Tribunal: TJPA
Processo: 0857484-16.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. 1- Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão que acolhe os embargos de declaração para condicionar o declarado direito à restituição de tributo à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição; 2- Ausente o vício apontado pelo embargante, evidencia-se que a pretensão recursal visa tão somente a reverberar o conteúdo do julgado, para o que não se prestam os embargos de declaração; 3- Dispensado o prequestionamento da matéria veiculada, ante a nova sistemática do CPC, que adotou o prequestionamento ficto da matéria recorrida quando ausente omissão no julgamento do apelo; 4- Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 41ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 4/12/2023 a 12/12/2023, à unanimidade, em conhecer e não acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857484-16.2018.8.14.0301

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

1-
Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão que acolhe os embargos de declaração para condicionar o declarado direito à restituição de tributo à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição;

2-
Ausente o vício apontado pelo embargante, evidencia-se que a pretensão recursal visa tão somente a reverberar o conteúdo do julgado, para o que não se prestam os embargos de declaração;

3-
Dispensado o prequestionamento da matéria veiculada, ante a nova sistemática do CPC, que adotou o prequestionamento ficto da matéria recorrida quando ausente omissão no julgamento do apelo;

4-
Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 41ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 4/12/2023 a 12/12/2023, à unanimidade, em conhecer e não acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0857484-16.2018.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE: TIM CELULAR S.A.

EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de embargos de declaração (Id. 16465053) opostos por
TIM CELULAR S.A.
em face de acórdão (Id. 16215546) que acolhe os embargos de declaração para condicionar o declarado direito à restituição à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição.

Em suas razões, a embargante alega a ocorrência de omissão no julgado, sustentando que, ao julgar do REsp nº 903.394/AL, em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça modificou expressamente o seu entendimento, passando a sustentar que o direito à restituição de tributos indiretos é do contribuinte de direto, não do contribuinte de fato.

Sustenta que o contribuinte de direito é o único que integra a relação jurídica, que pratica o fato gerador, e que por isso é obrigado por lei ao recolhimento do tributo; assim, a previsão do art. 166, CTN não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 121, 123 e 165, do CTN.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para sanar a omissão e reformar o acórdão embargado.

Contrarrazões em que o embargado refuta os argumentos recursais e pugna pelo não acolhimento dos embargos (Id. 16477215).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração e passo à análise da matéria devolvida.

O embargante sustenta a ocorrência de omissão, no acórdão embargado, considerando que, ao julgar do REsp nº 903.394/AL, em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça modificou expressamente o seu entendimento, passando a sustentar que o direito à restituição de tributos indiretos é do contribuinte de direito, não do contribuinte de fato, pois aquele é o único que integra a relação jurídica, que pratica o fato gerador, e que por isso é obrigado por lei ao recolhimento do tributo; assim, a previsão do art. 166, CTN não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 121, 123 e 165, do CTN.

O acórdão embargado se pronuncia nos seguintes termos:

“O art. 166 do CTN objetiva obstar que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto suportado financeiramente por outrem, excepcionando a hipótese de o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

Destaco o dispositivo citado:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Nesse sentido

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Improcedência na origem. ISSQN incidente sobre o material empregado na construção civil. Possibilidade de dedução da base de cálculo. Repercussão geral reconhecida pelo STF. Tema 247. Precedentes das cortes superiores e deste tribunal de justiça. Reconhecimento da inexigibilidade do imposto que se impõe. Restituição. Possibilidade no caso concreto.
Empresa autora que acosta aos autos faturas com discriminação específica dos valores referentes aos materiais empregados na mão de obra, bem como do valor global, incluído neste o preço da mão de obra. Fisco que, seguramente, possui meios de quantificar o montante a ser deduzido da base de cálculo do imposto sob exame. Necessidade, contudo, de demonstrar que assumiu o encargo financeiro em sede de liquidação de sentença. Exegese do art. 166 do CTN. Redistribuição da sucumbência. Recurso conhecido e provido.

(TJSC; APL 0302483-21.2019.8.24.0033; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vilson Fontana; Julg. 25/10/2022”

“APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. EFEITOS PECUNIÁRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TEMA 118 E CONTROVÉRSIA 43 DO STJ.

Energia elétrica e telecomunicações. Seletividade. Tema 745 do STF. 1.1 - o STF decidiu em repercussão geral (tema 745), que são inconstitucionais as alíquotas, sejam de energia elétrica, sejam de telecomunicações, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 1.2 - na modulação dos efeitos, postergou-os para a partir de 2024, salvo as demandas ajuizadas até o início do julgamento em 5-2-2021. 1.3 - processo de conhecimento ajuizado antes de 5-2-2021; logo, abrangido pela ressalva. 2. Efeitos pecuniários. Repetição do indébito ou compensação. Tema 118 e controvérsia 43 do STJ. 2.1 -
combinando o tema 118, de 2008, e os esclarecimentos da controvérsia 43, de 2019, do STJ, é possível apenas declarar o direito à repetição do indébito ou à compensação tributária, bastando prova de a parte demandante ocupar a posição de credora, remetendo-se a apuração do quantum, observados o art. 166 do CTN e a prescrição, à esfera administrativa, sob vigilância do fisco.
2.2 -
a razão de ser do art. 166 do CTN está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade
. 2.3 - caso em que, embora postulada a repetição do indébito ou a compensação, ainda não prescrita, os documentos não tornam incontroversos os valores a serem restituídos ou compensados, porque a inicial refere apenas genericamente a existência de prova, quer dizer, não apresenta valores, e o caso não é de liquidação por cálculo aritmético, nem por arbitramento, nem por artigos, visto que é imprescindível cumprir o art. 166 do CTN. Assim, a fim de que não seja exarado juízo de improcedência quanto ao valor, com prejuízo definitivo à autora, por descumprimento do art. 166, mais lhe convém admitir a

compensação em procedimento a ser articulado na esfera administrativa. 3. Dispositivo. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, apelação provida em parte. (TJRS; AC 0121986-18.2017.8.21.7000; Proc 70073578718; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 26/08/2022; DJERS 14/10/2022)”

Sobre a compensação, restou consignado, no acórdão embargado o seguinte:

“Nesse contexto e, considerando que a demanda da apelante, neste particular, restringe-se à declaração do direito à compensação de créditos, sem formular pedido específico de avaliação a respeito de certeza e da liquidez dos valores a serem compensados, entendo aplicável, ao caso, a primeira tese, porquanto justificada a pretensão de compensação de eventuais valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre serviços que não representam serviço de telecomunicação propriamente dito, nos termos já delineados neste voto.

Oportuno enfatizar que o instituto da compensação não é efetivado de forma unilateral pelo contribuinte e ao alvedrio do Fisco; ao contrário, merece o competente procedimento administrativo para apuração de eventuais valores a serem compensados.

No que concerne ao alcance temporal da compensação, deve-se aplicar o entendimento sedimentado da prescrição quinquenal retroativa em face da Fazenda Pública, a teor do Dec. 20.910/32; afastando-se, assim, a pretensão da apelante de compensação de créditos dos últimos 10 (dez) anos.

Merece acolhimento, portanto, o pedido de declaração do direito à compensação de valores recolhidos a título de ICMS-Comunicação de forma indevida pela impetrante dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração deste
mandamus
, com observação do competente procedimento administrativo.”

Vê-se que somente foi declarado o direito à compensação de créditos cuja existência deve ser apurada no âmbito administrativo. Porém não houve referência à determinação do art. 166 do CTN.

Nesse contexto, entendo caracterizada a omissão no julgado, que merece ser integrado para condicionar o declarado direito à restituição à comprovação de que não houve a transferência do encargo financeiro do ICMS incidente sobre os serviços anexos ao de comunicação, ou, tendo-o transferido, que foi autorizado a receber a restituição.”

Conforme excerto acima transcrito, sobressai a conclusão sobre a aplicabilidade do art. 166 do CTN, na espécie, no que tange à exigência de o

contribuinte de direito comprovar ter suportado o encargo financeiro ou, tendo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.

Colaciono ementa de recente julgado do STJ corroborando o entendimento firmado:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA.
ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO
. 1. O aresto combatido entendeu pela ilegitimidade da ora agravante para pleitear a repetição dos valores pagos em decorrência da alíquota adicional cobrada com base no dispositivo declarado incidentalmente inconstitucional em virtude da ausência de comprovação de que a parte arcou com o ônus econômico do tributo. 2.
Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN"
(AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2205613 AL 2022/0283696-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)”

Da simples leitura dos pontos aventados pela embargante, observa-se o intuito claro de rediscutir a matéria e a pretensão de dar novo contorno à lide, cujo mérito foi resolvido nos termos devolvidos, porquanto traz argumentos novos para dar suporte a sua tese de omissão; os quais, porém, não podem ser alcançados em sede de embargos de declaração.

A simples irresignação com o resultado do julgado não se alberga no recurso de embargos de declaração que, consoante disposição do art. 1.022, do CPC, tem como finalidade o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão. Por natureza, essa espécie recursal possui efeito integrativo, objetivando o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional; não sendo, este meio, o recomendável para uma eventual rediscussão da matéria a ensejar pretensa reforma da decisão.

Nesse sentido, já concluíram as Cortes Superiores:

“SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I -
Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
II -

São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. III - Embargos de declaração rejeitados. (ACO 2995 AgR-ED-segundos, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DAS QUESTÕES DECIDIDAS. DESCABIMENTO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido e corrigir erros materiais. O CPC/2015 ainda equipara à omissão o julgado que desconsidera acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, ou ainda que contenha um dos vícios elencados no art. 489, § 1º, do referido normativo.

2. No caso, não estão presentes quaisquer dos vícios de fundamentação no aresto embargado, o qual reconheceu o descabimento do mandado de segurança impetrado contra acórdão da Terceira Turma do STJ, haja vista a inexistência de teratologia do ato judicial impugnado.

3. Está evidenciado o exclusivo propósito do embargante de rediscutir o mérito das questões já decididas pelo órgão colegiado, o que não se admite na estreita via aclaratória.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no MS 25.187/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019).” (Grifo nosso).

Por fim, consigno dispensado o prequestionamento da matéria aqui veiculada, ante a nova sistemática do CPC, que adotou o prequestionamento ficto da matéria recorrida quando ausente omissão no julgamento do apelo.

Ante o exposto
, conheço e não acolho os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 04 de dezembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 13/12/2023