Tribunal: TJPA
Processo: 0803042-04.2021.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO A POSTERIORI, COM CONTRADITÓRIO GARANTIDO, CORROBORANDO AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SUMULA Nº 32/TJPA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. REFORMA DE OFÍCIO NA DOSIMETRIA DO RECORRENTE, COM CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ACOLHIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a pena do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803042-04.2021.8.14.0008

APELANTE: YAN SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO A
POSTERIORI
, COM CONTRADITÓRIO GARANTIDO, CORROBORANDO AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SUMULA Nº
32/TJPA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. REFORMA DE OFÍCIO NA DOSIMETRIA DO RECORRENTE, COM CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ACOLHIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a pena do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Yan Silva Costa, irresignado com os termos da resp. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Barcarena/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 117 (cento e dezessete) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (Num. 8887720 - Págs. 1 a 7
)
.

As razões recursais voltaram-se à absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a reforma da pena basilar ao mínimo legal; conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito e isenção da multa penal (Num. 8887776 - Págs. 1 a 12).

As contrarrazões ministeriais firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 8887787 - Págs. 1 a 6).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e improvimento (Num. 9118599 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão para inclusão no plenário virtual.

Belém, 26/10/2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Pugna a defesa, inicialmente, a absolvição do recorrente, sob arguição de insuficiência probatória.

Imperioso, para tanto, é a transcrição dos excertos do ato ora recorrido (Num. 8887720 - Págs. 4 a 5
)
:

Da materialidade.

A materialidade restou demonstrada por meio do boletim de ocorrência – ID nº 37409744 - Pág. 14 - auto de apreensão – ID nº 37409744 - Pág. 16, 17 e laudo de constatação provisória de substância entorpecente, ID nº 37409744 - Pág. 21, atestando que era substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha e “oxi”, sendo um tablete de 81g e outro de 92 gramas de maconha e 11 ou 02 petecas de “oxi”.

Em que pese a previsão legal, a existência do laudo definitivo vem sendo relativizada, notadamente quando houver outros elementos de prova que atestem a natureza da droga, assim como nos casos em que a droga é de conhecimento popular, sem que haja necessidade de conhecimento técnico científico para sua constatação.

Nesse sentido tem sido os mais recentes precedentes jurisprudenciais das mais variadas cortes de justiça, inclusive STJ e STF, sendo entendimento sumulado do E. TJPA: Súmula nº 32: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Da autoria.

A autoria é certa e restou demonstrada pelo depoimento das testemunhas, apesar da negativa do réu.

Em depoimento gravado em mídia, não restou dúvida alguma de que o réu era quem estava com a droga apreendida.

As testemunhas, policiais militares, relataram como se deu a prisão do réu, informando, em síntese, que receberam denúncia anônima informando acerca da ocorrência de tráfico na praça de Vila dos Cabanos. Que ao chegarem ao local avistaram o réu com as características, tendo o mesmo tentado fugir. Que ao realizarem a prisão localizaram a droga. que o réu foi conduzido a delegacia e feito o procedimento. Uma testemunha não recordou de maiores detalhes, mas lembrou da abordagem na praça e que havia droga com o réu.

O réu, por sua vez, nega que tenha droga. Disse que foi abordado pelos policiais que o revistaram e não localizaram nada, mas o levaram para delegacia, para averiguação. Que ao constatarem que o já respondia a outro processo, pediram dinheiro para libertá-lo. Que como não deu dinheiro, primeiro porque não tinha droga e segundo porque não tinha dinheiro, os policiais “plantaram” a droga.

Da desclassificação para consumo próprio – art. 28 da lei 11.343/06

O porte de drogas para consumo está previsto no art. 28 da lei 11.343/06, que traz parâmetros para que o juiz defina se a conduta configura porte (art. 28) ou tráfico (art. 33).

Assim dispõe do art. 28, § 2º da lei 11.343/06: Art. 28, § 2º da lei 11.343/06:

Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Segundo apurado nos autos, os policiais chegaram ao local da prisão por meio de denúncias informando que uma pessoa, com as características, estava recebendo droga na praça, para comercializar. O réu já responde a outro processo também por tráfico.

Soma-se a isso a natureza da droga e a quantidade apreendida.

Por último, vale salientar que o porte de droga, independente de quantidade, pode configurar tráfico (art. 33) ou porte para consumo (art. 28), de modo que o conjunto probatório é quem vai revelar ao juiz em que tipo penal se amolda a conduta. Em outras palavras, portar droga é um ato ilícito, de modo quem porta tem o ônus de provar que a droga era para consumo pessoal e não para o tráfico.

Considerando os fatores acima, considerando que o réu não produziu nenhuma prova capaz de comprovar que a droga era para consumo próprio, não é possível acolher a tese defensiva que tipifica a conduta nos termos do art. 28 (porte para consumo).

Da tipificação.

Pelas razões expostas, a conduta da acusada amolda-se ao tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, na modalidade “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, “transportar”.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico provisório (Num. 8887668 - Pág. 21) – atestando que as substâncias apreendidas se tratavam, aparentemente, de 11 (onze) papelotes de oxi e dois tabletes maconha - e no auto de apresentação e apreensão (Num. 8887668 - Pág. 17), corroborados pelos relatos dos policiais, Srs. Felipe Ricardo, Diego Ribeiro e Jose Sulivan, - que realizaram a prisão em flagrante do ora recorrente, o encontrando na posse dos aludidos entorpecentes.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ademais, destaco que as declarações dos policiais, em juízo, revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções. Ademais, da análise da prova testemunhal dessume-se a inexistência de qualquer contradição nos depoimentos dos policiais arrolados pela acusação.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais.

Precedentes.

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Embora observe que o laudo preliminar acostado seja inidôneo, por si só, para atestar a materialidade delitiva - pois não elaborado por perito oficial -, não posso fechar os olhos para juntada, mesmo que tardia, do laudo toxicológico definitivo (Num. 8887789 - Pág. 2), confirmando o provisório - acerca da natureza deletéria das substâncias apreendidas com o ora recorrente -, bem como os testemunhos judiciais.

Ademais, o referido laudo apenas ratifica o primitivo, submetido ao crivo do contraditório, e, também, neste momento, foi oportunizado à defesa se manifestar do novo (Num. 15981111 - Pág. 1) – permanecendo inerte (Num. 16597239 - Pág. 1) -, não vendo, portanto, nenhum prejuízo àquela.

Transcrevo a conclusão do exame toxicológico definitivo:

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA, na substância petrificada de coloração amarelada, descrita no subitem 2.1.

POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA, na erva seca prensada, descrita no subitem 2.2.

Nesse contexto, entendo que seria ilógico e de um formalismo infecundo anular a sentença ora impugnada e abrir, novamente prazo para alegações finais - já que, posteriormente, ensejaria novo édito condenatório, pois caracterizada a autoria e materialidade delitiva -, se não houve violação ao princípio do contraditório ou à ampla defesa e à míngua de qualquer prejuízo para a parte.

Assim, embasado no princípio da instrumentalidade das formas, mantenho a condenação do ora recorrente, pois caracterizada por todo cortejo probatório, acima demonstrado, a sua autoria e materialidade delitiva, agora, inclusive, sacramentada pelo laudo definitivo, não havendo que se falar em absolvição.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE PRONUNCIAMENTO DA DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE. VIABILIDADE DE CONDENAÇÃO EMBASADA NO LAUDO PROVISÓRIO QUANDO O SEU CONTEÚDO ASSEGURAR GRAU DE CERTEZA EQUIVALENTE AO DEFINITIVO. HIPÓTESE DOS AUTOS. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, não havendo flagrante ilegalidade a ser sanada.

Conforme asseverou o Tribunal a quo, a defesa teve a oportunidade de se manifestar contra o conteúdo do laudo definitivo, através de contrarrazões de apelação, não o fazendo.
Além disso, este Tribunal Superior entende que o laudo provisório pode fundamentar a condenação quando o seu conteúdo permita assegurar o grau de certeza equivalente ao definitivo, conforme aconteceu na hipótese.

Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(...)

(AgRg no HC n. 808.000/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) (grifei)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA POSTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. DILIGÊNCIA EM SEGUNDO GRAU. EXAME ACOSTADO. POSSIBILITADO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. LAUDO SUBSCRITO POR APENAS UM PERITO OFICIAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. O laudo de constatação definitivo foi acostado aos autos em segundo grau de jurisdição, após a prolação de sentença condenatória, momento no qual foi apresentado à defesa, que pode exercer o contraditório mas optou por apenas reiterar o pleito de nulificação, não se configurando, portanto, qualquer constrangimento ilegal diante da juntada extemporânea da perícia, com espeque no brocardo da instrumentalidade das formas.

3. Inexiste pecha em laudo pericial subscrito por apenas um perito oficial, nos termos do artigo 159 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei n.º 11.690/08, entendimento esse adotado pelos Tribunais Superiores antes mesmo da citada alteração legislativa.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 290.501/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 5/6/2015.)RE

Ainda, por fim, adiciono o teor da

Súmula nº 32 (DJ Nº 6414/2018, 27/04/2018), este e. TJPA,
in verbis:
“
A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 8887720 - Págs. 5 a 6):

1ª Fase: Circunstâncias judiciais – art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06:

CULPABILIDADE: dolo nos limites normais da norma penal, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo.

ANTECEDENTES: o condenado não registra antecedentes criminais.

CONDUTA SOCIAL: Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.

PERSONALIDADE DO AGENTE: Não existe nos autos elemento para aferição da personalidade da acusada, razão pela qual deixo de valorar.

MOTIVOS DO CRIME: normais à espécie.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: o modus operandi é normal à espécie.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: não há maiores consequências, que não as normais do tipo.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Não se aplica ao caso.

A natureza e quantidade da droga (exclusiva para o crime de tráfico): a natureza, variedade e a quantidade da droga revelam-se desfavorável ao(à) réu(é).

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 06 anos de reclusão e 100 dias multa.

2ª Fase: não há atenuante a ser considerada. Contudo, verifico que o réu
é reincidente específico, pois condenação anterior com trânsito em julgado (processo nº 00078023920158140008
), razão pela qual agravo a pena, passando para 07 anos de reclusão e 117 dias multa.

3ª Fase:
não há causa de aumento ou de diminuição de pena
a ser considerada, razão pela qual torno a pena definitiva em 07 anos de reclusão e 117 dias multa.

Na primeira fase, o juízo
a quo
sobrepesado a natureza das drogas apreendidas -maconha e cocaína-, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, fixou a pena base em 06 anos de reclusão e 100 dias multa.

Entretanto, a quantidade apreendida é irrisória -
161,7 gramas de maconha e 2,0 gramas de cocaína, Num. 8887789 - Págs. 1 a 2
-, não sendo apta a exasperar a pena base, no que
neutralizo
a presente circunstância.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3.
No caso, a quantidade de drogas encontrada em poder do agravado - 160 gramas de maconha, 10 gramas de cocaína e 1 grama de crack - não pode ser considerada relevante
a ponto de justificar a restrição total da sua liberdade. Precedente.

(...)

5. Agravo regimental conhecido e improvido.

(AgRg no RHC n. 154.825/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Logo, ante à ausência de circunstâncias judiciais negativa, reformo a pena base à mínima legal,
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, somente, foi reconhecida a reincidência em razão da condenação penal nos autos nº 0007802-39.2015.8.14.0008. Entretanto, em consulta informal perante os sistemas Libra e PJE, verifiquei que ainda não houve o trânsito em julgado da referida condenação – assim, não poderia nem mesmo ser conhecida como antecedentes (STJ - AgRg no AREsp: 2039520 PI 2022/0003016-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022) -, no que afasto aludida agravante.

À mingua de outras causas agravantes ou atenuantes de pena, preservo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Agora, no que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, o magistrado sentenciante não reconheceu a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em razão do apelante ser reincidente no processo criminal nº 0007802-39.2015.8.14.0008, não alcançando, por conseguinte, todos os requisitos para a benesse
.

No entanto, como já dito acima, o processo apontado se encontra em andamento (sem sentença condenatória transitada em julgado), não podendo ser utilizado para afastar o tráfico privilegiado ante violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Assim já se manifestou nossa Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente
.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1283996 DF 0722122-30.2019.8.07.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2020)

Ademais, constato que não há condenação transitada em julgado, em desfavor da apelante, nos processos elencados em sua folha de antecedentes (Num. 8887682 - Pág. 1), nem junto ao sistema Libra e PJE.

Diante desse contexto, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base,
afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Deve, por conseguinte, permanecer inalterado os demais termos da sentença, no que couber.

04 – INSENÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pleiteia a retirada da pena de multa imposta ao recorrente, em razão da situação econômica daquele. Entretanto, tal pedido não merece guarida, visto que a imposição dessa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

Assim, a impossibilidade financeira do condenado não afasta a
imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Destaco que a miserabilidade do réu influenciará apenas na fixação do dia-multa e na forma de pagamento, cabendo ao juízo da execução avaliar a possibilidade de suspensão ou o parcelamento da pena de multa, afastada, de qualquer modo, a sua inexigibilidade.

É pertinente aludir, por fim, que correção alguma precisa ser feita no que tange à dosimetria da punição imposta ao apelante; porquanto inexistir qualquer equívoco prejudicial a ele.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento, e reformo, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, com a concessão do benefício do tráfico privilegiado na fração de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e modificando o regime para o aberto, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 11/12/2023