Tribunal: TJPA
Processo: 0817692-55.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DE CARGO. POSSE DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. TEMA 166 DO STF – RE 598.099/MS – REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor de tal direito, ressalvadas excepcionais situações dotadas de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, as quais não restaram comprovadas. RE 598.099/MS do STF - TEMA 161. 2. Tendo a candidata sido aprovada dentro do número de vagas, o concurso público encerrado sua vigência e tendo o cargo sido ofertado no certame, não há motivos para não ter a Administração Pública empossado a apelada. 3. Havendo comprovação objetiva e isenta de dúvida acerca da ausência de extinção do cargo pleiteado, conforme se extrai da própria lei municipal nº 9.203/2016, não há motivos para a ausência de convocação da apelada. 4. Recursos de apelação conhecidos e desprovidos. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento às apelações, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 37ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 06 a 13/11/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0817692-55.2018.8.14.0301

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

JUÍZO SENTENCIANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, JESSICA AGUIAR DE SALES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DE CARGO. POSSE DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. TEMA 166 DO STF –

RE 598.099/MS – REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor de tal direito, ressalvadas excepcionais situações dotadas de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, as quais não restaram comprovadas. RE 598.099/MS do STF - TEMA 161.

2.

Tendo a candidata sido aprovada dentro do número de vagas, o concurso público encerrado sua vigência e tendo o cargo sido ofertado no certame, não há motivos para não ter a Administração Pública empossado a apelada.

3.

Havendo comprovação objetiva e isenta de dúvida acerca da ausência de extinção do cargo pleiteado, conforme se extrai da própria lei municipal
nº 9.203/2016, não há motivos para a ausência de convocação da apelada.

4.

Recursos de apelação conhecidos e desprovidos. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento às apelações, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

37ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 06 a 13/11/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de apelações cíveis interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação para determinar a nomeação e posse da apelada no cargo de assistente de administração em virtude da aprovação no concurso público nº 01/2012-SEMEC e improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais.

O Ministério Público do Estado interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença sob a alegação de que houve extinção do cargo pretendido e que a ação foi interposta após a extinção do cargo pretendido, defendendo que a ação deveria ter sido interposta dentro do entretempo estipulado para a posse e antes da extinção do cargo, não sendo possível a investidura em cargo inexistente.

O Município de Belém apelou sustentando a ausência de direito líquido e certo por inexistência da vaga ofertada no edital em razão de sua extinção pela Lei Municipal n° 9.203/2016, a limitação orçamentária prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal e o caráter discricionário das nomeações. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença julgando improcedente os pedidos.

Em sede de contrarrazões a apelada requer a manutenção da sentença em todos os seus termos. Aponta que houve preterição quando, mesmo tendo candidatos aprovados, a Administração Pública realizou processo seletivo simplificado - Edital nº 005/2017 para contratação de temporários, inclusive para o cargo o qual a apelada foi classificada no concurso público.

Após regular distribuição coube-me a relatoria do feito, ocasião em que o admiti apenas no efeito devolutivo.

Na condição de
custos legis
, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais, conheço a presente apelação.

A Prefeitura Municipal de Belém, por meio do edital do Concurso Público nº 001/2012 – SEMEC ofertou 300 (trezentas) vagas para o Cargo de Assistente de Administração, tendo a apelante sido aprovada e classificada na 115ª posição (ID 2583179 - Pág. 150).

Com o esgotamento do prazo de vigência do concurso público em questão em 10/2016, a Apelada ajuizou ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência, pleiteando a nomeação e posse imediatas.

No legítimo exercício de seu poder discricionário e sopesando critérios de conveniência e oportunidade a administração pública pode decidir o melhor momento para a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, respeitado o prazo de validade do certame.

O plenário do STF julgou o RE 598.099/MS sob o regime de repercussão geral - TEMA 161 e, nos termos do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, reconheceu ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público o direito público subjetivo à nomeação, ou seja, há direito líquido e certo, não podendo a Administração Pública dispor de tal direito.

Na mesma assentada ressalvou o STF que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores, sendo necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade
, o que não restou ventilado nem comprovado na hipótese em análise.

O precedente destacou ainda a importância dos concursos públicos e a força normativa do edital que,
a priori
, faz lei entre as partes, e cuja observância vincula diretamente a Administração, impondo limites a sua atuação e determinando o cumprimento das normas de regência dos certames, viabilizando assim a efetivação dos princípios da legalidade, publicidade, isonomia, transparência e impessoalidade
.

No que tange às alegações dos apelantes sobre a extinção do cargo de assistente de administração como fundamento para a ausência de posse da apelada, verifica-se que restam equivocadas, uma vez que a supracitada Lei nº 9.203/2016 relaciona de forma clara os cargos extintos e os de provimentos efetivos na Administração Pública Municipal Direta, incluindo a SEMEC,
não fazendo parte da exclusão o cargo em comento
, conforme transcrito abaixo a seguir:

Art. 1º Os cargos integrantes do quadro de cargos de provimento efetivo da estrutura da Administração Pública Municipal direta, autárquica e fundacional relacionados no Anexo I desta lei: (...) Art. 2º As atividades correspondentes aos cargos extintos ou em extinção, constantes do Anexo I desta lei, poderão ser objeto de execução indireta, conforme vier a ser disposto em decreto.
Art. 3º Fica estabelecido o total de cargos integrantes do quadro de cargos de provimento efetivo da estrutura da Administração Pública Municipal direta, conforme disposto no Anexo II desta lei, que passarão a integrar o Quadro de Cargos de Provimento Efetivo, constante da Lei nº 7.507, de 14 de janeiro 1991. (Grifo nosso).

(...)

No quadro do anexo I, a lei relacionou os seguintes cargos como em extinção da Administração Direta: “AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS”, “AGENTE DE SERVIÇOS URBANOS”, “AUXILIAR DE MANUTENÇÃO”, “AUXILIAR DE PAVIMENTAÇÃO”, “AGENTE DE PORTARIA”, “AGENTE DE VIAS PÚBLICAS”, “CARPINTEIRO”, “ELETRICISTA”, “ENCANADOR”.

O anexo II faz referência ao
quadro dos integrantes de cargo de provimento efetivo da administração Pública Direta
, sendo o grupo de nível médio constituído por:

“AG. DE VIGILANCIA SANITARIA E AMBIENTAL”, “AG. POSTURA ORDEM ECONOMICA”,
“ASSISTENTE DE ADMINISTRAÇÃO”
, “AUX. TÉCNICO EM COMPUTAÇÃO”, “CADASTRADOR”, “DESENHISTA”, “TÉCNICO AGRÍCOLA”, “TÉCNICO EM AGRIMENSURA”, “TÉCNICO EM CONTABILIDADE”, “TÉCNICO EM EDIFICAÇÕES”, “TÉCNICO EM ENFERMAGEM”, “TÉCNICO EM HIGIENE DENTAL”, “TÉCNICO EM LABORATÓRIO”, “TÉCNICO EM MECÂNICA”, “TÉCNICO EM OFTALMOOGIA”, “TÉCNICO EM RADIOGRAFIA”, “TÉCNICO EM SANEAMENTO”, “TÉCNICO EM TRIBUTAÇÃO”, “TÉCNICO AMBIENTAL”
.

Assim,
não houve exclusão do cargo de nível médio de assistente de administração, pelo que não merece prosperar o apelo ministerial.

Adentrando o tópico recursal de recusa de nomeação de candidato aprovados em concurso dentro das vagas, há situações excepcionais que podem exigir a recusa da Administração Pública em nomear servidores, verifica-se a necessidade de demonstração de 04 (quatro) características, no caso: a
superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade
.

Tais características não restaram demonstradas uma vez que, como fartamente comprovado, houve equívoco quanto a alegação de inexistência da vaga pleiteada, e não foram comprovadas restrições orçamentárias que justifiquem a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Presume-se que seja feito estudos de viabilidade e necessidade antes da abertura de um edital, dessa maneira a candidata foi credenciada dentro das previsões editalícias que norteiam as decisões de todo o concurso, e como tal, vinculam tanto a administração pública como os candidatos, logo, a apelada possui direito subjetivo à nomeação e posse, durante a validade do certame, que se converte em direito líquido e certo após este período.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RE 598.099/MS. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO À SUA NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 28/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Jacson Melo de Carvalho, ora agravado, contra pretenso ato omissivo, atribuído ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, consubstanciado na ausência de sua nomeação - apesar de aprovado em 1º (primeiro) lugar -, para a única vaga prevista no edital do concurso para o cargo de Analista em Nível Superior - Psicologia - cód. 30.

III.
O Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo, a Administração Pública dispor desse direito
.
No entanto, na mesma assentada,
ressalvou que "não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência:
os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade:
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade:
os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE
598.099/MS
, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011).

IV. No caso, o Tribunal de origem, ao examinar as provas dos autos, concluiu que “a questão orçamentária não pode ser um empecilho à nomeação do impetrante, considerando que a abertura do concurso público data do ano de 2011, presumindo-se a previsão orçamentária para a nomeação de cargos efetivos vagos quando do seu oferecimento, em número determinado pelo Edital de Concurso Público. (...) as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos atinente à superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, não retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados. (...) tem-se, pois, por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, principalmente, na hipótese, em que existe 1 única vaga e o impetrante foi classificado em 1º lugar, além do fato de não haver comprovado nos autos as hipóteses excepcionalíssimas previstas no RE 598099”. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.017.005/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/03/2017; AgRg no AREsp 454.906/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

V. Conforme entendimento firmado nesta Corte, "a valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica no campo probatório, questão unicamente de direito, passível de exame nesta Corte. Diversamente, o reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias de jurisdição e insuscetível de revisão no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 405.967/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/10/2002). No caso, a insurgência do agravante dá-se em relação ao juízo de valor, realizado pelo Tribunal de origem, em face do conteúdo probatório dos autos, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ. A propósito: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.094.857/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 02/02/2018.

VI. Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp 1705049/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)

Acerca das alegações do advento de crise econômica e do alcance do limite prudencial de despesas com pessoal e da ocorrência de fato superveniente, tais afirmações não restaram cabalmente comprovadas e não merecem prosperar como justificativas aptas a elidir o direito da apelada.

Nesse sentido, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, destarte, que para a abertura de concursos públicos todos esses procedimentos legais tenham sido previamente verificados.

Tendo a apelada sido aprovada dentro do número de vagas, o concurso público, encerrado sua vigência e inexistindo excepcionalidade justificadoras, não merece reforma a sentença a fim de que seja assegurada a nomeação e posse da apelada no cargo público postulado.

Ante o exposto
, conheço e nego provimento aos recursos de apelação.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 14/11/2023