Tribunal: TJPA
Processo: 0004075-12.2019.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO, MAS NÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. OBEDIÊNCIA AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. MODIFICAÇÃO ESTENDIDA DE OFÍCIO AO RÉU JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. FATO NÃO UTILIZADO COMO FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO/NULIDADE DA DECISÃO QUE DECLAROU A PERDA DO VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO INCABÍVEL. RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 2. Cabível a redução da pena-base do apelante Herbson Correa de Oliveira, mas não ao patamar mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. Revela-se incabível a almejada aplicação da atenuante da confissão espontânea, requerida por José Carlos Almeida Silva, uma vez que tal fato não foi utilizado pelo magistrado como fundamentação da sentença condenatória. 4. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de bis in idem, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado. Dessarte, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico. 5. Pena de HERBSON CORREA DE OLIVEIRA fixada em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. 6. O apelante José Carlos Almeida Silva nada alegou a respeito da pena-base. Todavia, como o corréu Herbson Correa de Oliveira teve sua pena reduzida, entendo que tal redução da pena pode e deve ser, igualmente, estendida de ofício ao apelante José Carlos Almeida Silva, por questão de justiça, vez que, como cediço, a pena é matéria de ordem pública, e encontram-se ambos os apelantes em identidade de situações referente ao caso concreto e aos critérios utilizados na dosimetria da pena. 7. Pena de JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA fixada em 08 (oito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta). 8. Não há como se proceder à almejada detração da pena, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea c da Lei de Execuções Penais. 9. É cediço que o perdimento de bens em favor da União pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão no art. 243 da CF e no art. 63, inciso I da Lei nº 11.343/06, advindo da prolação da sentença condenatória. No presente caso, é cristalino que o automóvel em questão estava sendo utilizado pelo apelante para o tráfico ilícito de drogas, visto que ele foi preso em flagrante, quando, no interior do automóvel, estava na posse de um tablete de oxi (cocaína), pesando 508g (quinhentos e oito gramas), juntamente com o outro denunciado, de modo que a restituição do carro torna-se inviável. 10. RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA CONHECIDO E IMPROVIDO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA, bem como, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada, por meio de videoconferência, aos quatorze dias do mês de fevereiro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004075-12.2019.8.14.0015

APELANTE: JOSE CARLOS ALMEIDA SILVA, HERBSON CORREA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO, MAS NÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. OBEDIÊNCIA AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. MODIFICAÇÃO ESTENDIDA DE OFÍCIO AO RÉU JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. FATO NÃO UTILIZADO COMO FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO/NULIDADE DA DECISÃO QUE DECLAROU A PERDA DO VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO INCABÍVEL. RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Cabível a redução da pena-base do apelante Herbson Correa de Oliveira, mas não ao patamar mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. Revela-se incabível a almejada aplicação da atenuante da confissão espontânea, requerida por José Carlos Almeida Silva, uma vez que tal fato não foi utilizado pelo magistrado como fundamentação da sentença condenatória.

4. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de bis in idem, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado. Dessarte, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.
In casu
, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

5. Pena de HERBSON CORREA DE OLIVEIRA fixada em
08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

6. O apelante José Carlos Almeida Silva nada alegou a respeito da pena-base. Todavia, como o corréu Herbson Correa de Oliveira teve sua pena reduzida, entendo que tal redução da pena pode e deve ser, igualmente, estendida de ofício ao apelante José Carlos Almeida Silva, por questão de justiça, vez que, como cediço, a pena é matéria de ordem pública, e encontram-se ambos os apelantes em identidade de situações referente ao caso concreto e aos critérios utilizados na dosimetria da pena.

7. Pena de JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA fixada em 08 (oito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta).

8. Não há como se proceder à almejada detração da pena, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea c da Lei de Execuções Penais.

9. É cediço que o perdimento de bens em favor da União pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão no art. 243 da CF e no art. 63, inciso I da Lei nº 11.343/06, advindo da prolação da sentença condenatória. No presente caso, é cristalino que o automóvel em questão estava sendo utilizado pelo apelante para o tráfico ilícito de drogas, visto que ele foi preso em flagrante, quando, no interior do automóvel, estava na posse de um tablete de oxi (cocaína), pesando 508g (quinhentos e oito gramas), juntamente com o outro denunciado, de modo que a restituição do carro torna-se inviável.

10. RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA CONHECIDO E IMPROVIDO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA
, bem como,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada, por meio de videoconferência, aos quatorze dias do mês de fevereiro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA e HERBSON CORREA DE OLIVEIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que condenou José Carlos à pena de
08 (oito) anos e 05 (cinco) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, bem como, ao pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa;
e Herbson Correa à pena de
09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 803 (oitocentos e três) dias-multa
, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 13.05.2019, por volta das 14h00, no Município de Castanhal/PA, mais precisamente na Rodovia BR-316, durante investigações acerca de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, policiais civis, ao verem o acusado José Carlos entrar em um automóvel prata, no qual já estava o acusado Herbson, procederam à abordagem de ambos e encontraram um tablete de oxi (cocaína), pesando 508g (quinhentos e oito gramas), na posse dos acusados.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante HERBSON CORREA DE OLIVEIRA aduz que
su
a pena-base restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.
Requer, assim, seja redimensionada a reprimenda do réu ao seu patamar mínimo legal.

Alega que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário, possuir bons antecedentes, não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e, consequentemente,
aplicado o regime aberto de cumprimento da pena
.

Almeja, também,
seja feita a detração
do tempo que o apelante permaneceu preso provisoriamente.

Pleiteia, por fim, a
revogação/nulidade da decisão que declarou a perda do veículo automotor pertencente licitamente a Herbson Correa,
dado que não ficou comprovado que ele utilizava constantemente tal carro para o exercício de tráfico ilícito de drogas.

Por sua vez, em suas
razões recursais
, a defesa do apelante

JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA
pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade,
tendo em vista a total carência de motivação da decisão que lhe negou tal direito.

No
mérito,
requer o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
visto que o apelante, em Juízo, esclareceu os fatos, as circunstâncias, os detalhes do delito.

Alega que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário, possuir bons antecedentes, não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
e, consequentemente,
aplicado o regime aberto de cumprimento da pena
.

Pleiteia, por fim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Marcos Antonio Ferreira das Neves manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
dos presentes apelos.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelos apelantes
merece prosperar apenas em parte.

APELO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA

1. Da redução da Pena-Base ao Patamar Mínimo Legal

Em
razões recursais
, a defesa do apelante HERBSON CORREA DE OLIVEIRA aduz que
sua pena-base restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.
Requer, assim, seja redimensionada a reprimenda do réu ao seu patamar mínimo legal.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 103/119 dos autos digitalizados):

“
5.2.1. Em relação à conduta do acusado Herbson
, tem-se que a quantidade de droga que ele entregou a terceira pessoa foi expressiva, porquanto, conforme alhures mencionado, mais precisamente no item 3.1, com os 508g (quinhentos e oito gramas) de oxi (cocaína), pode-se fazer de 338 (trezentos e trinta e oito) a 1.693 (mil, seiscentos e noventa e três) doses da referida substância, as quais seriam suficientes para o consumo de uma pessoa pelo período de 67 (sessenta e sete) a 1.693 (mil, seiscentos e noventa e três) dias.

No que se relaciona à natureza da droga, conforme ensina Genival Veloso de França, em sua obra Medicina Legal, 10ª edição, Editora Guanabara Koogan Ltda, à página 373, a cocaína possui elevada nocividade, causa dependência, sendo que:

“Um dos fatos que mais chama a atenção num viciado por essa droga é o contraste arrasador entre uma decadência física lamentável e um humor imoderado e injustificável. Os olhos do drogado por cocaína são fundos, brilhantes, de pupilas dilatadas. Há um tremor quase generalizado, mais predominante nos lábios e nas extremidades dos membros. Tiques nervosos e excitações repentinas.

Na intoxicação aguda pela cocaína o paciente apresenta uma série de sintomas, quais sejam: a) psíquicos: excitação motora, agitação, ansiedade, confusão mental e loquacidade; b) neurológicos: afasia, paralisias, tremores e, às vezes, convulsão; c) circulatórios: taquicardia, aumento da pressão arterial e dor precordial; d) respiratórios: polipneia e até síncope respiratória; secundários: náuseas, vômitos e oligúria.

É tão grave a nocividade dessa droga que, mesmo depois da cura pela desintoxicação, o viciado não se recupera das lesões mais graves do sistema nervoso. Tem estados depressivos e de angústia, alucinações visuais e tácteis, delírios de perseguição e complexo de culpa. Envelhece muito precocemente, e a morte é quase sempre por perturbações cardíacas.”

Destarte, tanto sob o aspecto da quantidade quanto sob o aspecto da natureza da droga, as circunstâncias são desfavoráveis ao acusado.

O acusado agiu com dolo direto, o qual se revelou intenso, porquanto ele veio do município de Belém-PA, onde reside, e entregou a droga para o seu destinatário, ou seja, fez tráfico intermunicipal, o que é desfavorável.

O acusado é solteiro e tem uma filha de seis anos de idade, que mora com a mãe. Ele ajuda no sustento da criança, com quem mantém contato regular.

O acusado trabalha informalmente como técnico em refrigeração e tem renda quinzenal de aproximadamente R$450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

Começou a trabalhar com 18 (dezoito) anos de idade, e trabalhou com contrato registrado em sua carteira de trabalho durante uns quatro anos, no Supermercado Mateus e no Supermercado Líder na área de pescado.

Por motivo de trabalho, mudou-se para Belém-PA, cidade onde mora há sete anos.

Ele sabe ler e escrever, sendo que completou o ensino fundamental, aos 22 (vinte e dois) anos de idade.

Foi criado, junto com seu irmão, pela sua mãe, que trabalhava em um posto de saúde.

Vê-se, pois, que o acusado não completou a educação básica, eis que faltou-lhe o ensino médio, que dentre suas finalidades, estão a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos no ensino fundamental, possibilitando o prosseguimento de estudos; a preparação básica para o trabalho, para continuar aprendendo, de modo a ser capaz de se adaptar com flexibilidade a novas condições de ocupação ou aperfeiçoamento posteriores, e, o aprimoramento do educando como pessoa humana, incluindo a formação ética (artigo 34 da Lei 9.394/96), o que, embora não cause tanto embaraço quanto à falta do ensino fundamental obrigatório, decerto dificulta a sua inserção no mercado formal de trabalho e, assim, diminui a sua capacidade de resistir à perspectiva de lucro fácil com a prática do crime de tráfico de drogas.

Em contrapartida, tem-se que o acusado trabalha há dez anos (ele começou a trabalhar aos 18 anos de idade e quando foi preso tinha 28 anos de idade), sendo que, durante quase metade deste período, mais precisamente quatro anos, esteve no mercado formal de trabalho, tendo sido empregado de duas empresas, o que torna maior a censurabilidade de sua conduta, já que lhe torna exigível uma maior resistência à perspectiva de lucro fácil decorrente da prática do crime ora apurado.

Noutra vertente, percebe-se que o acusado, assim como seu núcleo familiar, possui uma situação econômico-financeira adversa, pois sua renda mensal é de aproximadamente um salário-mínimo, o que considero favorável, já que tal circunstância também têm o condão de diminuir a capacidade de resistência à perspectiva de lucro fácil que advém com o tráfico ilícito de entorpecentes.

O acusado não possui antecedentes.

Nada mais a se assinalar quanto à quantidade e natureza da droga, personalidade, conduta social, culpabilidade e antecedentes do acusado.

O motivo do crime foi comum ao tipo: lucro fácil.

As consequências são favoráveis, já que, embora o acusado tenha entregado a droga ao seu destinatário, logo depois, tanto ele como o destinatário foram presos e a droga apreendida, de sorte que ela não chegou ao mercado de consumo.

Há apenas a vítima mediata, o Estado, motivo pelo qual, não há que se falar em sua contribuição, ou não, para o cometimento do crime.

Assim sendo,
fixo a pena-base em 9 (nove) anos e 1 (um) mês de reclusão
,
a qual torno concreta, definitiva e final
, por inexistirem atenuantes e/ou agravantes, bem como causas de aumento e/ou de diminuição de pena, e por reputá-la necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade nos termos dos artigos 44, e 60, §2º, do Código Penal, bem como o sursis, previsto no artigo 77 do mesmo diploma legal.

O acusado está preso provisoriamente há 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias, período que, detraído da pena aplicada, chega-se a um restante de pena a cumprir de 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias.

Observa-se que, pela pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena seria o fechado, enquanto que, pelo restante de pena a cumprir, o regime inicial seria o semiaberto (julgamento do tema 972, caso paradigma ARE 1052700, ao qual foi dada repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em que se fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, bem como artigo 33 do Código Penal).

Ocorre que, em se tratando de crime equiparado a hediondo (artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal), a progressão de regime somente poderia ocorrer com o cumprimento de dois quintos da pena aplicada (artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/90, aplicável ao caso porque sua revogação foi posterior ao crime em apuração), o que significa dizer que, na situação em apreço, o acusado haveria de ter cumprido 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de prisão, o que não foi o caso.

Assim sendo, o
regime inicial para cumprimento da pena será o fechado.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base dos recorrentes em
09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão,

mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.
Ainda assim, entendo que a reprimenda restou deveras exacerbada, havendo ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Desta feita, tem-se que a mensuração inicial realizada pelo Juiz monocrático merece ser reduzida, mas não ao patamar mínimo legal, dado que o laudo toxicológico definitivo (ID nº 4999046 - fl. 47), atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
508g (quinhentos e oito gramas) do entorpecente petrificado,
quantidade esta considerada como alta.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Estabeleço, assim, a
reprimenda inicial no patamar de

08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, com pagamento de
700 (setecentos) dias-multa.

A pena definitiva será fixada após a análise da aplicação – ou não – da minorante do tráfico privilegiada, no tópico seguinte.

2. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pede o apelante, também, a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Carece de amparo a arguição defensiva.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o Juízo sentenciante asseverou que o apelante não faz jus à supracitada minorante, em razão da quantidade e da natureza de entorpecente.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
.

Nessa senda de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem,
a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

Dessarte, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu,
nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

Ademais, apesar de afirmar que trabalha, atualmente, como técnico de refrigeração, não juntou qualquer comprovação de que exerce atividade lícita como meio para seu sustento.

Nesta senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes.

III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal).

Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Desta feita, considerando o novo
quantum
fixado neste dosado na primeira fase e mantido na segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em
08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, com pagamento de
700 (setecentos) dias-multa.

Mantenho o
regime inicialmente fechado
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “a” do CPB.

Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

3. Da Requerida Detração

Por fim, não há como se proceder à almejada
detração da pena,
pois a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Nessa esteira também é a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DA DETRAÇÃO DA PENA, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há como se acolher a tese desclassificatória quando resta devidamente demonstrada no acervo fático-probatório coligido aos autos, com indispensável segurança, a culpabilidade do apelante no crime de tráfico de substâncias ilícitas. 2. É incabível o reconhecimento da benesse do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso concreto, aliadas ao fato do recorrente já ter sido condenado definitivamente em outro processo penal pelo mesmo delito, demonstram que este é contumaz na prática delituosa, dedicando-se à atividade criminosa. 3.
O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.
4. Deve ser redimensionada, de ofício, a pena aplicada quando evidenciado a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante. 5. Recurso conhecido e negado provimento, sendo, de ofício, redimensionada, a pena definitiva. Decisão unânime. (TJPA - 2018.03115861-75, 193.958, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-06)

4. Da Pleiteada Revogação/Nulidade da Decisão que Declarou a Perda do Veículo Automotor

Pleiteia, por fim, a
revogação/nulidade da decisão que declarou a perda do veículo automotor pertencente licitamente a Herbson Correa,
dado que não ficou comprovado que ele utilizava constantemente tal carro para o exercício de tráfico ilícito de drogas.

Aqui também
não lhe assiste razão
.

É cediço que o perdimento de bens em favor da União pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão no art. 243 da CF e no art. 63, inciso I da Lei nº 11.343/06, advindo da prolação da sentença condenatória.

No presente caso, é cristalino que o automóvel em questão estava sendo utilizado pelo apelante para o tráfico ilícito de drogas, visto que ele foi preso em flagrante, quando, no interior do automóvel, estava na posse de um tablete de oxi (cocaína), pesando 508g (quinhentos e oito gramas), juntamente com o outro denunciado, de modo que a restituição do carro torna-se inviável.

Na mesma esteira:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE DROGA. ESTADO FLAGRANCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. INVIABILIDADE. 1. As circunstâncias do flagrante, notadamente a quantidade de drogas apreendidas, bem como os apetrechos destinados à traficância, encontrados na residência do acusado, possibilitam concluir que a droga que o sentenciado transportava e tinha em depósito não se destinava ao consumo próprio, mas sim à sua difusão ilícita. 2.
Determina-se o perdimento do veículo apreendido no momento da prisão em flagrante do acusado, quando demonstrado que este bem era utilizado para a difusão de drogas ilícitas. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJDFT - Acórdão 1269576, 00004804220198070001, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 30/7/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006 MANTIDA. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. recurso CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O conjunto probatório, com destaque para as declarações judiciais das testemunhas policiais e para as provas documentais, são elementos robustos e suficientes para demonstrar a traficância. 2. Conforme remansosa jurisprudência, os depoimentos dos agentes do Estado revestem-se de especial valor probatório, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, a narrativa da testemunha policial está respaldada nos demais elementos probatórios como se demonstrou, merecendo, portanto, credibilidade e não havendo qualquer indício de que tenham interesse em imputar falsamente ao réu a prática de crime. 3. A natureza e a diversidade dos entorpecentes são critérios idôneos para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. o que autoriza a negativação da circunstância judicial relativa ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 4.
Inviável a restituição de veículo e de valores apreendidos quando comprovada a sua utilização na prática do tráfico de drogas
. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 1251619, 00049461620188070001, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 21/5/2020, publicado no PJe: 2/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por conseguinte, não há que se falar em nulidade/revogação da antedita decisão.

APELO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA

PRELIMINAR

1. Do Direito de Recorrer em Liberdade:

A defesa do apelante

JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA
pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade,
tendo em vista a total carência de motivação da decisão que lhe negou tal direito.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Assim, rejeito a
preliminar suscitada
.

MÉRITO

1. Da Aplicação da Atenuante da Confissão Espontânea

Requer, este apelante, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
visto que o apelante, em Juízo, esclareceu os fatos, as circunstâncias, os detalhes do delito.

No que se refere à almejada
aplicação da atenuante da confissão espontânea
, devido à confissão do apelante perante a autoridade policial,
tem-se como incabível
, uma vez que tal fato não foi utilizado pela magistrada como fundamentação da sentença condenatória, conforme expressamente citado por ela naquele édito,
verbis
:

“(...) Registro que não há que se falar em confissão como pugna o acusado José Carlos em suas alegações finais.

Com efeito, o acusado José Carlos, em juízo, afirmou que não sabia que a encomenda que viera buscar era droga ilícita e, ao assim agir, não confessou a prática de crime algum. Pelo contrário, arguiu um erro sobre elemento do tipo que, se verificado, excluiria o dolo e, por via de consequência, tornaria atípica a sua conduta, já que não há previsão da prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 na modalidade culposa (artigo 20 do Código Penal).

Ademais, ele, iniludivelmente, retratou-se da confissão feita extrajudicialmente, negando até mesmo que ela tenha existido, ao aduzir que assinou o termo do interrogatório prestado perante a autoridade policial sem ler.

Finalmente, tem-se que este juízo não utilizou a confissão extrajudicial para condenar o acusado José Carlos, o que inviabiliza o reconhecimento da atenuante, consoante se depreende a contrário sensu do que enuncia a súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual: “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Por estas razões, rechaço o pedido da defesa de reconhecimento da atenuante da confissão. (...)”

Deste modo, este apelante não faz jus à aplicação da supramencionada atenuante.

2. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pede este apelante, também, a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Improcedente tal argumento.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim como em relação ao corréu, vê-se que o Juízo sentenciante asseverou que o apelante não faz jus à supracitada minorante, em razão da quantidade e da natureza de entorpecente.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
.

Nessa senda de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem,
a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

Dessarte, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente também não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento,
tendo afirmado, inclusive, por ocasião do inquérito policial (fls. 192 dos autos digitalizados), que é conhecido como “mula” do tráfico de drogas no Distrito Industrial de Ananindeua
, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, com remetente e destinatário, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

Ademais, não comprovou qualquer atividade lícita como meio para seu sustento.

Nesta senda de raciocínio:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

3. Da Modificação,
De Ofício
, da Pena-Base Fixada ao Réu

O ora apelante nada alegou a respeito da pena-base. Todavia, como o corréu Herbson Correa de Oliveira teve sua pena reduzida nessa ocasião, entendo que tal redução da pena pode e deve ser, igualmente, estendida de ofício ao apelante José Carlos Almeida Silva, por questão de justiça, vez que, como cediço, a pena é matéria de ordem pública, e encontram-se ambos os apelantes em identidade de situações referente ao caso concreto e aos critérios utilizados na dosimetria da pena.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
08 (oito) anos e 05 (cinco) meses de reclusão,

mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.
Ainda assim, entendo que a reprimenda restou deveras exacerbada, havendo ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Desta feita, tem-se que a mensuração inicial realizada pelo Juiz monocrático merece ser reduzida, mas não ao patamar mínimo legal, dado que o laudo toxicológico definitivo (ID nº 4999046 - fl. 47), atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
508g (quinhentos e oito gramas) do entorpecente petrificado,
quantidade esta considerada como alta.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Estabeleço, assim, a
reprimenda inicial no patamar de

08 (oito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão
, com pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
o qual
torno definitivo
ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e/ou diminuição.

Mantenho o
regime inicialmente fechado
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “a” do CPB.

Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Ante o exposto:

- CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE HERBSON CORREA DE OLIVEIRA, para diminuir sua pena-base, fixando-a em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, nos termos alhures expostos.

- CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO APELO DE JOSÉ CARLOS ALMEIDA SILVA, porém, diminuo, DE OFÍCIO, sua pena-base, fixando-a em 08 (oito) anos e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta), nos termos alhures expostos.

É o voto.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/02/2023