Tribunal: TJPA
Processo: 0804271-64.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0804271-64.2021.8.14.0051 ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM APELANTE: AÇÃO PENAL PÚBLICA APELADO: JOAO CARLOS PINHO PASTANA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE - ART. 33, DA LEI 11.343/06. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 760g (setecentos e sessenta gramas) de maconha, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo”. DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Pena final fixada em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 26 de junho de 2023. DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804271-64.2021.8.14.0051

APELANTE: JOAO CARLOS PINHO PASTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°:
0804271-64.2021.8.14.0051

ORIGEM
:
3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM

APELANTE: AÇÃO PENAL PÚBLICA

APELADO:
JOAO CARLOS PINHO PASTANA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

R
ELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
.

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE - ART. 33, DA LEI 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 760g (setecentos e sessenta gramas) de maconha, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo”.

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Pena final fixada em
1 (um) ano

e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto
, e mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,
na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°:
0804271-64.2021.8.14.0051

ORIGEM
:
3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM

APELANTE: AÇÃO PENAL PÚBLICA

APELADO:
JOAO CARLOS PINHO PASTANA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVESR
ELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público, em desfavor de
JOAO CARLOS PINHO PASTANA
,
objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou as penas 5 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06.

De acordo com
a Denúncia, (id.13444349), na data de 06/05/2021, no turno da noite, por volt de 21h, na Av. Curua-Uma, esquina com Avenida Pedro Gentil, bairro Santíssimo, em Santarém JOÃO CARLOS PINHO PASTANA trazia consigo, tinha em sua posse, guardava, vendia, entregava a consumo e/ou fornecia drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O denunciado, que estava na condição de carona, ao perceber a presença da viatura policial, tocou nervosamente no condutor da motocicleta, atitude que causou estranheza aos agentes, motivo pelo qual decidiram abordá-los. JOÃO, ao perceber a aproximação dos policiais, descartou no chão um pequeno pacote plástico.

Assim, durante revista pessoal, os policiais recolheram o pacote e verificaram que se tratava de substância petrificada similar à pasta base de cocaína. Além da droga, foram encontrados, em poder de JOÃO, a quantia de R$ 94,00 (noventa e quatro reais), separadas em várias cédulas menores, e um aparelho celular.

Ante tais fatos o Ministério Público apresentou exordial acusatória requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu, ora apelado, como incurso nas penalidades do art. 33 da Lei 11.343/06.

Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.04.000450-QUI (id.13444350)

A Denúncia foi recebida em 10/08/2021 (13444386)
.

Em Sentença, (id.13444411), julgou procedente a denúncia, condenando o apelante as penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais (id.13444424), requereu a defesa a reforma da sentença condenatória pugnando: 1)Absolvição, nos termos do art 386, V, VII do CPP e 2) Redimensionamento da pena aplicada

Em ID 12130321, a Defensoria Pública, em contrarrazões ao recurso ministerial, requereu o improvimento do recurso e a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior (id. 13761633), a Procuradoria de Justiça, através da Procuradora Maria Célia Filcreão Gonçalves, manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso ministerial.

É o sucinto relatório

Encaminhe-se à revisão, estando o feito apto a julgamento perante
o plenário virtual.

VOTO

V O T O

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação interposto Trata-se de recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público, em desfavor de
JOAO CARLOS PINHO PASTANA
,
objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou as penas 5 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06.

O recurso interposto atende aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, em razão do que o
conheço
e não havendo questões preliminares passo à análise de mérito
.

Requer o apelante, reforma da sentença penal proferida pelo magistrado singular para que se promova a absolvição do apelante
.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelado é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Segunda a exordial acusatória, os policiais militares durante ronda, no dia 06/05/2021, por volta de 21h, na Av. Curua-Uma, esquina com Avenida Pedro Gentil, bairro Santíssimo, no município de Santarém, o acusado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, entorpecente, que ao perceber a presença da viatura policial, tocou nervosamente no condutor da motocicleta no qual se encontrava, como carona, atitude que causou estranheza aos agentes, e ao decidirem abordá-lo, JOÃO ao perceber a aproximação dos policiais, descartou no chão um pequeno pacote plástico.

Ao ser feita a revista no referido pacote e verificaram que se tratava de substância petrificada similar à pasta base de cocaína, além da droga, fora apreendido a quantia de R$ 94,00 (noventa e quatro reais), separadas em várias cédulas menores, e um aparelho celular.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Laudo Toxicológico Definitivo nº
nº 2021.04.000450-QUI (id.13444350),
Auto de Apresentação e Apreensão (id.134444331)
e depoimentos prestados em juízo,
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

O Laudo Toxicológico Definitivo nº
2021.04.000450-QUI (id.13444350),
no qual atestou resultado
POSITIVO
para a substância
Benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida por “
COCAÍNA
”, no qual foram apreendidos
24,294 (vinte e quatro gramas e duzentos e noventa e quatro miligramas
)

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas DERLISSON DE ARAUJO GONÇALVES, SIDNEY ALVES DOS SANTOS e PAULO JORGE GOMES JÚNIOR, policiais militares da guarnição que faziam ronda no bairro do Santíssimo, quando efetuaram a abordagem do acusado e apreenderam com o mesmo uma porção de entorpecente, conforme declarações prestadas em juízo, constante nos autos, que peço venha para não transcrever seus depoimentos, nos quais foram unânimes em afirmar que após ronda de rotina noturna, abordaram o acusado/apelante e em busca pessoal encontraram uma quantidade significativa de “COCAÍNA” em sua posse e uma quantia em dinheiro trocado.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de JÃO CARLOS PINHO PASTANA, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

O Apelante, por ocasião de seu interrogatório, exerceu seu direito constitucional de permanecer calado, logo, nada fora dito.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante foram apreendidos, em sua posse
24,294 (vinte e quatro gramas e duzentos e noventa e quatro miligramas
)
de “
COCAÍNA
”
conforme vastamente comprovado, sendo tais substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3

Na terceira fase, entendo está correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu

é primários, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 2/3, a pena final será de
01 (um) ano e 08 (oito) meses, além do pagamento de 166 dias multa.

Da mesma forma, descaracterizada a hediondez da figura privilegiada do tráfico de entorpecentes (HC 118533, Rel.a Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 19/09/2016), e preenchidos os requisitos legais, diante da dimensão da pena e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP), correta a fixação do regime inicial aberto, também em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Note que, ainda que assim não fosse, o STF também já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).

Vale ressaltar que o Superior Tribunal Federal consolidou o entendimento de que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 718, entendeu que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

E, pelos mesmos motivos, considerando a primariedade, as circunstâncias que envolveram os fatos e por não se tratar de volume expressivo de entorpecentes apreendido, entendo correto também reconhecer os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, caput, do Código Penal, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

Vale destacar, por fim, que a Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Assim já decidiu esta C. Câmara e E. Tribunal:

Tráfico ilícito de entorpecentes Apelos defensivos - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos Condenações mantidas - Circunstâncias que demonstram a dedicação dos réus ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins. ( AC 1500373-86.2021.8.26.0594, Rel. Marcelo Gordo, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 28/01/2022)

Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória Apreensão de maconha e cocaína Insurgência do réu Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos prestados pelos agentes públicos de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Ausentes agravantes e atenuantes Pleito formulado pela defesa para o reconhecimento da atenuante de confissão parcial que não possui amparo, pois em juízo o réu negou de forma veemente a prática delitiva Terceira fase Incidência do redutor na fração de 2/3 (01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa) Regime aberto Substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções Recurso provido em parte para substituir a pena corporal por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença . ( AC 1501163-09.2019.8.26.0540, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 07/01/2022)

TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu corroborada pelos demais elementos probatórios. Concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Necessária a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido . ( AC 1500127-32.2020.8.26.0560, Rel. Diniz Fernando, 1a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa que visa a absolvição do acusado em razão da fragilidade probatória. Pleitos subsidiários: a) manutenção da figura do tráfico privilegiado com a redução da pena em seu patamar máximo; b) fixação do regime prisional aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais militares uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. 2. Dosimetria que merece reparos. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que permitem a aplicação da pena base em seu mínimo legal. Atenuante da menoridade relativa. Súmula n. 231 do STJ. Envolvimento de adolescente aumento da pena em 1/6. Primariedade e ausência de elementos a apontar a dedicação do réu à prática criminosa ou de seu envolvimento com organização criminosa. Manutenção da figura do tráfico privilegiado com redução no patamar máximo. Fixação do regime aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Revogação da prisão preventiva com determinação de expedição de alvará de soltura clausulado . ( AC 1500084-32.2021.8.26.0311, Rel. Marcos Alexandre Coelho Zilli, 16a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Dessa forma, de rigor a reforma parcial da r. sentença, para, manter a condenação, e redimensionar a pena imposta para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
concedo PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal.

É como voto.

Belém/PA, 26

de junho de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 21/07/2023