Tribunal: TJPA
Processo: 0008810-02.2016.8.14.0401
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-07-25

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO PENAL. CRIMES DO ART. 1º, INCS. I, II E IV DA LEI Nº 8.137/1990. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO RECORRIDO PARA DECLARAR A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E ASSIM RECONHECER A ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROCEDÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE SÓ PODE SER REALIZADA PELO JUÍZO CÍVEL ONDE SERÁ DADA À FAZENDA PÚBLICA, EVENTUAL PREJUDICADA COM A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO, COMPETINDO AO JUÍZO CRIMINAL TÃO SOMENTE A CONSTATAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROCEDÊNCIA. ROL TAXATIVO. SÚMULA Nº 438 DO COLENDO STJ. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO IN ABSTRATO. PROCEDÊNCIA. PRAZO QUE SE INICIA QUANDO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO SE TORNA DEFINITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO SOBRE A MATÉRIA QUE JÁ PREVALECIA QUANDO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS NÃO HAVENDO, ENTÃO, QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO RETROATIVA IN MALAM PARTEM CONFORME ENTENDEU O JUÍZO A QUO. LAPSO TEMPORAL DE 12 (DOZE) ANOS QUE NÃO SE IMPLEMENTOU ENTRE O LANÇAMENTO DO TRIBUTO, OCORRIDO EM 31/03/2011, E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NA DATA DE 19/05/2016. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA DAR PROSSEGUIMENTO À AÇÃO PENAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos crimes tributários previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, é condição de procedibilidade da ação que o valor devido a título de exação esteja devidamente constituído pelo lançamento. Dessa forma, eventual nulidade do lançamento do crédito tributário ou qualquer circunstância que cause a sua extinção, deve ser decidida pelo juízo cível, onde será garantido à Fazenda Pública o direito ao contraditório caso essas alegações sejam acolhidas, o que não acontece no juízo criminal. Precedente do STJ. 2. Por essas razões, o juízo a quo incorreu em equívoco em reconhecer a atipicidade da conduta em face da decadência do crédito tributário, pois não dispõe de competência para decidir sobre a matéria. Precedente do STJ. 3. O juízo a quo não poderia extinguir a punibilidade dos recorridos com fundamento na prescrição virtual, uma vez que essa causa de extinção da punibilidade não é prevista pelo ordenamento jurídico pátrio, cujo rol é taxativo. Súmula nº 438 do STJ. 4. Os crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 têm natureza material. Por esse motivo, há a necessidade de se apurar o valor, a título de tributo, que o acusado deixou de recolher aos cofres públicos e, para isso, a Administração Tributária necessita realizar o processo administrativo denominado lançamento que, quando se torna definitivo, ou seja quando julgados todos os recursos administrativos, é que o ordenamento jurídico permite o oferecimento da denúncia, conforme orienta a Súmula nº 24 do Colendo STF. 5. Desse modo, o marco inicial da prescrição também é o lançamento definitivo, e não a data da ocorrência da conduta, conforme entendeu o juízo a quo. Ademais, referido entendimento é adotado há muitos anos pela Suprema Corte que só o fez consolida-lo na sua Súmula Vinculante no verbete nº 24. Portanto, não há que se questionar sobre a sua aplicação a fatos anteriores a sua aprovação, invocando a tese de proibição da aplicação regressiva in malam partem. Precedentes do STF. 6. Registre-se que não há que se falar em prescrição in abstrato da pretensão punitiva, uma vez que o lançamento definitivo do tributo devido ocorreu em 31/03/2011, conforme consta da certidão de inscrição na dívida ativa tributária. Posteriormente, em 08/04/2016, a denúncia foi oferecida e recebida no dia 19/05/2016. Portanto, em nenhum momento, se verificou o prazo prescricional de 12 (doze) anos, considerando que a pena máxima do delito é de 05 (cinco) anos, ex vi dos arts. 109, inc. III do CP e 1º da Lei nº 8.137/1990. 7. Recurso conhecido e provido para dar prosseguimento à ação penal. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, a fim de dar prosseguimento à ação penal, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador LEONAN CRUZ JÚNIOR. Belém, 25 de julho de 2023. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008810-02.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: RITA MARIA RABELO PATURY, DAVID HEDISON DE ALMEIDA CORUMBA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIMES DO ART. 1º, INCS. I, II E IV DA LEI Nº 8.137/1990. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO RECORRIDO PARA DECLARAR A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E ASSIM RECONHECER A ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROCEDÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE SÓ PODE SER REALIZADA PELO JUÍZO CÍVEL ONDE SERÁ DADA À FAZENDA PÚBLICA, EVENTUAL PREJUDICADA COM A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO, COMPETINDO AO JUÍZO CRIMINAL TÃO SOMENTE A CONSTATAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROCEDÊNCIA. ROL TAXATIVO. SÚMULA Nº 438 DO COLENDO STJ. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
IN
ABSTRATO. PROCEDÊNCIA. PRAZO QUE SE INICIA QUANDO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO SE TORNA DEFINITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO SOBRE A MATÉRIA QUE JÁ PREVALECIA QUANDO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS NÃO HAVENDO, ENTÃO, QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO RETROATIVA
IN MALAM PARTEM
CONFORME ENTENDEU O JUÍZO
A QUO
. LAPSO TEMPORAL DE 12 (DOZE) ANOS QUE NÃO SE IMPLEMENTOU ENTRE O LANÇAMENTO DO TRIBUTO, OCORRIDO EM 31/03/2011, E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NA DATA DE 19/05/2016. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA DAR PROSSEGUIMENTO À AÇÃO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Nos crimes tributários previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, é condição de procedibilidade da ação que o valor devido a título de exação esteja devidamente constituído pelo lançamento. Dessa forma, eventual nulidade do lançamento do crédito tributário ou qualquer circunstância que cause a sua extinção, deve ser decidida pelo juízo cível, onde será garantido à Fazenda Pública o direito ao contraditório caso essas alegações sejam acolhidas, o que não acontece no juízo criminal. Precedente do STJ.

2.

Por essas razões, o juízo
a quo
incorreu em equívoco em reconhecer a atipicidade da conduta em face da decadência do crédito tributário, pois não dispõe de competência para decidir sobre a matéria. Precedente do STJ.

3.

O juízo
a quo
não poderia extinguir a punibilidade dos recorridos com fundamento na prescrição virtual, uma vez que essa causa de extinção da punibilidade não é prevista pelo ordenamento jurídico pátrio, cujo rol é taxativo. Súmula nº 438 do STJ.

4.

Os crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 têm natureza material. Por esse motivo, há a necessidade de se apurar o valor, a título de tributo, que o acusado deixou de recolher aos cofres públicos e, para isso, a Administração Tributária necessita realizar o processo administrativo denominado lançamento que, quando se torna definitivo, ou seja quando julgados todos os recursos administrativos, é que o ordenamento jurídico permite o oferecimento da denúncia, conforme orienta a Súmula nº 24 do Colendo STF.

5.

Desse modo, o marco inicial da prescrição também é o lançamento definitivo, e não a data da ocorrência da conduta, conforme entendeu o juízo
a quo
. Ademais, referido entendimento é adotado há muitos anos pela Suprema Corte que só o fez consolida-lo na sua Súmula Vinculante no verbete nº 24. Portanto, não há que se questionar sobre a sua aplicação a fatos anteriores a sua aprovação, invocando a tese de proibição da aplicação regressiva
in malam partem
. Precedentes do STF.

6.
R
egistre-se que não há que se falar em prescrição
in abstrato
da pretensão punitiva, uma vez que o lançamento definitivo do tributo devido ocorreu em 31/03/2011, conforme consta da certidão de inscrição na dívida ativa tributária. Posteriormente, em 08/04/2016, a denúncia foi oferecida e recebida no dia 19/05/2016. Portanto, em nenhum momento, se verificou o prazo prescricional de 12 (doze) anos, considerando que a pena máxima do delito é de 05 (cinco) anos,
ex vi
dos arts. 109, inc. III do CP e 1º da Lei nº 8.137/1990.

7.

Recurso conhecido e provido para dar prosseguimento à ação penal. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, a fim de dar prosseguimento à ação penal, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador LEONAN CRUZ JÚNIOR.

Belém,
25 de julho
de 2023.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, inconformado com a sentença que absolveu sumariamente os apelados
RITA MARIA RABELO PATURY
e
DAVID HEDSON ALMEIDA CORUMBÁ
da prática dos crimes previstos nos arts. 1º, incs. I, II e IV da Lei nº 8.137/1990, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

Aduz o apelante que o juízo recorrido
a quo
não tem competência para reconhecer a decadência do crédito tributário

Alega ainda que não há previsão legal para o reconhecimento da prescrição virtual.

Assevera que a prescrição da pretensão punitiva,
in abstrato
, não ocorreu, pois o termo inicial do seu prazo não é a data do fato, mas, sim a data do lançamento definitivo do tributo, conforme o entendimento na Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, orientação esta que já prevalecia desde a ocorrência do fato, não havendo que se falar em proibição de interpretação retroativa.

Pede o provimento do apelo a fim de dar prosseguimento à ação penal.

Em contrarrazões, o apelado
DAVID HEDSON ALMEIDA CORUMBÁ
defende o improvimento do recurso, aduzindo que o prazo prescricional, para fins penais é contado da data da ocorrência do fato, pois a impugnação do lançamento no processo administrativo tributário suspende tão somente a exigibilidade do crédito, bem como a prescrição virtual é medida que respeita o princípio da economia processual e a Súmula nº 483 do Colendo STJ não têm efeito vinculante.

Por sua vez, a recorrida
RITA MARIA RABELO PATURY
, alega que o processo administrativo tributário é nulo, pois nunca foi intimada para apresentar impugnação ao lançamento do crédito e que está configurada a prescrição virtual, razoes pelas quais aguarda o improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o
Custos legis
opinou pelo conhecimento e provimento da apelação.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta da denúncia, que nos períodos compreendidos entre os meses de janeiro a março de 2002 e agosto de 2002 a julho de 2003, os recorridos, empresários do ramo de fornecimento de alimentos, deixaram de recolher o valor de R$ 944.668,42 (novecentos e quarenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e oito reais e quarenta e dois centavos), relativo ao Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, se utilizando

de documento fiscal de entrada de mercadoria com crédito inexistente. Por esses motivos foram denunciados pela prática do crime do art. 1º, incs. I, II e IV da Lei nº 8.137/1990.

Os recorridos apresentaram resposta à acusação, cujos argumentos foram rejeitados pelo juízo recorrido às fls. 308/312, e, alegando que não houve o enfrentamento das teses de decadência do crédito tributário, prescrição virtual e excesso de acusação, opuseram embargos de declaração que foram acolhidos pelo juízo recorrido que julgou extinta a punibilidade dos recorridos.

DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO

Sustenta o apelante que a decisão recorrida deve ser modificada pelos seguintes motivos: a) o juízo
a quo
não poderia reconhecer a decadência do crédito tributário para, em seguida, considerar o fato atípico; b) não há previsão legal para se extinguir a punibilidade dos recorridos com fundamento na prescrição virtual; c) inocorrência da prescrição
in abstrato
.

Com efeito, nos crimes tributários previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, é condição de procedibilidade que o valor devido a título de exação esteja devidamente constituído pelo lançamento. Em outras palavras, só se oferta denúncia, para apurar esses delitos, se o crédito estiver constituído, portanto, a atividade do juiz criminal, quanto ao crédito tributário, se limita a sua existência.

Dessa forma, eventual nulidade do lançamento do crédito tributário ou qualquer circunstância que cause a sua extinção, deve ser decidida pelo juízo cível, onde será garantido à Fazenda Pública o direito ao contraditório caso essas alegações sejam acolhidas, o que não acontece no juízo criminal.

Por essas razões, o juízo
a quo
incorreu em equívoco em reconhecer a atipicidade da conduta em face da decadência do crédito tributário, pois não dispõe de competência para decidir sobre a matéria.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 2. JUNTADA DO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.

2
. Dessa forma, não há se falar em indispensabilidade da juntada do procedimento administrativo tributário. Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se valer dos meios próprios para tanto.

3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua desconstituição. c) caso a defesa entenda que a documentação apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do julgador. No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar.

4. Recurso em habeas corpus improvido.(RHC 94.288/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018)

De igual forma, o juízo
a quo
não poderia extinguir a punibilidade dos recorridos com fundamento na prescrição virtual, uma vez que essa causa de extinção da punibilidade não é prevista pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme orienta a Súmula nº 438 do Colendo STJ:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal"

Quanto à tese de inexistência da prescrição
in abstrato
, faz-se mister fazer algumas considerações sobre o seu termo inicial nas hipóteses dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990.

Com efeito, referidos delitos têm natureza material. Por esse motivo, há a necessidade de se apurar o valor, a título de tributo, que o acusado deixou de recolher aos cofres públicos e, para isso, a Administração Tributária necessita realizar o processo administrativo denominado lançamento que, quando se torna definitivo, ou seja quando julgados todos os recursos administrativos, é que o ordenamento jurídico permite o oferecimento da denúncia, conforme orienta a Súmula nº 24 do Colendo STF:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Ora, se só ocorre crime contra a ordem tributária de natureza material depois de constituído o crédito tributário,
o marco inicial da prescrição também é o lançamento definitivo, e não a data da ocorrência da conduta, conforme entendeu o juízo
a quo
.

Nesse sentido, orienta o Colendo STF:

Ementa: Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Prescrição.

1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei n º 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.(RHC 122339 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 31-08-2015 PUBLIC 01-09-2015)

Ademais, referido entendimento é adotado há muitos anos pela Suprema Corte que só o fez consolida-lo na sua Súmula Vinculante no verbete nº 24. Portanto, não há que se questionar sobre a sua aplicação a fatos anteriores a sua aprovação, invocando a tese de proibição da aplicação regressiva
in malam partem
, conforme orienta o próprio Excelso Pretório:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Continuidade delitiva. Condenação. 3. Ausência de repercussão geral (Tema 660). 4. Prescrição retroativa. 4.1. A tese ventilada no extraordinário não foi discutida no acórdão contestado. Incidência das súmulas 282 e 356.
4.2. Inocorrência de aplicação regressiva in malam partem da Súmula Vinculante 24. Consolidação da jurisprudência do STF que, há muito, tem entendido que ‘a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição’ (HC n. 85.051/MG, rel. min. Carlos Velloso).
5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 897714 AgR, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)

Partindo-se dessas premissas, cumpre verificar se houve a prescrição
in abstrato
da prescrição punitiva.

Com efeito, o lançamento definitivo do tributo devido ocorreu em 31/03/2011 (doc. Id nº 9374067 - Pág. 22), conforme consta da certidão de inscrição na dívida ativa tributária. Posteriormente, em 08/04/2016 (doc. Id nº

9374067 - Pág. 10), a denúncia foi oferecida e recebida no dia 19/05/2016 (doc. Id nº 9374073 – Págs. 03/04). Portanto, em nenhum momento, se verificou o prazo prescricional de 12 (doze) anos, considerando que a pena máxima do delito é de 05 (cinco) anos,
ex vi
dos arts. 109, inc. III do CP e 1º da Lei nº 8.137/1990.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso a fim de determinar o prosseguimento da ação penal, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 25 de julho de 2023.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 25/07/2023