Tribunal: TJPA
Processo: 0007678-36.2018.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – IN DUBIO PRO REO. ACOLHIMENTO – PRECEDENTES DO STJ. 1. A ausência de laudo toxicológico definitivo, in casu, enseja a absolvição do acusado, face à falta de prova da materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente, o que não se observa no presente caso. 3. Inexistindo nos autos elementos de convicção suficientes para demonstrar, com a certeza necessária, que o apelado praticou os fatos criminosos descritos na denúncia, outro caminho não há, senão, proceder à absolvição em respeito ao princípio in dubio pro reo. 4. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007678-36.2018.8.14.0013

APELANTE: CASSIO WILEM FERREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA –
IN DUBIO PRO REO.
ACOLHIMENTO – PRECEDENTES DO STJ.
1. A ausência de laudo toxicológico definitivo,
in casu,
enseja a absolvição do acusado, face à falta de prova da materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente, o que não se observa no presente caso. 3. Inexistindo nos autos elementos de convicção suficientes para demonstrar, com a certeza necessária, que o apelado praticou os fatos criminosos descritos na denúncia, outro caminho não há, senão, proceder à absolvição em respeito ao princípio
in dubio pro reo
. 4. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

CASSIO WILEM FERREIRA DA SILVA
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Capanema, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia, que no dia 17.08.2018, por volta das 11h30min, no ‘Beco da Fumaça’, policiais militares realizavam uma operação de nome ‘B13’, e encontraram o apelante no interior de sua residência, com 30g (trinta) gramas de Oxi e 10g (dez) gramas de maconha e R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais).

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Cassio Wilem Ferreira da Silva
,

pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º
,
da Lei 11.343/06, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime semiaberto.

Inconformado, o acusado recorreu da decisão, pugnando por sua absolvição, em virtude da ausência de Laudo Pericial Definitivo, ou, desclassificação para uso de entorpecente. Ademais, postula pela retificação na dosimetria da pena, quanto à análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP; o reconhecimento da atenuante de confissão; e, a aplicação de fração máxima à causa de diminuição do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e no mérito, pelo improvimento recursal.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

In casu
, verifico que, ao oferecer a denúncia, o Ministério Público, para comprovar a materialidade delitiva, coligiu aos autos o auto de apreensão das substâncias, atestando que foram apreendidos em poder do apelante 30g (trinta) gramas de Oxi e 10g (dez) gramas de maconha.

Inclusive, ainda na Denúncia (ID 4903950 – Pág.04), a promotora de Justiça requereu a juntada do laudo toxicológico definitivo, já que tal providência é de suma importância ao processo, para fim de comprovação da materialidade. No entanto, não foi o que ocorreu no desenrolar da instrução processual à prolação da sentença condenatória.

Pois bem. Determina o artigo 158 do CPP que a prova material dos delitos que deixam vestígios é indispensável, devendo ser produzida por meio de auto de corpo de delito, direto ou indireto.

Frise-se que a regra do artigo 167 do mesmo Código, segundo a qual a falta do laudo pode ser suprida quando sua produção for impossível, não se aplica ao delito de tráfico de drogas, vez que o componente tóxico do móvel do delito deve ser cabalmente comprovado, o que não é possível através de simples depoimentos testemunhais.

A razão de ser desta regra é de fácil compreensão, pois apenas a prova pericial é suficientemente qualificada a ponto de subsidiar a conclusão acerca da qualidade da substância apreendida, isto é, se ela é ou não droga.

Nesse sentido, é o ensinamento de Damásio de Jesus:

“É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de drogas. A prova da materialidade do crime se faz “com exclusividade” por intermédio do exame clínico-toxicológico (RT, 687:290). Ausência de Laudo: efeito. Não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal, sendo nula a sentença. A nulidade é absoluta”.
(Lei Antidrogas Anotada. Comentários à Lei 11.343/06. 10ª ed, São Paulo: ed. Saraiva, 2010, p. 302-303).

No mesmo sentido, leciona Luiz Flávio Gomes:

“Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito (artigo 159 do CPP). O subscritor da primeira perícia não está impedido de realizar a segunda. Esse laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória.”
(Lei de Drogas Comentada. 4ª ed, São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 278-279).

Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.

Entretanto, no caso sob exame, vê-se que o laudo de constatação provisório acostado não se amolda às hipóteses elencadas no supracitado entendimento jurisprudencial, posto que fora assinado por investigadores de polícia civil que, a despeito de suas competências no exercício de suas hodiernas atividades funcionais, não detêm o conhecimento técnico e científico necessário para certificar a natureza da substância apreendida.

No mesmo sentido, não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo, uma vez que foi requerido pelo Ministério quando da apresentação da denúncia.

É de dizer, que embora em algumas situações seja admitida a prova da materialidade apenas pelo laudo toxicológico preliminar, o fato é que, no caso dos presentes autos, além dos policiais civis não possuírem certificado de perito oficial, em procedimento equivalente, não há nos autos qualquer indicativo de impossibilidade de realização da perícia, portanto, qualquer situação excepcional que justifique a ausência da prova pericial.

O auto de constatação provisório,
in casu
, não é suficiente para comprovar a materialidade do delito de tráfico, uma vez que não permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, posto que não foi elaborado por perito oficial e nem em procedimento equivalente. Além disso, sequer foi utilizado qualquer tipo de narcoteste, ou procedimento hábil em toxicologia forense que pudesse aferir a respectiva lesividade da substância, assim como, seu enquadramento ao rol de substâncias proscritas pelo Ministério da Saúde.

Assim, ao que tudo indica, parece-me, que a hipótese dos autos se trata de mera desídia dos órgãos estatais, que não cuidaram de requisitar o laudo definitivo, o que não pode ser interpretado em desfavor do apelante.

Da mesma forma, a prova oral não supre a ausência do laudo toxicológico definitivo. Assim, mesmo sendo plausível que o ora apelante trazia consigo maconha e oxi, não vejo como manter a condenação pela possível prática do delito em tela, por faltar aos autos a inequívoca prova de sua materialidade, sendo de rigor, pois, sua absolvição, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto, do STJ, dos Tribunais pátrios, bem como dessa E. Corte de Justiça, senão vejamos
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO.
I - A jurisprudência desta Corte recentemente pacificou o entendimento no sentido de ser imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a configuração do delito de tráfico, sob pena de absolvição por ausência de comprovação de materialidade delitiva.
II - "Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (HC n. 350.996/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2016).
III - In casu, o eg. Tribunal a quo, ao analisar a materialidade do delito sob exame, entendeu pela absolvição do recorrido, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, face à inexistência de laudo toxicológico definitivo.
Ademais, ressaltou que só houve juntada do laudo após a prolação e publicação da sentença condenatória, sem que tenha havido oportunidade de a defesa se manifestar quanto a ele. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1690890 MG 2017/0207978-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2018).

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, a qual não pode ser suprida por outros meios probatórios. Admite-se a comprovação da materialidade através do laudo preliminar, devidamente assinado por perito oficial, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo toxicológico definitivo, conforme orientação do STJ
(EREsp 1544057/RJ). (TJ-MG, Bem Infring e de Nulidade: 034817-76.2019.813.0024, 4ª Câmara Criminal, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Publicado em 06/10/2021).

TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 C/C ART. 158, CAPUT, DO CP. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROCEDENTE. PROVAS INSUFICIENTES.
NÃO APREENSÃO DE DROGAS E AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DUVIDOSA. - FRAGILIDADE PROBATÓRIA RECONHECIDA - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE DO DELITO NÃO CONFIGURADA - ABSOLVIÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA.

Para que se reconheça a procedência da exordial acusatória, indispensável que se faça a prova plena dos fatos, com perfeita demonstração da materialidade e da autoria. Não se desincumbindo o Parquet do encargo, não estando suficientemente comprovada a prática delituosa articulada na denúncia, sem apreensão de qualquer droga, razão pela qual, aliás, não produzidos laudos toxicológicos de constatação e definitivo), a solução que se impõe é a absolvição da apelante, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
.
(...) (TJ-PA - APR: 00050044420188140059 BELÉM, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 23/07/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 26/07/2019)

Por todo o exposto, compreende-se como plenamente cabível o pleito defensivo de absolvição do réu, por ausência de prova da materialidade, merecendo reforma a r. sentença condenatória, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU PROVIMENTO
à pretensão recursal, absolvendo CASSIO WILEM FERREIRA DA SILVA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 24/10/2023