Tribunal: TJPA
Processo: 0003082-53.2020.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO PROMOTOR NATURAL – INVIABILIDADE. O Ministério Público é instituição una e indivisível, nos termos previstos no art. 127, §1°, da CF/88, ou seja, sua atuação no processo pode ser desempenhada por qualquer um de seus membros que representam a entidade. Só há violação ao princípio constitucional do promotor natural, quando ocorre designação seletiva do acusador pela chefia do órgão ministerial, sem a obediência das normas previamente estabelecidas, o que, não é o caso dos autos, observando-se que todos os atos processuais foram praticados corretamente pelos membros do parquet, lotados nas Promotorias de Justiça da Comarca de Barcarena. Precedente colacionado. Preliminar rejeitada. 02) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO JUNTADO AOS AUTOS – LAUDO PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO SEM O RIGOR TÉCNICO NECESSÁRIO E QUE NÃO COMPROVA A MATERIALIDADE DO CRIME. No caso, em que pese inexistirem dúvidas quanto a autoria criminosa, a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do laudo provisório toxicológico acostado aos autos, pois tal documento não foi elaborado por peritos oficiais, não sendo empregadas as técnicas cientificas existentes, que pudessem concluir pela potencialidade toxicológica das substancias entorpecentes apreendidas e a sua natureza deletéria, sendo observado por perito não oficial, apenas a quantidade de drogas apreendidas, sua aparência e tamanho, prescindido, portanto, o laudo em questão do rigor técnico necessário para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes, circunstâncias que impõe a absolvição do apelante por ausência de provas suficientes, ex vi do art. 386, VII, do CPP. Precedentes colacionados. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ABSOLVER O APELANTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para absolver Ricardo Rodrigues de Andrade, conforme disposto no art. 386, inciso VII, do CPP, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003082-53.2020.8.14.0008

APELANTE: RICARDO RODRIGUES DE ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 –

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01)
PRELIMINAR
: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO PROMOTOR NATURAL – INVIABILIDADE.
O Ministério Público é instituição una e indivisível, nos termos previstos no art. 127, §1°, da CF/88, ou seja, sua atuação no processo pode ser desempenhada por qualquer um de seus membros que representam a entidade. Só há violação ao princípio constitucional do promotor natural, quando ocorre designação seletiva do acusador pela chefia do órgão ministerial, sem a obediência das normas previamente estabelecidas, o que, não é o caso dos autos, observando-se que todos os atos processuais foram praticados corretamente pelos membros do
parquet
, lotados nas Promotorias de Justiça da Comarca de Barcarena. Precedente colacionado.
Preliminar rejeitada
.
02) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICÊNCIA DE PROVAS –
PROCEDÊNCIA
– LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO JUNTADO AOS AUTOS – LAUDO PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO SEM O RIGOR TÉCNICO NECESSÁRIO E QUE NÃO COMPROVA A MATERIALIDADE DO CRIME
. No caso, em que pese inexistirem dúvidas quanto a autoria criminosa,
a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do laudo provisório toxicológico acostado aos autos, pois tal documento não foi elaborado por peritos oficiais, não sendo empregadas as técnicas cientificas existentes, que pudessem concluir pela potencialidade toxicológica das substancias entorpecentes apreendidas e a sua natureza deletéria, sendo observado por perito não oficial, apenas a quantidade de drogas apreendidas, sua aparência e tamanho, prescindido, portanto, o laudo em questão do rigor técnico necessário para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes, circunstâncias que impõe a absolvição do apelante por ausência de provas suficientes,
ex vi
do art. 386, VII, do CPP. Precedentes colacionados.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ABSOLVER O APELANTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em
CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO
, para absolver Ricardo Rodrigues de Andrade, conforme disposto no art. 386, inciso VII, do CPP, nos termos do voto.

RELATÓRIO

RICARDO RODRIGUES DE ANDRADE
,

por meio de advogado particular, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Barcarena.

Consta na denúncia que no dia 21/05/2020, por volta das 20h00min, Ricardo Rodrigues de Andrade foi preso em flagrante delito pela polícia militar por comercializar e guardar drogas ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Infere-se dos autos que uma guarnição da polícia militar, recebeu denúncia via telefone interativo, de que estava ocorrendo a comercialização de entorpecentes na Rua Laurival Cunha, n.° 22, próximo a curva do torto, Bairro Nazaré, município de Barcarena. Ato contínuo, diante da referida informação, os agentes diligenciaram até o local a fim de averiguar a veracidade dos fatos, ocasião

em que ao deparar-se com a viatura, o indivíduo posteriormente identificado como Ricardo Rodrigues de Andrade, correu para o interior do imóvel, onde tentou se desfazer das substâncias entorpecentes ilícitas que mantinha em sua posse, as quais já se encontravam embaladas para a venda, sendo, entretanto, impedido pelos policiais militares que realizaram sua apreensão.

De acordo com o Ministério Público, ao ser realizada revista pessoal e domiciliar, foram encontrados sob a posse do acusado 16 (dezesseis) invólucros de pasta base de “cocaína”, 13 (treze) invólucros de “maconha”, 01 (um) pacote grande de “maconha” prensada e a importância de R$ 120,00 (cento e vinte) reais.

Preso, o acusado foi conduzido até a delegacia de polícia da cidade de Barcarena, quando confessou estar em posse da referida droga, bem como que era o seu proprietário, entretanto, afirmou ser apenas usuário das referidas substâncias entorpecentes.

Por tais fatos, foi denunciado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente à denúncia e condenou Ricardo Rodrigues de Andrade

à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e mais ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pelo crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Inconformado, interpôs o presente recurso requerendo em matéria preliminar, a declaração de nulidade do processo criminal, ante a violação do princípio promotor natural, alegando que o representante do Ministério Público que participou da audiência de instrução e julgamento, não foi o mesmo que ofereceu denúncia e alegações finais.

No mérito, postula por sua absolvição por ausência de provas de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, aduzindo, neste sentido, que não foi acostado aos autos da ação penal, o laudo toxicológico definitivo. Caso não seja absolvido, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, conforme o disposto no art. 28 da Lei n.° 11.343/06.

Subsidiariamente, pleiteia pela redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime de tráfico, e, ao final que seja reconhecia a seu favor, a causa especial de diminuição de pena, prevista no §4°, art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Em contrarrazões o Ministério Público requer a manutenção da sentença recorrida.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o provimento do recurso de apelação, para que o apelante Ricardo Rodrigues de Andrade seja absolvido diante da ausência do laudo toxicológico definitivo.

É o relatório.

À revisão, do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

01) PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL.

O apelante, postula preliminarmente pela declaração de nulidade do processo criminal, em razão de violação ao princípio constitucional do promotor natural, consignando, neste ponto, que o Promotor de Justiça que participou da audiência de instrução e julgamento, não foi o mesmo que. ofereceu denúncia em desfavor do acusado e alegações finais no bojo da ação penal em epígrafe.

Todavia, neste ponto, não assiste razão a defesa do apelante.

É
sabido e consabido que o Ministério Público é instituição una e indivisível, nos termos dispostos no art. 127, §1°, da CF/88, ou seja, sua atuação no processo pode ser desempenhada por qualquer um de seus membros que representam a instituição.

Com efeito, só há violação ao princípio constitucional do promotor natural, no momento em que ocorre designação seletiva do acusador pela chefia do órgão ministerial, sem a obediência das normas previamente estabelecidas, o que, seguramente, não é o caso dos autos, observando-se que todos os atos processuais foram praticados corretamente pelos membros do
parquet
, lotados, respectivamente, na 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Barcarena que ofereceu denúncia em desfavor do acusado ora apelante e ainda apresentou alegações finais no bojo da ação penal, bem como, por parte da 1ª Promotoria de Justiça, também da Comarca de Barcarena, que esteve na audiência de instrução e julgamento.

Logo, por tais motivos, não há que se falar em violação ao princípio do promotor natural.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANULAÇÃO DE PORTARIA QUE DESIGNOU TITULAR DA PROMOTORIA DE JUSTIÇA PARA ATUAR NA AÇÃO PENAL CONTRA O PACIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ILEGITIMIDADE NÃO DEMONTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Constata do v. acórdão hostilizado a parte não se desincumbiu de demonstrar, de plano, ameaça a sua liberdade de locomoção, nem mesmo a ocorrência de prejuízo. IV -
Não restou evidenciada,
primo ictu oculi
, a ilegalidade apontada, posto que, não houve a demonstração de designação casuística, evidenciando, in casu, a preponderância do Princípio da unidade do Ministério Público. Nesse quesito, não há que se falar em ofensa ao princípio do promotor natural, o qual tem como consectário lógico a vedação a figura do acusador de exceção.
V - Para concluir que houve a aventada designação casuística, teria esta Corte de perquirir o acervo probatório, providencia inviável, posto que o habeas corpus se constitui em via célere, que não comporta aprofundamento do acervo fático-probatório.
VI - A instituição Ministério Público tem entre seus sustentáculos a unicidade e a indivisibilidade, não logrando êxito o Recorrente em demonstrar que houve violação àqueles postulados. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 172.534/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 2/3/2023.)

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar arguida pela defesa.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

02. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

Requer o apelante, que esta instância superior o absolva pelo crime de tráfico de drogas, diante da ausência de provas de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, aduzindo, neste sentido, que não foi acostado aos autos da ação penal, o laudo toxicológico definitivo. Caso não seja absolvido, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, conforme o disposto no art. 28 da Lei n.° 11.343/06.

Compulsando os autos, verifica-se que não existem dúvidas quanto a
autoria
do crime de tráfico de drogas. Os policiais, após receber denúncia através de telefone interativo de uso exclusivo da polícia militar, foram averiguar a existência do comércio de entorpecentes
na Rua Laurival Cunha, n.° 22, próximo a curva do torto, Bairro Nazaré, município de Barcarena.

De acordo com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Marcelo Nazareno dos Santos e Cristian de Araújo Assayag, que realizaram a prisão em flagrante do apelante,

foi por eles relatado em síntese que no endereço repassado através de telefone interativo, foram encontrados em posse do acusado diversos papelotes de entorpecentes, prontos para comércio e consumo, sendo alguns de pasta base “cocaína” e outros de “maconha”, tendo o recorrente Ricardo Rodrigues de Andrade admitido que as drogas eram de sua propriedade.

Todavia, a
materialidade
do crime não resta comprovada nos autos.

No caso em comento, o juízo sentenciante no transcorrer da sentença condenatória, entendeu que a
materialidade
do crime restou plenamente comprovada apresentando, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...) “Entendo que a
materialidade do crime restou caracterizada
pelo auto de prisão em flagrante, auto e de apreensão e principalmente pelo
laudo de exame toxicológico provisório
.
Destaque-se que mesmo diante da ausência do laudo toxicológico definitivo, a materialidade do crime em tela pode ser configurada através do laudo provisório, desde que subscrito pelo perito nomeado pela autoridade policial” (...).

Na espécie, o laudo provisório mencionado pela magistrada singular no decorrer dos fundamentos constantes da sentença condenatória (ID 5547964), foi elaborado por perito não oficial, apresentando-se da seguinte forma:

(...) “Aos vinte e um dias do mês de maio do ano de 2020, nesta cidade de Barcarena/PA, Estado do Pará, na Delegacia de Polícia Civil de Vila dos Cabanos, onde se encontra o Sr. Marcelo Zap Bertoncello, respectivo delegado de Polícia Civil,
designou como perito não oficial, o senhor Aldo Alves de Caldas Júnior, investigador de polícia civil, o qual aceitou o encargo de bem e fielmente desempenhou o que foi determinado pela autoridade policial, cujo resultado vai ser transcrito sob forma de laudo provisório toxicológico de constatação, para fins de procedimento cabível
.
A evidência física se constitui, supostamente de: 16 (dezesseis) unidades pequenas de substância entorpecente aparentando ser pasta base cocaína; 13 (treze) unidades pequenas de substância entorpecente aparentando ser maconha; e uma pedra medindo aproximadamente 05cmX4cmX2cm, aparentando ser maconha. Após minuciosa observação do material apresentado, constatei que tratam-se de substâncias de substâncias entorpecentes derivadas de “cocaína”, maconha e maconha, respectivamente. Conclusão obtida pelo perito não oficial
. Este laudo terá validade, para lavratura do procedimento legal, devendo o mesmo ser substituído pelo laudo toxicológico definitivo, a ser solicitado ao Centro de Perícia Cientificas “Renato Chaves”.

Entretanto,
data vênia
dos fundamentos apresentados pelo juízo criminal da comarca de Barcarena, entendo que a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do laudo provisório toxicológico acostado aos autos, uma vez que tal documento não foi elaborado por peritos oficiais, não sendo empregadas técnicas cientificas que concluam pela potencialidade toxicológica das substancias entorpecentes apreendidas bem como a natureza deletéria das mesmas, sendo observado pelo perito não oficial, neste caso, um investigador de polícia, apenas a quantidade de drogas apreendidas, sua aparência e tamanho, prescindido, portanto, o laudo em questão do rigor técnico necessário para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse cont
exto, a jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais pátrios, é firme e segura em determinar que a materialidade do crime de tráfico de drogas, só pode ser reconhecida com a realização do laudo toxicológico definitivo, o que, como visto, não ocorreu no caso em apreço.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA
. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE.
ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS
. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o
laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes,

sem o qual é forçosa a absolvição do acusado
,
admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes
. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a
ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
, e não a nulidade da sentença.
Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.
Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO
.
LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO.

MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.
3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
. (HC n. 532.794/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE. AUSÊNCIA. LAUDO PERICIAL QUÍMICO-TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.
1.
De rigor a absolvição por ausência de provas quando ausente o laudo toxicológico definitivo a confirmar que o material apreendido efetivamente continha o princípio ativo proscrito, comprovando, assim, a materialidade delitiva do tráfico de drogas. 2. Recurso provido para absolver o apelante da imputação de infração ao art. 33, caput, da Lei de Drogas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, expedindo-se o competente alvará de soltura clausulado
. (TJSP - APR: 15009065620228260288 Ituverava, Relator: Nogueira Nascimento, Data de Julgamento:
15/08/2023
, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
15/08/2023
).

Ante o exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, para absolver
RICARDO RODRIGUES DE ANDRADE
, por não existir prova suficiente para sua condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
ex vi
do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 02/10/2023