Tribunal: TJPA
Processo: 0804178-94.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-07-25

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA RECONHECIDA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ACOLHIMENTO PRELIMINAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO. 1.Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. No caso em tela, a suposta omissão objeto do mandamus não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará. 3. Nesse sentido, por implicar em modificação da competência, não se pode adotar a teoria da encampação. 4. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, nos termos do voto relator. Plenário Virtual - Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada em 25 de julho de 2023. Sessão presidida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro Belém (PA, data registrada no sistema. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0804178-94.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA RECONHECIDA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ACOLHIMENTO PRELIMINAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO.

1.Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo.

2. No caso em tela, a suposta omissão objeto do mandamus não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará.

3. Nesse sentido, por implicar em modificação da competência, não se pode adotar a teoria da encampação.

4. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em
ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015
, nos termos do voto relator.

Plenário Virtual - Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada em 25 de julho de 2023. Sessão presidida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro

Belém (PA, data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de liminar impetrado por
CERPA CERVEJARIA PARAENSE S.A.
, contra ato do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ.

A impetrante informa que é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social a fabricação e/ou comercialização de bebidas alcoólicas, produtos de refrigerantes não alcoólicos, e de bebidas isotônicas, por atacado.

Alega que não obstante cumprir suas obrigações perante terceiros, fisco e colaboradores, suas atividades estão severamente prejudicadas, em razão da paralisação da atividade econômica no Brasil por conta da situação de calamidade pública causada pela disseminação do COVID 19.

Menciona que para atender as determinações estatais e conter a disseminação da doença, somadas aos profundos reflexos da pandemia no panorama econômico e social, há impactos na produção, distribuição, comercialização e prestação dos serviços, fatos esses notórios, que sequer demandam prova, visto que são consequências lógicas que decorrem das máximas da experiência (arts. 374, inc. I, e 375, ambos do Código de Processo Civil).

Pontua que apesar de substancial e significativa queda de suas receitas decorrente de profunda alteração de fatos econômicos e sociais, a autoridade coatora, à margem dos direitos fundamentais do contribuinte continua a exigir todos os tribunos estaduais, bem como, os parcelamentos ativos, salientando que o reduzido quadro de pessoal dificulta o cumprimento as inúmeras e complexas obrigações tributárias acessórias.

Assevera que a omissão e a manutenção das exigências pela autoridade Estatal afronta a capacidade contributiva, o primado do não confisco, da proporcionalidade, da razoabilidade, da livre iniciativa, e do direito de propriedade.

Refere que no âmbito Federal, sendo coerente com a decretação das medidas e justamente para auxiliar os contribuintes no enfrentamento de situações extraordinárias de calamidade pública como a presente, foi editada a Portaria do Ministério da Fazenda nº 12, de 20 de janeiro de 2012, que determina a prorrogação dos vencimentos dos tributos federais

administrados pela Receita Federal do Brasil e dos débitos mensais dos parcelamentos concedidos pela RFB/PGFN para o último dia útil do 3º mês subsequente ao evento que ensejou a decretação da calamidade pública.

Complementa que, no mesmo sentido, foi publicada Portaria nº 139 do Ministério da Economia, de 03 de abril de 2020, que prorrogou os vencimentos das contribuições previdenciárias, bem como das contribuições ao PIS e a Cofins, referentes às competências de março e abril de 2020, para a data de vencimento das competências de julho e setembro de 2020 (prorrogando, efetivamente, por quatro a cinco meses).

E, ainda, menciona a Resolução CGSN nº 154, de 03 de abril de 2020, que prorrogou as datas de vencimento do ICMS (e outros tributos) apurado no âmbito do SIMPLES NACIONAL por três meses, referente às competências de março/2020, abril/2020 e maio/2020.

Questiona que a edição do Decreto n.º 663/2020 do Estado do Pará que prorrogou o vencimento para recolhimento do ICMS apenas por uma semana e que tal postergação por sete dias, em nada soluciona o problema vivenciado pela Impetrante e demais empresas.

Enfatiza que o objetivo deste Mandado de Segurança é obter uma decisão judicial que, por força das circunstâncias extraordinárias provocadas pelos efeitos do COVID-19, suspenda a exigibilidade das futuras prestações do ICMS bem como dos parcelamentos de débitos tributários estaduais ativos, firmados entre a Impetrante com o Fisco Estadual.

Ressalta, em suma, que ação mandamental visa suspensão momentânea da exigibilidade dos créditos decorrentes da cobrança do ICMS, bem como, dos parcelamentos ativos, ou, ao menos a prorrogação destas dívidas, perante a autoridade impetrada, em virtude da desproporção dos atos estatais de exigência com a profunda alteração do cenário econômico político e social, decorrente da pandemia de Corona vírus, o que impõe a reinterpretação de normas jurídicas em pleno juízo de ponderação.

Salienta que a manutenção regular das exigências pela autoridade paraense, somada a omissão quanto a medidas econômicas protetivas, revela patente ofensa a direito líquido e certo da contribuinte, decorrente dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco (arts. 145,1º, e 150, inc. IV, da CF/1988).

Reforça que a medida pleiteada, visa ser assegurada em situação excepcionalíssima, para viabilizar que a Impetrante preserve suas atividades, sem que para tanto seja forçada a inadimplir os tributos, se sujeitar a severas multas e ter de promover a extinção de milhares de postos de empregos e, ainda, evidencia a necessidade de conciliação entre os direitos fundamentais do contribuinte, dos direitos sociais e o dever fundamental de pagar os tributos.

Aduz, também, que é essencial reconhecer que, por motivos imprevisíveis (de força maior), sobreveio desproporção entre o valor das prestações mensais devidas pelo contribuinte e o momento da realização do pagamento dessas prestações.

Assim, requer a concessão de liminar para prorrogar até 31/12/2020 (prazo do estado de calamidade) considerando o início de decretação do estado de calamidade pública, das datas de vencimento dos tributos estaduais (ICMS), a entrega das respectivas obrigações acessórias, e a suspensão dos débitos ativos da planilha anexa e da penhora sobre faturamento no percentual de 4% estabelecida nos autos

do processo de Execução Fiscal 0049460-71.2014.814.0301 em trâmite perante a 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém.

Não sendo concedido o primeiro pedido, que seja concedida liminar para de forma a prorrogar por 90 dias (aplicando, por analogia, a disposição da Portaria MF 12/2020 ou o Convênio CONFAZ 169/2017) as datas de vencimento dos tributos estaduais (ICMS); a entrega das respectivas obrigações acessórias; e a suspensão dos débitos ativos da planilha anexa e da penhora sobre faturamento no percentual de 4% estabelecida nos autos do processo de Execução Fiscal 0049460-71.2014.814.0301 em trâmite perante a 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém.

Ao final, conceder a segurança pleiteada
de
forma a prorrogar até 31/12/2020 (prazo do estado de calamidade) ou, subsidiariamente, por 90 dias a contar dos vencimentos originais, as datas de vencimento dos tributos estaduais, da entrega das respectivas obrigações

acessórias, bem como dos parcelamentos ativos e a penhora sobre o faturamento, preservando, em qualquer situação, a suspensão da exigibilidade dos tributos, nos termos do art. 151, inc. IV do Código Tributário Nacional.

Em decisão interlocutória, indeferi o pedido liminar.

A Secretária de Estado da Fazenda apresentou informações arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade da autoridade coatora, destacando que o pleito do impetrante para postergação dos vencimentos de todos os tributos estaduais e parcelamentos até o fim da calamidade pública de COVID-19 implica em verdadeira moratória e refoge a competência do Secretário de Fazenda do Estado, razão pela qual pugna pela extinção da ação.

O Estado do Pará apresentou manifestação suscitando a ilegitimidade da autoridade da autoridade coatora, bem como inexistência de prova pre-constíutuída com necessidade de dilação probatória.

No mérito, faz referência sobre a atividade financeira do Estado, com o objetivo de obter os fundos necessários à consecução de seus objetivos e pontua que a crise econômica provocada por esta pandemia atingirá em cheio também os cofres da União e dos já combatidos cofres públicos

A Procuradora de Justiça Rosa Maria Rodrigues Carvalho pronuncia-se denegação da segurança.

É o essencial relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais e condições da ação, conheço do
mandamus
.

Cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito líquido e certo da impetrante em
ter suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, consubstanciado na prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos estaduais vencidos até o final do estado de calamidade pública no Estado do Pará.

No que concerne à ilegitimidade passiva arguida pela autoridade apontada como coatora,
verifica-se que assiste razão ao impetrado, senão vejamos.

A lei 12.016/2009 estabelece no §3º do artigo 6º que “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Nesta direção, autoridade coatora é aquela responsável pela realização, determinação ou omissão do ato impugnado. Na hipótese em tela, o Secretário de Estado da Fazenda do Pará não é a autoridade responsável, senão vejamos.

No presente caso, a pretendida
suspensão dos vencimentos dos tributos e parcelamentos estaduais até o final do estado de calamidade pública no Estado do Pará,
verdadeira moratória,
encontra previsão no artigo 152 do Código Tributário Nacional, pressupondo para sua concessão de ato normativo, conforme se extrai do teor do dispositivo mencionado,
in verbis
:

“Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:

I - em caráter geral:

a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;

b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”

O CTN ainda estabelece no seu artigo 97, VI, que as hipóteses de suspensão de crédito tributário, como é o caso da moratória, bem como a dispensa ou redução de penalidades somente podem ser previstas em lei,
in verbis
:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.”

Na mesma direção, a sanção, promulgação, veto e publicação das leis, além da expedição de decretos e regulamentos, são, também, de competência privativa do Governador do Estado do Pará, conforme estabelece o artigo 135, V, da Constituição Estadual,
in verbis
:

“Art. 135. Compete privativamente ao Governador:

I - representar o Estado perante a União e as demais unidades da Federação, bem como em suas relações jurídicas, políticas e administrativas, quando a lei não atribuir esta representação a outras autoridades;

II - nomear e exonerar os Secretários de Estado;

III - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

IV - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

V - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução e elaborar leis delegadas;

VI - vetar projetos de leis, total ou parcialmente;(...)”

Destarte, a suposta omissão objeto do
mandamus
não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará.

Neste sentido, encontra-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REVISÃO DOS VALORES DE GRATIFICAÇÃO, PREVISTA EM LEI. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO GOVERNADOR QUANTO A ATO DE SUA EXCLUSIVA COMPETÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.
Autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica, ordena ou omite a prática do ato impugnado.
2. Na espécie, a pretensão deduzida pelo impetrante consiste na revisão dos valores da gratificação de serviços penitenciários, tal como previsto em lei estadual.
Providência que se insere na competência exclusiva do Governador, donde correta a sua indicação para o polo passivo da impetração
. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança a que se dá provimento.”(STJ - RMS: 21082 BA 2005/0204893-0, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 04/11/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2010)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa evitar a prática de lançamento fiscal, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS n. 69.657/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Registre-se, ainda, que
as atribuições do Secretário de Estado Fazendário encontram previsão no art. 6º da Instrução Normativa 008/2005-SEFA, que ora transcrevo:

“Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete:

I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado;

II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA;

III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado;

IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado;

V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores;

VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários;

VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA;

VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica;

IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes;

XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria;

XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte;

XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo;

XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado;

XVI - atender às solicitações e convocações da Assembleia Legislativa;

XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria;

XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal.

XIX - delegar competências;

XX - promover a administração geral da Secretaria;

XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado.”

Não há, portanto, previsão do Secretário da Fazenda do Estado do Pará estabelecer ato que represente inovação no cenário jurídico, notadamente para instituir moratória em decorrência da pandemia, ou seja, estabelecer uma hipótese de suspensão de crédito tributário.

Cabe salientar a impossibilidade de aplicabilidade da Teoria da Encampação no caso em tela, senão vejamos.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 628, com o seguinte teor:

“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

No caso em exame, a autoridade indicada no polo passivo da demanda encontra-se em posição hierárquica inferior à autoridade que detinha competência para praticar o suposto ato omisso atacado.

É cediço que não se pode atribuir a "encampação" de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior, pois, em verdade, restaria configurada a usurpação de competência.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA PARA REVER O ATO. INAPLICABILIDADE.

1. Deve ser aplicada a Teoria da Encampação quando a autoridade apontada como coatora no mandado de segurança - hierarquicamente superior à autoridade efetivamente legítima para figurar no polo passivo -, mesmo aduzindo sua ilegitimidade, defende o mérito do ato impugnado, desde que não haja modificação da competência.

2. No concernente ao requisito da subordinação hierárquica, há que se ter em mente o seguinte desdobramento: para verificação da referida teoria, a submissão deve ser aquela que permite à "autoridade superior" rever o ato do seu subordinado. Se não existe tal competência, não se pode falar em encampação.

3. In casu, o que se observa é mera subordinação administrativa, isto é, o Superintendente apenas tem o "poder" de coordenar e gerenciar os processos de trabalho no âmbito da região fiscal. Como bem colocado no acórdão recorrido, não tem ele competência para interferir nas atividades de lançamento, donde se conclui não configurada a subordinação hierárquica como exigido. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1270307/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 07/04/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. NÃO-DEMONSTRAÇÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO. I- A teoria da encampação só é aplicável quando a autoridade hierarquicamente superior àquela que tem atribuição para a prática do ato, ao ser incluída no pólo passivo do mandado de segurança, defende a sua legalidade.
Assim, referida teoria tem aplicação tão-somente no caso da autoridade competente ser hierarquicamente inferior à que defendeu o ato
. II - Na espécie, não sendo o Diretor-Geral do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região autoridade hierarquicamente superior ao Presidente daquela Corte, a quem a lei atribui competência para a prática do ato, não é o caso de se aplicar a teoria da encampação. O julgado apontado como paradigma não ressaltou essa peculiariedade. Agravo regimental desprovido.”(STJ - AgRg no REsp: 875672 DF 2006/0175634-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 08/11/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10/12/2007 p. 428)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ORDINÁRIO E ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535 DO CPC: SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA QUESTIONAR A ALÍQUOTA DO ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS: DESCABIMENTO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO, PELO JUDICIÁRIO, DE ATO NORMATIVO: DESCABIMENTO.

1. O contribuinte de fato, por suportar o encargo financeiro do ICMS, tem legitimidade para questionar judicialmente a alíquota do imposto.

2. Não cabe mandado de segurança objetivando efeitos patrimoniais pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF).

3.
A chamada "teoria da encampação" não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que "encampa" o ato atacado), é hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer "encampação" (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior
.

4. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo. 5. Recurso ordinário improvido. Recurso especial provido.” (STJ - RMS: 28745 AM 2009/0017581-2, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090601, DJe 01/06/2009)

Ademais, cumpre registrar que, ainda que fosse superada a questão da ilegitimidade passiva da autoridade indicada, o objeto da presente demanda encontraria ainda óbices ao devido acolhimento.

Pelo exposto,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

É o voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 25/07/2023