Tribunal: TJPA
Processo: 0800748-36.2022.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006). PROVA ILÍCITA POR VIOLABILIDADE DOMICILIAR NÃO CONSTATADA. EVENTUAIS AGRESSÕES FÍSICAS SOFRIDAS PELO APELANTE QUE NÃO TORNA ILEGÍTIMO O FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA. DEPOIMENTOS DOS POLICAIS COESOS E HARMÔNICOS ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. APREENSÃO DE APETRECHOS QUE REVELAM MERCÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. MERA ALEGAÇÃO DO RÉU DE POSSE DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO QUE NÃO PODE PREVALECER EM DETRIMENTO DAS DEMAIS PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE COMPORTA REPARO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INICIALMENTE ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO, DIANTE DA ATRIBUIÇÃO DE DESVALOR AO VETOR “CULPABILIDADE”. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800748-36.2022.8.14.0010

APELANTE: BRUNO MASCARENHAS PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006). PROVA ILÍCITA POR VIOLABILIDADE DOMICILIAR NÃO CONSTATADA.

EVENTUAIS AGRESSÕES FÍSICAS SOFRIDAS PELO APELANTE QUE NÃO TORNA ILEGÍTIMO O FLAGRANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA. DEPOIMENTOS DOS POLICAIS COESOS E HARMÔNICOS ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. APREENSÃO DE APETRECHOS QUE REVELAM MERCÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. MERA ALEGAÇÃO DO RÉU DE POSSE DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO QUE NÃO PODE PREVALECER EM DETRIMENTO DAS DEMAIS PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE COMPORTA REPARO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INICIALMENTE ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO, DIANTE DA ATRIBUIÇÃO DE DESVALOR AO VETOR “CULPABILIDADE”. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
BRUNO MASCARENHAS PEREIRA,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Breves
/PA, que o condenou à pena de
7 (sete) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006

(Num. 13272302 - Pág. 1/16).

Suas razões voltam-se para a preliminar de nulidade pela insuficiência probatória e consequente absolvição. Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o art. 28 da L 11.343/2006 e, em caso de condenação, a aplicação da fração de 2/3 na incidência do §4º, do art. 33 do mesmo Diploma Legal e a readequação da pena
(
Num. 7776108 - Pág. 2/8
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (
Num. 13272324 - Pág. 1/15
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO (Num. 13272326 - Pág. 2/6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

PRELIMINAR

2.1. NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

O autor alega que os policiais teriam adentrado no domicílio de sua genitora sem autorização.

Primeiramente, urge ressalta que não vislumbro a sobredita violação de domicílio, visto que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência foram precisos e harmoniosos entre si e com as demais provas dos autos.

Conforme se depreende dos autos, o acusado empreendeu fuga ao avistar a guarnição da polícia militar, se dirigindo para a casa da sua genitora, ocasião em que os policiais fizeram a revista, encontrando entorpecentes com o réu, e adentraram na residência daquela, achando mais substâncias ilícitas, dinheiro e balança de precisão. Os policiais ainda ressaltaram que o réu resistiu à prisão.

O apelante poderia se desincumbir do ônus de demonstrar indícios da ilegalidade da revista e da entrada sem autorização no domicílio de sua genitora, na forma do art. 156 do CPP, ocasião em que poderia trazê-la para depor, e até mesmo as demais pessoas presentes na residência, trazendo indícios da ilicitude da conduta dos policiais, porém, quedou-se inerte.

Outrossim, alega que sofreu agressões por parte dos agentes que o conduziram à delegacia.

Nada obstante o laudo de exame de corpo de delito ter apontado a presença de lesões, inequívoco que, mesmo que tais agressões policiais restassem demonstradas, tal situação, por si só, não seria capaz de elidir os crimes praticados, e acarretaria apenas a responsabilização criminal e administrativa dos agentes em procedimento próprio.

Muito embora seja exorbitantemente reprovável eventual agressão praticada pelos agentes policiais, por certo que o ato de violência, por si só, não é fator suficiente para afastar a legalidade da prisão, sobretudo em hipóteses nas quais o suposto ato se deu durante, ou após, a captura do custodiado, que estava em situação de flagrância. Some-se a isso o fato de que, na espécie, não há relato de que a suposta agressão tenha sido empregada para que o custodiado confessasse em sede policial ou indicasse onde havia armazenado os objetos ilícitos.

Neste sentido, o STJ entende que
“
mesmo que tenha ocorrido agressão não justificada, esta não se atrela ao fato-captura, mas, sim, a eventual crime praticado pelos agentes que efetuaram a prisão, o que, repita-se, deverá ser apurado em procedimento investigatório próprio. Assim, ainda que comprovada a agressão, tal não afasta a regularidade da prisão captura, e, penso, não constituiria, em princípio, "prova obtida mediante tortura (...)". (Habeas Corpus nº 0069654-74.2020.8.19.0000)”.

Assim, a mera alegação de que houve tortura por parte dos policiais militares, sem qualquer embasamento, não é suficiente a ensejar o reconhecimento da ilicitude

Há de ser ressaltado que, na audiência de custódia, Num. 13272223 - Pág. 1/4, o Juiz que a presidiu determinou que fosse oficiado ao 9º BPM para apuração das irregularidades nas condutas dos policias militares, conforme alegado pelo réu.

Ao que se tem, não houve a demonstração documental de que a conduta policial tenha viciado a prova colhida nos autos, não se verificando manifesta ilegalidade.

3.

MÉRITO

a.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 – LEI 11.343/2006)

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença que o condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de
tráfico de drogas pelo réu, ora apelante, que sustenta não ter cometido o
delito.

Segundo a Denúncia
“No dia 19/04/2022, por volta das 10:00h, o denunciado BRUNO MASCARENHAS PEREIRA foi flagrado pela polícia, que estava fazendo rondas pelo bairro Jardim Tropical, trazendo consigo 4(quatro) porções de substância similar à maconha sem autorização legal ou regulamentar, para fins de comercialização, além de ter sido encontrado mais 6(seis) porções de substância análoga à maconha e 01(uma) balança de precisão, conforme Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente e Auto de exibição e apreensão, constantes do ID 60840344. Consta nos autos, que a polícia estava em ronda quando avistou o denunciado em atitude suspeita, o qual empreendeu fuga, tentando se esconder na rua da residência da sua genitora e, se desfazer de um material entorpecente tipo maconha, exatamente as 06(seis) porções de substância análoga à maconha e 01(uma) balança de precisão, os quais foram encontrados ao lado da residência. Ato contínuo, ao fazer a revista pessoal foi encontrado mais 4 (quatro) porções de substância similar à maconha, conforme confirmados em depoimento pelo condutor EDMILSON RODRIGUES DE OLIVEIRA, bem como pelas testemunhas EDER GAMA E GAMA e DANIEL SOARES TORRES DA SILVA JÚNIOR. O denunciado BRUNO MASCARENHAS PEREIRA ao ser inquirido durante a investigação policial disse que só estava na posse de 4 (quatro) porções de substância similar à maconha para consumo próprio, negando os demais fatos, asseverando que viu quando o SD TORRES retirou uma balança e mais duas substâncias maiores, dizendo que tinha achado na casa do denunciado (ID. 61079230- Pág. 1-2)”.

O acusado foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Verifico que a materialidade do crime está perfectibilizada através do Boletim de Ocorrência (Num. 13272205 - Pág. 4), Inquérito Policial (Num. 13272233 - Pág. 1), laudo de constatação provisória (Num. 13272205 - Pág. 18), auto de apresentação e apreensão (Num. 13272205 - Pág. 16), imagem dos objetos apreendidos (Num. 13272211 - Pág. 1) e de Laudo Toxicológico definitivo, o qual atesta que a 6 (seis) embalagens confeccionadas em plástico, incolor/ transparente, acondicionando erva prensada, em uma massa total de 26 (vinte e seis) gramas, sendo constatada a substância entorpecente vulgarmente conhecido como “maconha” (Num. 13272288 - Pág. 1).

A autoria é incontestável.

Outrossim, nem a acusação nem a condenação estão baseadas exclusivamente na prova testemunhal, haja vista que o auto de prisão em flagrante e os laudos de exame dos entorpecentes as complementam e dão robustez probatória, sendo certo que a condenação também não está baseada somente nas provas colhidas na fase policial, portanto.

Os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo robustecem as provas materiais.

Em sentido contrário, entretanto, o depoimento do réu não se escora em nenhuma prova do caderno probatório, restando isolada nos autos.

A testemunha Eder da Gama e Gama (Policial Militar) afirmou judicialmente
“que estava fazendo patrulhamento no bairro “Jardim Tropical” e avistou 2 (dois) indivíduos, os quais, ao visualizarem a viatura da Polícia Militar (PM), tentaram se evadir para o interior de uma residência; que para alcançarem o acusado, os policiais adentraram no referido imóvel, ocasião em que flagraram BRUNO MASCARENHAS PEREIRA – que seria conhecido pela prática de tráfico de drogas – e mais um indivíduo não identificado tentando se desfazer de substâncias entorpecentes, bem como encontraram mais uma quantidade de drogas no bolso do réu; que encontrou apetrechos típicos para preparo e mercancia de entorpecentes, como balança de precisão”
.

Em Juízo, a testemunha Edmilson Rodrigues de Oliveira (Policial Militar), ao ser inquirida, relatou “
que estava em ronda pelo bairro “Jardim Tropical” quando observou que 2 (dois) indivíduos, ao avistarem a presença da viatura da PM, correram para dentro de uma residência, considerando tal atitude como “suspeita”; que, diante disso, os policiais adentraram no referido imóvel e flagraram BRUNO MASCARENHAS PEREIRA arremessando substâncias entorpecentes pela janela com o fito de se livrar do material; que tais entorpecentes foram posteriormente encontradas ao lado da residência, além de ter sido encontrada certa quantidade de “maconha” em posse do réu e mais apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, como balança de precisão
”.

Por sua vez, a testemunha Daniel Soares Torres da Silva (Policial Militar) aduziu “
que estava em patrulhamento no Bairro “Jardim Tropical”, momento em que BRUNO MASCARENHAS PEREIRA e mais um indivíduo não identificado, ao visualizarem a viatura da PM, correram para dentro de uma residência; que os policiais realizaram a busca domiciliar/pessoal, flagrando o acusado ainda tentando de desfazer de substâncias entorpecentes que estavam no interior do imóvel, bem como na posse de uma quantidade de “maconha” e 1 (uma) balança de precisão; que o réu é “bastante conhecido” pela Polícia pela comercialização de entorpecentes”
.

Por ocasião de seu interrogatório judicial, o réu BRUNO MASCARENHAS PEREIRA negou que estivesse comercializando entorpecentes, tendo afirmado que estava na residência de sua mãe conjuntamente com um “entregador de açaí”, ocasião em que foi flagrado pelos policiais militares com 4 (quatro) porções de maconha, as quais eram destinadas, exclusivamente, a seu consumo pessoal; que os policiais “plantaram” uma quantidade de drogas e mais apetrechos típicos da mercancia de drogas, como balança de precisão, para prejudicá-lo, pois ficava “ encarando a mulher de um dos policiais”.

Certo que o réu negou, tanto perante a autoridade policial, quanto em juízo a prática do crime.

Esclareço que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção em sua conduta ou de que tivesse algum interesse em incriminar falsamente o acusado. Pelo contrário, quando coeso e em harmonia com as demais provas dos autos, são válidos e revestidos de eficácia probatória.

Não outro é o entendimento pacificado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. CONFISSÃO DO CORRÉU. ACERVO PROBATÓRIO COESO. I - Inviável a absolvição quando a confissão do correu, corroborada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e dos usuários, todos prestados em Juízo, bem como as circunstâncias do caso concreto, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, revestidos que são de fé pública e presunção de legitimidade, somente afastadas por meio de firme contraprova. III - Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF 07174487220208070001 DF 0717448-72.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 25/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 07/12/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ademais, o
depoimento dos policiais não apresenta qualquer contradição que prove as alegações da defesa de que o flagrante teria sido ilegal, conforme já exposto. Ao contrário, os depoimentos merecem crédito, até porque as alegações da defesa de que os policiais faltaram com a verdade é sua única opção, já que são eles as únicas testemunhas ouvidas.

Nesse ponto, cumpre considerar que a defesa tentou desqualificar os depoimentos como prova com base tão somente em palavras, sem apresentar qualquer indicio de que eles faltariam com a verdade, o que, por certo, não ocorreu, sendo seus testemunhos tidos como prova da autoria do réu, sobretudo porque analisados em consonância com as demais provas constantes dos autos, merecendo, portanto, total crédito.

Outrossim, não é possível a desclassificação do delito para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/06, seja porque não há nenhuma evidência de que a droga seja para consumo próprio, seja porque restou clara a indicação de tráfico de drogas.

Segundo o § 2º do referido artigo,
" para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
".

Não se pode olvidar que o art. 33 da Lei 11.343/06 possui diversos tipos penais, entre eles "transportar, trazer consigo, guardar", o que é justamente o caso dos autos.

Embora não tenha sido flagrado nenhum ato de mercancia em si, as circunstâncias do flagrante apontam claramente para o tráfico de entorpecentes, seja pelo modo como as drogas estavam acondicionadas, seja pela balança e dinheiro encontrado com o apelante, Num. 13272205 - Pág. 16, sejam as circunstâncias da apreensão e tentativa de fuga deste.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO NO INTERIOR DO IMÓVEL. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PLEITO CONCERNENTE À DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIZADO. MINORAÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A PERMEAREM A AÇÃO DELITIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Se se extraem dos autos elementos probatórios a atestarem prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante, registrando-se a apreensão de drogas e material destinado à medição do tóxico no interior de sua residência, não tem lugar a edição de decreto desclassificatório - Há de se reduzir a pena-base ao mínimo patamar legal, se para sua quantificação fora tomada em consideração circunstância judicial já inserida em tipologia delitiva (TJ-MG - APR: 10352200004161001 Januária, Relator: Matheus Chaves Jardim, Data de Julgamento: 10/06/2021, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/06/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1) - DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AVENTADA CARÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. TESE AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO NO SENTIDO DE DEMONSTRAR QUE O RÉU PRATICOU AS CONDUTAS DE TRÁFICO, CONSISTENTES EM “TRAZER CONSIGO” UMA PORÇÃO DE “COCAÍNA” E “MANTER EM DEPÓSITO” SEIS PORÇÕES DE “COCAÍNA”, DEVIDAMENTE EMBALADAS, COM INTUITO DE REPASSÁ- LAS À TERCEIROS, ALÉM DE TER SIDO APREENDIDO QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DINHEIRO EM NOTAS TROCADAS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA ABORDAGEM COESA E EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS, ALÉM DE SER DOTADA DE FÉ PÚBLICA. VALIDADE. PRECEDENTES. VERSÃO APRESENTADA PELO APELANTE E PELAS INFORMANTES QUE SE REVELA INCONSISTENTE E DISSOCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, QUE VISA TÃO SOMENTE À ISENÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.1) - No caso em apreço, o local, as condições em que a ação se desenvolveu, as circunstâncias do flagrante, a forma como a droga foi encontrada, somado ao dinheiro em notas trocadas e a balança de precisão apreendida, contrapõem-se, de modo veemente, à tese absolutória. (...)(TJPR - 4ª C.Criminal - 0005420-16.2020.8.16.0017 - Maringá -J. 11.04.2021)

É de se destacar, portanto, que a apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe pertence, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Ademais, a alegação de que o acusado é usuário de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício
(
Acórdão 1306853
, 07244182520198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 3/12/2020, publicado no PJe: 16/12/2020).

Assim, os testigos trazidos à colação e as circunstâncias da prisão, permitem a edição do decreto condenatório, tal como proferido pelo juízo
A Quo
, razão pela qual mantenho a condenação
.

b.

DOSIMETRIA DA PENA

E s tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a dosimetria da pena deve considerar a obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal.

O Art. 42 da Lei 11.343/2006, denota que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O preceito secundário o crime tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, da Lei 11.343/2006), delimita a pena de r
eclusão, de

5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais, o juiz sentenciante assim sopesou:

“Em análise das diretrizes traçadas pelo art. 59 do Código Penal e pelo art.42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que a Culpabilidade: deve ser majorada negativamente, considerando que o réu foi flagrado com substâncias entorpecentes e apetrechos típicos de mercancia dentro da residência de sua genitora, a qual, inclusive, estava presente no momento da prisão em flagrante, conforme delineado pelas testemunhas policiais, fato que gera maior reprovabilidade social e enseja a valoração negativa da culpabilidade, especialmente por valer-se da própria residência para acobertar o comércio ilícito em questão e possibilitar o maior fluxo de consumidores – maiores e menores de idade – e dificultar as ações de repressão por parte dos órgãos de segurança pública. Antecedentes: o réu é tecnicamente primário, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deixo de valorar a circunstância. Conduta social: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la. Motivos do crime: próprios à espécie, quais sejam, a busca do lucro fácil propiciado pelo delito, fato que já é punido pela própria tipicidade e previsão do crime, motivo pelo qual deixo de valorar a presente circunstância. Circunstâncias: são desfavoráveis, tendo em vista que o apenado praticava o tráfico de drogas gozando do benefício de liberdade provisória concedido em 5 (cinco) processos distintos, a saber, Processo nº 004121-21.2016.8.14.0010 (referente à acusação de tráfico de drogas); Processo nº 0004821-55.20.2020.8.14.0010 (referente à acusação de roubo majorado); Processo nº 0005286- 11.2013.8.14.0010 (referente à acusação de homicídio qualificado tentado); Processo nº 0007627-68.2017.8.14.0010 (referente à acusação de ameaça no contexto de violência doméstica); Processo nº 0007813-57.2018.8.14.0010 (referente à acusação de tráfico de drogas), conforme informações armazenadas, no Sistema de Levantamento de Informações Penitenciárias (INFOPEN), quanto ao registro nº 91911, fato que impõe a valoração negativa da circunstância. Consequências: devem ser valoradas negativamente, eis que a traficância empreendida em cidade com aproximadamente 103.497 (cento e três mil, quatrocentos e noventa e sete) pessoas, dentre as quais 71,03% estão abaixo da linha de pobreza e com Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) de aproximadamente 0,63, maximiza os efeitos deletérios das drogas no seio da sociedade brevense, ocasionando o esgarçamento do tecido social e incrementando o cometimento de outros delitos. Comportamento da vítima: não há que se cogitar acerca do comportamento da vítima, tendo em vista que o delito de tráfico atenta contra a saúde pública. À vista da análise feita individualmente, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa.”.

A “Culpabilidade”, “Consequências” e “Circunstâncias” foram valoradas negativamente, sendo imputada, ao apelante, a pena base de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em que pese a fundamentação do Magistrado dada à atribuição de desvalor na culpabilidade do agente, entendo-a por inidônea, porém mantenho a análise negativa, sob justificativa diversa.

No presente caso, a “culpabilidade” deve ser desfavorecida levando-se em consideração o fato de o acusado estar no gozo do benefício da liberdade provisória, quando veio a praticar o novo delito. Isso denota maior reprovabilidade na conduta (STJ - HC: 472909 SC 2018/0262735-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019).

No que tange as “consequências” do crime, apesar de maléfico, se revela insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, pois a menção aos efeitos deletérios das drogas no seio social e engajamento de outros delitos, é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal em análise, além de já ser previsto pelo legislador, o que leva ao expurgo da exasperação deste vetor.

Em relação às circunstâncias, o Juiz atribuiu desvalor ao vetor, por considerar negativa a conduta do réu de praticar crime mesmo estando sob benefício da liberdade provisória, porém, conforme já exposto, a fundamentação revela-se mais harmoniosa com o vetor “culpabilidade”.

Não havendo qualquer fundamentação idônea apta a justificar a negativação da circunstância, retiro-lhe a avaliação negativa invocada pelo Magistrado, tornando-a neutra.

Ressalto que a atribuição negativa a uma circunstância, já autoriza a fixação da pena acima do mínimo legal.

Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena não há agravante e/ou atenuante, mantendo-se a pena provisória em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Acertadamente, o Juiz A Quo, deixou de aplicar a atenuante de confissão (art. 65, III, “d”, CP), visto que o apelante somente confessa a posse para consumo próprio, e não o tráfico, impedindo a sua incidência.

Sem causas de aumento de pena na terceira fase, porém, no que tange a causas de diminuição d apena, entendo que a pena merece reparo.

O Magistrado não beneficiou o apelante com a redução da pena relativa ao tráfico privilegiado (§4º, art. 33, da Lei 11.343/2006), entendendo que este possui persecuções penais em curso que denotam a dedicação à pratica de atividades criminosas.

Com a devida vênia, resta consolidado a percepção de que i
nquéritos e processos em curso não podem justificar o aumento da dosimetria da pena, sob risco de violação ao princípio da não culpabilidade. Diante disso, também não valem como fundamento para afastar a minorante de tráfico privilegiado (HC 840.463/STJ)

Logo, ausente prova suficiente da dedicação do agente em atividades criminosas, deve ser aplicado o tráfico privilegiado
.

Considerando a primariedade, os bons antecedentes e ausência de provas de que a apelante se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve incidir a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Le 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), chegando-se à PENA DEFINITIVA de 1 (um) ano e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, art. 49, § 1º, do Código Penal.

Regime inicial aberto, na forma do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, visto que a “culpabilidade foi considerada negativa na análise das circunstâncias judiciais, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Neste sentido, reporto o seguinte julgado

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência - A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022).

Considerando os atos vislumbrados neste tablado processual, DETERMINO a expedição de ofício para o 9º BPM, a Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública e Sistema Penitenciário do Estado do Pará, para apurar eventual responsabilidade disciplinar dos policiais que atuaram na prisão do réu na data de 19.04.2022, com a remessa de cópia dos autos, pois os atos praticados, em tese, pelos policias, não podem ser simplesmente ignorados, tornando-se indispensável um acompanhamento mais direito e efetivo pelos Órgãos de Segurança Pública do Estado, com o escopo de evitar que casos como este se repitam, principalmente, quando há violação da dignidade da pessoa humana.

Além disso, compreendo que o caso em comenta necessita que o Ministério Público proceda com a extração dos autos , uma vez que tem acesso ao processo judicial no formato eletrônico, a fim de apurar possíveis crimes cometidos pelos agentes públicos que atuaram na prisão do réu em 19.04.2022, por exemplo, crimes da Lei nº 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), visto que há relatos sobre possíveis agressões perpetradas pelos agentes públicos em face do apelante, como se vê nos depoimentos gravados no formato audiovisual.

4.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, e no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena aplicada, tornando-a definitiva em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa.

Expeça-se ofício reiterando a necessidade de apuração das supostas agressões sofridas pelo apelante para o 9º BPM, para a Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública, Sistema Penitenciário do Estado do Pará e Ministério Público Militar.

É o voto.

Belém, 05/11/2023