Tribunal: TJPA
Processo: 0005029-74.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I, II, IV E V DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO SUPERADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ENQUADRAMENTO DOS VALORES DEVIDOS AO DEFINIDO NA LEI ESTADUAL Nº 7.772/2013 PARA O NÃO AJUIZAMENTO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE - VETORES CIRCUNSTANCIAIS FAVORÁVEIS IN TOTUM QUE CREDENCIARAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 59 DO CPB. AUMENTO FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA NO PATAMAR DE 1/6. PLEITO DE REPARAÇÃO DE DANO. TESE REJEITADA. RECURSOS CONECIDOS E IMPROVIDOS. RECURSO DA DEFESA I - A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes; II - Verifica-se à época da constituição definitiva do crédito tributário (23/04/2010), o valor atualizado, excluído juros e multa, era de R$ 8.323,77 (oito mil, trezentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), portanto acima do teto estabelecido pela Lei nº 7.772/2013 que estabelecia como parâmetro no ano de 2010, o valor de R$ 4.087,00 (quatro mil e oitenta e sete reais). III – A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração encontra-se materializada no AINF nº nº 012005510001950-8, autuado em 29.09.2005 (ID 9211438 -pág. 4 e 5); Extrai-se portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 01 à 05/2005, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 12.156,52 (doze mil, cento e cinquenta e seis reais e cinquenta e dois centavos). Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o recorrente omitiu informação/prestou declaração falsa às autoridades fazendárias. IV - O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA. V - Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de 01 à 05/2005. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal. RECURSO MINISTERIAL VI - In casu, estando a dosimetria da pena inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, e a ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal. VII - O enquadramento da fração de 1/6 pela continuidade delitiva encontra-se amplamente fundamentado na sentença, entendemdo o magistrado sanção suficiente para o caso em concreto. VIII - Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes. IX- RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005029-74.2013.8.14.0401

APELANTE: ANTONIO CELIO DOS SANTOS RIBEIRINHO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA, ANTONIO CELIO DOS SANTOS RIBEIRINHO

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I,

II, IV E V

DA LEI 8.137/90.

RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE.
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO SUPERADA
. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ENQUADRAMENTO DOS VALORES DEVIDOS AO DEFINIDO NA LEI ESTADUAL Nº 7.772/2013 PARA O NÃO AJUIZAMENTO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE.
IMPOSSIBILIDADE - VETORES CIRCUNSTANCIAIS FAVORÁVEIS
IN TOTUM
QUE CREDENCIARAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 59 DO CPB. AUMENTO FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA NO PATAMAR DE 1/6.
PLEITO DE REPARAÇÃO DE DANO. TESE REJEITADA
. RECURSOS CONECIDOS E IMPROVIDOS
.

RECURSO DA DEFESA

I -
A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes;

II -
Verifica-se à época da constituição definitiva do crédito tributário (23/04/2010), o valor atualizado, excluído juros e multa, era de R$ 8.323,77 (oito mil, trezentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), portanto acima do teto estabelecido pela Lei nº 7.772/2013 que estabelecia como parâmetro no ano de 2010, o valor de R$ 4.087,00 (quatro mil e oitenta e sete reais).

III –

A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração encontra-se materializada no AINF
nº nº 012005510001950-8, autuado em 29.09.2005 (ID 9211438 -pág. 4 e 5); Extrai-se portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 01 à 05/2005, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 12.156,52 (doze mil, cento e cinquenta e seis reais e cinquenta e dois centavos).
Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o recorrente omitiu informação/prestou declaração falsa às autoridades fazendárias.

IV -
O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo
que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco
para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA.

V - Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de 01 à 05/2005. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

RECURSO MINISTERIAL

VI
-
In casu
,
estando a dosimetria da pena
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, e
a ela
atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente
, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal.

VII -
O enquadramento da fração de 1/6 pela continuidade delitiva encontra-se amplamente fundamentado na sentença, entendemdo o magistrado sanção suficiente para o caso em concreto.

VIII -
Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes.

IX-

RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e
negar-lhes provimento
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Versam os presentes autos de
APELAÇÃO PENAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e por
ANTÔNIO CÉLIO DOS SANTOS RIBEIRINHO
, em face da sentença prolatada em Id
9211583 e ss
, pelo
MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
, que condenou o segundo nas sanções
art. 1°
, incisos I, II, IV e V
c/c art. 71 do CPB
à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, sob o regime inicial aberto, sendo a pena carcerária substituída por duas penas restritivas de direito.

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, Id 9211584, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja avaliada desfavoravelmente a culpabilidade e as circunstâncias do crime na primeira fase de dosimetria da pena; a majoração da fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva para 1/3; a aplicabilidade da reparação de dano causado a sociedade, conforme art. 91, I do CPB, no valor atualizado a ser requerido pela SEFA ao final do julgamento.

Em sede de contrarrazões, Id 9211594, a defesa requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A defesa, em suas razões recursais, ID 9211597 preliminarmente alega que a inépcia da denúncia. No mérito, requer a absolvição a luz do princípio da insignificância, pela mínima ofensividade da conduta do réu ou sob o argumento de ausência de provas de autoria, individualização da conduta, nexo causal bem como por ausência de dolo na conduta. Alega ainda ausência de materialidade delitiva, por não considerar o auto- de infração prova material do crime. Subsidiariamente a exclusão da continuidade delitiva, posto que a denúncia aponta um fato único ou a redução da fração utilizada.

Em contrarrazões ao recurso interposto pelo réu, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer (ID 10104874) da lavra da Procuradora de Justiça, Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, que se manifestou pelo conhecimento e

provimento do recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ e pelo conhecimento e desprovimento do

recurso defensivo.

É o relatório.

À Revisão.

VOTO

V O T O

Consta nos autos que o réu foi denunciado por infração ao artigo 1º, incisos I (omitir informação às autoridades fazendárias), II (fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos e omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal), IV (elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato) e
V (negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação) da lei nº 8.137/90, c/c os artigo 71, caput, do Código Penal.

Narra a denúncia que o denunciado
ANTÔNIO CÉLIO DOS SANTOS RIBEIRINHO
, na condição de
sócio majoritário e administrador do estabelecimento SONOBOM COM. DE COLCHES LTDA.
teria perpetrado, assim, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012005510001952-8, a seguinte infração fiscal: “
o contribuinte entregou mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, entendendo-se como tal a falta de emissão do mesmo nos períodos de 01 a 05/2005, haja vista que, ao invés de emitir documento fiscal idôneo, emitiu os pedidos em anexo, que contém dados e assinatura do destinatário, especificação e valor dos produtos e forma de pagamento. Constatou-se essa situação em razão de nos pedidos de 01 a 03/2005, não existir correlação entre datas e valores dos pedidos com os documentos fiscais lançados nos livros de registro de saídas e, nos períodos de 04 e 05/2005, não existir documentos fiscais lançados nos livros de saídas.”.

DO RECURSO DA DEFESA

Preliminarmente, a
defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em
plenitude
durante a
instrução criminal.

“PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. ART. 312, §1º, DO CP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCOCRRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. NÚMERO DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]
Quanto à violação do art. 41 do CPP, o entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso.
3. A denúncia descreve a efetiva atuação da recorrente, com os dados essenciais e usuais exigidos para a incoativa, o que configura o crime de peculato. Portanto, não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal (AgRg no AREsp n. 341.792/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 23/3/2018) [...] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.240.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)”

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. ALEGADAS OMISSÕES NO JULGAMENTO, PELA CORTE DE ORIGEM, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS IMPUTADOS. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. ART. 2º, § 4º, I, DA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCIDÊNCIA. POLICIAL RODOVIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO.
1. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, a superveniência de sentença condenatória esvai a análise da tese acerca da inépcia da denúncia [...]
7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar a pena do paciente em 5 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa. (HC n. 778.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Assim, rejeito esta alegação.

MÉRITO

No mérito, requer a absolvição a luz do princípio da insignificância, pela mínima ofensividade da conduta do réu ou sob o argumento de ausência de provas de autoria, individualização da conduta, nexo causal bem como por ausência de dolo na conduta. Alega ainda ausência de materialidade delitiva, por não considerar o auto- de infração prova material do crime. Subsidiariamente a exclusão da continuidade delitiva, posto que a denúncia aponta um fato único ou a redução da fração utilizada.

Inicialmente com relação a alegação de mínima ofensividade na conduta do apelante, invocando o princípio da insignificância destaca-se que
o parâmetro considerado para aplicação da insignificância é a Lei Estadual nº 7.772/2013, onde o Poder Executivo Estadual, por meio da PGE, fica dispensado de ajuizar ação de execução fiscal de crédito tributário e não tributário de valor igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Unidades Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA, valor que no ano de 2010 (ano do lançamento definitivo) era de R$ 4.087,00 (quatro mil e oitenta e sete reais).

Assim,
verifica-se à época da constituição definitiva do crédito tributário (23/04/2010), o valor atualizado, excluído juros e multa, era de R$ 8.323,77 (oito mil, trezentos e vinte e três reais e setenta e sete centavos), portanto acima do teto estabelecido pela Lei nº 7.772/2013 que estabelecia como parâmetro no ano de 2010, o valor de R$ 4.087,00 (quatro mil e oitenta e sete reais).

Portanto
, incabível a alegação da defesa.

Narra a inicial que o apelante ANTÔNIO CÉLIO DOS SANTOS RIBEIRINHO deixou de recolher ICMS concernentes a mercadorias desacompanhadas de documentos fiscal hábil, idôneo e exato. Assim, deixou de registrar em seus livros fiscais de saída, de apuração de ICMS e de inventário, omitindo operações tributáveis (saídas) nas DIEFs – Declaração de Informações Econômico-Fiscais mensais no período de 01 à 05/2005, deixando de recolher o ICMS devido, à SEFA-PA, por 5 (cinco) meses, gerando um prejuízo de
R$ 12.156,52 (doze mil, cento e cinquenta e seis reais e cinquenta e dois centavos), conforme apurado no AINF
nº
012005510001950-8.

Assim
,
compulsando os autos, extrai-se, portanto que a empresa em que o ora Apelante era o único administrador, omitia e fraudava saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS, deixando de declarar as mesmas operações na Dief mensal, por 05 meses consecutivos e de recolher o ICMS devido por operações tributáveis.

A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012005510001950-8, autuado em 29.09.2005 (ID 9211438 -pág. 4 e 5); pelo termo e certidão da inscrição na dívida ativa estadual, em 23.04.2010 (ID 9211450- pág. 5).

Extrai-se portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 01 à 05/2005, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 12.156,52 (doze mil, cento e cinquenta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento do
Auditor Fiscal responsável pela autuação
CARLOS EMANUEL NORAT JORGE, que às perguntas do Ministério Público, respondeu, que foi a autoridade responsável pela autuação, feita após fiscalização de rotina e que não se lembra se a notificação inicial foi enviada via correios, mas que durante a fiscalização teve contato com o réu, pois se lembra de ele ter apresentado os documentos solicitados para análise. Afirmou que foram apresentadas notas fiscais, livros fiscais e “pedidos”. Esclareceu que esses “pedidos” foram solicitados porque fora recebida pela SEFA uma denúncia, oriunda de um cliente do contribuinte infrator, no qual ele relatou que havia adquirido um colchão e não lhe fora fornecida a respectiva nota fiscal, mas apenas esse tal “pedido”. Ressaltou que verificou a existência de notas fiscais emitidas pelo contribuinte, mas que não correspondiam com a mercadoria entregue mediante os documentos denominados “pedidos”. Portanto, não foram emitidos documentos fiscais na saída dessa mercadoria. Como não houve a emissão do documento fiscal não foi gerado o débito do ICMS, não tendo sido apurado o percentual desse imposto a pagar, no livro fiscal respectivo, nem sido registrada a saída da mercadoria no livro fiscal “registro de saída”, bem como também, não houve declaração dessas operações tributáveis nas DIEF’s nos meses em que ocorreram. Esclareceu, ainda, que, quando o contribuinte não emite nota fiscal, ele se apropria do valor do ICMS pago pelo consumidor adquirente da mercadoria e que deveria ser repassado ao Estado. Ressaltou que quando o consumidor vai a loja da Ortobom e adquire um produto é emitido pela loja, primeiramente, um “pedido”. Mas a nota fiscal deve ser entregue ao consumidor no ato da entrega da mercadoria, pois a nota fiscal tem que acompanhar o produto em trânsito. Assim, todos os “pedidos” apresentados pelo contribuinte à auditoria deveriam ter notas fiscais a eles correspondentes, lançadas nos livros e declaradas nas DIEF’S. A testemunha afirmou que foram apresentadas pelo contribuinte, à auditoria, todos os livros fiscais. O único livro ao qual não teve acesso foi o livro contábil “caixa”. Asseverou que a fiscalização abrangeu todas as mercadorias que estavam no estabelecimento, inclusive o estoque do contribuinte.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que ANTÔNIO CÉLIO DOS SANTOS RIBEIRINHO deixou de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação, fraude e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Neste sentido

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

A alegação da defesa restou isolada nos autos, ressaltando o magistrado:
“
o denunciado repassava parte das mercadorias diretamente da Ortobom aos compradores, sem emitir notas fiscais sobre essas vendas, utilizando apenas um documento chamado “pedido”, atuando como vendedor intermediário dessas mercadorias sem cumprir com a obrigação acessória de emissão de documentos fiscais de saída.

Portanto, entendo que as condutas praticadas pelo acusado se enquadram aquelas descritas nos incisos I, II, IV e V do artigo 1º da Lei 8.137/90.”

Assim, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, os elementos dos autos demonstram que o acusado era, além de único administrador, era o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que foi considerado o número de 5 (cinco) crimes contra a ordem tributária, que se deram durante os meses de janeiro à maio de 2005, que são da mesma espécie, e apresentaram as mesmas condições de maneira de execução.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária o acréscimo referente a continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de janeiro à maio de 2005, portanto, por 5 meses. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, Id 9211584, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja avaliada desfavoravelmente a culpabilidade e as circunstâncias do crime na primeira fase de dosimetria da pena; a majoração da fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva para 1/3; a aplicabilidade da reparação de dano causado a sociedade, conforme art. 91, I do CPB, no valor atualizado a ser requerido pela SEFA ao final do julgamento.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Ao crime que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, nos seguintes termos:

Pena base (1ª fase – CP artigos 68 e 59).

CULPABILIDADE

A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, é o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP.

O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. O descrédito da conduta da ré, que é pessoa maior e capaz, porém, não merece um plus quanto a se aferir mais reprovabilidade
,
afora aqueles já previstos para o tipo em comento. De outro lado, não há se falar de desvalor sob ponto de vista da mera condição de empresária, considerada na acusação posição social elitizada e privilegiada, já que a lei é destinada aos representantes das pessoas jurídicas contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e, nesse sentido, agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, o que hodiernamente se mostra até mesmo impróprio dada as condições econômicas do país, seria adotar critérios previstos no direito penal do inimigo. Cumpre também ressaltar, quanto a deter a ré amplas condições de possuir consciência da ilicitude, por sua posição na empresa e formação profissional, sendo, por isso, natural que se lhe exigisse conduta diversa. No há que se falar, igualmente, em coação moral irresistível ou obediência hierárquica.

Tangente a chamada CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE (ZAFFARONI), o processo não trouxe elementos concretos para essa aferição (exemplo: comprovada dificuldade financeira que ensejasse menos autonomia para a prática de um injusto), ainda que latente (essa) possibilidade em razão dos incrementos atuais da dura realidade econômica do País. De outro lado, no que se refere à provável premeditação (tese circunstancial também presente na acusação) não há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90. Nada, portanto, há a valorar aqui.

ANTECEDENTES: Não se aplica. Com efeito, inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso (STJ Súmula 444).

CONDUTA SOCIAL: Não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, não podendo, por isso, ser sopesado para fins de delimitação da pena.

PERSONALIDADE: Não existem nos autos elementos empíricos ou técnicos psicossociais relacionados à aferição da personalidade da agente e, de consequência, aspectos atados à sua autodeterminação, o que também reflete no alcance da culpabilidade, razão pela qual deixo de valorá-la para fins de parâmetro penal.

MOTIVOS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado. O tipo, no caso, já pune o agente que visa o lucro, um maior ganho, assim, deixo de agravar por esse aspecto evitando a dupla punição, elaborando, assim, como elemento neutro.

CONSEQUÊNCIAS: Compõe também o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, como o exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não são os efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

CIRCUNSTÂNCIAS: Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime.

São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução; os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. Embora seja
o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu tenha praticado por atos comissivos, além de omissões em mais de um verbo da conduta criminosa, infringindo os incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8137/90, compreendo que assim já se encontram ínsitas ao próprio tipo penal, além de também influir no grau de culpabilidade, já analisado. Nada, portanto, há a valorar aqui.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso, o ente estatal em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime. Nada há a incidir.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço

como necessário e suficiente para

REPROVAÇO E PREVENÇO do crime a PENA BASE, de
02 (DOIS) ANOS de RECLUSO e MULTA DE 250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
vigente à época do lançamento do crédito tributário
em face da situação econômica da ré.

In casu
, o
decisum
recorrido consignou que não havendo circunstância judicial que justifique a aplicação da pena-base acima do patamar mínimo, logo, consequentemente, esta deveria ser estipulada em 02 (dois) anos de reclusão.

Não assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base, eis que a fundamentação exposta pelo magistrado é profunda e detalhada, não merecendo qualquer retoque acerca do já foi amplamente debatido e justificado.

Assim, estando a dosimetria da pena inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, e a ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal.

Na segunda fase, o magistrado não considerou causas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, não reconheceu causas de diminuição, mas aplicou o aumento pela continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, aumentando a pena em 1/6.

O MP requer o aumento da fração pela continuidade na fração de 1/3, correspondente ao número de infração.

O magistrado concluiu, após ampla fundamentação, que o caso demanda suficiente a fração de 1/6 como causa de aumento pela continuidade delitiva:

“
Destarte, ainda que o entendimento ora expendido importe em se afastar,
em parte
, do entendimento corrente no STJ, com o cuidado de não se cair no bis in idem em face da análise já feita das circunstâncias judiciais do art.59 do CP, este juízo opta por RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA, porém, ADSTRITA À CONCEPÇO DE UNICIDADE DE CONDUTA COM DIFERENTES E CONTÍNUOS GRAUS DE AFETAÇO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO (aqui já analisado na primeira etapa – CP art.59) , e, SEGUINDO O CRITÉRIO DE EXASPERAMENTO DA PENA FORMULADO PELO STJ, LOCALIZÁ-LO NO PATAMAR MÍNIMO PARA MÉDIO de
1/6
, LEVANDO-SE EM CONTA, ALÉM DA INFLIÇO A QUATRO NÚCLEOS DO TIPO, O GRAU DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO (O ERÁRIO PÚBLICO); formulação que, no sentir deste juízo, mais se adequa ao SISTEMA DE INDIVIDUALIZAÇO DA PENA (CF art.5º, XLVI).”

Assim, o enquadramento da fração de 1/6 foi efetivamente fundamentada, de forma que a acompanho nos termos estipulados na sentença.

DA REPARAÇÃO DO DANO

Requer ainda a determinação da reparação de danos a sociedade, conforme art. 91, I, do CPB, no valor atualizado a ser requerido pela SEFA ao final do julgamento.

A sanção da reparação do dano encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que:"
art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido
".

Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.

“Crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva...

A acusação postula a reforma da sentença para que seja fixado valor mínimo de reparação do dano ao erário, no caso o valor do imposto não recolhido, devidamente corrigido monetariamente. Entretanto, a Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem a possibilidade de recuperar os valores, mediante a inscrição em dívida ativa por meio de ação de execução fiscal. Sendo, assim, desnecessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos, sob pena de incorrer em bis in idem. 3 – Apelo desprovido. Parecer desacolhido.” (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des.
Edison Miguel Da Silva Jr.
, Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL... CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA... REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. EXTIRPAÇÃO. Impositiva a exclusão de verba, fixada a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança...”

(TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051,
Minha Relatoria
, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018)

Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, II e III, DA LEI 8.137/90... 9. Condenação da reparação de danos afastada. Isso porque, no caso, a condenação da reparação de danos imposta confunde-se com o crédito tributário, revelando-se verdadeiro 'bis in idem', o que justifica seja afastada do édito condenatório.” (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des.
Valdeci dos Santos,
– julgado em 07/02/2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90... 5. Deixa-se de fixar o valor mínimo para a reparação civil do dano causado, consoante determinado no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei 11.719/2008), tendo em vista que, tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de recuperação dos valores mediante a inscrição em dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança.” (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel.
Artur César de Souza
, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011)

Dessa forma, descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação.

Encontra-se prequestionada a matéria para fins de impugnação as instâncias extraordinárias.

Diante do exposto,
conheço e nego provimento
aos recursos do Ministério Público e da Defesa, tudo nos termos da fundamentação, mantendo a decisão atacada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 25/09/2023