Tribunal: TJPA
Processo: 0013089-85.2018.8.14.0037
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA DE DROGAS, BEM COMO DO ANIMUS ASSOCIATIVO PARA TANTO. PLEITO DE JORGE ALVES MALCHER DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Não há como acolher a tese comum de absolvição por insuficiência probatória de que os apelantes não concorreram para as infrações penais a si imputadas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 ao primeiro recorrente e 35 da Lei nº 11.343/2006 ao segundo), nem a tese de Jorge Alves Malcher de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível depreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial, bem como o animus associativo de ambos para tanto. 02 – Conhecimento e improvimento do recurso. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013089-85.2018.8.14.0037

APELANTE: EDREU TELES DE ALMEIDA, JORGE ALVES MALCHER

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA MERCANCIA DE DROGAS, BEM COMO DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PARA TANTO. PLEITO DE JORGE ALVES MALCHER DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Não há como acolher a tese comum de absolvição por insuficiência probatória de que os apelantes não concorreram para as infrações penais a si imputadas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 ao primeiro recorrente e 35 da Lei nº 11.343/2006 ao segundo), nem a tese de Jorge Alves Malcher de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível depreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial, bem como o
animus
associativo de ambos para tanto.

02 – Conhecimento e improvimento do recurso. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jorge Alves Malcher e Edreu Teles de Almeida, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Oriximiná/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa ao primeiro apelante Jorge Alves Malcher a prática dos crimes dispostos nos artigos 33 (por duas vezes, na modalidade ter em depósito e trazer consigo) e 35, da Lei 11.343/2006, em concurso formal (art. 39 do CPB), e a Edreu Teles de Almeida a prática do crime disposto no art. 35, da mesma lei.

Na peça acusatória (
Num. 5373683 - Págs. 2 a 6
), consta
ipsis litteris
:

Consta na peça informativa que, no dia 10/08/2018, o denunciado JORGE ALVES MALCHER tinha entorpecentes em depósito e em, 13/12/2018, JORGE, além de trazer drogas consigo, associou-se a EDREU TELES DE ALMEIDA para comercializar materiais ilícitos.

Segundo narrou-se, em 10/08/2018, após a prisão de um usuário de drogas, este, durante o interrogatório policial, revelou onde e com quem havia comprado o entorpecente. Dessa forma, em diligências, os agentes da polícia dirigiram-se a dois endereços de JORGE. Naquela oportunidade, foram encontradas mais de cem petecas de óxi, além de pedaços de plástico utilizados para embalar os materiais.

Observou-se, ainda, que, atrás da porta da residência, foi talhado um número de telefone, o qual funcionava como uma espécie de "disk droga, conforme fotos anexadas aos autos.

Informação da apreensão da droga de JORGE DO TEMPERO veiculada internamente, na Polícia Civil do Baixo Amazonas, 12° RISP:

Após interrogarmos um usuário de drogas apresentado pela Polícia Militar, a Polícia Civil de Oriximiná logrou apreender 106 (cento e seis) petecas de OXI que estavam enterradas no quintal de uma das casas de JORGE ALVES MALCHER, vulgo "JORGE DO TEMPERO", localizada na Rua Aciole Ramos, n. 1927, Bairro Nossa Senhora das Graças, conhecido traficante de nossa cidade. Na tentativa de capturar o suspeito os policiais foram até o outro endereço de Jorge, rua Jonatas Athias, n. 1135, e encontraram material plástico para embalar droga e mais 5 (cinco) petecas de OXI, que estavam guardadas dentro de uma lata de leite. No decorrer das investigações descobrimos que Jorge utiliza uma espécie de disk droga" para vender seu entorpecente e que ele teria fugido para Terra Santa, cidade em que fora preso, em 201% por tráfico de drogas. As investigações continuam,

Já no dia 13/12/2018, o denunciado EDREU foi abordado por um homem "moreno e magro”, o qual ofereceu-lhe o serviço de depósito de dinheiro oriundo da venda de entorpecentes em conta bancária, o que foi aceito pelo autor.

Assim, no mesmo dia, por volta de 15:00h, EDREU recebeu uma ligação telefônica com instruções para realizar o depósito da quantia de R$ 1.030,00 (mil e trinta reais), que lhe foi entregue pouco depois. Ato contínuo, em nova ligação, o mesmo homem o instruiu a dirigir-se a uma igreja, localizada na entrada do Residencial Tia Ana, para receber mais um valor que seria percebido.

Ao deslocar-se ao local indicado, EDREU percebeu a aproximação de JORGE, o qual estava com dois pacotes de drogas enrolados em saco plástico. JORGE. então, identificou-se com a alcunha de "Velhão" e o questionou dizendo tu que é o menino do depósito?"

Ocorre que, pouco depois, policiais civis chegaram ao local e JORGE rapidamente guardou os entorpecentes dentro de sua cueca. Em revista pessoal, foi encontrado com EDREU a quantia de R$ 2.130,00 (dois mil, cento e trinta reais), e com JORGE apenas um aparelho celular.

Em razão da aproximação de vários moradores enquanto estavam sendo realizadas outras diligências pelo local, os policiais decidiram afastá-los para uma área mais reservada. No caminho, JORGE, aproveitando-se do descuido de um dos agentes, jogou ao chão um dos entorpecentes que estavam em suas vestes.

Após, durante suas declarações prestadas perante a autoridade policial, EDREU, que observou o momento relatado no parágrafo anterior, declinou as informações. Em diligências, os materiais foram localizados e levados à DEPOL, onde constatou-se que se tratavam de 11g (onze gramas) de oxi (fl. 16).

Cumpre ressaltar que, ainda em investigações para combater o tráfico, durante interceptação telefônica autorizada nos autos n° 0009669-72.2018.8.14.0037, evidenciou-se a ação de JORGE.

(...)

No diálogo acima Homem não identificado pleiteia roubar pano de joias,

para isso pede para JORGE DO TEMPERO levantar, identificar uma vítima em potencial.

Neste diálogo JORGE negocia abertamente entorpecentes:

(...)

Nas conversações acima fica evidenciado o envolvimento do alvo JORGE DO TEMPERO com o comércio ilegal de drogas.

Foram apresentadas defesas prévias pelos recorrentes (
Num. 5373686 - Pág. 1 e 2).

Denúncia devidamente recebida (
Num. 5373687 - Pág. 1
).

Em audiências de instrução, ouviu-se testemunha da acusação, bem como interrogou-se o apelante Jorge Alves Malcher e decretou-se a revelia do recorrente Edreu Teles de Almeida (
Num. 5373687 - Págs. 17 a 18 e Num. 5373687 - Págs. 29 a 32
).

As partes apresentaram alegações finais (
Num. 5373689 - Págs. 1 a 3 e Num. 5373689 - Págs. 5 a 18).

Ao sentenciar, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes nos seguintes termos:
Jorge Alves Malcher
, pela prática dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do CPB, à sanção de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso;
Edreu Teles de Almeida
, pela prática do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 à sanção de 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, reprimenda corporal esta que foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, pelo prazo e condição a ser estipulada pelo Juízo da Execução (
Num. 5373690 - Págs. 2 a 9).

Sobreveio a apelação, na qual pugnou-se pela absolvição dos recorrentes Jorge Alves Malcher e Edreu Teles de Almeida das sanções previstas nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006), por insuficiência probatória e negativa de autoria, bem como postulou-se a desclassificação do delito inserto no art. 35 da mesma lei para o delito inserto no art. 28, também da lei de drogas, referente ao apelante Jorge Alves Malcher (
Num. 5373693 - Págs. 1 a 10
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (
Num. 5373693 - Pág. 13 a 18
).

Autos distribuídos nesta Corte sob minha relatoria (
Num. 5373694 - Pág. 1
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e improvimento do apelo (
Num. 5373695 - Págs. 1 a 6
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO COMUM DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE JORGE ALVES MALCHER.

Nas razões, a defesa postula, de modo comum aos dois recorrentes, a absolvição pelo delito inserto no art. 33 (Jorge Alves Malcher) e art. 35 (Jorge Alves Malcher e Edreu Teles de Almeida), da Lei nº 11.343/2006, bem como, de modo subsidiário, pugna Jorge Alves Malcher a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de substância entorpecente, previsto no art. 28 da aludida lei.

Em que pese o esforço argumentativo da defesa, tenho que melhor sorte não a assiste.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange, tanto ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
(tráfico de drogas), quanto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 (associação para o tráfico), como passarei a fundamentar.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (
Num. 5373688 - Págs. 1 a 2
):

2 – DO MATERIAL

Trata-se de 02 (duas) embalagens confeccionadas em plástico branco, sendo 01 (uma) contendo substância petrificada e 01 (uma) com substância de consistência granulada, ambas pesando com embalagens um total de 9,590g (nove gramas e quinhentos e noventa miligramas).

3 - DOS EXAMES:

O material acima descrito, foi submetido aos exames macroscópicos e reações químicas específicas, objetivando a pesquisa da substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por Cocaína.

(...)

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por "COCAINA" na substância analisada.

6 - RESPOSTA AOS QUESITOS:

COCAÍNA: Primeiro: Qual a natureza da substância apresentada? Resposta fornecida no item 2. Segundo: Trata-se de substância que cause dependência física e/ou psíquica? A Cocaína encontra-se relacionada na Lista de substâncias Entorpecentes (Lista FI) de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Resolução RDC n° 87 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA. de 28/06/2016, em conformidade com a Portaria n° 344-SVS/MS de 12/05/1998. Terceiro: Outros dados considerados úteis. A Cocaína é um potente estimulante do Sistema Nervoso Central (SNC). de uso proscrito, desenvolvendo tolerância com o uso continuado e em altas doses provoca convulsões, podendo levar ao óbito por insuficiência respiratória.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 5373690 - Págs. 2 a 9
):

II.1 - Referente ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006

II.1.a - Da materialidade

Sem maiores considerações, a materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, resta comprovada nos autos, mediante o que se depreende através do auto do Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 17/18), Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 22) e Relatório de Missão (fls. 24/28), tudo corroborado pelo depoimento testemunhal registrado pelo sistema audiovisual nos CDs mídia anexos.

II.1.b – Da autoria delitiva
:

Para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar a autoria delitiva, sendo imprescindível cotejar os elementos de prova constantes dos autos com determinadas circunstâncias, como a natureza e quantidade da droga apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa, circunstâncias da prisão, além da conduta e dos antecedentes dos réus.

Feita essa breve consideração, passo analisar a prova testemunhal produzida nos autos.

Primeiramente, vale observar as informações contidas no Relatório de Missão às fls. 24/28 dos autos (ref. OM nº 23/2018), elaborado pela IPC Fabiana Gonçalves Lina. Neste há informações de que o acusado Jorge Alves Malcher realizava intensa traficância no município de Oriximiná/PA, inclusive fazendo uso de disk droga para operacionalizar a mercancia. Relata ainda que em diligência à residência do acusado foram encontradas 106 (cento e seis) petecas de substâncias entorpecentes. Consta ainda no Relatório a informação de que o número (93) 991666-2405 foi interceptado por autorização judicial (nos autos do processo nº 0009669-72.2018.8.14.0037) e no qual restou esclarecida a atividade criminosa do acusado.

Corroborando, durante depoimento em Juízo (CD fl. 77), a testemunha Davi Albuquerque dos Santos, policial civil que participou da apreensão dos denunciados, informou, sem síntese, que a polícia recebeu várias informações de populares de que na casa do acusado Jorge ocorria tráfico de drogas. Com essas informações, os agentes policiais passaram a observar as movimentações no local e perceberam que os acusados, em determinadas horas do dia, iam à casa e havia a movimentação de pessoas. Na ocasião dos fatos, os policiais abordaram os denunciados, tendo sido constatado que EDREU prestava serviços de depósitos para JORGE, depositando o dinheiro proveniente do tráfico de drogas. Relata que durante a ação policial, uma porção de droga foi jogada por um dos acusados no intuito de se desfazer do produto do crime. Contudo, o material foi posteriormente encontrado pelos policiais. Por derradeiro, a testemunha confirma as informações constantes no relatório de missão de fls. 24/28, no sentido de que os agentes policiais foram até a casa de Jorge onde identificaram substâncias entorpecentes e no local havia um número utilizado como disk drogas.

Durante o seu interrogatório em Juízo (CD fl. 90), o réu Jorge Alves Malcher negou os fatos contra si imputados.

Malgrado o Réu, em sede de Interrogatório, tenham negado as práticas dos ilícitos que lhes foram imputados, pelas circunstâncias desenhadas em Juízo, aliadas à prova produzida na fase investigativa, em especial o encontro fortuito de provas por intermédio de interceptação telefônica, entendo pela responsabilização criminal do réu.

A Defesa técnica, por sua vez, não apresentou provas testemunhais ou mesmo documentais para embasarem suas alegações ou mesmo para desqualificar a tese do órgão de acusação. Em verdade, nada foi trazido aos autos capaz de elidir o conjunto probatório.

Por fim, analisando a tese de acusação no que tange ao concurso de crimes de tráfico de drogas – art. 33, da Lei nº 11.343/06 (duas vezes) –, entendo que as descobertas de drogas em locais distintos não autorizam, por si só, a incidência do concurso, pois, mesmo que se argumente se tratar de duas ações – manter em depósito e trazer consigo –, não restou demonstrado desígnios autônomos, mas sim meros desdobramentos de um só delito em estado de permanência dentro de um mesmo contexto fático.

Por tudo isso, ficou demonstrada que a responsabilidade do crime de tráfico de drogas é inconteste em relação ao réu Jorge Alves Malcher pela prática do ilícito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

II.2 – Do crime de associação para o tráfico de drogas

Igualmente, a materialidade e a autoria do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, restam comprovadas nos autos, mediante o que se depreende do IPL/Flagrante nº 105/2018.000803- 1 (fls. 07/49) fora acostado nos autos, com destaque para os depoimentos prestados na DEPOL (fls. 08/13), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 17/18), Laudo Toxicológico (fl. 97), Relatório de Missão (fls. 24/28) e Relatório Final juntado às fls. 44/49, tudo corroborado pelo depoimento testemunhal registrado pelo sistema audiovisual nos CDs mídia anexos.

Para a configuração deste delito, demanda-se a prova da estabilidade e permanência da associação criminosa de duas ou mais pessoas.

No caso, verifico estabilidade de vínculo, pacto associativo entre os réus, porque as provas dos autos encontram suporte necessário para se afirmar uma significativa e concreta estabilidade e permanência de desígnios entre eles.

Com efeito, a operação policial deflagrada conseguiu reunir elementos fáticos concretos a apontar a existência da conexão entre os réus, dividindo as seguintes operações: o acusado Jorge Alves Malcher na venda e fornecimento das drogas, e outro, Edreu Teles de Almeida no depósito dos valores decorrentes da comercialização das drogas, como garantia do proveito do crime. Tais circunstâncias estão amplamente confirmadas em juízo, através dos elementos de informação e das provas testemunhais.

Assim, pelo conjunto probatório verifico a estrutura da associação, com a divisão de tarefas entre os acusados, além da demonstração cabal do liame subjetivo entre os réus com escopo de integrar a associação criminosa para movimentar o tráfico de entorpecente na cidade de Oriximiná/PA.

Em que pese a negativa de autoria dos réus em relação a este delito, o conjunto probatório amealhado ao longo da instrução, com apoio ainda nos elementos de informações produzidos na fase investigativa, são suficientes para ensejar a condenação dos denunciados. As Defesas técnicas, mais uma vez, nada trouxeram aos autos a infirmar todo o acervo probatório.

Diante desse contexto, forte no consistente acervo probante, entendo que os réus incidiram na conduta típica, prevista no artigo 35 da lei 11.343/2006.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos documentos constantes no IP (Relatório de Missão,

Relatório Final
,
Auto de Apresentação e Apreensão), depoimentos extrajudiciais, laudo toxicológico definitivo, corroborados pelo depoimento judicial da testemunha de acusação.

Verificou-se, de fato, conforme relatado pelo policial civil Davi Albuquerque dos Santos, que a polícia já vinha recebendo várias informações de populares, no sentido de que na casa do recorrente Jorge Alves Malcher ocorria tráfico ilícito de entorpecentes, o que motivou os agentes policiais a observar as movimentações locais.

Foi comprovado, inclusive, que na casa do apelante Jorge Alves Malcher havia um número utilizado como “disk drogas”, um meio para se comunicar com os usuários e poder exercer a mercancia da droga. Tal número (93991666-2405) foi objeto de interceptação telefônica (autos nº 0009669-72.2018.8.14.0037), acostado aos autos inquisitivos, no qual foi comprovada a transação criminosa efetuada pelo apelante Jorge Alves Malcher.

Frise-se que também foi encontrada a droga relatada no Laudo Toxicológico acima em poder de Jorge Alves Malcher, em sua residência, em forma de “petecas”, devidamente acondicionadas, o que indica futura mercancia, o que, de antemão, faz afastar qualquer incidência do crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, tanto na fase policial quanto judicial mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que o apelante Jorge Alves Malcher não concorreu para a infração penal nem tampouco a de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial e fundamentado na sentença.

Por fim, quanto ao pedido comum de absolvição relativa ao delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.3343/2006), novamente não merece acolhimento, eis que também comprovado nos autos.

É cediço que para configuração do referido crime, necessária prova da estabilidade e permanência da associação criminosa de duas ou mais pessoas com o fim ilegal de traficância de drogas.

Como fundamentado pelo magistrado sentenciante, amparado na operação policial que embasou a exordial, apurou-se que o recorrente Jorge Alves Malcher se incumbia pela venda e fornecimento da droga, ao passo que Edreu Teles de Almeida se responsabilizava pelos depósitos dos valores provenientes da comercialização ilícita, como garantia do proveito do crime.

Em se havendo estrutura de associação, com animus associativo, divisão de tarefas e liame subjetivo entre ambos os apelantes, não há por que se afastar a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Para ilustrar, colaciono:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida a absolvição por insuficiência probatória. Descabimento. 1) Absolvição do crime de tráfico de drogas. Impossibilidade. Participação importantíssima no crime. Líder da associação, no caso, negociou a aquisição da específica droga e determinou seu transporte, o qual, no entanto, foi interceptado, viabilizando a apreensão de toda ela. Prova adequada, interligada com a do crime de "associação". Condenação mantida. Readequação necessária, no entanto, no cálculo da pena, afastando-se causas de aumento adequadas apenas ao crime de "associação". Provimento apenas nessa parte.
2) Absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas. Impossibilidade. Condenação legítima. Perfeita caracterização pela prova produzida, sem dúvida, sobre materialidade e autoria. Comprovada a associação para realização do tráfico de drogas, evidenciada que ficou a estabilidade, divisão de tarefas e animus associativo entre o apelante e os demais envolvidos
, sendo que Leandro liderava a associação em vários núcleos, visando a disseminação dos entorpecentes, inclusive, no interior do estabelecimento prisional, entre estados da federação e envolvendo adolescentes na mercancia ilícita. Depoimentos dos policiais civis claros e precisos, detalhando as investigações realizadas para apurar o envolvimento do apelante na associação voltada ao cometimento do comércio espúrio. Condenação mantida. Parcial provimento.

(TJ-SP - APR: 00073970420178260168 SP 0007397-04.2017.8.26.0168, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 31/05/2022, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 31/05/2022)

Assim, mantenho as condenações impostas aos apelantes intactas.

Analisadas as dosimetrias efetuadas pelo magistrado
a quo
, não verifiquei qualquer prejuízo aos apelantes que ensejasse reforma de ofício, até mesmo porque, com relação ao recorrente Jorge Alves Malcher, verifiquei que, de fato, não faz
jus
ao benefício do tráfico privilegiado, por estar evidenciado - com a manutenção de sua condenação por associação ao tráfico - que este se dedicava à atividade criminosa.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO RELATIVAMENTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO PARA EXAME DE TESE ABSOLUTÓRIA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. Diante da persistência da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, não há possibilidade de acolhimento do pleito de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior aponta para a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 765.220/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) (grifei)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

Belém, 03/07/2023