Tribunal: TJPA
Processo: 0805813-03.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO ART. 395, III, DO CPP – NULIDADE NÃO RECONHECIDA. RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE EM SUA CASA GUARDANDO MACONHA. LAUDO PERICIAL CONFIRMA TRATAR-SE DE ENTORPECENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – UNÂNIME. PRELIMINAR I - A preliminar suscitada não pode ser acolhida porque no momento da prisão do apelante foi detectado odor característico de maconha, cabendo aos policiais fazer a apreensão das drogas e tomar as providências legais cabíveis, ou seja, efetuar prisão em flagrante do apelante. Não se pode acatar a tese que os policiais extrapolaram o direito de ingresso na residência no momento de efetuar a prisão, visto que é dever do estatal rechaçar qualquer prática delitiva. Sendo assim, o recurso não merece ser provido. II - Desta forma, em face dos argumentos esposados, conveniente a rejeição da preliminar suscitada. MÉRITO I- Verificou-se que as provas materiais se alinham as orais, não restando lacunas que possam deixar dúvidas acerca dos fatos que indicaram o protagonismo do apelante como o autor do evento reprovável. Por outro lado, não resta comprovada de maneira uníssona que os entorpecentes tinham como condão o destino a traficância. Vale pôr em relevo, que mesmo o apelante recaindo no núcleo do tipo “guardar” do art. 33 da lei de drogas, deve ser visto a finalidade do produto ilícito, é necessária a destinação ser voltada a fornecimento para terceiros, como bem ponderou o juízo a quo, caso contrário estaríamos diante do uso do art. 28 da lei de drogas. Em plena sintonia com o exposto, o depoimento dos próprios policiais civis corrobora de que não havia outros elementares que pudessem o vincular com a prática da venda de entorpecentes; II - À vista disso, compreende-se pela desclassificação delitiva do art. 33 para o art. 28 da lei de drogas, pela fragilidade na colheita probatória, a condenação do réu deve ser embasada em provas cabais e inexoráveis, cabendo ao órgão julgador em caso de dúvida balizar o julgado de maneira mais benéfica ao réu. Por derradeiro, a sentença prolatada pelo juízo singular deve ser mantida em sua integralidade. Sendo assim, o recurso não merece ser provido. III - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805813-03.2022.8.14.0401

APELANTE: MARCOS LIMA MONTEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE
INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO ART. 395, III, DO CPP –
NULIDADE NÃO RECONHECIDA. RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE EM SUA CASA GUARDANDO MACONHA. LAUDO PERICIAL CONFIRMA TRATAR-SE DE ENTORPECENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS.
NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – UNÂNIME.

PRELIMINAR

I - A preliminar suscitada não pode ser acolhida porque no momento da prisão do apelante foi detectado odor característico de maconha, cabendo aos policiais fazer a apreensão das drogas e tomar as providências legais cabíveis, ou seja, efetuar prisão em flagrante do apelante. Não se pode acatar a tese que os policiais extrapolaram o direito de ingresso na residência no momento de efetuar a prisão, visto que é dever do estatal rechaçar qualquer prática delitiva. Sendo assim, o recurso não merece ser provido.

II - Desta forma, em face dos argumentos esposados, conveniente a rejeição da preliminar suscitada.

MÉRITO

I- V
erificou-se que as provas materiais se alinham as orais, não restando lacunas que possam deixar dúvidas acerca dos fatos que indicaram o protagonismo do apelante como o autor do evento reprovável. Por outro lado, não resta comprovada de maneira uníssona que os entorpecentes tinham como condão o destino a traficância. Vale pôr em relevo, que mesmo o apelante recaindo no núcleo do tipo
“guardar
” do art. 33 da lei de drogas, deve ser visto a finalidade do produto ilícito, é necessária a destinação ser voltada a fornecimento para terceiros, como bem ponderou o juízo
a quo
, caso contrário estaríamos diante do uso do art. 28 da lei de drogas. Em plena sintonia com o exposto, o depoimento dos próprios policiais civis corrobora de que não havia outros elementares que pudessem o vincular com a prática da venda de entorpecentes;

II - À vista disso, compreende-se pela desclassificação delitiva do art. 33 para o art. 28 da lei de drogas, pela fragilidade na colheita probatória, a condenação do réu deve ser embasada em provas cabais e inexoráveis, cabendo ao órgão julgador em caso de dúvida balizar o julgado de maneira mais benéfica ao réu. Por derradeiro, a sentença prolatada pelo juízo singular deve ser mantida em sua integralidade. Sendo assim, o recurso não merece ser provido.

III -
Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

MARCOS LIMA MONTEIRO
, inconformado com a sentença que o condenou pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/06
, interpôs
o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA.

Em suas razões a defesa asseverou (ID 13785034), preliminarmente, tese de nulidade por suposta inexistência de justa causa para o recebimento da denúncia nos moldes do art. 395, III, do Código Penal. Segundo a defesa
“o cumprimento de mandado de prisão por condenação definitiva não justifica que os policiais aproveitem para fazer busca na residência da pessoa a ser presa”
.

Dessa maneira, a prova colhida seria ilícita por afrontar a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Posto isso, haveria notória violação ao art. 5, inc. XI da CF/88. Por derradeiro, requereu o desentranhamento da prova ilícita nos termos do art. 157, § 1° do Código de Processo Penal.

No mérito, pugnou por sua absolvição, por insuficiência de provas da materialidade com base no art. 386, inciso II do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, o representante do
Parquet
manifestou-se pelo não provimento do recurso de apelação, para que a sentença seja mantida
in tontum
. (ID. 13785040).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e im
provimento do recurso interposto.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se
Recurso de Apelação proposta por
MARCOS LIMA MONTEIRO
,
foi julgado e ao final teve como resultado a desclassificação delitiva do
art. 33 para o 28 ambos da Lei de Drogas (Lei 11.343/06)
, inconformado com a decisão
interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA.

De acordo com o trecho extraído da prolação da sentença
penal (ID 13785058), que descreveu o modus operandi do apelado:

“[...]"que no dia 05/04/2022, por volta das 15h, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante do denunciado MARCOS LIMA MONTEIRO, após ter sido encontrado em seu poder 02 (duas) porções de maconha. Policiais civis receberam determinação do Delegado Pery Neto para realizar diligências na Pas. Mirandinha, nº 557, bairro da Sacramenta, próximo à Av. Pedro Álvares Cabral, a fim de dar cumprimento ao). mandado de prisão em desfavor do denunciado. Deslocaram-se até o local e, chegando no endereço, foram recebidos por um parente do acusado. Adentrando no imóvel, sentiram forte odor de maconha e, ao ser questionado, o acusado confessou que havia drogas no armário da casa. Após buscas, encontraram uma garrafa pet de 600ml, com tampa alaranjada, contendo substância semelhante à maconha, além de uma vasilha de margarina (marca deline), contendo o mesmo material.” [...]” (SIC)

Devidamente processado, o apelante
ao final teve como decisão a desclassificação delitiva do
art. 33 para o 28 ambos da Lei 11.343/06. Inconformado, interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão.

TESES DA DEFESA

PRELIMINAR – NULIDADE

Na espécie, extraem-se do acervo processual que os policiais no caso em apreço estavam diante de um flagrante delito. Por essa razão, poderiam ingressar na residência do apelante mesmo sem mandado judicial, vejamos:

"A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador
,
salvo

em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Nesse viés, os agentes já se encontravam dentro do imóvel, quando notaram um odor característico de maconha, cabendo aos policiais, por dever de ofício, fazer a apreensão das drogas e tomar as providências legais cabíveis, ou seja, efetuar prisão em flagrante do apelante. Não se pode considerar a tese que os policiais extrapolaram o direito de ingresso na residência no momento de efetuar a prisão do apelante, visto que é dever do estatal rechaçar qualquer prática delitiva. A jurisprudência é uníssona a respeito do tema:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que os policiais realizavam patrulhamento em local público, quando abordaram o ora recorrente em flagrante delito na posse de uma porção de maconha, uma porção de crack e R$ 200,00 em espécie. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2301414 DF 2023/0051862-2, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023).

Destarte, diante dos argumentos delineados, não restou caracterizado qualquer forma de violação ou abuso do poder público revestido pelos policiais civis. Assim, a nulidade não merece ser provida. Logo,
conveniente a rejeição da preliminar suscitada.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS.

De início, necessário anotar a existência de prova da materialidade e de autoria do delito, por meio dos depoimentos dos policiais civis e a juntada dos laudos de drogas provisório e definitivo. Por outro lado, não restou esclarecido, indene de dúvidas, se as drogas apreendidas seriam para o comércio, uma vez que, inobstante o núcleo do tipo
“guardar
” do art. 33 da lei de drogas, deve ser visto a finalidade do produto ilícito, é necessária a destinação ser voltada a
fornecimento para terceiros
, como bem ponderou o juízo
a quo
, caso contrário estaríamos diante do uso do art. 28 da lei de drogas.

Com efeito, os relatos dos policiais civis corroboram na dúvida quanto a destinação do entorpecente, uma vez que não foram encontrados petrechos, que denotassem o tráfico, conforme se verifica pelos relatos da testemunha
WALDECY ALKEMIN FERREIRA
, declarou:

Que, recebeu determinação do delegado para diligenciar até o local dos fatos para cumprir um mandado de prisão. Chegando no imóvel, foram recebidos por um parente do réu. Perguntaram pelo réu, e ele informou que ele morava em um kit-net localizado atrás. Ao adentrarem no imóvel, o réu estava deitado em uma rede.
Sentiu um odor de maconha, e ao questionarem se havia drogas no local, o réu confirmou a existência
. Encontraram determinada quantidade em uma garrafa pet e o réu informou onde estava o restante.
O entorpecente não estava pronto para venda.
A garrafa pet foi encontrada em um armário. Aparentemente parecia ser maconha. Não sabe a quantidade de droga. Não recorda se o réu disse se seria para uso ou venda.
Não encontraram balança, dinheiro ou qualquer outro material indicativo de tráfico. Não recorda se o réu aparentava ter feito uso de substância entorpecente
. O cheiro de maconha era muito forte no imóvel.

A testemunha
ALESSANDRO DINIZ DO ESPÍRITO SANTO
, policial civil, esclareceu:

Que, que não participou da diligência, apenas presenciou quando o réu foi apresentado na delegacia de polícia.

Por sua vez a testemunha
ONALDO NASCIMENTO DE OLIVIERA
, policial civil, narrou:

Que, foram cumprir um mandado de prisão no endereço citado. O réu morava em um kit net. O condutor, Waldeci, encontrou duas vasilhas plásticas com uma erva conhecida como maconha em um armário. A droga estava em uma garrafa pet e em uma vasilha pequena de margarina.
A droga estava avulsa
. Adentrou no kit net, mas quem encontrou foi Waldeci.
Não encontraram tesoura, plástico, dinheiro ou qualquer outro indicativo de tráfico
. O local exalava cheiro de maconha, pois o local era pequeno.

O apelante MARCOS LIMA MONTEIRO, asseverou:

Que, permaneceu em silêncio durante seu interrogatório em juízo. No entanto, perante a autoridade policial, o denunciado afirmou que o entorpecente encontrado se destinava a seu uso próprio.

Destarte, após a análise dos depoimentos, não se pode aduzir de maneira robusta que o apelante estava cometendo o delito de tráfico de drogas art. 33 da Lei 11.346/06, pois segundo relato dos policiais não havia no local da apreensão elementos indicativos de tráfico como: tesoura, plásticos, balanças ou dinheiro. Assim como, o apelante perante a autoridade policial confessou que as drogas apreendidas eram para uso próprio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocamente destinação da droga para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem. 3. O fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas. 4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.
(STJ - AgRg no AREsp: 2108039 CE 2022/0112126-2, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2022).

Na hipótese, a partir dessa premissa, depreende-se que haveria possiblidade de o apelante tratar-se de usuário de drogas, devendo no caso em apreço, ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
como fonte norteadora. Em outro giro, a dicotomia da materialidade e autoria estão comprovadas, não deve prosperar a tese da absolvição nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

À vista disso, o juízo a quo, de forma acertada, operou a desclassificação delitiva do art. 33 para o art. 28 da lei de drogas, pela fragilidade na colheita probatória, uma vez para balizar um pleito condenatório, deve ser embasada em provas cabais, cabendo ao órgão julgador em caso de dúvida asseverar o julgado de maneira mais benéfica ao réu. Por derradeiro, a sentença prolatada pelo juízo singular deve ser mantida em sua integralidade. Sendo assim, o recurso não merece ser provido.

DOSIMETRIA

Não há nada a ponderar a respeito da dosimetria da pena mediante o veredicto de desclassificação da pena, posterior remessa dos autos ao juízo competente para processar e julgar a demanda.

Diante do acervo processual, insustentável cogitar-se acerca da
inexistência de provas ou dúvida que recomende a absolvição, uma vez que os elementos contidos nos autos formam um conjunto probatório sólido e trazem segurança para a manutenção da desclassificação delitiva do apelante, sendo, portanto, manifestamente insubsistente a pretensão absolutória.

Ante o exposto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento para manter a desclassificação delitiva do
recorrente
ROBERTO WAGNER SOBRINHO PENA
,
do
art. 33 para o 28 da ambos da Lei de Drogas: Lei 11.343/06
,
nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023