Tribunal: TJPA
Processo: 0801915-94.2017.8.14.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10646 - Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MERCADO DE ÁGUA. LEI ESTADUAL QUE EXIGE A ADEQUAÇÃO DOS GARRAFÕES DE ÁGUA ADICIONADA DE SAIS À ESPECIFICAÇÕES DETALHADAS PREVISTAS NA LEI. RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO E CIRCULAÇÃO DE GARRAFÕES RETORNÁVEIS NÃO JUSTIFICADA. OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E À LIVRE CONCORRÊNCIA, ALÉM DE PODER VIR A PROPORCIONAR TRATAMENTO DIFERENCIADO DO MERCADO NACIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 4º, 6º E 7º DA LEI ESTADUAL Nº 8.461/2017 COM EFEITOS EX TUNC E ERGA OMNES. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes do Órgão Pleno do TJ/PA, à unanimidade de votos, julgar procedente o pedido de inconstitucionalidade dos artigos 4º, 6º e 7º da Lei Estadual nº 8.461/2017, com efeito "ex tunc" e "erga omnes", tudo nos termos do voto relator. Sessão Ordinária do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no dia vinte e seis de abril de 2023. Sessão presidida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém/PA, 26 de abril de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) - 0801915-94.2017.8.14.0000

RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE ÁGUA DO ESTADO DO PARÁ - AFAEPA

RECORRIDO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARÁ - ALEPA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MERCADO DE ÁGUA. LEI ESTADUAL QUE EXIGE A ADEQUAÇÃO DOS GARRAFÕES DE ÁGUA ADICIONADA DE SAIS À ESPECIFICAÇÕES DETALHADAS PREVISTAS NA LEI. RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO E CIRCULAÇÃO DE GARRAFÕES RETORNÁVEIS NÃO JUSTIFICADA. OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E À LIVRE CONCORRÊNCIA, ALÉM DE PODER VIR A PROPORCIONAR TRATAMENTO DIFERENCIADO DO MERCADO NACIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 4º, 6º E 7º DA LEI ESTADUAL Nº 8.461/2017 COM EFEITOS
EX TUNC
E
ERGA OMNES
. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes do Órgão Pleno do TJ/PA, à unanimidade de votos,
julgar procedente o pedido de inconstitucionalidade

dos

artigos 4º, 6º e 7º da Lei Estadual nº 8.461/2017, com efeito "ex tunc" e "erga omnes"
, tudo
nos termos do voto relator.

Sessão Ordinária do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no dia vinte e seis de abril de 2023.

Sessão presidida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA,
26 de abril de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pela
Associação dos Fabricantes de Água do Estado do Pará - Afaepa
, com o escopo de impugnar materialmente o teor dos arts. 4º, 6º e 7º da Lei Estadual nº 8.461/2017, por ofensa ao disposto no art. 34, § 1º, da Constituição do Estado do Pará e, por conseguinte, ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, além de sustentar a inconstitucionalidade formal da referida lei.

Em suas razões (id. 255292), a requerente expõe os fatos informando que, em 05 de janeiro de 2017, a Assembleia Legislativa do Estado do Pará editou a Lei nº 8.461, posteriormente sancionada e promulgada pelo Chefe do Executivo, para estabelecer modelos diferenciados de garrafões para envase e venda ao consumidor de água adicionada de sais, comercialmente registradas e autorizadas, sendo que a mencionada lei possui o propósito de diferenciar a água mineral da água adicionada de sais, pelo que assim estabelece:

“Lei 8.461/2017

Art. 4º As embalagens retornáveis destinadas ao envase das águas adicionadas de sais devem seguir os seguintes parâmetros:

I - a volumetria das embalagens retornáveis das águas aditivas de sais será livre, desde que não vedadas por lei. (Redação do inciso dada pela Lei Nº 8516 DE 26/07/2017).

II - as embalagens retornáveis das águas adicionadas de sais devem ser exclusivas para envase do referido produto e litografadas em alto relevo, em tamanho mínimo de 30 cm x 7 cm, com a expressão "água adicionada de sais", sendo expressamente vedado o envase de outro produto nas mesmas;

III -
as embalagens devem ser produzidas especificamente para águas adicionadas de sais
, a partir de resina, aditivos pigmentos, devendo atender às exigências da legislação vigente para materiais em contato com alimentos e bebidas, sendo obrigatoriamente em
coloração vermelha
a fim de diferenciá-las das embalagens utilizadas pelas envasadoras de água mineral natural/água natural;

IV - os rótulos do produto a serem fixados nas embalagens de água adicionada de sais, devem obrigatoriamente constar no mínimo o que segue:

a) a designação "água adicionada de sais", em caracteres com tamanho no mínimo da metade dos caracteres utilizados para grafar a marca do produto;

b) a relação das substâncias químicas adicionadas à água e de outras substâncias naturalmente nela presentes, em ordem decrescente de concentração e com as respectivas concentrações em miligramas por litro;

c) a expressão "com gás" ou "gaseificada artificialmente", quando adicionada de gás carbônico;

d) deve constar a forma de tratamento utilizada;

e) a procedência da água utilizada para a produção.

(...)

Art. 6º As empresas de envase de água adicionada de sais ficam
proibidas de envasar seu produto em embalagem diferente das especificadas nesta Lei
, bem como em qualquer embalagem de
"uso exclusivo" de outra envasadora
, seja ele de água adicionada de sais ou de água mineral natural/água natural.

Art. 7º Todas as empresas de envase de água, sejam elas adicionada de sais, água mineral ou água natural, ficam proibidas de envasar seu produto em embalagem de "uso exclusivo" de outra envasadora.” (grifei).

Informa que tal lei proíbe que as águas adicionadas de sais sejam envasadas em garrafões de coloração igual da água mineral ou qualquer coloração, exigindo que as embalagens sejam unicamente de coloração vermelha, além de determinar que sejam produzidos garrafões específicos para água adicionada de sais, não podendo envasar em outros garrafões, e proibir que que as envasadoras utilizem embalagens de uso exclusivo de outras envasadoras.

Sustenta a competência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar a presente ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 125, § 2º, da Constituição Federal e art. 161, inciso I, alínea L, da Constituição Estadual, ressaltando a sua legitimidade ativa para atuar no controle de constitucionalidade estadual, nos termos do art. 162, IX, da Constituição Estadual.

Defende a inconstitucionalidade da lei estadual n° 8.461/17, argumentando que, ao dispor que as águas adicionadas de sais obrigatoriamente sejam envasadas em garrafões com coloração diferente da permitida anteriormente e que sejam produzidos garrafões específicos para o envasamento de água adicionada de sais, a lei estadual acaba por ferir a livre escolha do consumidor.

Esclarece que, antes da lei em questão, o consumidor poderia escolher na hora da compra entre a água mineral e a adicionada de sais, uma vez que possuía um garrafão de coloração padrão e podia fazer a troca com qualquer envasadora, no entanto, a partir da vigência dessa nova lei, só poderão comprar água mineral, não podendo escolher pela água adicionada de sais, a não ser que adquiram novos garrafões vermelhos, fazendo a troca.

Explica, também, que segundo a análise dos impactos econômicos decorrentes da implementação da lei estadual aludida no segmento de água adicionada de sais no Estado do Pará feita pela empresa de Consultoria José do Egypto Neirão Reymão-ME, no tocante a 55% das envasadoras de água adicionada de sais do estado do Pará, a quantidade de vasilhames em circulação é de 889.500 vasilhames, ou seja, o impacto para a reconstituição desse inventário e substituição por garrafões vermelhos será de no mínimo R$9.410.910,00 (nove milhões, quatrocentos e dez mil e novecentos e dez reais).

Frisa que além desse impacto com relação à constituição de um novo inventário, também destaca a dificuldade no descarte do inventário que já possuem.

Salienta que a justificativa apontada para a criação da lei, de que o consumidor vem sendo confundido no ato da compra de água, é totalmente infundada, obsoleta e descabida, visto que as águas adicionadas de sais já possuem a obrigatoriedade de inserir no rótulo de suas embalagens as características do produto e a sua especificação, ou seja, a frase “ÁGUA ADICIONADA DE SAIS” para informar devidamente os consumidores sobre o produto que estão adquirindo, conforme estabelece a resolução RDC n° 274, de 22 de setembro de 2005.

Assevera que a Anvisa não dispõe sobre qualquer reserva ou exclusividade de embalagem para um determinado tipo de água, haja vista que cada embalagem retornada deve ser submetida a processo de pré-lavagem, o qual removerá o rótulo, nos termos da RDC 173/2006, que estabelece também procedimentos de fabricação e higienização das embalagens.

Sobre esse ponto, esclarece também que a Anvisa é responsável pelas águas envasadas, no entanto a própria agência considerou que não há embasamento para que o Estado estabeleça padrões diferentes para as embalagens de envase de água mineral e água adicionada de sais, conforme manifestação do Coordenador Geral de Alimentos.

Quanto ao envase em embalagens intercambiável do galão plástico retornável azul, a requerente assevera que a jurisprudência compreendeu que não causa nenhum prejuízo ao consumidor e permitiu o envase de água adicionada de sais nesses vasilhames, inclusive em vasilhames que contenham em seu fundo a gravação “exclusivo para agua mineral”, vez que nos rótulos há especificações sobre o tipo de água e suas características, conforme exige a RDC 274/2005, não podendo então alegar o engano ou confusão do consumidor.

Realça que, inclusive, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento do Agravo de Instrumento de n° 2228702-50.2014.8.26.0000, afirmou que a reutilização de galões retornáveis pelas águas adicionadas de sais é precedente do STF, sustentando também que os sinais indicativos utilizados pelas empresas de água adicionada de sais para denotar a especialidade do seu produto são visualmente ostensivos e bem claros para chamar atenção do consumidor quando se trata de água diversa da mineral.

Evidencia que, segundo o seu entendimento, quando o consumidor adquire um garrafão pela primeira vez este paga pelo vasilhame e o produto, de forma que se torna legitimo proprietário do garrafão, de forma que, se for mantido os termos da lei ora atacada, ocorrerá fidelização compulsória, uma vez que a lei objeto desta ADI obriga o consumidor a consumir apenas água mineral, visto que para comprar água adicionada de sais deverá adquirir outro vasilhame com coloração diversa daquela que já possuem.

Afirma que, com isso, o consumidor não poderá então escolher o produto pela sua qualidade ou menor preço, mas sim deverá escolher dentre as marcas que produzem água cujo garrafão ele já possui ou então sujeitar-se a ter mais um gasto adquirindo outro garrafão.

Argumenta que a lei estadual não buscou a defesa do consumidor e sim trouxe a ele um prejuízo maior, no que tange a sua livre escolha.

Ressalta que outra consequência da lei 8.461/2017 é a mudança na estrutura de mercado e a oligopolização do setor, apoiando a formação de cartéis e outras práticas danosas ao consumidor e à livre concorrência na produção, industrialização e comercialização de águas envasadas no estado do Pará, visto que a queda da oferta de água adicionada tende a aumentar a demanda de água mineral, elevando assim o risco de adoção de práticas danosas ao consumidor e à própria livre concorrência.

Sustenta que com a aplicação da lei ocorrerá o aumento do poder de mercado das empresas produtoras de água mineral, esclarecendo que esse poder existe quando uma firma ou um conjunto de firmas dominam fatia significativa de mercado e passam a influenciar e ditar sozinhas as regras e condições de funcionamento desse mercado, detendo a capacidade de manter seus preços acima do nível competitivo, de forma a aumentar seus lucros, sem com isso perder clientes e o consumidor não terá saída, ficando à mercê dessa prática.

Diz que, nesse sentido, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda realizou uma análise sobre o Impacto Concorrencial da Lei 8.461/17, divulgando a Nota Técnica nº 76/2017-COGCR/SUCON/SEAE/MF, que concluiu pelo cerceamento à livre concorrência, uma vez que a lei contribui para a limitação de fornecedores, aumento de custos de entradas e saídas de mercado, ao permitir o emprego de vasilhames “litografados” com o nome do fabricante, fato que restringiria a quantidade de vasilhames passíveis de emprego por outros competidores, com particular prejuízo aos pequenos fabricantes.

Sublinha que a lei adotou medida anticoncorrencial, visto que apenas os fabricantes de água adicionada de sais precisam confeccionar novos tipos de vasilhames, aumentando assim o custo de produção apenas para alguns fornecedores.

Aduz que a livre concorrência é princípio garantido pela Constituição Estadual em seu art. 230, que prevê a aplicação dos princípios da Constituição Federal, pelo que entende que a lei 8.461/17 vem ferindo a livre concorrência tornando-se totalmente inconstitucional.

Acentua que, diante disso, entende-se que a lei estadual ao violar os direitos do consumidor fere não só a Constituição Estadual como também fere a Magna Carta, ressaltando que a Constituição Estadual do Pará em seu artigo 5º prevê que o Estado deverá por todos os meios proteger os direitos individuais e coletivos que são previstos no Título II da Constituição Federal.

Acrescenta que a lei não fere a Constituição Estadual apenas no que consiste a defesa do consumidor diretamente, fere ainda os princípios da legalidade (art. 20 da CE) e da proporcionalidade, princípios esses que protegem o cidadão contra os excessos do Estado e servem de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Defende, ainda, que a nova coloração dificulta a análise do conteúdo contido no garrafão por parte do consumidor na hora da compra da água, isso porque a lei 8.461/2017 estabeleceu em seu artigo 4º, III, a obrigação de envasar água adicionada de sais em garrafão de coloração vermelha e que foram produzidos especificamente para essa destinação, não sendo, no entanto, permitida essa produção, uma vez que a NBR 14222 estabelece os requisitos de transparência específicos para os garrafões, devendo apresentar transmissão de luz especular mínima de 60% na faixa de comprimento de onda de 70nm a 780nm, medida em espectrofotômetro UV/ visível de duplo feixe, tendo o ar como referência, não sendo possível alcançar esses valores com a coloração vermelha e assim não atendendo os padrões exigidos pela norma.

Enfatiza que o garrafão deve apresentar transparência suficiente para permitir a detecção da presença excessiva de sujeira na sua superfície interna quando do retorno à engarrafadora após um ciclo de uso e, em segunda etapa, uma inspeção visual final após o enchimento com a água, ressaltando que o garrafão vermelho não permite essa inspeção necessária, nem por parte do fabricante e nem por parte do consumidor, lesando assim este último.

No que concerne à livre concorrência, sustenta que o Estado do Pará, ao legislar dessa forma, prejudicou apenas as empresas do próprio Estado, uma vez que nas outras unidades da federação é permitido o envase de água adicionada de sais em garrafões iguais aos de água mineral, ou seja, com mesma coloração e litografados, estimulando assim a compra de outros Estados e dificultando a produção em seu território e a exportação.

Argumenta que não há constitucionalidade em uma lei que favorece a dominação de mercado por parte das empresas de água mineral e empresas de outras unidades da federação e não há constitucionalidade no dispositivo que elimina a concorrência com as empresas de água adicionada de sais paraense, isso ocorrendo em razão das fábricas serem ME ou EPP ou ainda por terem adentrado recentemente no mercado, não possuindo assim capital suficiente para atender as novas exigências legais.

Sustenta que essa paralisação está trazendo

impactos enormes, uma vez que, além de movimentar o mercado e pagar tributos, essas empresas ainda geram emprego, e, dessa forma percebe-se que milhares de trabalhadores serão afetados com a paralisação ou corte de gastos das envasadoras, visto que as empresas não conseguiriam se adequar à lei, uma vez que são necessárias inúmeras modificações.

Aponta então o caráter arbitrário da lei que impossibilita a produção da água adicionada de sais no estado do Pará, visto que a norma determinou às empresas o cumprimento de exigências descabidas ferindo os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Destaca que o Ministro Gilmar Mendes, quando iniciado o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3885, entendeu que obrigar o consumidor a comprar água somente de determinada empresa cujo vasilhame esteja gravado com sua marca fere o direito do consumidor, pelo que entende que a proibição imposta pela lei 8.461/17 de envase de água adicionada de sais em garrafão de uso exclusivo de água mineral ou até mesmo o envase em garrafões de uso exclusivo de outra envasadora ofende os direitos do consumidor, sendo assim totalmente inconstitucional os artigos 6º e 7º da referida lei.

Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual 8.461/2017 por apresentar vícios de formalidade em seu processo legislativo, argumentando que na fase da Proposição é encontrada divergência nas informações prestadas pela Alepa, dado que a data de entrada do Projeto de Lei nº 244/2016 foi dia 09/11/2016, tendo a lei sido publicada no D.O.E em 09/01/2017, conforme consta na parte de dados da lei, no entanto, na parte em que consta da duração total da tramitação, o dado demonstrado exibido aparece como sendo de 83 dias de processo legislativo, mas comparando as datas o prazo teria sido de 2 (dois) meses, assim entende que as informações não são compatíveis, gerando dúvidas sobre sua veracidade.

Defende também a ocorrência de inconstitucionalidade na fase de pré-apreciação, esclarecendo que o processo legislativo possui uma ordem a ser cumprida, sendo o processo enviado às Comissões somente depois de analisadas as emendas, o que não teria ocorrido no presente caso, visto que as sessões para recebimento de emenda foram realizadas após o parecer da Comissão de Constituição e Justiça.

Expõe que as emendas foram apresentadas à Comissão de Constituição e Justiça APÓS O RELATÓRIO, na data de 06/12/2016, fora do prazo estabelecido para tanto, posto que deveriam ter sido feitas no período compreendido entre 11/11/2016 a 24/11/2016, conforme consta no documento anexado, sendo que tal conduta fere o Princípio da Legalidade esculpido no art. 37, "caput", da Constituição Federal, bem como o art. 20 da Constituição do Estado do Pará.

Acrescenta que, de uma análise ainda do documento anexado, consta que não houve publicação de parecer da Comissão de Constituição e Justiça no Avulso da Alepa, ferindo o estabelecido no art. 174 do Regimento Interno da Casa, além de ferir o Princípio da Publicidade, estabelecido no art. 37, "caput", da Constituição Federal, e assim consequentemente a Constituição Estadual que adotou os princípios da CF.

Destaca que o Projeto NÃO ESTAVA APTO para entrar em pauta e mesmo assim foi colocado em pauta, votado, sancionado e publicado, transformando-se na lei estadual nº 8.461/17.

Sustenta que ocorreu irregularidades, também, em relação às comissões, expondo que o projeto foi votado em apenas 2 (duas) comissões, a saber COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA e COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTARIA, e que, analisando o andamento do projeto, verifica-se que ao final do parecer da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA existe um encaminhamento para a COMISSÃO DE FINANÇAS, no entanto, na realidade tal evento não ocorreu, uma vez que não consta no processo legislativo tal informação, bem como no documento de apanhado geral do processo legislativo consta que o Projeto esteve dois dias na referida Comissão, contudo consta que não teve Parecer vindo desta, destacando que um Projeto pode passar por pelo menos uma Comissão, mas ao ser encaminhada e mantida em uma outra Comissão, tem que ser produzido Parecer sobre a matéria, seja ele de aprovação ou não e que, embora não conste PARECER da COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA, aparece como data de parecer o dia 14/12/2016.

Defende que, por se tratar de Lei que suspostamente defende os Direitos dos Consumidores, deveria ser emitido Parecer da Comissão de Direitos Humanos e de Defesa do Consumidor, bem como da Comissão de Fiscalização Financeira e Orçamentaria.

Destaca que na fase de Apreciação em Pauta, consta que o Projeto foi analisado em 1º e 2º Turnos, com REDAÇÃO FINAL, no entanto estes ocorreram na mesma data, conduta vedada pelo Regimento Interno da Alepa, conforme o art. 198, § 2º e § 3º.

Menciona que, na fase de pós apreciação, constata que não teve publicação no Avulso das decisões tomadas pela casa sobre o Projeto de Lei em discussão, bem como diversas outras tramitações oriundas do Processo não foram exibidas, ferindo o princípio da publicidade norteador da administração pública.

Sobre essas irregularidades formais, o requerente conclui sustentando que, ao ser publicada uma lei que não obedeceu o rigoroso processo legislativo, a Alepa feriu o princípio da Legalidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal e art. 20 da Constituição do Estado do Pará, uma vez que ninguém pode fazer ou deixar fazer o que a lei determina, de forma que, dessa forma, deveria ser observado os requisitos para o processo legislativo e o ordenamento jurídico já em vigor, bem como o previsto no art. 59 a 69 da Constituição Federal e art. 102 e ss da Constituição do Estado do Pará.

Pleiteia a concessão da medida cautelar defendendo restarem preenchidos os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, ressaltando que o
fumus boni iuris
resta

claro, pois a inconstitucionalidade é visível, visto que a lei aprovada pela Assembleia Legislativa do Pará viola totalmente a defesa do consumidor, a livre concorrência e os princípios da proporcionalidade e da legalidade, corrompendo a proteção constitucional dada aos consumidores e às empresas e que, de igual modo, o segundo requisito resta demonstrado pois percebe-se que a cada dia que a inconstitucionalidade permanece ocorre séria violação ao direitos individuais e coletivos, tanto para os consumidores quanto para as empresas envasadoras.

Sobre esse ponto, esclarece que a lei já se encontra em vigor e assim inúmeras envasadoras já estão sendo notificadas, multadas e até mesmo fechadas causando prejuízos incalculáveis, dado não estão honrando seus compromissos já fixados e o nome das empresas está sendo manchado, afirmando que outra consequência da lei é o aumento do preço das águas minerais que estão no mercado, lesando ainda mais os consumidores, além das envasadoras de água adicionada de sais deixarem de lucrar e, consequentemente, não poderem manter seus funcionários e não saberem quando poderão voltar a funcionar, visto que não há possibilidade de produção dos garrafões exigidos pelo dispositivo.

Ao final, requer a concessão da medida cautelar para suspender a eficácia total da Lei Estadual nº 8.461/17 e a sua alteração pela Lei nº 8.516/2017 até o julgamento de mérito, ou, caso assim não se entenda, requer concessão da MEDIDA CAUTELAR, com efeito ex-tunc, para suspender a vigência dos 4º, 6º e 7º da lei estadual 8.461/17, no que concerne às embalagens exigidas para o envase da água adicionada de sais quanto à coloração dos garrafões; a proibição de envase em garrafão de uso exclusivo de água mineral ou de outra envasadora, até final julgamento do mérito.

No mérito, requer o conhecimento da presente ação e a procedência do pedido, conforme expõe.

Juntou documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber a inicial, proferi despacho (id nº 279972) determinando a emenda da inicial para juntada de procuração com poderes específicos para propositura da presente ADI, tendo a parte autora cumprido a determinação em 14/06/2018 (id nº 692479 e nº 692485).

A teor do art, 179,
caput
, e § 4º, do Regimento Interno do TJ/PA, determinei a notificação das partes interessadas para apresentarem informações, e, após as manifestações, retornar os autos conclusos para análise e julgamento da medida cautelar pleiteada (id nº 859956).

Após ouvidas as partes, foi proferido acórdão (id nº 1483899), em que se entendeu por deferir o pedido liminar para acolher o pedido subsidiário formulado pela autora, no sentido de suspender a eficácia, com efeito
ex nunc
, dos artigos 4º, 6º e 7º da lei estadual nº 8.461/2017.

Ato contínuo, proferi despacho determinando a intimação do Governador do Estado do Pará e do Presidente da Alepa para que se manifestassem sobre o pedido meritório (id nº 1877488).

O Governador do Estado do Pará, então, prestou informações (id nº 2024897) sustentando a inconstitucionalidade material da lei em questão, por entender que a suas exigências ofende o direito constitucional da livre concorrência, o direito do consumidor e vulnerabiliza o princípio da proporcionalidade.

Destaca a existência de estudos técnicos que demonstram os graves impactos econômicos decorrentes da implementação da lei em questão no Estado do Pará, visto que a Lei Estadual impugnada, ao definir modelos definir modelos diferenciados de copos, garrafinhas, garrafas e garrafões para envase e venda ao consumidor de água potável purificada e adicionada de sais minerais, comercialmente registradas e autorizadas, gerou problemas graves ao setor e aos consumidores, posto que implicam em considerável aumento de custos com o consequente aumento de preços ao consumidor, além de afetar diretamente a competitividade das empresas atuantes no segmento de águas engarrafadas, dada a importância dos fatores regulatórios nesse mercado.

Destaca ainda que a Lei Estadual nº 8461/17 também atenta contra o meio ambiente, considerando o grande quantitativo de resíduos sólidos produzidos e que precisarão ser descartados, atentando contra o art. 252 da Constituição do Estado do Pará.

Em razão desses motivos, requer que seja julgada procedente a presente ação de controle concentrado a fim de declarar a inconstitucionalidade da lei estadual nº 8.461/2017 com alteração implementada pela Lei 8.516/2017.

A Alepa também apresentou informações no id nº 2330449, onde reitera dos argumentos constantes no id nº 912259, pugnando pela declaração de constitucionalidade formal e material do art. 4º, incisos I, II e III e art. 6º e 7º todos da lei estadual 8.461/2017.

Na ocasião, a Alepa defendeu que a lei foi promulgada após a adoção de todos os trâmites necessários, observando na íntegra o processo legislativo disposto na Constituição Estadual do Pará, não havendo qualquer vício formal a macular a validade da referida norma.

Sustentou que inexiste qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos impugnados, assim como sequer conseguiram ser apontadas as violações específicas na exordial, senão em razão especificamente do descontentamento com os custos que as medidas poderão impor aos fabricantes por ela atingidos.

Esclareceu que tais regras legais, de utilização de vasilhames com cores diferentes, foram criadas para que os consumidores possam distinguir melhor o produto que estão adquirindo, visto que atualmente essa diferença é sutil e pode levar à confusão na hora da compra e que, apesar de muitas empresas já terem optado por grafarem sua logomarca em alto relevo em seus garrafões, observa-se que a utilização indiscriminada desses vasilhames por outras empresas (que apenas colocam os seus rótulos) vem induzindo os consumidores à dúvida sobre qual a verdadeira origem do produto ali comercializado.

Destacou que, por qualquer ângulo que se analise a questão, o consumidor estará sempre protegido contra as práticas desordenadas até então praticadas no mercado de industrialização e comercialização de água mineral ou adicionada de sais, eis que acabam por induzir o consumidor ao erro de não saber ao certo “qual tipo” e “de quem” está efetivamente comprando a água.

Quanto ao argumento de que as empresas de envase de água adicionada de sal precisarão investir mais de 9 (nove) milhões de reais para a reconstituição de seu inventário de garrafões, esclareceu que não merece prosperar haja vista que o investimento em novos garrafões será financiado pelo próprio consumidor ao adquiri-lo das empresas, em conjunto com a compra da água, como já vem fazendo a cada período de 3 (três) anos.

Argumentou que não há como ser sustentada a ideia de prejuízo das empresas de envase de água adicionadas de sais, visto que não existe razão para um produto deixar de ser comercializado ou mesmo ter suas vendas reduzidas apenas pela necessidade de mudança na cor de seu vasilhame.

Destacou que a ADI 3885 citada pela autora nas suas razões buscava justamente entendimento contrário ao que busca essa ação, já que a lei impugnada visa unificar os garrafões, porém o acionamento do STF através da ADI 3885 foi justamente por entenderem a necessidade de diferenciar os garrafões por fabricante e assim levar o consumidor e compreender melhor qual o produto que estão adquirindo.

Esclareceu que muitas empresas do setor têm ingressado judicialmente para obter ordem judicial que impeça outras empresas de envasarem água nos garrafões já litografados com sua logomarca.

Em relação ao documento emitido pela Anvisa, sustentou que o documento juntado não traz qualquer informação sobre a data em que fora produzido, portanto não é possível precisar se tais informações ocorreram antes ou depois da lei atacada e, ainda que tenha sido recente, a nota mencionada apenas informaria a inexistência de regra específica para diferenciar os garrafões, não significando que a Anvisa é contrária à normatização fixada.

Quanto à inconstitucionalidade formal apontada, asseverou que, dos argumentos suscitados pela requerente é possível observar que não houve qualquer questionamento de violação às regras que regulamentam o processo legislativo constitucional, capaz de gerar a inconstitucionalidade formal pretendida.

Sustentou que somente a violação a preceitos constitucionais do processo legislativo é que poderiam comprometer a constitucionalidade formal da norma e, no presente caso, todas as alegações apontadas acerca da suposta inconstitucionalidade formal estavam vinculadas aos procedimentos previstos no Regimento Interno da Alepa, sem qualquer conotação constitucional.

Ainda que assim não fosse, defendeu que, pelo Projeto de Lei carreado aos autos, é possível ver que todos os requisitos de validade da norma jurídica foram preenchidos, inexistindo atos formais que comprometam sua legalidade ou imponham a sua nulidade.

Pleiteia que seja reconhecida a constitucionalidade da lei estadual impugnada.

A Procuradoria Geral do Estado prestou as suas informações (id nº 2550698) seguindo a mesma linha de pensamento do Governador do Estado no sentido da inconstitucionalidade material da lei estadual 8.461/2017, por ofensa aos postulados constitucionais da livre concorrência, defesa do consumidor e do princípio da proporcionalidade, requerendo, e então, que fosse julgada procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade material integral da lei estadual nº 8.461/17, com a alteração implementada pela lei nº 8.516/17.

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de fiscal da lei, manifestou-se pela constitucionalidade da lei estadual (id nº 2834453), visto que proporciona uma ampliação da proteção do núcleo essencial dos direitos do consumidor, especialmente à transparência e informação, em consonância com o art. 5º, XXXII e art. 170, inciso V, da CF.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

A Constituição Estadual, promulgada em 05 de outubro de 1989, confere ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará competência para processar e julgar ação direita de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da referida Carta - art. 161.

Dentre os legitimados para propositura desta ação consta expressamente entidades de classe no âmbito estadual (art. 162, VII, da Constituição do Estado do Pará).

Desse modo, estando satisfeitas as condições de admissibilidade da presente ação, passo à análise meritória da constitucionalidade formal e material da norma impugnada.

DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

Conforme relatado, a questão central do pedido em discussão, primeiramente, diz respeito à inconstitucionalidade formal da Lei Estadual n° 8.461/2017 por diversas irregularidades no processo legislativo suscitadas pelo autor e que supostamente afrontariam o Regimento Interno da Assembleia Legislativa deste Estado - Alepa.

Pois bem, após analisar os fundamentos utilizados pela parte requerente concluo que não há como se falar em existência de inconstitucionalidade formal a ser reconhecida nesta sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, na medida em que a parte postulante não apresentou nenhuma ofensa direta à previsão constitucional, fazendo-o em relação a um regramento infraconstitucional – Regimento Interno da Alepa.

Melhor explicando, segundo o entendimento firmado pelo STF em sede de Repercussão Geral (Tema nº 1120), não se pode declarar a inconstitucionalidade formal da lei sob o argumento de que houve mero descumprimento das regras estabelecidas em norma infraconstitucional, no caso o regimento interno da Alepa, mostrando-se indispensável que o alegado desrespeito relacione-se com normas constitucionais que, como na espécie, tratem acerca do processo legislativo, nos termos da tese firmada quando do julgamento do Tema acima mencionado, “verbis”: “
Em respeito ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, quando não caracterizado o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas, por se tratar de matéria interna corporis.”

No caso, ao pontuar as irregularidades formais que supostamente teriam ocorrido no processo legislativo, o autor da ADI prendeu-se à declaração de inconstitucionalidade baseado em ofensa ao Princípio da Legalidade previsto no art. 37 da Constituição Federal e no art. 20 da Constituição do Estado do Pará.

Ocorre que, como dito acima, as ilegalidades apontadas referem-se à ofensa direta do Regimento Interno da Alepa, não havendo que se falar em uma ofensa direta à Constituição, portanto, que justifique a declaração de inconstitucionalidade, já que estamos diante do que se pode falar de uma inconstitucionalidade reflexa e não direta.

Inclusive os doutrinadores Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco já trataram sobre o assunto na obra Curso de Direito Constitucional (Saraiva 2013, Pg. 11, 31. 8ª Ed.), nos moldes seguintes:

“
Nos termos do art. 102, I, a, da Constituição, parâmetro do processo de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição vigente.

A ofensa argüida no controle concentrado deve ser direta ao texto constitucional; a inconstitucionalidade reflexa, em que a análise da conformação com o ordenamento exige previa análise da legislação infraconstitucional, não é caso de ação direta.”

Idem:

"A inconstitucionalidade se diz direta quando há entre o ato impugnado e a Constituição uma antinomia frontal, imediata. Será indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituição, conflita com uma lei. O regulamento de execução que desborda dos limites da lei, por exemplo, conquanto importe em violação do princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II), terá antes violado a lei que pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente a sua inconstitucionalidade. Por tal razão, a jurisprudência não admite controle de constitucionalidade de atos normativos secundários (inaptos para criar direito novo), de que são espécies, além do regulamento, as resoluções, instruções normativas e portarias, dentre outros. Em matéria de cabimento de recurso extraordinário por violação à Constituição, a regra é exigir que a afronta também seja direta, inadmitindo-se o recurso se ela for indireta." (BARROSO, LUÍS ROBERTO. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40.

A jurisprudência segue no mesmo sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE DEPENDE DE CONFRONTO ENTRE DIPLOMAS LEGISLATIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO – DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato, quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame “in abstracto” do ato estatal impugnado seja realizado, exclusivamente, à luz do texto constitucional. A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do próprio texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não pode nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e em desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado. Precedente: ADI 842/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. – Crises de legalidade – que irrompem no âmbito do sistema de direito positivo – revelam-se, por sua natureza mesma, insuscetíveis de controle jurisdicional concentrado, pois a finalidade a que se acha vinculado o processo de fiscalização normativa abstrata restringe-se, tão somente, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. Precedentes. – O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per

relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX). (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014).

Assim, considerando a referência apenas genérica aos artigos da Constituição Federal e Estadual que teriam sido feridos e, especialmente, o fato de que o suporte jusnormativo para o inconformismo do autor foi uma norma de natureza infraconstitucional, tal fato leva-nos a concluir que a Ação Direta de Inconstitucionalidade intentada não constitui instrumento hábil para alcançar o fim a que se destinara.

Por essa razão, não há como ser acolhida a inconstitucionalidade formal suscitada.

DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.

Conforme relatado, o autor sustenta também a inconstitucionalidade material da Lei Estadual nº 8.461/2017, especialmente dos seus art. 4º, 6º e 7º que preveem padrões diferenciados para os garrafões de envasamento de água adicionada de sais.

O teor dos dispositivos impugnados é o seguinte:

“Lei 8.461/2017

Art. 4º As embalagens retornáveis destinadas ao envase das águas adicionadas de sais devem seguir os seguintes parâmetros:

I - a volumetria das embalagens retornáveis das águas aditivas de sais será livre, desde que não vedadas por lei. (Redação do inciso dada pela Lei Nº 8516 DE 26/07/2017).

II - as embalagens retornáveis das águas adicionadas de sais devem ser exclusivas para envase do referido produto e litografadas em alto relevo, em tamanho mínimo de 30 cm x 7 cm, com a expressão "água adicionada de sais", sendo expressamente vedado o envase de outro produto nas mesmas;

III -
as embalagens devem ser produzidas especificamente para águas adicionadas de sais
, a partir de resina, aditivos pigmentos, devendo atender às exigências da legislação vigente para materiais em contato com alimentos e bebidas, sendo obrigatoriamente em
coloração vermelha
a fim de diferenciá-las das embalagens utilizadas pelas envasadoras de água mineral natural/água natural;

IV - os rótulos do produto a serem fixados nas embalagens de água adicionada de sais, devem obrigatoriamente constar no mínimo o que segue:

a) a designação "água adicionada de sais", em caracteres com tamanho no mínimo da metade dos caracteres utilizados para grafar a marca do produto;

b) a relação das substâncias químicas adicionadas à água e de outras substâncias naturalmente nela presentes, em ordem decrescente de concentração e com as respectivas concentrações em miligramas por litro;

c) a expressão "com gás" ou "gaseificada artificialmente", quando adicionada de gás carbônico;

d) deve constar a forma de tratamento utilizada;

e) a procedência da água utilizada para a produção.

(...)

Art. 6º As empresas de envase de água adicionada de sais ficam
proibidas de envasar seu produto em embalagem diferente das especificadas nesta
Lei, bem como em qualquer embalagem de
"uso exclusivo" de outra envasadora
, seja ele de água adicionada de sais

ou de água mineral natural/água natural.

Art. 7º Todas as empresas de envase de água, sejam elas adicionada de sais, água mineral ou água natural, ficam proibidas de envasar seu produto em embalagem de "uso exclusivo" de outra envasadora.” (grifei)

É cediço que o objeto principal da ação direta de inconstitucionalidade é o de remover do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo que se contraponha à Carta Política, isto é, a ação direta de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da Constituição da República (art. 102, I, a, da CF) e da Constituição Estadual.

Oportuno citar a lição do constitucionalista Clemerson Merlin Cleve sobre o tema:

“A finalidade da ação direta de inconstitucionalidade, como referido, não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. Ao contrário, a ação direta de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da Constituição. A coerência da ordem constitucional e não a defesa de situações consubstancia a finalidade da apontada ação. Por isso, consiste em instrumento da fiscalização abstrata de normas, inaugurando 'processo objetivo' de defesa da Constituição.” (Declaração de Inconstitucionalidade de Dispositivo Normativo em Sede de Juízo Abstrato e Efeitos Sobre os Atos Singulares Praticados sob sua Égide, artigo publicado na RTDP 17/97, p. 84-87).

Pois bem.

A Associação dos Fabricantes de Água do Estado do Pará – Afaepa requer a declaração de inconstitucionalidade material da lei estadual anteriormente mencionada, sob o argumento de que violaria os princípios da livre concorrência, do direito do consumidor e da livre iniciativa.

Analisando o teor da lei em discussão, observa-se que, de fato, as regras nela previstas, concernentes a especificações detalhadas para a confecção de garrafões de água adicionada de sais e, também, mineral, restringem, por demais, a possibilidade de comercialização e circulação do produto, o que afeta tanto o direito à livre concorrência como o direito do consumidor.

Isso porque os estudos técnicos juntados aos autos eletrônicos demonstram os impactos econômicos concretos que serão causados com a implementação da norma, bem como a possibilidade de sua vigência acarretar impactos de natureza ambiental, decorrentes do descarte de milhares de garrafões de água que não mais poderão circular no mercado por se encontrarem fora do padrão previsto em lei.

Ademais, as alterações implementadas pela lei impugnada não são suficientes para traduzir interesse de aspecto regional apto a demandar a edição de legislação diferenciada da praticada em território nacional. Até porque
não se vislumbra, na hipótese, particularidade alguma regional a justificar a edição de norma que suplemente a legislação federal existente. Ao revés, tudo está a indicar que a disciplina sobre a comercialização de água em vasilhame retornável e/ou reaproveitável é matéria sujeita a regramento uniforme, impondo disciplina idêntica em todo o território nacional.

Insta lembrar que a produção de distribuição de bens, não raro, envolve escala nacional. Nesse passo, criar uma condição diferenciada do resto do país para que um produto circule e seja oferecido no Estado pode ser nocivo, tanto para a comercialização – elevando custos – como para o próprio consumidor que, em última análise, deverá arcar com preços mais elevados na aquisição de produtos.

Não é por outra razão que o Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, por meio da Portaria nº 387/2008 e Portaria nº 128/2011, fixou as regras que devem orientar esse mercado, estabelecendo a observância das normas insertas na ABNT NBR 14222 e ABNT NBR 14328.

Dessa forma, há de se aferir dos consistentes argumentos do demandante que a manutenção dos dispositivos impugnados (arts. 4º, 6º e 7º da Lei 8.461/2017) irá impactar, sem dúvida, a economia do Estado do Pará, atingindo toda a cadeia produtiva, já que muitas empresas, principalmente as de pequeno porte, não conseguirão se adequar às exigências da lei e poderão parar de funcionar, além da dificuldade de comercialização de circulação desses garrafões retornáveis, prejudicando diretamente o direito do consumidor.

Com efeito, cabe esclarecer que o princípio da defesa do consumidor, previsto constitucionalmente, cumpre dupla função como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado como princípio constitucional positivo (Canotilho) e assumindo a feição de diretriz (Dworkin), norma-objetivo, dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas (
GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econômica na Constituição de 1998
. São Paulo: Malheiros Editores, 2006,
p.248).

Uma vez que a defesa do consumidor afeta todo o exercício da atividade econômica, as medidas voltadas à sua efetivação proporcionam o desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando os princípios da ordem econômica de que cuida o artigo 170 da Constituição da República.

É claro que as medidas concebidas à defesa do consumidor podem causar uma certa tensão entre interesse público, interesse geral e interesses de grupos (grupo de consumidores), tal como lembra Eros Roberto Grau (ob. cit. p. 250). Ocorre que, após análise do ato normativo impugnado, não se vislumbra a presença de um interesse público, ressalte-se, efetivo, que deva prevalecer sobre o princípio da defesa do consumidor.

Por outro lado, cumpre ter presente que a atual situação, ao limitar a livre escolha do consumidor, deixa-o em situação de vulnerabilidade, submetendo-o aos valores e qualidade impostos por uma determinada empresa fornecedora de água, que não terá maiores preocupações com a qualidade do produto ofertado, tendo em vista que a lei lhe assegura uma clientela certa. Vê-se, pois, que o ato normativo ora impugnado ofende o princípio da defesa do consumidor.

Por outro lado, é certo que a transposição arbitrária do compromisso do legislador para com a moralidade e a finalidade pública, no ato de edição de uma norma, pode resultar, como ocorreu
in
casu
,
em grave violação dos postulados constitucionais que protegem a atividade econômica e que, na abrangência de seu alcance, tem por finalidade última assegurar a todos a existência digna, conforme disposto no artigo 170,
caput,
da CF. Nessa perspectiva, imperioso ainda destacar que a atuação do Estado como agente normativo da atividade econômica e repressor do abuso do poder econômico não pode contemplar restrições casuísticas em ostensiva afronta aos princípios gerais da atividade econômica, dispostos no capítulo que trata da ordem econômica na CF.

A livre concorrência encerra alicerce da ordem econômica nacional. Traduz-se, portanto, numa das vigas da economia de mercado, sendo objeto de tratamento constitucional, consoante o disposto no artigo 170, caput e inciso IV da Constituição Federal, que dispõem o seguinte:

"
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

IV - livre concorrência; ...".

Os preceitos individualizados albergam os fundamentos e princípios atinentes à ordem econômica nacional, estabelecendo a valorização do trabalho e das atividades produtivas, resguardando explicitamente a livre iniciativa e a livre concorrência. A livre iniciativa, fundamento do regime capitalista, tem como salvaguarda a livre concorrência, que, a seu turno, assegura aos agentes econômicos igualdade de condições no mercado na conformidade no direito positivado. Comentando especificamente sobre o princípio da livre concorrência, Lafayete Josué Petter ensina que:

"
De um modo simplificado pode-se dizer que a concorrência pressupõe uma ação entabulada por um grande número de competidores atuando livremente no mercado de um mesmo produto, fazendo com que a oferta e a procura provenham de compradores ou de vendedores cuja igualdade de condições os impeça de influir, de modo permanente ou duradouro, no preço dos bens e serviços. O princípio constitucional da livre concorrência tem um caráter instrumental. Um ambiente concorrencial é tão vital que não seria desarrazoado aferir a legitimidade da economia, e os bons frutos que tal ambiente potencialmente pode produzir, pela dimensão que a concorrência efetiva, leal e concreta, não só para os consumidores, mas para estes de um modo especial. A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da livre concorrência visa a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto é, a idéia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do poder econômico (v.g., adoção de práticas anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras).

Nesse quadro, assume o Estado a tarefa de estabelecer um conjunto de regras com vistas a garantir a competição entre as empresas, evitando as práticas abusivas. (...)

A presença da concorrência no contexto de uma economia de mercado é essencial. Com a efetiva concorrência possibilita-se um aumento na variedade e na qualidade de produtos e, ainda, corrobora-se para a diminuição do custo dos mesmos. É a concorrência o fator determinante para que os preços exprimam a relação de equilíbrio entre a oferta e a procura. (...)

Pode-se dizer que a concorrência é um instrumento existente em benefício da cidadania, vez que são estes os consumidores finais dos produtos e que experimentam as melhorias decorrentes das circunstâncias concorrenciais. Não obstante a importância do princípio em análise, ele deve ser analisado de forma conjunta com os demais princípios da ordem econômica, observando-se, sobretudo, a garantia de vida digna às pessoas. (p. 79):

Entretanto a concorrência não deve ser perseguida como um fim em si mesmo. Ela poderá ser sacrificada para que seja atingido o fim maior da ordem econômica, qual seja, a garantia de uma vida digna às pessoas, conforme os ditames da justiça social. A partir disso, pode-se concluir que determinada prática, ainda que, a priori, mostre-se prejudicial à livre concorrência, poderá ser autorizada tendo em vista os benefícios trazidos.

Para a análise desses benefícios devem ser considerados os demais princípios da ordem econômica e, claro, a promoção da existência digna. Em nenhuma hipótese, frise-se, poderá haver prejuízo à concorrência e, simultaneamente, ao consumidor.". (PETTER, Lafayete Josué. Direito Econômico, 5ª edição, 2011, Ed. Verbo Jurídico, pág. 78,79 e 219.).

Cabe realçar que o princípio da livre concorrência tem estreita ligação, especificamente, com o princípio da defesa do consumidor, porquanto os princípios da ordem econômica, consoante pontuado, têm por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. Nesse sentido, oportuno o consignado por Lafayete Josué Petter:

"Através da livre concorrência, propicia-se a competição entre agentes econômicos que atuam em determinado mercado e criam-se condições favoráveis aos consumidores (...) A consagração da defesa do consumidor como princípio constitucional da atividade econômica não pode gerar suspeita, sendo inafastável sua devida apreciação quando em jogo o direcionamento ou a solução de problemas com implicações jurídico-econômicas. Há de se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre estas e os consumidores. Se o mercado tende a ajustar e a aproximar-se do equilíbrio entre oferta e demanda, não há como concebê-lo sem a figura do fornecedor e do consumidor. Se a livre concorrência constitui caro princípio da atividade econômica, propiciando competição entre os agentes econômicos atuantes em um determinado mercado, certo é que esta competição pode gerar inegáveis benefícios aos consumidores." (
PETTER, Lafayete Josué. Direito Econômico, 5ª edição, Ed. Verbo Jurídico, pág. 80,81 e 83.).

Note-se que a efetivação da livre concorrência

exige que o Estado atue como garantidor da ordem econômica, impedindo os abusos do poder econômico que gerem concentração de mercado e falhas na concorrência. Sob essa realidade, a restrição imposta legalmente, de forma casuística e exclusiva, por óbvio, macula a livre concorrência, afetando a livre iniciativa. Consoante pontuado, o instrumento legislativo, à guisa de amparar o consumidor local, estabelecera regra extremamente restritiva no uso de garrafões adquiridos pelos consumidores. A vedação encerra, portanto, regra desconforme com a Constituição Federal, pois implica interferência na livre concorrência ao estabelecer restrições a serem suportadas, ao fim, pelo próprio consumidor final.

Esse posicionamento por nós adotado é também perfilhado por Sérgio Varella Bruna, para quem “é imperativo de ordem econômica que tanto a iniciativa econômica quanto a concorrência sejam livres, não se admitindo modalidades de intervenção estatal que venham a suprimir por completo tais liberdades, ainda que transitoriamente, assim como não são admitidos os atos de agentes privados que produzam tal efeito” (
apud
SILVA, Américo Luís Martins da.
A Ordem Constitucional Econômica
. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 125).

Na espécie dos autos, resta patente que o princípio da livre concorrência foi infringido, uma vez que a legislação editada limita a oferta de garrafões e envase de água por outras empresas.

Ainda nesse enfoque, cabe destacar a relevância do princípio da livre concorrência que beneficia, em última instância, o consumidor, em razão da otimização dos produtos e serviços oferecidos por um preço mais justo, conforme entendimento defendido ainda pela palavra autorizada de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, citado na obra de autoria do Ministro aposentado do STF Eros Roberto Grau:

“
A livre concorrência de que fala a atual Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV) não é a do mercado concorrencial oitocentista de estrutura atomística e fluida, isto é, exigência estrita de pluralidade de agentes e influência isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e ação privada dos bens de produção. Neste sentido,
a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço
. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada” (
apud
GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econômica na Constituição de 1998 (Interpretação e crítica)
. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. P. 246) [sem grifo no original].

Assim sendo, mostra-se consistente a arguição de vício material de inconstitucionalidade em face da inobservância dos princípios da razoabilidade, defesa do consumidor e livre concorrência, o que impõe a declaração da inconstitucionalidade da norma nesta sede impugnada.

À vista do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar, com efeitos
ex tunc
e
erga omnes
a inconstitucionalidade dos artigos 4º, 6º e 7º da Lei Estadual nº 8.461/2017.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém, 26 de abril de 2023

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 02/05/2023