Tribunal: TJPA
Processo: 0813072-66.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
ACÓRDÃO Nº SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO Nº 0813072-66.2021.814.0051 ORIGEM: 3ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DE SANTARÉM-PA APELANTE: JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER REPRESENTANTE LEGAL: EMERSON DA SILVA E IGOR CELIO DE MELO DOLZANIS APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO MAJORADO POR MOTIVO FUTIL E POR RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA E HOMICÍDIO MAJORADO NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CPB E ART. 121, § 2º, II E IV, C/C ART. 14, II DO CPB). DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DOS DELITOS PARA O MÍNIMO LEGAL. TESE NÃO ACOLHIDA. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de -discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, muito embora o magistrado tenha valorado indevidamente as circunstâncias (antecedentes, personalidade e conduta social), sem a devda fundamentação idônea, entretanto, verifico que a pena-base arbitrada deve ser retificada, entretanto, sendo fixada acima do mínimo legal, tendo em vista persistirem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis corretamente justificada ao recorrente (culpabilidade e consequências do crime), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, SÚMULA Nº 23 – “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.” DA EXCLUSÃO DO PERIGO COMUM – 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. TESE ACOLHIDA. A propósito a alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - AUMENTO NO SEU QUANTUM REDUTOR PARA OS CRIMES. POSSIBILIDADE. No caso, verifico que o Magistrado sentenciante reduziu a reprimenda do recorrente em 1 ano e 6 (seis) meses de reclusão, quantum que, na verdade, mostra-se efetivamente desproporcional, porquanto representa menos de 1⁄18 de diminuição e não foi apontando nenhum elemento concreto que efetivamente justificasse o porquê da escolha de tal fração tão inexpressiva. Razão pela qual fixo o quantum de redução em 1/8 (um oitavo,) quantum fixado na 1ª fase da dosimetria da pena. DA APLICAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) DO QUANTUM REDUTOR NA TENTATIVA DE HOMICÍDIO . TESE REJEITADA. Restou evidenciado que o agente esgotou todas as fases do percurso que detinha para prática do crime, e só não conseguiu seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e concedo parcial provimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém-PA, 11 dezembro de 2023 Desa. Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0813072-66.2021.8.14.0051

APELANTE: JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0813072-66.2021.814.0051

ORIGEM: 3ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DE SANTARÉM-PA

APELANTE: JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER

REPRESENTANTE LEGAL: EMERSON DA SILVA E IGOR CELIO DE MELO DOLZANIS

APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO MAJORADO POR MOTIVO FUTIL E POR RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA E HOMICÍDIO MAJORADO NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CPB E ART. 121, § 2º, II E IV, C/C ART. 14, II DO CPB).

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DOS DELITOS PARA O MÍNIMO LEGAL.
TESE NÃO ACOLHIDA.
A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de -discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, muito embora o magistrado tenha valorado indevidamente as circunstâncias (
antecedentes, personalidade e conduta social
), sem a devda fundamentação idônea, entretanto, verifico que
a pena-base arbitrada deve ser retificada, entretanto, sendo fixada acima do mínimo legal, tendo em vista persistirem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis corretamente justificada ao recorrente (culpabilidade e consequências do crime), fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal,
SÚMULA Nº 23 –
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

DA EXCLUSÃO DO PERIGO COMUM – 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.
TESE ACOLHIDA.
A propósito a alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - AUMENTO NO SEU QUANTUM REDUTOR PARA OS CRIMES
. POSSIBILIDADE
. No caso, verifico que o Magistrado sentenciante reduziu a reprimenda do recorrente em
1 ano e 6 (seis) meses de reclusão
,
quantum
que, na verdade, mostra-se
efetivamente desproporcional
, porquanto representa menos de 1⁄18 de diminuição e não foi apontando nenhum elemento concreto que efetivamente justificasse o porquê da escolha de tal fração tão inexpressiva. Razão pela qual fixo o quantum de redução em 1/8 (um oitavo,) quantum fixado na 1ª fase da dosimetria da pena.

DA APLICAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) DO QUANTUM REDUTOR NA TENTATIVA DE HOMICÍDIO .
TESE REJEITADA.
Restou evidenciado que o agente esgotou todas as fases do percurso que detinha para prática do crime, e só não conseguiu seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Precedentes do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e

concedo parcial

provimento
, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém-PA,
11
dezembro de 2023

Desa. Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0813072-66.2021.814.0051

ORIGEM: 3ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DE SANTARÉM-PA

APELANTE: JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER

REPRESENTANTE LEGAL: EMERSON DA SILVA E IGOR CELIO DE MELO DOLZANIS

APELADO:
A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
, interposto por
JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER
, contra sentença (id.15040219) prolatada pela 3ª Vara Criminal de Santarém que
CONDENOU
o apelante a pena de 3
8 (trinta e oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pelo crime tipificado no
art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 1º

da Lei nº 8.072/90,
tendo como vítima Endy Adley Lima Serra e pela tentativa de homicídio qualificado (art.121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, e juntamente com art. 1º da Lei nº 8.072/90, tendo como vítima Antoniel de Sousa Maciel, tudo em concurso material (art. 69 do CPB) e
além disso,
ABSOLVO
o acusado pela acusação da prática de tentativa de homicídio em relação a vítima Adriano Almeida de Sousa.

Narrou à
denúncia
(id.15039787)
que no dia 07/11/2021, no turno da manhã, por volta de 7h, em frente a loja de conveniência do AUTO POSTO EQUADOR, situado na Av. Eng. Fernando Guilhon esquina com a Trav. Angelim, Bairro Santarenzinho, em Santarém/PA, JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER, com
animus necandi
, eivado por motivo fútil e mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, ceifou a vida de ENDY ADLEY LIMA SERRA e tentou ceifar a vida de ANTONIEL DE SOUSA MACIEL e ADRIANO ALMEIDA DE SOUSA, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa das vítimas, não consumando o crime por razões alheias a sua vontade
.
(...)”.

Por tais razões, o Ministério Público Estadual apresentou denúncia onde requereu a pronúncia e posterior condenação do ora apelante pelo
art. 121, § 2º, II e IV (1x) e art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CPB (2x)
.

A
Denúncia foi recebida em 18 de janeiro de 2022
. (id.15039790)

Mandado de Prisão; (id.15039792)

Edital de Citação; (id.15039793)

Cumprimento de Mandado de Prisão (id.15039798)

Termo de Audiência de Custódia; (id.15039800)

Defesa prévia. (id.15039825)

Declaração de Óbito (id.15039880)

Laudo Pericial de Local de Crime com Cadáver; (id.15039884)

Termo de Audiência (id.15039889)

Sentença prolatada em 09/09/2022 no qual PRONUNCIOU o réu JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER em relação a vítima Adley Lima Serra (art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 1º

da Lei nº 8.072/90, e pela tentativa de homicídio qualificado (art.121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, e juntamente com art. 1º da Lei nº 8.072/90), tendo como vítima Antoniel de Sousa Maciel
,
e pelo homicídio qualificado tentado por motivo fútil e meio que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido em relação a vítima sobrevivente sem lesões Adriano Almeida de Sousa (CP, artigo 121, §2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II c.c. artigo 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.072/1990) tudo em concurso material (CP, artigo 69) sujeitando-o assim a julgamento perante o Egrégio Tribunal do Júri desta Comarca de Santarém. (id.15039891-pág.16)

Mídias audiovisuais (ids.15039892 à 15039991
)

Certidão de Antecedentes Criminais (id.15040037)

Mídias audiovisuais do Sessão do Tribunal do Júri; (id.15040214)

A
Sentença
condenatória prolatada pelo 79ª Sessão do Tribunal Júri Popular em 25/11/2022 (id.15040219) o Júri julgando procedente em parte a pretensão punitiva estatal para condenar o réu
JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER
as penas dos artigos 121, §2º, incisos II e IV, c/c artigo 1º da Lei Federal nº 8.072/1990) tendo como vítima Endy Adley Lima Serra e pela tentativas de homicídio qualificado (CP, artigo 121, §2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II, e juntamente com o artigo 1º da Lei Federal nº 8.072/1990) tendo como vítima Antoniel de Sousa Maciel tudo em concurso material (CP, artigo 69), além disso, ABSOLVEU o acusado pela acusação da prática de tentativa de homicídio em relação a vítima Adriano Almeida de Sousa.

Termo de Votação dos Quesitos (id.15040224)

Termo de Pregão; (id15040229)

Termo de Compromisso dos Jurados; (id.15040229)

Termo de Inquirição de testemunhas (id.15040229)

Em
razões recursais
(id.15040243) a Defesa pugnou
:
pela reforma da dosimetria: No crime de
Homicídio

1)
1ª Fase, da pena-base aplicada, para seu mínimo legal;
2)
Segunda fase – exclusão da agravante perigo comum;

No
Homicídio tentado
:
1)
redução da pena-base aplicada para seu mínimo legal;
2)
Aplicação de maior índice para atenuante da confissão, nos termos do art. 65, I, “d”, do CPB, afastando a Súmula 231 do STJ.

Em
contrarrazões
(id.15040246) o Ministério Público se manifestou, apelo
conhecimento
e
PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de que seja reformada a decisão quanto ao reconhecimento dos maus antecedentes e nos demais termos seja confirmada a condenação de JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER, na forma da sentença proferida pelo Juízo a quo..

Nesta
Superior Instância
(id.16460554),

a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, por intermédio do Procurador de Justiça Dr. Cláudio Bezerra de Melo, pronunciou-se pelo
conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
PROVIMENTO PARCIAL, para que seja revista a dosimetria, redimensionando-se a pena definitiva aplicada ao recorrente
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à sua análise do mérito recursal.

Em percuciente análise do bojo processual, verifica-se que os argumentos esposados pelo apelante

se referem
a aplicação errônea do
quantum
da pena aplicada ao apelante por ser desproporcional e irrazoável.

1.

DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL AOS CRIMES

A Defesa se insurge contra a pena-base aplicada, uma vez que entende que todas as circunstâncias judiciais deveriam ter sido valoradas favoráveis ao apelante, devendo, portanto, a pena-base ser fixada no seu mínimo legal.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci

(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)
(...).

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no
artigo 59 do Código Penal
para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “(...)
a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
(...). (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Ao se reportar a aplicação da dosimetria em relação ao ora apelante
JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER
, o magistrado
a quo
, em observância ao
princípio do dever de motivação das decisões judiciais
(artigo 93, inciso IX, da CF/1988), assim se pronunciou em sede do
decisum
condenatório:

“(...)
A primeira circunstância judicial a ser analisada é a
culpabilidade
do réu, e, no presente entendo que ela deve ser reconhecida como sendo em levado grau de reprovabilidade, eis que agiu com dolo intenso, ao cometer o crime levando o acusado

para o local dos fatos e ao final dando fuga ao mesmo, não se importando em causar à morte da vítima adotando assim uma conduta reprovável, por isso, deve essa condição ser considerada desfavorável ao acusado;

Diante dos registros nos sistemas PJE/LIBRA o acusado possui
maus antecedentes
, mas como ainda não houve o trânsito em julgado necessário para a caracterização da reincidência irei considerar nesse momento essa circunstância judicial como desfavorável ao réu; A sua
personalidade
deve ser considerado desfavorável eis que restou demonstrado que se envolvia em confusões e com o tráfico de entorpecente; Já a sua
conduta social
atual deve ser considerada desfavorável, eis que nos autos restou demonstrado que o mesmo não mantém um bom convívio social respondendo a atos criminais recentes; Quanto aos motivos considerando houve o reconhecimento do motivo torpe para qualificar o homicídio, por isso, entendo isso favorável a acusado; Já no tocante as circunstâncias do fato, como isso não foi utilizado para qualificar o homicídio, elas serão adotadas como favoráveis ao acusado já que também serão adotadas como agravantes; No que diz respeito as
consequências
considerando a vítima, um homem jovem, veio a falecer, entendo isso grave e desfavorável ao réu; por fim, entendo que não houve demonstração de que o comportamento da vítima naquele momento contribuiu a prática do delito, por isso, essa circunstância judicial deve ser considerada favorável ao acusado, desta forma, adotando o entendimento do STJ que para cada circunstância judicial desfavorável a pena mínima deve ter aumento de um oitavo e tendo como base que foram consideradas sete circunstâncias judiciais como desfavoráveis aumento a pena base de 4/8 fixo-a em
22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
. Grifei

Compulsando a sentença penal condenatória, denota-se que o juízo singular fixou a pena-base em
22 anos e 6 (seis) meses de reclusão
como montante
necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime de Homicídio (artigo 121, §2º, II e IV do CP) e para a tentativa de Homicídio (artigo 121, §2º, II e IV do CP, c/c art.14, II, do CPB, por considerar desfavoráveis
seis
circunstâncias (
culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social e consequências do delito
).

Na hipótese vertente, observei que o Juízo sentenciante se reportou aos elementos de prova disponíveis nos autos para indicar imotivadamente a aferição
desfavorável
dos vetores (
antecedentes, personalidade e conduta social
)
, sem a devida fundamentação.

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Os
Antecedentes

são uma circunstância judicial que representa a vida pregressa do agente, sua vida antes do crime.

"Antecedentes do agente: são os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei."
(DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.)

De acordo com a Súmula nº 444 do STJ: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.

"Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p. 537.)

Personalidade do agente
segundo os ensinamentos de Bitencourt (2014), a personalidade deve ser compreendida como a síntese dos atributos morais e sociais do sujeito. Nesse sentido, deve ser analisada a sua boa ou má índole, seu grau maior ou menor de sensibilidade ético-social, se o acusado possui ou não desvios de caráter de maneira que se reconheça se o crime cometido integra um acontecimento acidental na vida do acusado. Ou seja, trata-se de características exclusivas de cada pessoa, como por exemplo, agressividade, preguiça, frieza, emotividade, passionalidade, bondade, maldade. Logo, entende-se que essa circunstância trata de traços pessoais do réu, o que levará ao magistrado uma avaliação subjetiva do agente.

“Mas, avaliar a personalidade não é obra fácil. Exige noções de psicologia e psiquiatria, além de um processo muito bem instruído, que contenha todos os dados e elementos necessários a essa avaliação, sem falar nos inúmeros contatos pessoais que devem manter avaliador e avaliado. (FERREIRA, 2000, p. 87.)

Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)” (AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021).

“A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

A jurisprudência do STF e STJ orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (STF, RHC 144.337-AgR, Rel.Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado 05/11/2019, DJe 22/11/2019)

Logo, valorar negativamente a
personalidade
do agente no fato “
que restou demonstrado que se envolvia em confusões e com o tráfico de entorpecente
”
, e a
Conduta Social
no fato “
que o mesmo não mantém um bom convívio social respondendo a atos criminais recentes”
não servem como fundamento idôneo, devendo, portanto, serem
neutra
.

É cediço que a
culpabilidade
só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso. Assim, diz respeito ao maior grau de reprovabilidade da conduta do agente.

"[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a
conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

No presente caso, o prolator da sentença considerou desfavorável ao réu justificando “
eis que agiu com dolo intenso, ao cometer o crime levando o acusado para o local dos fatos e ao final dando fuga ao mesmo, não se importando em causar à morte da vítima adotando assim uma conduta reprovável, por isso, deve essa condição ser considerada desfavorável ao acusado”
.

Com efeito, ao julgador de primeiro grau, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus

n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012
, assentou que
: “(...)
Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima)
(...)”.
Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar
excesso de pena
e violação ao
princípio da proporcionalidade
.

Entretanto, coaduno do entendimento do Procurador de Justiça ao afirmar:

“(...) entendo que a referida circunstância judicial deve continuar sendo desvalorada para majorar a pena-base a ser aplicada ao apelante, uma vez que nos
autos existem provas suficientes a demonstrar que a prática delituosa foi cometida mediante extrema violência, de modo premeditado e motivado pelo desejo de vingança do réu após ter se envolvido em vias de fato com a vítima, elementos concretos que indicam especial reprovabilidade da conduta.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO ADOTADA NA ATENUANTE DE CONFISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. DESPROVIMENTO. 1. Correta a valoração negativa da culpabilidade, em razão da violência e agressões sofridas pelas vítimas, extrapolando as circunstâncias normais da prática delitiva, revelando, assim, maior reprovabilidade da conduta a justificar o aumento da pena-base. 2. Embora o prejuízo seja inerente ao crime de roubo, não há como deixar de considerar como negativas as consequências do crime quando tal prejuízo atinge montante bastante elevado, como no caso o valor aproximado de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), desfalcando o patrimônio da vítima de forma considerável. 3. Havendo duas majorantes, uma delas pode ser utilizada para fins de exasperação da pena-base, e a outra como causa de aumento na terceira etapa do cálculo dosimétrico. 4. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que é possível às instâncias ordinárias, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio ne reformatio in pejus, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória, o que foi devidamente observado. 5. No caso, o regime mais gravoso foi fixado em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. Por fim, a tese relativa à fração adotada na atenuante de confissão não foi trazida originariamente nas razões do habeas corpus, impossibilitando o seu exame nesta via, por configurar inovação recursal. 7 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 166.298/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)”

Quanto as
Consequências do delito

denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

As CONSEQUÊNCIAS é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

As consequências do crime envolvem a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta delituosa, sendo anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância deve ser valorada negativamente, como na espécie.

In casu,
o juízo justificou a exasperação das consequências do crime pelo fato da
“vítima, ser um homem jovem, veio a falecer, entendo isso grave e desfavorável ao réu.”

Não há qualquer reparação a ser feita, uma vez que o juízo o valorou de forma idônea, considerando o fato da vítima ser jovem o que eleva a gravidade do delito, conforme entendimento do STJ

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. FEMINICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO À RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESABONADO. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO PARCIAL. ELEMENTO DE PROVA QUE LASTREOU O JUÍZO CONDENATÓRIO SUBSTANCIALMENTE DESCONSIDERADO NA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO N. 585. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE DEVE SER OPERADA À RAZÃO DE 1/6. DETRAÇÃO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO MERITÓRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, TODAVIA, QUE DEVE SER SANADA. COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA PARA DESCONTAR O TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO, PARA QUE O TRIBUNAL LOCAL OPERE A DETRAÇÃO DA PENA COMO ENTENDER DE DIREITO, AFASTADO O ENTENDIMENTO DE QUE ESSA COMPETÊNCIA É EXCLUSIVA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS.

1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados.

2. Na hipótese, a Jurisdição ordinária compreendeu serem demeritórias cinco circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal: culpabilidade, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e consequências do delito.

3. O exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa" (STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). Dessa feita, o Julgador Monocrático valeu-se de motivação idônea para exasperar a pena-base no ponto, ao ressaltar que o Réu aproveitou-se da confiança que ganhou da Vítima (com quem conviveu por mais de um ano) e de familiares, a reclamar apenamento mais rigoroso. O abuso de confiança constitui fundamento válido para desabonar a referida vetorial. Precedentes.

4. Quanto à personalidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). Do que se conclui desse leading case, no qual não se contemplou um rol taxativo de características ou sentimentos, o egoísmo, a possessividade e ciúmes descontrolados podem consubstanciar fatores negativos da personalidade e justificarem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ademais, especificamente quanto ao ciúme, vale reafirmar que tal estado emocional "é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base" (STJ, AgRg no AREsp n.1.441.372/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019).

A valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios

dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese.

5. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Doutrina. No caso, o Juiz de primeiro grau, ao consignar que a mãe da Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a Vítima, indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a avaliação desfavorável dessa vetorial. Precedentes. "Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso" (STJ, HC 180.167/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016).

6. O vetor circunstâncias do crime pode ser avaliado negativamente com fundamento no intenso sofrimento da vítima e a violência exacerbada e desproporcional contra ela exercida, por consubstanciar cenário fundado em elementos concretos e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal.

7. Quanto aos motivos para desabonar as consequências do delito, é certo que, caso o Julgador tivesse declinado mera referência à dor da genitora, teria consignado fundamentação que não extrapola a normalidade do delito de homicídio, pois conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "o sofrimento em decorrência da morte da vítima é resultado inerente ao tipo penal" (STJ, AgRg no HC 589.295/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). Não é, contudo, o que ocorreu na hipótese, em que foi expressamente ressaltado pelo Magistrado Presidente do Tribunal do Júri que a conduta foi praticada contra Ofendida que estava no auge de sua plena juventude. Tal fundamento justifica o demérito conferido às consequências do crime, por indicar a maior vulnerabilidade da Vítima – no caso o feminicídio foi perpetrado contra adolescente de 16 anos, que estava prestes a iniciar a vida adulta –, o que também constitui conjuntura que extrapola a normalidade das elementares típicas nos crimes contra a vida. Leading case da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1.851.435/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.

8. Não há desproporcionalidade no aumento operado na espécie para os vetores desabonados, pois conforme entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, a majoração da pena na primeira fase de dosimetria, em regra, deve ser de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para cada circunstância judicial desfavorável. E, na hipótese, para cada um das vetoriais foi concretizado aumento de um ano acima da pena mínima (o que equivale à majoração de 1/6).

9. Na segunda fase do cálculo da pena, constata-se que a confissão espontânea do Paciente foi ponderada e cotejada com a demais provas dos

autos e, portanto, lastreou o juízo condenatório. Assim, ao minimizar a relevância do elemento probatório produzido pelo Réu, fundado na conclusão de que a autoria delitiva foi respaldada nas demais provas dos autos, a rigor o Tribunal local deixou de considerar, integralmente, a orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça ("quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"). Ainda nessa etapa, ao minorar a reprimenda à razão ínfima de 1/18 (um dezoito avos), a Corte local, substancialmente, afastou, ao menos em parte, a aplicação da Jurisprudência do STJ, fixada no sentido de que a confissão que lastreou a condenação, ainda que seja fragmentária, deve sempre atenuar a pena, segundo o art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

10. Quanto à detração processual penal, o Juiz de primeiro grau e o Tribunal de origem não descontaram da pena do Paciente o tempo de prisão

provisória. Ou seja, não houve manifestação meritória sobre a controvérsia, razão pela qual é vedada a apreciação do pedido ora formulado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

11. Além de o Supremo Tribunal Federal admitir a detração do tempo de prisão provisória (HC 126786, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA

TURMA, DJe 30/06/2015; HC 119457, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI,

SEGUNDA TURMA, DJe 28/05/2014; Ext 1275, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/08/2012, v.g.), esta Corte tem o entendimento de que "a aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal" (AgRg no HC 570.988/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Extrai-se nos autos que o Paciente foi condenado somente pela presente causa, e por esse processo encontra-se custodiado desde 07/12/2016, quando foi preso preventivamente. Portanto, o caso é de "simples subtração do tempo de prisão provisória, a fim de definir o regime inicial de cumprimento de pena" (STJ, AgRg no RHC n. 142.395/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe de 28/9/2021). Dessa forma, é inidôneo refutar a possibilidade de análise da detração sob o entendimento de que tal competência é do Juiz das Execuções Criminais, tout court – notadamente no julgamento do recurso de apelação, em que a íntegra do processo-crime é analisada, além de no caso a incidência do instituto ter sido expressamente requerida pelo Sentenciado nas razões recursais. Portanto, competia à Câmara Julgadora aferir o tempo de prisão cautelar do Paciente ao reduzir a reprimenda, para, se fosse o caso, fixar regime diverso daquele da sentença – omissão que deve ser sanada. Em conclusão, a violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição constatada na hipótese impõe a concessão de provimento de oficio.

12. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, para redimensionar a pena imposta ao Paciente para 14 (catorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Habeas

corpus concedido ex officio para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos da Apelação Criminal n. 0002155-27.2016.8.26.0127, com parâmetro no quantum de reprimenda estabelecido neste ato, opere, incontinenti, a detração da pena como entender de direito, conforme exigência contida no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, afastado o entendimento de que essa competência é exclusiva do Juiz das Execuções Criminais.

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o negativa de qualquer deles, fundamenta-se a eleva
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Portanto, entendo que o
quantum
das penas-base aplicados na
1ª fase
da dosimetria da pena, fixo em
15 (quinze) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão
aos crimes tipificados no art.
121, §2º, II e IV do CP e
15 (quinze) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão
para o artigo 121, §2º, II e IV do CP, c/c art.14, II, do CPB.

2.

DA EXCLUSÃO DO PERIGO COMUM – 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Neste capítulo a Defesa alega ser incompatível a aplicação da agravante do perigo comum, tendo em vista que o dispositivo legal (art.61 do CPB) descreve as condutas que geram agravante,
dado que, não se pode valorar o que não foi exposto ao conselho de sentença, usurpando, data vênia, a análise dos jurados, distorcendo o próprio texto legal do artigo 61 do Código Penal. Arreda-se, de tal sorte, que a agravante se torna desprovida de fundamento legal.

A propósito a alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.

"Alegação das agravantes e atenuantes em debate: embora defendamos devam as agravantes e atenuantes passar pelo crivo do Conselho de Sentença (vide nota 298 supra), torna-se inadmissível que o juiz presidente, de ofício, sem debate das partes em plenário, reconheça agravante ou atenuante em sua sentença."

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10.ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 888).

"(...) Pela nova sistemática, compete agora ao juiz de direito a manifestação na sentença a respeito do reconhecimento, ou não, das agravantes ou atenuantes. Desta forma, tanto a acusação quanto a defesa deverão, em plenário, ao sustentarem agravantes ou atenuantes requerer ao Juiz presidente, e não aos jurados, que as considere na fixação da pena (...)." (Mameluque, Leopoldo. Manual do Novo Júri. Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008).

Outro não é o entendimento jurisprudencial:

"APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - MATÉRIA NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO - RECONHECIMENTO - INADMISSIBILIDADE - TENTATIVA - FRAÇÃO REDUTORA DE PENA - OBSERVÂNCIA DO ITER CRIMINIS.

01. Com a reforma introduzida pela Lei nº 11.698/2008, não mais se submete aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, as quais somente poderão ser consideradas pelo juiz presidente, na dosimetria da pena, desde que suscitadas nos debates orais, a teor do que prescreve o art. 492, inciso I, alínea b, do CPP.

02. A fixação do percentual a ser aplicado em caso de crime tentado não se faz aleatoriamente, senão, levando-se em consideração os atos que chegaram a ser praticados pelo agente, ou seja, o iter criminis percorrido. Assim, a redução, de um a dois terços, se dará em face da maior ou menor proximidade da consumação do injusto." (TJMG - Apelação Criminal 1.0040.15.011745-1/001, Relator (a): Des.(a) Fortuna Grion, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/12/2017, publicação da sumula em 23/01/2018).

Dessa forma, e
ntendo
merecer acolhimento
o referido pleito, uma vez que a agravante de meio que gerou perigo, para ambos os delitos, não restou demonstrado que elas tenham sido debatidas em plenário.

Fixo a pena em
15 (quinze) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão
para
ao crime tipificado no art.
121, §2º, II e IV do CP e
15 (quinze) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão
para o crime tipificado no artigo 121, §2º, II e IV do CP, c/c art.14, II, do CPB.

3.

DO QUANTUM DE AUMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A Defesa se insurge contra a redução de 1 (um) ano e 6 (seis) meses do quantum da pena-base, de cada um dos crimes descritos, em razão da atenuante prevista do art. 65, III, alínea “d”, do CPB, por ser desproporcional, requerendo sua aplicação no seu grau máximo.

No que tange à diminuição de pena procedida em decorrência da atenuante genérica da confissão espontânea, cumpre salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado nenhum valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao
quantum
de redução.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de diminuição de pena pela incidência da atenuante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso, verifico que o Magistrado sentenciante reduziu a reprimenda do recorrente em
1 ano e 6 (seis) meses de reclusão
,
quantum
que, na verdade, mostra-se
efetivamente desproporcional
, porquanto representa menos de 1⁄18 de diminuição e não foi apontando nenhum elemento concreto que efetivamente justificasse o porquê da escolha de tal fração tão inexpressiva.

[...] "O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo descabido falar em aumento inferior a 1/6, na etapa intermediária, pela recidiva [...]. ( AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022).

Portanto, entendo que deve ser redimensionada a reprimenda aplicada ao recorrente, com o aumento do
quantum
redutor, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1⁄8,
quantum
aplicado na primeira fase da dosimetria da pena.

Razão pela qual fixo a pena intermediária para o crime
tipificado no art.
121, §2º, II e IV do CP
em
13 (treze) anos, 3 (três) meses e 13 (treze) dias de reclusão; e
para o crime tipificado no artigo 121, §2º, II e IV, c/c art.14, II, do CPB em
13 (treze) anos, 3 (três) meses e 13 (treze) dias de reclusão
.

3ª fase para o crime tipificado
art.

121, §2º, II e IV do CP, contra a vítima ENDY ADLEY LIMA SERRA –
inexistindo causa de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em
13 (treze) anos, 3 (três) meses e 13 (treze) dias de reclusão
.

DO AUMENTO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO NA TENTATIVA – 3ª FASE DA DOSIMETRIA (ART.
121, §2º, II E IV, C/C ART.14, II, DO CPB)

CONTRA A VÍTIMA ANTONIEL DE SOUZA MACIEL

E por fim, na 3ª fase da dosimetria,
se insurge contra o
quantum
aplicado da tentativa de homicídio, embora o apelante tenha atingido a vítima, as lesões ocasionadas foram de natureza leve, que não geraram perigo de vida e não resultaram em incapacidade para ocupações habituais por mais de trinta dias, de acordo com os laudos de exame de corpo de delito, o crime não se aproximou da consumação, restando possível o redutor no patamar máximo, ou seja, em 2/3.

Trago à colação os fundamentos da sentença para aplicação do quantum em 1/3 (um terço) que assim se pronunciou o Magistrado sentenciante:

“(...) Tendo conhecimento que o critério para redução da pena não decorre da culpabilidade do agente (Código Penal, artigo 59, caput), mas da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa, ou seja, quando mais se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição (um terço); quanto menos ele se aproxima da consumação, maior deve ser a atenuação (dois terços), como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC n° 69.304, 2ª Turma, RTJ, 143:178), em outras palavras a diminuição não decorre da consideração das circunstâncias judiciais, como antecedentes etc. ou agravantes, como a reincidência etc. ou atenuantes, mas sim da apreciação do iter criminis percorrido pelo agente. Assim, verifico que a agente chegou a esgotar todas as fases do percurso que detinha para prática do crime somente não conseguindo matar a vítima em decorrência de fatos estranhos a sua vontade, ou seja, ter acertado a vítima em local não fatal, e, com base nisso entendo que o réu percorreu um longo trecho do iter criminis, e, diante dos disparos de arma de fogo que acertaram a vítima sobrevivente, por isso, entendo que a pena do acusado deve ser diminuída no mínimo de um terço (...)”.

Neste ponto, entendo não merecer qualquer reparação a sentença ora debatida, pois restou evidenciado que o agente esgotou todas as fases do percurso que detinha para prática do crime, e só não conseguiu seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DA TENTATIVA. ADEQUADO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 2. In casu, foram efetuados diversos disparos de arma de fogo que alvejaram o veículo da vítima e, portanto, o delito não foi concretizado por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, já que o vidro da frente do veículo estilhaçado, tendo a vítima de se esconder para não ser atingida. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado ( CP, art. 14, II). 3. Tendo em vista a manutenção da pena em patamar superior a 8 anos de reclusão, não há falar em modificação do regime. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 670952 ES 2021/0168346-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022)

Fixo a pena definitiva para o crime tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CPB em
8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de reclusão
.

Considerando a condenação do apelante em dois delitos e aplicação da regra do concurso material realizando a somatória das duas condenações, passando assim a pena do réu
JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER
, a ser unificada tornando-a final em
22 (vinte e dois) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão
, pelos crimes tipificados no
art. 121, § 2º, II e IV
, do CPB, contra a vítima
Endy Adley Lima Serra

e
art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CPB,
contra a vítima

Antoniel de Souza Maciel.

Mantido os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
conhe
ç
o
do presente recurso e, no
m
é
rito
,
CONCEDO PARCIAL P
ROVIMENTO
à
pretens
ã
o recursal
da defesa
,
alterando a pena do apelante
JUAN SIDNEY CARNEIRO MALCHER,
para

22 (vinte e dois) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão,
pelos crimes tipificados no
art. 121, § 2º, II e IV
, do CPB, e
art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do CPB,
mantido os demais termos da senten
ç
a.

É como voto.

Belém-PA,
11
de dezembro de 2023

DESA.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 19/12/2023