Tribunal: TJPA
Processo: 0800515-74.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DA AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NA FORMA DO ART. 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e confirmar a sentença, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800515-74.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: LUCINEIA ALVES DA SILVA OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DA AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
NA FORMA DO
ART. 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e confirmar a sentença, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
LUCINEIA ALVES DA SILVA OLIVEIRA,
prefeita municipal de Bannach-PA, contra decisão que acolheu o pedido de indisponibilidade de bens da agravante em ação civil pública por atos de improbidade administrativa, até o montante de R$120.766,43, bem como a suspensão do contrato administrativo 010/2018 (transporte escolar).

Irresignada agrava alegando essencialmente que a decisão não observou as restrições dos artigos 20 a 23 da Lei 4.657/2001; inexistência de prejuízo ao erário; desnecessidade de constrição patrimonial da agravante; violação ao art. 833, IV e X do CPC. Pede a concessão de efeito suspensivo e posterior provimento do agravo para reformar a decisão.

Em apertada síntese o MPE apurou que depois de um processo licitatório impregnado de irregularidades, o Município de Bannach e a empresa Lucas Rodrigeus Transportes – ME
celebraram CONTRATO ADMINISTRATIVO 010/2018 na data de 21 de março de 2018 para o serviço de transporte escolar oferecido ao alunado da rede pública do município, desde do início do ano de 2018. Foram pagos a empresa, no período de 01.01.2018 a 18.06.2018
, o valor de R$ 120.766,43 (cento e vinte mil, setecentos e sessenta e seis reais e quarenta e três centavos),
mesmo havendo descumprimento do disposto no item 11.7, ‘b’ e ‘d’ do Edital (tempo de uso dos veículos usados no transporte dos alunos), todos com mais de 12 anos de fabricação, o que é expressamente vedado pelo Ministério da Educação e consistia em motivo para rescisão contratual, contudo, nunca houve qualquer fiscalização do município quanto a má prestação do serviço.

Por todos os fatos o MPE ajuizou a presente ação e, com fundamento nos art. 10, caput e inciso I, V, VIII e XII; e art. 11 caput, I e II da Lei 8.429/92, requereu a condenação dos requeridos nos termos do art. 12, I, II, III e IV da LIA, assegurando-se o ressarcimento por meio de liminar de indisponibilidade de bens na medida do dano ao erário.

Neguei o efeito suspensivo nos termos da decisão ID1757709.

Contrarrazões do Ministério Público em ID1868041.

Agravo interno em ID1872234.

O
Parquet
de segundo grau se manifestou pelo não provimento ID3980552.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado, mas não comporta provimento.

Em relação ao pedido de revogação da indisponibilidade de bens, matéria de mérito deste recurso, cumpre-me, antes de proferir manifestação conclusiva, proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Pois bem, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, a análise do caso deve inicialmente considerar que para a tipificação do ato de improbidade será imprescindível a caracterização do dolo, o que parece ter sido adequadamente demonstrado uma vez que embora a comissão de licitação tenha declarado a inabilitação da empresa L R. DIAS TRANSPORTES – ME por não ter demonstrado higidez econômico-financeira para o cumprimento das obrigações contratuais, foi por decisão da prefeita agravante, que mês a par da irregularidade, deferiu o recurso da empresa considerando-a habilitada e posteriormente declarou-a vencedora na forma do termo de homologação do certame.

Quanto a alegada ausência de prejuízo ao erário, em juízo maduro observo que a própria denuncia que deu origem ao inquérito civil precedente, esclarece que os alunos da rede pública de ensino, estão sendo transportados em ônibus sucateados, fora do padrão exigido pelo Edital da licitação. Colha-se:

Entenda-se que não é menos reprovável que o contrato esteja sendo recorrentemente descumprido, mas existe uma diferença entre prestar o serviço de forma irregular e “não prestar o serviço”, máxime considerando que a indisponibilidade de valores recaiu, aparentemente, sobre a totalidade dos pagamentos efetuados à empresa contratada, conforme constam recibos de pagamento em ID6528556, ID6528604, ID6528422 e ID6528577.

Note-se que o Município deixou de exercer as obrigações contratuais de fiscalização e penalização do contratado. Colha-se

Contudo, entende-se que não é possível atribuir a agravante a ocorrência de dano ao erário como hipótese que a empresa contratada recebeu a contrapartida pecuniária sem prestar o serviço contratado, isto é, prestar o serviço de forma inadequada não é a mesma coisa que não prestar o serviço.

Tenho reiteradamete me menifestado que a indisponibilidade de bens deve ser acolhida
cum grano salis
pelo juízo do feito, na razão que a medida cautelar cumprirá sua finalidade assegurando o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação do erário.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

Não se nega que a improbidade pode se configurar, inclusive, independentemente de causar dano patrimonial ao erário, porque também se caracteriza no desvio ético e na ausência de moralidade administrativa, o que, por si, justifica as penalidades administrativas previstas na lei de regência.

Outra coisa, porém, é o ressarcimento do dano, pois a administração pública não pode se enriquecer indevidamente à custa do serviço de terceiros, mesmo que agindo com imoralidade administrativa.

De acordo com o art. 10 da LIA,
“constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”.

No entanto, para a subsunção ao ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, necessária a efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário em virtude da contratação.

Na verdade, inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo material ao erário atribuível ao agravante, imprescindível à configuração da conduta elencada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, ou seja, neste aspecto, não provou o autor os fatos constitutivos de seu direito, ônus que lhe incumbia.

Pretende a agravante a reforma da decisão que determinou a suspensão do contrato administrativo nº. 010/2018 bem como a indisponibilidade de bens dos requeridos.

Nesse ponto entendo que o contrato administrativo suspenso não pode ser retomado, dadas as evidências de ilegalidades no processo licitatório que deu origem a contratação, contudo, em relação a indisponibilidade de bens, a decisão deve ser revista.

É inadmissível a condenação com base em dano hipotético, potencial ou presumido. A propósito, é o que ensina Marçal Justen Filho
[2]
ao observar que
“a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...). Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário”.

Pedro da Silva Dinamarco
[3]
esclarece que
“a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida desde que dela não tenha ocorrido prejuízo. A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético”.

A prestigiar este posicionamento doutrinário e jurisprudencial, a LIA sofreu alteração de caráter redacional relevante, pelo que
me parece que as provas trazidas até aqui são insatisfatórias a ensejar a indisponibilidade de bens na forma que foi processada, notadamente diante das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 25/10/21, ao art. 16 da Lei nº 8.429/92, que afastaram a possibilidade de indisponibilidade de bens por mera presunção de prejuízo, o que era, eventualmente, admitido pela jurisprudência.

Com todas as vênias ao juízo recorrido, não observo a caracterização de como a agravante tenha provocado prejuízo ao erário, considerando que é ínsito a atividade empresarial visar o lucro e, a toda evidencia a empresa contratada prestou o serviço, ainda que de forma inadequada, pelo que deveria a administração ter cumprido seu papel e fiscalizado a prestação dos serviços e, até mesmo aplicado penalidades administrativas ao contratado.

O fato é que da própria denuncia já fica caracterizado que o transporte estava sendo realizado, de forma que o dano ao erário, alegado não restou efetivamente demonstrado. Talvez, sequer haja dano presumido, o que por si já se mostra apropriado para reformar a decisão recorrida quanto a indisponibilidade de bens decretada.

Ante o exposto, na forma do
art. 16 da Lei nº 8.429/92 com redação da Lei n. 14.230/21 c/c Tema 1.199 de Repercussão Geral,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso para reformar a decisão recorrida, tornando sem efeito a indisponibilidade de bens conforme foi decretara, sem prejuízo de reavaliação da medida em outro momento, desde que observada a redação do art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa.

É o voto.

Belém, data do sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

[2]

Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª edição, 2006, pág. 703.

[3]

Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa. In: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho (Coords.). Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. Editora Malheiros, 2001, pág. 340.

Belém, 30/05/2023