Tribunal: TJPA
Processo: 0801917-49.2022.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TROCA DE TIROS. TESE RECHAÇADA. DESENTRANHAMENTO DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA. INVIABILIDADE. DOCUMENTO JUNTADO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTE. INEXISTÊNCIA DE QUANTUM FIXO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo após o réu e seu comparsa terem percebido a presença dos policiais no local onde estariam os supostos criminosos investigados pela polícia. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais. 2. É entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade, tratando-se, apenas, de mera irregularidade. In casu, o laudo toxicológico definitivo foi juntado após o encerramento da instrução criminal, mas antes da apresentação de memoriais finais pela acusação e pela defesa, ou seja, o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos eletrônicos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas, já tendo ela, naquele momento, requerido a nulidade pela intempestividade do antedito laudo, e o juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria. 3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 4. Incabível a redução da pena do apelante, pois a diversidade e quantidade das drogas objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da pena. 6. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias sete a dezesseis de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 07 de agosto de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801917-49.2022.8.14.0013

APELANTE: ALAN JHOE DA SILVA MIRANDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TROCA DE TIROS. TESE RECHAÇADA. DESENTRANHAMENTO DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA. INVIABILIDADE. DOCUMENTO JUNTADO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ATENUANTE. INEXISTÊNCIA DE
QUANTUM
FIXO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo após o réu e seu comparsa terem percebido a presença dos policiais no local onde estariam os supostos criminosos investigados pela polícia. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

2. É entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade, tratando-se, apenas, de mera irregularidade.
In casu
, o laudo toxicológico definitivo foi juntado após o encerramento da instrução criminal, mas antes da apresentação de memoriais finais pela acusação e pela defesa, ou seja, o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos eletrônicos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas, já tendo ela, naquele momento, requerido a nulidade pela intempestividade do antedito laudo, e o juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria.

3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

4. Incabível a redução da pena do apelante, pois a diversidade e quantidade das drogas objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

5. O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da pena.

6. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento.

7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias sete a dezesseis de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 07 de agosto de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ALAN JHOE DA SILVA MIRANDA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que o condenou
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 26.08.2022, por volta das 00h15, policiais militares foram informados sobre a ocorrência de um roubo próximo à Praça Moura, motivo pelo qual se dirigiram até o local. Após conseguirem informações sobre os supostos envolvidos, foi possível identificar onde um dos autores poderia ser encontrado. Os policiais foram até o local indicado, qual seja, uma barraca em local de mata, e realizaram campana. Logo após, os policiais perceberam a chegada de dois indivíduos no local, sendo que um deles, ao visualizar a guarnição, efetuou disparos, tendo os policiais reagido e acertado um tiro no peito do suspeito. Após a troca de tiros, o suspeito foi encaminhado para a UPA e, posteriormente, evoluiu a óbito. Na abordagem do acusado, após revista pessoal, foram encontrados 163 (cento e sessenta e três) invólucros de substância conhecida vulgarmente como “maconha”, pesando aproximadamente 140g; 01 (uma) peteca de substância conhecida como “oxi” e a quantia de R$ 37,50 (trinta e sete reais e cinquenta centavos). Foi encontrado também um celular que pertencia ao indivíduo que fora baleado.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade absoluta da busca pessoal realizada, em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

Ainda em sede preliminar, requer o
desentranhamento do laudo toxicológico definitivo
, eis que produzido e juntado somente após a audiência de instrução e julgamento, em total desacordo que a legislação vigente, o que causa inegável prejuízo ao réu.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente que as drogas apreendidas tivessem por finalidade o comércio e que pertenciam ao réu.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa pugna pela
redução da pena-base fixada ao réu
, eis que a
fundamentação utilizada para desfavorecer as circunstâncias judiciais
está em desacordo com a com as determinações legais e jurisprudenciais pátrias.

Pleiteia, ainda,
seja utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da menoridade relativa
já reconhecida pelo juiz
a quo.

Pede, por fim, que
seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) de diminuição no tocante à também já reconhecida minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que o magistrado limitou-se a determinar a redução no patamar de 1/6 (um sexto), mas sem apresentar justificativa idônea para tanto.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, por ter sido a sentença condenatória prolatada em consonância com o arcabouço probatório colhido nos autos, bem como, em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Maria Célia Filocreão Gonçalves manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade da Busca Pessoal Ante a Ausência de Comprovação de Atitude Suspeita

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade absoluta da busca pessoal realizada, em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e de seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo após o réu e seu comparsa terem percebido a presença dos policiais no local onde estariam os supostos criminosos investigados pela polícia.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Com relação à busca veicular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que " a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que os agentes policiais em patrulhamento pela região avistaram alguns indivíduos correndo ao interior de uma comunidade, enquanto um veículo em fuga passou em frente à viatura. Abordado o condutor, em buscas ao interior do veículo, os agentes localizaram os entorpecentes no assoalho, aos pés do banco do passageiro, dentro de uma mochila. Indagado, o ora agravante negou a propriedade das drogas e, enquanto era qualificado, proferia-lhes ameaças, dizendo que os mataria após ingressar em facção criminosa. 4. O acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.541/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a primeira preliminar suscitada.

2. Do Requerido Desentranhamento do Laudo Toxicológico Definitivo

Ainda em sede preliminar, requer o
desentranhamento do laudo toxicológico definitivo
, eis que produzido e juntado somente após a audiência de instrução e julgamento, em total desacordo que a legislação vigente, o que causa inegável prejuízo ao réu.

Aqui também
não lhe assiste razão
.

Ora, é cediço que, de acordo com a atual jurisprudência pátria de nossas Cortes Superiores,
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes
. Admite-se, entretanto, em
situações excepcionais
, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Do acurado exame dos autos, verifica-se que tal laudo provisório (ID 13130310 – fl. 25) foi desprovido de rigor técnico necessário, eis que não foi confeccionado por perito oficial e nem foi empregado nenhum exame científico, que concluiu, supostamente pela aparência, tratar-se de maconha.

Contudo, esse fato, no presente caso específico, não tem o condão de macular o processo ou conduzir à absolvição do réu, eis que
o necessário laudo toxicológico definitivo foi juntado, ainda que tardiamente, antes da apresentação das alegações finais das partes
.

Também é entendimento jurisprudencial majoritário que a anexação do laudo toxicológico definitivo
após
a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade
, tratando-se, apenas, de mera irregularidade
, tendo em vista que a
ulterior juntada do supracitado documento serve para ratificar o teor do auto de constatação preliminar
.

In casu
, o
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 13130357 – fls. 136/137) foi juntado em 10.11.2022, após o encerramento da instrução criminal, mas
antes
da apresentação de memoriais finais pela acusação e pela defesa, que se deu, respectivamente, em 17.11.2022 e 30.11.2022, ou seja,
o laudo definitivo já tinha sido juntado aos autos eletrônicos quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas
, já tendo ela, naquele momento, requerido a
nulidade pela intempestividade do antedito laudo,
e o
juízo, na sentença condenatória, manifestado-se acerca desta matéria
.

Outrossim, nesta instância recursal, a defesa não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas juntadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, teria prejudicado a tese defensiva.

É importante assinalar, ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a demonstração de prejuízo à parte, o que efetivamente não foi evidenciado no caso, sendo curial observar, nesse contexto, que o artigo 563 do Código de Processo Penal, em matéria de nulidade processual, contempla o princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos,
in verbis
:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade por intempestividade da juntada do laudo toxicológico definitivo.

Nessa linha de intelecção:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA TARDIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRESENÇA DE LAUDO PROVISÓRIO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante, e estabelecimento da materialidade, com o oferecimento da denúncia, seja suficiente o laudo preliminar de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial, é imprescindível a posterior juntada do laudo toxicológico definitivo (Lei 11.343/2006 - art. 50, §§ 1º, 2º e 3º), quando mais não seja porque se trata de crime que deixa vestígios materiais (art. 158 - CPP). 2. Hipótese em que, após a apreensão do ora agravante, foi elaborado laudo pericial preliminar de constatação de drogas, devidamente assinado por perito oficial, constatando que o material "revelou, ser POSITIVO para caracterização do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por MACONHA". 3. Após a representação do adolescente e instrução do processo, as partes apresentaram alegações finais de forma oral, oportunidade em que o magistrado determinou a conversão do feito em diligência para que "fosse o laudo de perícia definitiva de drogas juntado aos autos", abrindo prazo para que as partes se manifestassem sobre o laudo. 4. O despacho do juiz, nos termos do art. 156, II - CPP, não implica violação ao sistema acusatório, mesmo porque o laudo definitivo já existia, não sendo produzido por iniciativa do magistrado. "A realização de diligências ao término da instrução criminal, quer por pedido expresso do órgão acusatório, quer por iniciativa probatória do juiz, não viola o princípio da imparcialidade, corolário do princípio do devido processo legal, nem o sistema acusatório adotado no sistema processual penal brasileiro" (AgRg no RHC 131.462/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 5. Agravo regimental improvido. (
STJ - AgRg no RHC n. 160.130/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief). 2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante. 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização. 5. No caso, o Agravante - contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos - já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado. 6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (AgInt no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 12/11/2018; sem grifos no original). 7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida; circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso. 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Assim,
rejeito a segunda preliminar suscitada
.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

A defesa

almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente que as drogas apreendidas tivessem por finalidade o comércio e que pertenciam ao réu.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
(ID 13130357 – fls. 136/137), que atestou o resultado positivo para
maconha e cocaína
, confirmando a apreensão de
163 (cento e sessenta e três) tabletes da erva seca prensada, os quais pesavam o total de 128,76 gramas;
e
01 (um) embrulho de cocaína petrificada, pesando o total de 0,22 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Valdy Edson Silva do Nascimento declarou, em Juízo, que no dia da ocorrência, a guarnição policial foi notificada via NIOP sobre a ocorrência de um roubo próximo à Praça Moura, motivo pelo qual se dirigiram imediatamente ao local e, após obterem informações sobre os supostos envolvidos, dirigiram-se ao bairro São Pedro e São Paulo, nesta cidade, onde possivelmente um dos autores do roubo poderia ser encontrado. Ao chegar no mencionado local, a guarnição policial foi avistada por alguns indivíduos os quais saíram correndo rumo a um matagal, ocasião em a polícia passou a aguardar o retorno dos referidos nacionais. Transcorrido um determinado período de tempo, os indivíduos retornaram ao local e iniciaram um confronto com a guarnição policial, oportunidade em que o réu foi abordado e, durante sua revista pessoal, foi encontrada uma grande quantidade de drogas semelhante a maconha, a qual estava fracionada, bem como uma bolsa com vários sacos para embalagens.

A testemunha Renato Brito dos Santos declarou que a guarnição policial a qual compunha foi notificada via NIOP sobre a ocorrência de um roubo de uma motocicleta próximo à Praça Moura e após obterem informações sobre os supostos envolvidos, dirigiram-se ao bairro São Pedro e São Paulo, nesta cidade, onde possivelmente um dos autores do roubo poderia ser encontrado. Ao chegarem no mencionado local, os policiais perceberam a presença de 02 (dois) indivíduos que, ao avistarem a polícia, empreenderam fuga seguindo em direção a um matagal, todavia, a guarnição policial esperou pelo retorno dos mesmo e, quando estes retornaram, um dos nacionais efetuou disparos de arma de fogo contra os policiais militares, os quais revidaram e na ocasião realizaram a abordagem do réu, com o qual foi encontrada uma mochila cheia de entorpecentes e material para a embalagem da droga.

A testemunha Marcos Geovanni Oliveira de Matos policial militar, também afirmou que, na data do fato, a guarnição policial a qual compunha foi notificada via NIOP sobre a ocorrência de um roubo motocicleta próximo à Praça Moura, e, chegando ao local, a outra guarnição já havia detido um dos acusados, o qual informou que outros envolvidos no roubo estariam no bairro São Pedro e São Paulo, nesta cidade, motivo pelo qual se dirigiram ao local indicado. Ao chegarem, os policiais visualizaram algumas pessoas no local, as quais, ao avistarem a viatura policial, empreenderem fuga seguindo em direção a um matagal. Diante disto, os policiais ficaram de “campana” até o retorno dos mesmos e, quando estes retornaram, um dos indivíduos efetuou disparos contra a guarnição policial, qual revidou e neutralizou a ação dos criminosos, oportunidade em que foi realizada a abordagem do réu, com o qual foi encontrada uma bolsa contendo material ilícito semelhante a maconha e em grande quantidade.

Já o apelante, em Juízo, negou que as substâncias entorpecentes lhe pertenciam.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Ademais, é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa pugna pela
redução da pena-base fixada ao réu
, eis que a
fundamentação utilizada para desfavorecer as circunstâncias judiciais
está em desacordo com a com as determinações legais e jurisprudenciais pátrias.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“Diante do que foi exposto acima e atendendo a tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE a denúncia movida contra ALAN JHOE DA SILVA MIRANDA
, CONDENANDO-O nas penas do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
: o laudo toxicológico indica quantidade significativa das substâncias entorpecentes denominadas “cocaína” e “maconha”, dotadas de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “
trazer consigo
” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em
segunda fase
, merece incidência a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, pelo que reduzo a reprimenda para
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em
terceira fase
, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não apontam que o sentenciado ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo em 1/6 (um sexto) a pena até então fixada,
tornando-a definitiva no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Deixo de proceder à detração penal
prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, CP, considerando a reincidência do apenado e o fato de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, hei por bem fixar a este o
REGIME SEMIABERTO

para o cumprimento inicial de sua pena.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
07 (sete) anos de reclusão
,
após considerar desfavoráveis cinco circunstâncias judiciais apresentando, a meu ver, inidônea justificativa para elas, o que demandaria, a princípio, necessidade de refazimento da dosimetria.

Todavia, vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que,
atento à quantidade e variedade das drogas encontradas
– maconha e cocaína – ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo (ID 13130357 – fls. 136/137), atestou o resultado positivo para
maconha e cocaína
, confirmando a apreensão de
163 (cento e sessenta e três) tabletes da erva seca prensada, os quais pesavam o total de 128,76 gramas;
e
01 (um) embrulho de cocaína petrificada, pesando o total de 0,22 gramas
.

Neste sentido, jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. 2.
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão
. 3. Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentado s nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução.

3. Da Pleiteada Utilização da Fração de 1/6 Relativa à Atenuante

Pleiteia, ainda,
seja utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da menoridade relativa
já reconhecida pelo juiz
a quo.

Também aqui não lhe assiste razão.

É sabido que as atenuantes, assim como as agravantes, são circunstâncias objetivas ou subjetivas que servem para expressar uma menor ou maior reprovação, e o nosso Código Penal não prevê percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade a quando da redução da pena, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando, ainda, a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da respectiva reprimenda.

Nesse sentido é o entendimento desta Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE FIXADA. IMPOSSIBILIDADE. MAIOR REDUÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DE ATENUANTES GENÉRICAS. INVIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROVIMENTO. 1. A correção da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP se faz necessária para efeitos meramente didáticos, uma vez que o quantum aplicado na sentença recorrida se mostra adequado. 2. O juízo sentenciante, na segunda fase da dosimetria penal, reconheceu a incidência de duas atenuantes genéricas em favor do recorrente, reduzindo a pena em 06 meses para cada uma destas, quantum que se mostra razoável e alinhado a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. 3. Necessária a readequação da pena de multa fixada em desfavor do recorrente, conquanto seja necessário que se encontre em patamar proporcional a pena de privação de liberdade estabelecida. 4. Apelação parcialmente provida. Decisão unânime. (TJPA - 2021.01556138-11, 218.624, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-08-05, Publicado em 2021-08-05)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE - PLEITO IMPROVIDO - REDUÇÃO EM 1/6 DO QUANTUM APLICADO PARA A ATENUANTE DE CONFISSÃO E ATENUANTE DA MENORIDADE - IMPROVIMENTO - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. TOTAL IMPROVIMENTO. 1 - Redimensionamento da pena-base: A fixação da pena-base encontra-se nos limites do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que, o mínimo previsto pela norma deve ser reservado apenas para as hipóteses em que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, é o que determina a Súmula nº 23 desta Corte; 2 - Redução em 1/6 do quantum aplicado para a atenuante de confissão e atenuante da menoridade: O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da pena. 3 - Alteração do regime inicial de cumprimento da pena: A magistrada estabeleceu a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão o que impede o pedido de alteração do regime prisional para o aberto, de acordo com o artigo 33, §2°, b, do CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. (TJPA - 2020.02644980-09, 215.781, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-23, Publicado em 2020-11-23)

4. Da Aplicação da Fração Máxima Referente à Minorante do Tráfico Privilegiado

Pede, por fim, que
seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) de diminuição no tocante à também já reconhecida minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que o magistrado se limitou a determinar a redução no patamar de 1/6 (um sexto), mas sem apresentar justificativa idônea para tanto.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, tem-se que a quantidade da droga não pode ser sopesada nesta terceira fase, eis que fora utilizada na primeira fase dosimétrica, de maneira que configura
bis in idem.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que o paciente se dedica às atividades criminosas, pois foi preso após os policiais terem recebido informações de que dois indivíduos haviam roubado uma motocicleta nas proximidades de uma praça, tendo conseguido deter um dos envolvidos, que informou onde o segundo elemento poderia ser encontrado, uma barraca na mata, de modo que os agentes conseguiram localizar, no referido local, o acusado e seu comparsa, que morreu na troca de tiros.

Proporcional, assim, a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo magistrado sentenciante.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

III - O afastamento do tráfico privilegiado está lastreado, não somente na expressiva quantidade da droga apreendidas (04 barras de maconha, pesando 5.205g, 13 barras de crack, com massa de 13.371g, 24 invólucros de cocaína, pesando 25.362g, 728 pinos de cocaína, com massa de 449g e 44 barras de cocaína, pesando 47.328g),
mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas, eis que as diversas denúncias anônimas relataram movimentação anormal no imóvel em que se encontrava o paciente, com indivíduos portando sacolas e caixas, a sugerir que ali estivesse ocorrendo algo relacionado ao roubo de cargas
, tendo ainda o paciente confessado que "tinha a função de, acionado pelo traficante proprietário do tóxico, transportá-lo até o ponto pelo mesmo indicado, consignando que era remunerado por isso", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 789.127/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Por conseguinte, nenhum reparo a de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 07 de agosto de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/08/2023