Tribunal: TJPA
Processo: 0803747-51.2021.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). MÉRITO. PLEITO DE DECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO A INDICAR A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA COM INCIDÊNCIA DA QUOTA DE 1/6 PELA REINCIDÊNCIA. INCABÍVEL. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. MAIOR REPROVABILIDADE A JUSTIFICAR QUANTUM SUPERIOR DE 1/5. DETRAÇÃO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos a apreensão não só de entorpecentes, mas também de dinheiro em espécie e ainda de balança de precisão, a indicar a traficância e não somente a condição de usuário do acusado, nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06. Assim, resta incabível a desclassificação requerida. 2. Embora a jurisprudência tenha firmado, como padrão comum de exasperação da pena na 2ª fase da dosimetria, a quota de 1/6 sobre a pena-base, não se trata de critério vinculante, muito menos absoluto. A despeito do silêncio do julgador de origem, a natureza discricionária e vinculada do processo dosimétrico autoriza que se utilizem critérios distintos, quando as peculiaridades do caso concreto justificarem. In casu, o acusado é multirreincidente, o que enseja maior reprovabilidade em sua conduta e, portanto, demanda maior reprimenda, estando justificado o aumento de 1/5 usado no juízo a quo. 3. A detração, prevista no art. 387, §2º do CPP, somente se torna forçosa por parte do juízo sentenciante, quando ensejar a modificação do regime, não sendo o caso dos autos, em que o regime incialmente fechado seria mantido diante do quantum da pena. 4. Recurso conhecido e desprovido. Fundamentação modificada de ofício, para justificar a aplicação do quantum de 1/5 para exasperação da pena provisória pela multirreincidência do acusado. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator. 31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 30 de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 09 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803747-51.2021.8.14.0024

APELANTE: CLAUDEIR SILVA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

MÉRITO. PLEITO DE DECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO A INDICAR A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA COM INCIDÊNCIA DA QUOTA DE 1/6 PELA REINCIDÊNCIA. INCABÍVEL. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. MAIOR REPROVABILIDADE A JUSTIFICAR
QUANTUM
SUPERIOR DE 1/5. DETRAÇÃO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos a apreensão não só de entorpecentes, mas também de dinheiro em espécie e ainda de balança de precisão, a indicar a traficância e não somente a condição de usuário do acusado, nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06. Assim, resta incabível a desclassificação requerida.

2. Embora a jurisprudência tenha firmado, como padrão comum de exasperação da pena na 2ª fase da dosimetria, a quota de 1/6 sobre a pena-base, não se trata de critério vinculante, muito menos absoluto. A despeito do silêncio do julgador de origem, a natureza discricionária e vinculada do processo dosimétrico autoriza que se utilizem critérios distintos, quando as peculiaridades do caso concreto justificarem.
In casu,
o acusado é multirreincidente, o que enseja maior reprovabilidade em sua conduta e, portanto, demanda maior reprimenda, estando justificado o aumento de 1/5 usado no juízo
a quo.

3. A detração, prevista no art. 387, §2º do CPP, somente se torna forçosa por parte do juízo sentenciante, quando ensejar a modificação do regime, não sendo o caso dos autos, em que o regime incialmente fechado seria mantido diante do
quantum
da pena.

4. Recurso conhecido e desprovido. Fundamentação modificada de ofício, para justificar a aplicação do
quantum
de 1/5 para exasperação da pena provisória pela multirreincidência do acusado.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator.

31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 30 de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
CLAUDEIR SILVA DOS SANTOS
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Itaituba/PA, em 30.09.2022 (Num. 12020035), nos autos da Ação Penal nº 0803747-51.2021.8.14.0024 (sistema PJE), na qual foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 12020048), a defesa impugna somente o mérito da sentença, alegando
error in judicando
do magistrado de origem, pois não haveria elementos probatórios a indicar a traficância do acusado. Assim, requer a desclassificação de sua conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, de posse para consumo próprio. Subsidiariamente, requer a redução da pena, pois o juízo teria usado critério desproporcional de aumento da pena provisória por força da reincidência do acusado. E, por fim, requer a realização da detração, pois o acusado respondeu ao processo preso preventivamente e tem tal direito, mesmo que não enseje a modificação de regime.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 12020050, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial opinou pelo conhecimento do recurso e parcial provimento, com desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois entende que teria ficado configurada a condição de mero usuário do acusado, consoante parecer de Num. 13068956.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Mérito Recursal

II.1 - Pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O apelante requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois seria tão somente usuário de drogas, o que afastaria sua condição de traficante, haja vista que a droga apreendida seria por ele consumida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, a polícia militar recebeu denúncia anônima através do nº 190, de que um indivíduo de pele morena, camisa vermelha e conhecido como “Negão” estaria comercializando drogas em via pública, na travessa João Pessoa. Diante disso, foi feita averiguação, sendo o acusado avistado parado numa bicicleta, na companhia de outras pessoas e, ao tentar empreender fuga após avistar a guarnição, foi capturado, para busca pessoal. Na revista, foi encontrado com as 09 (nove) embalagens de “crack”, a quantia de R$ 33,00 (trinta e três) reais e ainda uma balança de precisão. Em sede policial, ele confessou ser usuário da droga e proprietário da droga.

À luz da narrativa fática contida na denúncia, tem-se a materialidade delitiva comprovada por meio do auto de apresentação e apreensão de R$ 33,00 (trinta e três reais), uma balança de precisão e 09 (nove) unidades de “crack” - Num. 12019839 - Pág. 7, laudo de constatação provisória, atestando tratar-se de “crack” a substância apreendida - Num. 12019839 - Pág. 16; e

laudo toxicológico definitivo, concluindo pela natureza entorpecente das drogas, consistente em 08 (oito) invólucros contendo grânulos amarelados e uma pedra, no total de 6,3 gramas de cocaína - Num. 12019991.

No que diz respeito à autoria delitiva, tem-se o depoimento judicial da testemunha PM Arleison Glauber Pinheiro (Num. 12020015 a Num. 12020020), que foi contundente em afirmar que o acusado foi encontrado na posse dos entorpecentes, bem como do dinheiro em espécie e ainda da balança de precisão, que estaria numa sacola pendurada no guidão da sua bicicleta.

O acusado, em interrogatório, confessou a posse das nove embalagens de “crack”, porém afirmou que tal entorpecente seria destinado a seu consumo próprio. Ainda negou a propriedade da balança de precisão, afirmando que pertenceria

a outro rapaz, que não foi preso, sendo liberado pelos policiais (Num. 12020022 a Num. 12020028).

Em que pesem as alegações do acusado, este não trouxe qualquer elemento de prova aos autos que comprove que a testemunha mentiu sobre a propriedade da balança de precisão, limitando-se a alegar o fato, sem que a mera alegação enseje dúvida razoável sobre sua culpabilidade. Não conhecia os policiais responsáveis por sua prisão, nem estes o conheciam de diligências pretéritas, não constando dos autos qualquer indício que indicasse animosidade entre eles, a qual justificasse eventual mentira.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. É importante que se esclareça sobre a validade do depoimento policial, pois é condizente com os demais elementos dos autos, a indicarem que o acusado não foi preso somente com a droga, mas também com a balança de precisão, usada no tráfico para particionar e acondicionar a droga em papelotes, preparando-a ao comércio.

A alegação de que o acusado seria mero usuário dos entorpecentes não condiz com a apreensão da balança de precisão, notadamente quando encontrada consigo, na bicicleta que utilizou para tentar empreender fuga. A questão da quantidade de droga apreendida (somente 6,5 gramas de cocaína), embora seja importante para análise da tipificação da conduta, não é critério isolado ou absoluto. Tem que ser analisada de acordo com o conjunto de circunstâncias fáticas comprovadas nos autos, à luz do princípio do livre convencimento motivado do julgador.

Sendo assim, no caso em tela, restou claro que a droga apreendida, embora em pequena quantidade, destinava-se à venda, pois apreendida juntamente com balança de precisão e dinheiro em espécie, num local conhecido popularmente como ponto de tráfico. Ressalte-se ainda que o acusado já possui outras condenações pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (Num. 12019995), o que pode também ser considerado
in casu
. Nesse sentido, não se esta aqui afirmando que o acusado não seja usuário de drogas, mas tão somente que, além de usuário, ele também atuou como traficante, incorrendo no tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e não somente como usuário.

Esse entendimento tem sido referendado pela jurisprudência pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)– SENTENÇA CONDENATÓRIA –PLEITO ABSOLUTÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E A AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS –
VALIDADE DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ACUSADO REINCIDENTE ESPECÍFICO E APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS E BALANÇAS DE PRECISÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0007125-32.2021.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - J. 12.04.2022) (TJ-PR - APL: 00071253220218160173 Umuarama 0007125-32.2021.8.16.0173 (Acórdão), Relator: José Carlos Dalacqua, Data de Julgamento: 12/04/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO. 1
. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio
. 2. Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ.(TJ-MT - APR: 00189311520188110042 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/05/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/05/2020)

(Grifei)

Portanto, entendo acertada a capitulação jurídica conferida à conduta do acusado, não havendo amparo fático probatório a justificar a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.

II.2- Do pedido de readequação da pena por meio da redução do
quantum
de exasperação pela reincidência.

A defesa requer, subsidiariamente, a readequação da dosimetria penal, pleiteando a diminuição do
quantum
de exasperação da pena provisória por força da agravante genérica da reincidência, pois o juízo de origem teria errado ao usado critério distinto do de 1/6, usualmente considerado pela jurisprudência pátria.

Como se sabe, o processo dosimétrico estabelecido no Código Penal é uma atividade discricionária vinculada do julgador, em que a lei lhe estabelece balizas para seu atuar, permitindo certa margem de discricionariedade, como forma de viabilizar a proporcionalidade e justiça da pena à especificidade do caso concreto. Especificamente, em relação às agravantes e atenuantes genéricas, a incidirem na 2ª fase do processo dosimétrico, o legislador não estabeleceu qualquer critério de exasperação ou diminuição, ficando a cargo da jurisprudência estabelecer padrões objetivos, como forma de reduzir eventuais campos de subjetivismos.

Nesse sentido, é fato que a jurisprudência majoritária emprega o critério de 1/6 para fins de exasperação ou redução nos casos de agravantes e atenuantes, respectivamente, porém não o faz de modo absoluto, permitindo que o julgador, diante de especificidades do caso concreto, aplique critérios diferenciados, desde que acompanhados da devida fundamentação, como forma de legitimar seu entendimento. É o que se depreende dos seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ART. 344 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES, PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 2. Considerando a existência de três condenações transitadas em julgado não valoradas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade na exasperação da pena-base pelos maus antecedentes da ré. 3. Ocorre que o aumento determinado pela instância ordinária a título de maus antecedentes, ainda que levado em consideração tratar-se de três condenações, mostra-se desproporcional. Note-se que, muito embora a lei não estabeleça o patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial, sedimentou-se nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que o acréscimo superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável deve ser devidamente justificado.
4. Assim, havendo três condenações para caracterização dos maus antecedentes, está autorizada a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo, mostrando-se adequado e suficiente para reprovação e prevenção do delito o acréscimo em 1/2 (metade) na pena-base pelo reconhecimento dos maus antecedentes (três condenações transitadas).
5. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 1116974 MG 2017/0146435-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/08/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. FIXAÇÃO DA PENA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É possível a exasperação da pena-provisória em patamar superior a 1/6 quando há fundamento em elementos concretos. Precedentes do STJ. 2. É descabida a compensação integral da atenuante da confissão, aplicável em vista da Súmula 545 do STJ, com a agravante do art. 61, inc. I, do CP, por se tratar de réu multirreincidente.
Precedentes do STJ.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-RS - APR: 70079862645 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 23/04/2020, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/09/2020)

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LOUREMBERG LIMA DA SILVA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E M E N T A RECURSO DE APELAÇÃO – CRIME DE ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)– ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – ATUAÇÃO DILIGENTE E RESPONSÁVEL DA AUTORIDADE POLICIAL – AVERIGUAÇÃO DAS INFORMAÇÕES SUSCITADAS PELO APELANTE EM SEU INTERROGATÓRIO – PLEITO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO – DOSIMETRIA DA PENA – DOSAGEM ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. Não há qualquer ofensa ao direito de defesa ou ao contraditório nas situações onde a diligência suscitada pelo apelante tenha se mostrado dispensável por força dos esclarecimentos alcançados pela autoridade policial mediante a intimação de outro suspeito, o qual, após prestar declarações e ser submetido a reconhecimento, não foi apontado como autor da prática delitiva, tornando desnecessário levantar seu relatório de monitoramento eletrônico. Na hipótese, a situação trazida nos autos apresenta particularidades que autorizam a distinção com a nova orientação do Superior Tribunal de Justiça a respeito do reconhecimento pessoal e fotográfico, uma vez que o ato foi refeito em audiência de instrução e julgamento, onde a vítima efetivou novamente seu reconhecimento, o que somado aos demais elementos, autorizou a emissão de juízo condenatório. A prova produzida é farta e idônea, demonstrando a impossibilidade de reconhecimento da absolvição
. A exasperação da pena provisória em patamar superior ao de 1/6 é perfeitamente admissível nas hipóteses de multirreincidência
. (TJ-MT 10058095520208110006 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 07/12/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/12/2021)

(Grifei)

Pois bem. Analisando-se a certidão de primariedade do acusado, sob o
Num. 12019995
, constata-se a existência de quatro condenações transitadas em julgado contra ele, executadas nos autos do processo nº 0000527-22.2010.8.14.0024, arquivado no ano de 2019. Sendo assim, tem-se que o acusado é multirreincidente, nos termos do art. 63 e 64 do CP/40, tornando-se justa a exasperação da pena provisória em patamar de 1/5 (critério usado pelo juízo
a quo
na dosimetria), diante da maior reprovabilidade de sua conduta, o que, por uma questão de proporcionalidade das penas, implica uma maior reprimenda.

O julgador de origem, de fato, não forneceu a devida fundamentação para aplicação do
quórum
de 1/5 sobre a pena-base, limitando-se a decidir:

O réu Claudeir Silva dos Santos foi condenado definitivamente autos de n°00008341820098140024 a uma pena de 09 (nove) anos, 9 (nove) meses de reclusão. A sentença transitou em julgado em 15/03/2010. Não decorreu o prazo depurador de 05 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a data do presente fato (art. 64, I, do CP), aplica-se a agravante da reincidência prevista no art. 61, I, do CP.

[...]

Não há atenuantes. O réu é reincidente (fundamentação supra), razão pela qual aumento a pena em 01 ano, passando a dosá-la em 06 anos de reclusão.

Porém, ainda assim, é possível suprir sua omissão, mantendo o
quantum
de aumento por força da maior reprovabilidade da conduta de um acusado multirreincidente, sem que isso represente qualquer ofensa à máxima do
non reformatio in pejus,
pois a pena mantém-se intacta, apenas sendo suprida a fundamentação da decisão. Considerando que o objeto do recurso é a diminuição da pena e sendo esta mantida, ainda que sob outros fundamentos, é forçoso negar provimento ao recurso também quanto a este ponto.

II.3 – Do pedido de detração

A defesa requer, por fim, a realização da detração, pois o acusado teria respondido ao processo preso cautelarmente desde sua prisão em flagrante em 25.08.2021 (Num. 12019839 - Pág. 2/3) e, assim, faria jus ao benefício do art. 42 do CP/40, ainda que não haja a modificação do regime inicial.Friso que conheço da matéria, pois a parte alega
error in judicando
do magistrado ao deixar de realizar o desconto do tempo de prisão preventiva do acusado.

Analisando a questão detidamente, tenho que não demanda maiores digressões. Isso porque a jurisprudência é pacífica no sentido de que a detração referida no art. 387, §2º do CPP somente se torna obrigatória para o juízo sentenciante, quando sua realização implicar a modificação do regime inicial, nos termos dos precedentes do STJ (AgRg no REsp n. 2.054.749/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.026.647/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas modificando de ofício a fundamentação quanto ao
quantum
de exasperação da pena pela reincidência, mantendo a sentença em todos os seus termos
,
consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/11/2023