por ter incorrido na prática delitiva prevista no art. 33, caput c/c art. 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06,
interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo
Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal de Belém/PA.

Nas razões recursais (ID 6488126), a defesa requereu a reforma da dosimetria da pena imposta ao réu e que lhe seja posposto acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do Recurso (ID 6488128).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e im
provimento do recurso interposto.
(ID.
7251497).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de
Recurso de Apelação proposta por BRUNO RAFAEL SOARES DO NASCIMENTO
, o qual
foi julgado e ao final condenado pelo
MM. Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal de Belém/PA.

Narra a peça acusatória, em linhas gerais, que, no dia 16/03/2019, por volta das 07h50min, os agentes penitenciários João Álvaro Werneck de Sousa, Edmiller Alves Coelho e Arthur José Vieira Neto estavam realizando a revista dos funcionários que iriam assumir o plantão na Central de Triagem da Cremação, localizada na Av. Conselheiro Furtado, bairro da Cremação, quando encontraram na mochila do agente penitenciário BRUNO RAFAEL SOARES DO NASCIMENTO, enrolados em um lençol, um saco contendo 07 (sete) embrulhos, armazenando substância semelhante a droga conhecida popularmente como maconha; uma caixinha contendo 04 (quatro) embrulhos de substância em pó, assemelhada ao entorpecente vulgarmente identificado como cocaína e uma faca.

O réu teria informado aos agentes penitenciários que iria passar as drogas para a carceragem. Tentou justificar a sua conduta informando que estava sendo ameaçado por internos da instituição.

Assim, com base no que foi colhido das investigações, foi o apelante BRUNO RAFAEL SOARES DO NASCIMENTO, denunciado pelo Ministério Público Estadual como incursos nas sanções punitivas do art. 33, capta, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06.

É a síntese dos fatos.

Nas razões recursais (ID 6488126), a defesa requereu a reforma da dosimetria da pena imposta ao réu e que lhe seja posposto acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal.

I. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa requereu a aplicação da pena-base no mínimo legal, argumentando que não houve fundamentação idônea para fixação da pena acima do mínimo estabelecido na lei.

Pugnou ainda, pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, com aplicação da razão de 2/3 para reduzir a pena ora imposta ao réu e, por ocasião da 3ª fase da dosimetria, requer a observância da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006.

Anoto que são irretocáveis as considerações feitas pelo juízo.

Por oportuno, transcrevo a dosimetria efetuada pelo Juiz
a quo
, na parte que interessa:

“[...] culpabilidade se mostra acentuada, uma vez que dos agentes responsáveis pela segurança pública se espera conduta diametralmente oposta. Ademais no contexto fático em que se deu a infração, o réu colocou em perigo seus colegas de profissão ao objetivar ingressar além das drogas com uma faca no estabelecimento prisional, mostrando-se extremamente reprovável sua conduta, outrossim, ao invés de agir como agente de ressocialização, o acusado fomentava a prática de crimes no interior do presidio; o acusado não registra antecedentes criminais; a conduta social do acusado e personalidade sem avaliação; motivo comum à espécie; as circunstâncias do crime se mostram graves unia vez que se trata de agente penitenciário que, se valendo dessa condição, objetivava traficar drogas de forma clandestina para o interior do estabelecimento prisional, contudo essa circunstância será valorada quando das circunstâncias agravantes; consequência do crime são normais ao tipo penal; assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, no percentual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, conforme arts. 49, § 2', 50 e 60 do Código Penal Brasileiro.”

Analisando a sentença
a quo
, não vislumbro deficiência na fundamentação da dosimetria da pena-base.

Dessarte, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei de Tóxicos, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No tocante a dosimetria adotada, observa-se que ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da lei 11.343/06, tendo o juízo fixado a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa,
ou seja, acima do mínimo estabelecido no tipo penal, entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Além disso, observa-se que milita contra o recorrente 01 (uma) circunstância desfavorável (culpabilidade), a qual foi justificada, de forma clara e precisa, demonstrando que o réu ofereceu risco aos seus colegas de profissão e, ainda, em razão de ter agido de forma completamente diversa daquela que se espera enquanto agente de ressocialização, favorecendo e alimentando a prática de crimes no interior do estabelecimento prisional, o que excede os contornos do tipo penal.

Em relação ao
quantum
utilizado, é sabido que não existe um critério matemático, devendo, a pena-base, ser fixada concreta e fundamentadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, de modo que, visando à aplicação justa da lei penal, o magistrado sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Conveniente frisar que a jurisprudência pátria milita no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam a fixação da pena-base acima do patamar mínimo.

E
ssa é a inteligência da súmula 23 do TJ/PA: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”.

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável ao apelante (culpabilidade), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal.

A defesa, também pugna pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, com aplicação da razão de 2/3, para reduzir a pena ora imposta ao réu.

Destaco trecho do édito na parte que interessa:

“Concorrendo a circunstância atenuante disposta no art. 65, inciso III, alínea d, do CPB, (confissão espontânea do réu --- embora se trate de confissão qualificada, a sumula n" 545 do STJ determina a incidência da atenuante), com a circunstância • agravante prevista no art. 61, inciso II, g, do CPB (ter o agente atuado com violação de dever inerente ao cargo), em observância ao art. 67 do Código Penal e à luz da posição jurisprudencial dominante, verifico que aquela circunstância prepondera sobre esta, razão pela qual atenuo a pena em 05 (cinco) meses de reclusão e 47 (quarenta e sete) dias-multa, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 513 (quinhentos e treze) dias-multa”.

Como se vê, o juízo sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea

no vertente caso, considerando que o réu declarou, em seu interrogatório, serem verdadeiros os fatos que lhes foram imputados.

Além disso, o juízo
a quo
reconheceu também a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “g” do CPB, em razão de o réu ter agido de maneira a violar o dever inerente ao cargo que exercia, pelo que considerou a circunstância atenuante da confissão preponderante em relação à agravante supramencionada, razão pela qual, reduziu a pena-base aplicada ao réu, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Portanto, descabido o pleito defensivo.

No que se refere ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/06, sob alegação de que o apelante preenche todos os requisitos legais, vejamos o que disse o juízo na decisão atacada:

“Quanto á pretensão defensiva de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4", da Lei 11.343/2006, verifico que o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas. Ora, nas mensagens obtidas no aparelho celular BLU (fis. II 7/123) consta que o réu atuava, ao menos, desde janeiro de 2019, em combinação detentos da Central de Triagem da Cremação para ingressar com drogas naquele estabelecimento. Em 26/01/2019 é feita referência a um contato telefônico que forneceria o café (que seria referência a maconha, segundo o relatório policial); em 13/02/2019 é feita referência a um contato telefônico no qual o réu deveria pegar 150 g e mais RS 300 (trezentos reais); em 25/02/20190 contato Tio Novo afirma ao acusado que tem mais um progresso e que seria pouca coisa (segundo o relatório policial esse progresso seria uma nova tarefa para o réu); em 15/03/2019 o contato PABLO, uni dos detentos para os quais o acusado estaria levando drogas no dia em que foi preso, remeteu mensagem informando a BRUNO RAFAEL que este deveria pegar o negócio lá no Jurunas, além de pegar o melé para o acusado. Portanto, em outras quatro ocasiões o réu esteve envolvido em negociações para internalizar droga na Central de Triagem da Cremação. Registre-se que o próprio acusado afirmou em depoimento perante a autoridade policial (fl. 12 do Inquérito) que o detento conhecido como BENGUI o contatava por meio do celular da marca BLU, por outro lado no relatório de fls. 117/123, a autoridade policial destacou que o celular era utilizado de forma restrita para a prática criminosa, o que restou evidenciado pelo teor das mensagens, pelo número de contatos (apenas oito) e pelos contatos registrados. Ou seja, o acusado possuía além de seu celular pessoal, Motorola (IE (do qual não se juntou laudo pericial Os. 124), um celular específico para tratativas envolvendo o tráfico de drogas, denotando que se dedicava a atividades criminosas.

Irretocável a decisão. Não há que se cogitar a benesse, uma vez que restou apurado, conforme mensagens obtidas do aparelho telefônico do réu, que o recorrente esteve envolvido em negociações para internalizar droga na Central de Triagem da Cremação”, tendo “um celular específico para tratativas envolvendo o tráfico de drogas”, logo, denotando que o apelante se dedicava a atividades criminosas.

Assim, inviável cogitar-se o chamado tráfico privilegiado em favor do apelante, uma vez que não atende aos requisitos do §4º, art. 33 da Lei de Drogas.

Inviável, portanto, qualquer dos pleitos de reforma da dosimetria apresentados pela defesa.

II. DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Em suas razões recursais, a defesa requer que seja proposto ao apelante acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Contudo, a tese defensiva resta-se inviável, tendo em vista que a pena atribuída pelo juízo a quo é superior a 04 (quatro) anos, portanto, não atende ao critério objetivo estabelecido na norma.

III. DISPOSIÇÃO FINAL

Pelo exposto e na esteira do Douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 02/10/2023