Tribunal: TJPA
Processo: 0002143-52.2020.8.14.0015
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO LIBERATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória é objeto a ser apreciado em Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento da Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJPA. Precedentes. 2. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 3. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. 4. Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade. 5. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002143-52.2020.8.14.0015

APELANTE: RAFAEL SILVA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO LIBERATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória é objeto a ser apreciado em Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento da Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJPA. Precedentes.

2.
As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

3. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

4. Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade.

5. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por
RAFAEL SILVA DA SILVA
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Penal da Comarca de Castanhal, que o condenou pela prática do delito inserto no art. 33 da Lei n.º 11,340/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
.

Em suas razões, pede a defesa o direito do apelante de recorrer em liberdade, a absolvição sob os argumentos de insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena, reformando-se a pena-base, afastando-se a agravante da reincidência e fixando regime menos gravoso.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
conhecimento
e
não

provimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo
conhecimento
e
parcial provimento do apelo,
apenas quanto à reforma da dosimetria da pena, mantendo
in totum
, os demais termos da sentença.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Segundo consta da denúncia:

“No dia 05 de março de 2020, por volta das 15h, o policial civil Mateus dos Santos Almeida se encontrava de serviço quando recebeu uma notícia anônima informando que o foragido da justiça de nome RAFAEL DA SILVA E SILVA teria se deslocado a Castanhal para buscar drogas e estava em um táxi FIAT/SIENA, cor branca, placa QEF 8848 e que voltaria para a Cidade de Ipixuna/PA.

Diante da informação, os policiais civis fizeram uma barreira na Rodovia Br 316, no cruzamento da Avenida Adilson da Silva Rodrigues e por volta das 17h, visualizaram o veículo FIAT SIENA e deram ordem de parada para procederem a abordagem.

Durante a revista do veículo os policiais encontraram 03 (três) porções de substância entorpecentes que estavam embaixo do banco em que o denunciado RAFAEL DA SILVA E SILVA estava sentado.

A perícia foi realizada sendo constatado que a substância era cocaína (benzoilmetilecgonina), pesando aproximadamente 22,450 g (vinte e dois gramas e quatrocentos e cinquenta miligramas), sendo que as pedras estavam acondicionadas em sacos plásticos transparentes (fl. 19, anexo)

O denunciado confessou que veio a Castanhal buscar drogas para levar para a cidade de Ipixuna e contratou o taxista para fazer a corrida. Ele confessou ainda que o motorista e a mulher que estava com eles desconheciam o motivo da corrida, ou seja, que eles não sabiam do transporte da droga. (fl. 09, do IP)”
.

Por tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do recorrente, tendo sido este condenado nos termos supra.

São os fatos.

DO PLEITO LIBERATÓRIO

A defesa pede que o recorrente possa aguardar o julgamento de seu recurso em liberdade.

Conforme reiterada decisão desta 2ª Turma de Direito Penal, a matéria é afeta ao habeas corpus a ser julgado pela Seção de Direito Penal, conforme art. 30, inciso I,
alínea “a”
, do RITJPA.

A propósito, leia-se:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E ROBUSTO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO §4º DO ART.33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APLICADA DE MODO PROPORCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJPA, 2ª Turma de Direito Penal, Acórdão n.º 172.553, Rel. Des. Milton Nobre, Julgado em 28/03/2017)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO LIBERATÓRIO QUE DEVE SER FEITO ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INTELIGÊNCIA DO INCISO I, ART. 30 DO RITJPA. PRELIMINAR REJEITADA. (...) I. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O direito de recorrer em solto da sentença condenatória, é objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento das Câmaras Criminais Reunidas desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJPA. PRELIMINAR REJEITADA; (...) (TJPA, 2ª Turma de Direito Penal, Apelação Penal n.º 2016.04222645-34, Acórdão n.º 166.448, Rel. Des. Rômulo Jose Ferreira Nunes, Julgado em 2016-10-18)

Incabível, portanto, o pleito.

DA ABSOLVIÇÃO

A defesa pede a absolvição do recorrente, por alegação de insuficiência de provas.

Não lhe assiste razão.

Conforme se observa da narrativa dos fatos, tanto na fase inquisitória como em juízo, os Policiais responsáveis pela diligência afirmam que receberam denúncia anônima de que o recorrente vinha de Ipixuna/PA até Castanhal/PA, com a finalidade de adquirir droga.

Ao fazerem a abordagem, munidos das informações da marca, cor e placa do carro, os policiais afirmaram em juízo que foi encontrado em poder do apelante a substância entorpecente conhecida popularmente como “
cocaína
”.

No ato, o recorrente confessou a propriedade da droga.

Laudo toxicológico definitivo no ID 10509268 - Págs. 7 e 8, atestando a materialidade delitiva.

No que se refere ao testemunho policial, como meio de prova, leia-se:

“(...) 3. De acordo com o entendimento desta Corte, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). (...)” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 1011751/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 10/05/2017)

“(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...)” (STJ, Sexta Turma, HC 165561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 15/02/2016)

Assim, tenho que a sentença está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo nada que corrobore as assertivas defensivas, revelando-se, portanto, impossível a absolvição, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a decisão.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pede, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena, reformando-se a pena-base, afastando-se a agravante da reincidência e fixando regime menos gravoso

A individualização da pena é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

“ 1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a Fase):

O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal.

Sobre antecedentes o princípio constitucional da inocência acarretou a perda da finalidade material nesse item. Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que o acusado trabalhava em um açougue. Não há elementos sobre a personalidade do agente.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo. Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicando-se no presente caso inocorrência de confissão.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais justificam o afastamento do mínimo legal, dessa forma fixo a pena base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 6 (seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu.

Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput do Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado (in: Curso de Direito Penal: Parte Geral. Fernando Capez. 8a. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1, p. 400).

2) Atenuantes e Agravantes (2ª Fase):

Presente uma circunstância agravante, a reincidência (art. 61, I do CPB). Presente uma circunstância atenuante, a confissão (art. 65, I, d do CPB), motivo pelo qual realizo suas compensações e mantenho como reprimenda intermediária a fixada acima.

3) Causas de aumento e diminuição (3ª Fase):

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena. Assim, fixo a sanção definitiva em 6 (seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, b, do CPB).

Entendo inaplicável o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, considerando que o agente demonstrou ter conduta voltada à prática de crimes, conforme se depreende na certidão de antecedentes criminais à fl. 80/81, afastam a aplicação do supracitado artigo.

Incabível conversão da pena em restritiva de direitos (art. 44, III do CP), bem assim sua suspensão (art. 77, III do CP), considerando que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44, III do CPB, tendo em vista que pesam contra si critérios desfavoráveis, tais como antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, o que orientam a não substituição da sanção.

(...)”

Como se vê, extrai-se que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, negativou expressamente os motivos do crime, para fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compensando-as e tornando definitiva a pena inicialmente fixada.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam, merecendo reforma a decisão, o que passo a fazer
.

A fundamentação utilizada para negativar o vetor judicial referente à aos motivos do crime não se sustenta, posto que manejados elementos intrínsecos ao tipo penal incriminador de tráfico de drogas, quais sejam, a obtenção do lucro fácil e o prejuízo à saúde do próximo.

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP devem ser neutras, recomendando a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assim, considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria,
fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Resta inócuo o pedido de afastamento da agravante da reincidência, posto que a persistência da presença da atenuante da confissão espontânea não poderia conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, por força da súmula 231 do STJ.

Destarte, fixo a nova pena definitiva e concreta do apelante em
05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Diferente do almejado pela defesa, mantenho o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33, §2º,
b
, do Código Penal.

Seguem incabíveis as substituições referentes aos artigos 44 e 77 do CPB.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

DISPOSIÇÃO FINAL

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 02/10/2023