Tribunal: TJPA
Processo: 0007970-67.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA ANÁLISE DO VETOR CONSEQUÊNCIA. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA AUTORIZAR A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/4 EM RAZÃO DA ATENUANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º, ART. 33, LEI DE DROGAS). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. 1. Materialidade e autoria delitiva comprovada nos autos não se insurgindo, o apelante, contra este quesito. 2.Elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para elevar a pena-base. Consequências nefastas compões o tipo penal, pelo que deve ser afastada a exasperação. Ausente circunstâncias judiciais negativas, a pena deve ser fixada no mínimo legal. 2. O Apelante preenche os requisitos do §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006, sendo possível a alteração da fração imposta em sentença, para 1/4. 3. Considerando que a nova pena imposta é superior a um ano e menor que quatro anos, a teor do §2º, do artigo 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade (art. 48, CP) e limitação de final de semana (art. 46, CP), cujos moldes deverão ser determinados pelo Juízo da Execução. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007970-67.2019.8.14.0051

APELANTE: AURICLEI REIS DE JESUS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA ANÁLISE DO VETOR CONSEQUÊNCIA. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA AUTORIZAR A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/4 EM RAZÃO DA ATENUANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º, ART. 33, LEI DE DROGAS). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. 1. Materialidade e autoria delitiva comprovada nos autos não se insurgindo, o apelante, contra este quesito. 2.Elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para elevar a pena-base. Consequências nefastas compões o tipo penal, pelo que deve ser afastada a exasperação. Ausente circunstâncias judiciais negativas, a pena deve ser fixada no mínimo legal. 2. O Apelante preenche os requisitos do §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006, sendo possível a alteração da fração imposta em sentença, para 1/4. 3. Considerando que a nova pena imposta é superior a um ano e menor que quatro anos, a teor do §2º, do artigo 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade (art. 48, CP) e limitação de final de semana (art. 46, CP), cujos moldes deverão ser determinados pelo Juízo da Execução.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em
CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposta por
AURICLEI REIS DE JESUS
,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que julgou procedente a denúncia, condenando-o como incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
(ID’s 6080061 e 6080062).

As razões recursais da apelante voltam-se à reanálise da dosimetria da pena, no que tange a fração aplicada (1/5) na atenuante de tráfico privilegiado, pugnando pela fração de 1/4(
Num. 6080065 - Pág. 2/6
).

Em Contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6080066 - Pág. 2 a Num. 6080067 - Pág. 3).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo (ID 11765140).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações interpostas, conheço dos recursos.

2.

DO MÉRITO

O APELANTE insurge-se contra a dosimetria da pena, pugnando pela fixação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/4, por entender que preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Vejamos.

O réu/apelante não questiona a autoria do crime que lhe é imputada.

E com razão, haja vista que a autoria e materialidade estão comprovadas a partir do Boletim de Ocorrência, Num. 6080034 - Pág. 3,
Auto de Prisão em Flagrante, Num. 6080035 - Pág. 6, o Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Num. 6080034 - Pág. 4, o Laudo Toxicológico Definitivo, Num. 6080047 - Pág. 5, e prova testemunhal colhida em Juízo.

Não vislumbro ilegalidade na fase inquisitorial apta a ensejar nulidade processual.

Contraditório e ampla defesa respeitados na fase judicial.

Diante da insurgência do apelante, passo à análise da dosimetria da pena.

O apelante foi condenado à pena
privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Requereu a incidência da fração de 1/4, ao invés de 1/5 aplicada pelo Magistrado, referente a atenuante do §4º, do art. 33 da Lei em questão.

O artigo 33 da Lei 11.343/2006 colaciona:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos
) dias-multa.

O
Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado e os limites máximos e mínimos abstratamente cominados a cada delito.

Assim, entendo ser passível de revisão somente no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

O art. 59 do Código Penal dispõe:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime..

O Juiz Sentenciante, na análise das circunstâncias judiciais, assim consignou:

Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado; antecedentes: o réu é primário e de bons antecedentes - Súmula nº 444 do STJ; sua conduta social: não foram coletados elementos probatórios a respeito da conduta social do acusado, razão pela qual deixo de valorar esta circunstância; personalidade: não existem nos autos elementos plausíveis para aferição da personalidade do acusado, razão porque se deixa de valorar a presente circunstância; dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal:

não pesam em desfavor do acusado; as consequências do crime do delito são nefastas, vez que a droga apreendida possui natureza/nocividade de grande monta; não há que se falar em comportamento da vítima.

No caso em tela, entendo que a dosimetria da pena realizada,
data vênia,
merece certo reparo.

Para justificar a pena-base imposta, o Juiz
A Quo

considerou negativo o vetor “consequência” do crime, por entender que “
são nefastas, vez que a droga apreendida possui natureza/nocividade de grande monta”.

Já está pacificado o entendimento de ser insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade", “nocividade”, visto que tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Cumpre esclarecer que as consequências do crime se referem ao mal causado pelo crime em específico, que transcende ao resultado típico do delito. Assim, o apelante não pode ter a sua pena majorada sob a fundamentação de que todos os crimes de tráfico causam um dano à sociedade.

Neste sentido, transcrevo as seguinte Ementas Jurisprudenciais:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E INERENTES AOS TIPOS PENAIS. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal do crime de tráfico de entorpecentes estar comprovada a culpabilidade, sendo a conduta do acusado altamente reprovável. Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, nem sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação. 3. O Magistrado sentenciante também considerou desfavoráveis os motivos da infração. Entretanto, não anunciou o sentenciante a maior reprovabilidade das razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o acusado à prática do crime, deixando de minudenciar a origem propulsora da vontade criminosa. Assim, injustificada a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. De acordo com a orientação desta Corte, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Na espécie, limitou-se o Magistrado a assinalar que as circunstâncias do crime não favoreciam o acusado. De efeito, não apreciou o sentenciante o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada ou outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. 5. Por derradeiro, insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram nefastas, porquanto os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito. Precedentes. 6. Ordem concedida para, afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduzir a pena-base do crime de tráfico de entorpecentes ao mínimo legal, redimensionando a sanção definitiva aplicada ao paciente a 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, no regime inicial semiaberto
(STJ - HC: 467969 ES 2018/0230666-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2018).

A análise desfavorável das consequências do crime exigem, portanto, fundamentação idônea. Considerá-las nefastas, abstratamente, não é justificativa para exasperar a pena-base.

Assim, DE OFÍCIO, afasto o acréscimo da reprimenda quanto ao vetor CONSEQUÊNCIA, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos, sendo medida que se impõe, o redimensionamento da pena.

Não havendo circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Juiz Sentenciante, acertadamente, considerou a atenuante de confissão, inexistindo agravantes.

Diante da impossibilidade de se diminuir a pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal, (Súmula 231, STJ), mantenho a pena-base.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

O magistrado diminuiu na fração de 1/5 a pena do réu, em decorrência da aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas que assim dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A Terceira Seção do STJ,
no
julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Assim verifico que o apelante preenche os requisitos para a incidência da
benesse,
sendo autorizada a aplicação da fração de 1/4, como assim requer.

Diante do exposto, TORNO DEFINITIVA a pena de Auriclei Reis de Jesus em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Ressalto que o tráfico privilegiado, de acordo com precedentes dos Tribunais Superiores ( Habeas Corpus 118.533/MS – STF e Questão de Ordem na Pet 11.796-DF – STJ), não possui caráter hediondo.

Portanto a pena definitiva inferior a 4 anos, a primariedade do agente e a presença dos requisitos do art. 44 do Código Penal autorizam a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Neste sent
i
do:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUSIITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. DIREITO RECONHECIDO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I  As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (redação do art. 44 do Código Penal). II O condenado que preenche esses requisitos faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III - Ordem concedida para restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de piso, que decidiu pela substituição (STF - HC: 138828 MS - MATO GROSSO DO SUL 0063107-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 30/05/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-124 12-06-2017).

Considerando que a nova pena imposta é superior a um ano e menor que quatro anos, a teor do §2º, do artigo 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade (art. 48, CP) e limitação de final de semana (art. 46, CP), cujos moldes deverão ser determinados pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 43, incisos IV e VI, e art. 44, § 2º, do Código Penal.

3.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito DOU PROVIMENTO ao apelo.

Redimensiono, de ofício, a pena-base de Auriclei Reis de Jesus, e, conforme apelo, aplico-lhe a fração de 1/4 correspondente a atenuante de tráfico privilegiado (§4º, art. 33, Lei 11.343/2006), tornando a pena definitiva em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana), a ser aplicada pelo Juiz da Vara de Execução.

É O VOTO.

Belém, 10/10/2023