Tribunal: TJPA
Processo: 0000882-51.2019.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIMIDADE. 1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) 2 – In casu, a materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visual, textura e cheiro), trazendo, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial. Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão do recorrente e a confissão deste, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese. Precedentes. Nesse contexto, é imperiosa a absolvição do apelante com fulcro no art. 386, inciso II do CPP. Demais pedidos subsidiários prejudicados. 3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000882-51.2019.8.14.0059

APELANTE: MAIKO DE AZEVEDO CARDOSO

ADVOGADO DATIVO: JOSELENE SILVA ELERES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIMIDADE.

1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

2 –
In casu
, a materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais,
sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visual, textura e cheiro)
, trazendo, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão do recorrente e a confissão deste, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese. Precedentes.

Nesse contexto, é imperiosa a absolvição do apelante com fulcro no art. 386, inciso II do CPP.

Demais pedidos subsidiários prejudicados.

3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Maiko de Azevedo Cardoso, irresignado com os termos da resp. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/Pa, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais o pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (
Num. 5155202 - Págs. 1 a 10)
.

As razões recursais voltaram-se à absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, à desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006) para uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); a reforma da pena de multa; aplicação da detração penal e concessão da justiça gratuita (Num. 5155203 - Págs. 1 a 6).

As contrarrazões ministeriais firmaram-se pela manutenção da sentença (
Num. 5155203 - Págs. 13 a 17
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas no tocante à concessão de justiça gratuita (
Num. 5155204 - Pág. 7 a 10
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão para inclusão no plenário virtual.

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES ILÍCITOS, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Pugna a defesa, inicialmente, a absolvição do recorrente, sob arguição de insuficiência probatória e, de forma subsidiária, a desclassificação do crime pelo qual foi condenado, qual seja, tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, para o de uso de entorpecentes ilícitos, inserto no art. 28 da mesma lei, o que passarei a analisar.

Imperioso, para tanto, é a transcrição dos excertos do ato ora recorrido (
Num. 5155202 - Págs. 1 a 10)
:

É importante esclarecer que até a presente data não houve expedição do Laudo Definitivo da Droga, mas a SÚMULA 32 do Tribunal do Estado do Pará, juntada aos presentes autos, autoriza que na ausência de Laudo Toxicológico Definitivo, a materialidade poderá ser comprovada por outros elementos probatórios, e no caso concreto, existe nos autos Laudo Provisório atestando que a droga apreendida é positiva para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA, e as provas testemunhas são claras ao afirmarem que a droga apreendida seria da espécie COCAINA.

A materialidade do delito de tráfico de droga restou cabalmente comprovada nos autos, por meio de Laudo de Constatação Provisória de fls 10 (IP), Auto de Apresentação e Apreensão de fls 09 (IP) e e Depoimentos testemunhais, onde as testemunhas afirmam ser a substância aprendida positiva para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA. Referida substância entorpecente está na relação das substâncias entorpecentes proibidas na Portaria da lavra da ANVISA, Órgão vinculado ao Ministério da Saúde.

VEJAMOS

(...)

No caso em análise, faz-se importante consignar que para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do Réu, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 52, I, da Lei nº 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: 1) natureza e quantidade da droga apreendida; 2) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; 3) circunstâncias da prisão e; 4) conduta e antecedentes do agente.

Com relação a autoria e responsabilidade penal do Réu, bem como quanto as demais circunstâncias supra enumeradas, necessário se torna proceder o estudo das provas carreadas nos autos, cotejando-as com os fatos descritos na peça vestibular acusatória.

VEJAMOS COMENTÁRIOS DE TRECHOS DE DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS E DO INTERROGATÓRIO DO RÉU.

As testemunhas de acusação afirmam que através de investigações receberam informações de que uma pessoa estaria vindo na Van do Edgar trazendo droga, e foi dada as características da referida pessoa.

De posse das informações uma equipe formada por policiais civis se deslocou ao Porto da Balsa, e de lá seguiram a Van e exatamente na Travessa 6, esquina com a 9ª rua, em frente a um imóvel onde a proprietária está presa por tráfico de droga, desceu uma pessoa com as características recebidas, e esta pessoa foi abordada e no interior da mochila foram apreendidas 02 pedras grandes de OXI de 50 gramas cada uma.

O acusado, em Juízo, confessa a autoria do delito, justificando que sua situação econômica estava difícil, estava devendo a traficante, e lhe ordenaram que viesse a Soure fazer a entrega da Droga, e recebeu para fazer a viagem um valor para cobrir as despesas com o transporte e comida. Informa ainda que contraiu dívida comprando droga para seu consumo, e como ficou desempregado não conseguiu pagar a dívida.

É importante esclarecer que provas colhidas na Delegacia de Polícia são provas válidas para embasar condenação, desde que esteja em compatibilidade com as demais provas acostadas aos autos, e no caso concreto, as provas produzidas na Delegacia de Polícia são compatíveis com as provas colhidas em Juízo, portanto, pode-se considerar todas as provas do processo válidas para embasar o decreto condenatório.

Os depoimentos dos Policiais que efetuaram a prisão do acusado tanto na Polícia, quanto em juízo são coerentes, pois dizem que receberam informações de que o uma pessoa que vinha para Soure na Van do Edgar, estava com uma quantidade de droga para ser entregue nesta cidade, e ao ser abordada referida pessoa foi aprendida uma quantidade, quando consideramos a cidade onde foi apreendida, grande.

Não merecem prosperar os argumentos da defesa quando pede a absolvição do réu com base no Princípio do in dubio pro reo, vez que restou cabalmente comprovada a autoria do delito. Também a droga que estava sendo transportada não seria para o consumo do acusado, mais sim, para comercialização.

Analisando os depoimentos dos policiais, não vislumbro quaisquer contradições nos depoimentos colhidos. Os policiais narraram o fato delituoso de forma clara e precisa, há uma sequência de atos praticados pela polícia de forma ordenada, sem que haja qualquer divergência que indique a existência de suspeita em seus depoimentos.

É cediço que, harmonia se diferencia, e muito, de plena coincidência. Não há qualquer incoerência nos depoimentos colhidos. Estranhos seriam depoimentos perfeitamente idênticos entre si, até mesmo em vista do tempo que separa suas oitivas em Juízo, que não ocorreu de imediato.

Denoto que os depoimentos policiais colecionados nos autos são coerentes e harmônicos entre si, estando de acordo com as demais provas existentes, razão pela qual, a míngua de qualquer alegação de suspeita tempestiva, encontram-se revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório.

(...)

Não há como cogitar da absolvição do réu, diante de tantas provas claras, precisas, evidentes, sendo qualquer argumento de absolvição, apenas protelatório e sem fundamento.

Para a configuração do crime de tráfico é irrelevante a ausência do estado flagrancial no tocante a vende de tóxico a terceiros, pois trata-se de crime permanente, onde a só detenção pelo agente da substância proibida, para fins de comércio, basta está incluído em um dos verbos elencados no art. 33 da lei nº 11.343/2006.

VEJAMOS

(...)

As provas são claras, firmes e notoriamente suficientes para responsabilizar Maiko de Azevedo pelo crime de tráfico de droga.

(...)

É importante registrar que a quantidade de drogas apreendida é grande, corroborado que para caracterizar o crime de tráfico o importante e analisar as circunstâncias como ocorreu a prisão, e no caso concreto, o próprio réu confessa em Juízo que transportava a droga para traficante.

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico provisório (
Num. 5155196 - Pág. 10
) e no auto de apresentação e apreensão (
Num. 5155196 - Pág. 9
), corroborados pelos relatos dos agentes da lei (que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente) e na confissão do réu.

Pois bem.

É cedido que, segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a presença do laudo definitivo, em regra, é imprescindível para a sua comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.).

In casu
, entretanto, além de não constar o laudo definitivo, o provisório
não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visial, textura e cheiro), com presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Inidôneo o citado laudo, restam somente os relatos das testemunhas de acusação e a confissão do recorrente, que isolados, não são suficientes para atestar a materialidade delitiva, pois não aptos a suprir a ausência do laudo definitivo ou provisório/preliminar assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em laudo definitivo, uma vez que se prestam a provar unicamente a autoria delitiva, sendo imperiosa,
in casu
, a absolvição do apelante nos termos do art.
386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS
ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica.

II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. É imprescindível, para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, que seja anexado o laudo toxicológico definitivo, concluindo que a falta desse laudo conduz à absolvição do acusado por falta de materialidade delitiva. Precedentes.

3. Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.

4. A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, a ele imputados na Ação Penal n. 0005247-21.2014.8.19.0016.

(HC n. 350.996/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 29/8/2016.) (grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material.

Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios,
absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(HC n. 532.794/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE.
LAUDO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, assentou a necessidade do laudo toxicológico definitivo para configuração da materialidade da conduta análoga ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2.
No caso, a procedência da representação dependia da juntada do laudo toxicológico definitivo, fato este inocorrente.

3. A exceção a essa regra está atrelada à afirmação de que deveria constar do acórdão recorrido a suficiência do laudo provisório, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

4. A alteração da conclusão a que chegou a Corte local, demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Inafastável, assim, a incidência do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.595.824/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/4/2020)(grifei)

Reconhecida a imperativa absolvição do apelante, restam prejudicados os demais pedidos subsidiários.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao apelo de Maiko de Azevedo Cardoso para absolvê-lo, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

O recorrente deverá ser posto em liberdade, se não estiver preso por outro motivo.

Expeça-se alvará se soltura.

É o voto.

Belém, 27/09/2023