Tribunal: TJPA
Processo: 0006512-89.2018.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
ACÓRDÃO N.º: ____________. APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO N.º: 0006512-89.2018.8.14.0070. COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA. APELANTE: ELEM CRISTINA PANTOJA CORREA. DEFENSORIA PÚBLICA: RENAN FRANÇA CHERMONT RODRIGUES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IN CASU, FOI FLAGRADO NA RESIDÊNCIA DA APELANTE, 60 PORÇÕES DE ERVA PRENSADA DE MACONHA, PESANDO 214,5G. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELA RÉ NA FASE INQUISITIVA NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 50 (CINQUENTA) DIAS-MULTA, COMO FIXADO NA SENTENÇA – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento à pretensão recursal, nos termos do voto da Relatora. 25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 13 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006512-89.2018.8.14.0070

APELANTE: ELEM CRISTINA PANTOJA CORREA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO N.º: ____________.

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO N.º:
0006512-89.2018.8.14.0070
.

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA.

APELANTE:
ELEM CRISTINA PANTOJA CORREA
.

DEFENSORIA PÚBLICA: RENAN FRANÇA CHERMONT RODRIGUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
.

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
IN CASU,
FOI FLAGRADO NA RESIDÊNCIA DA APELANTE, 60 PORÇÕES DE ERVA PRENSADA DE MACONHA, PESANDO 214,5G. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELA RÉ NA FASE INQUISITIVA NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 50 (CINQUENTA) DIAS-MULTA, COMO FIXADO NA SENTENÇA – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
à pretensão recursal, nos termos do voto da Relatora.

25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 13 de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
ELEM CRISTINA PANTOJA CORREA
, por intermédio da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/PA
(ID nº 14781175), que a condenou à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
Semiaberto
, além do pagamento de
41 (quarenta e um) dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
(crime de tráfico de entorpecentes).

Na
denúncia
(fls. 101/102, ID nº 14781108), o representante do Ministério Público narrou que no dia 21/06/2018, por volta das 08:00 horas, policiais civis cumpriam mandado de busca e apreensão, chegaram na residência da denunciada, em um cômodo vazio localizado no térreo da residência, encontraram 60 porções de substancia conhecida como maconha, 02 tabletes da mesma substancia prensada, 01 balança de precisão e 01 rolo de “insulfilm”.

Questionada pelas autoridades policiais, a denunciada não soube informar a origem da droga. Por essa razão, o acusado foi denunciado nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas
razões recursais
(fls. 166/174, ID nº 14781180), a defesa postulou pela absolvição por insuficiência de provas, e, subsidiariamente pelo aumento da fração no que tange ao tráfico privilegiado, para 2/3.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 176/181, ID nº 14781181), o representante do Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Nesta
Instância Superior
(fls. 185/190, ID nº 15246417), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, devendo a sentença vergastada ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

De início, é importante destacar que a
materialidade
e
autoria
do crime está amplamente demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, (fl. 128, ID nº 14781165), sendo apreendidas 60 porções de erva prensada de maconha, pesando 214,5g, além dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva, confirmados em juízo.

Vamos às provas testemunhais:

A testemunha,
MOACIR BARREIROS ALVES,
investigador de polícia civil, relatou, em juízo, que participou de um mandado de busca e apreensão na residência de um indivíduo conhecido como ‘’Coração’’, cujo local era voltado a intensa venda de drogas, e que a equipe policial ao chegar no local encontrou a apelante, que estava residindo na casa junto ao seu companheiro. Afirmou que durante a diligência, encontraram debaixo do assoalho da sala um buraco no qual foram encontrados os entorpecentes apreendidos, juntamente com uma balança de precisão e papel ‘’insufilm’’. Que a apelante negou que a droga lhe pertencia, mas que, quando questionada, não disse o motivo da droga estar na casa.

No mesmo sentido foi o depoimento das testemunhas
DENILSON DA SILVA BITENCOURT e ANTÔNIO JOSÉ FARIAS NONATO
, Investigadores de Polícia, que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante da apelante.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão da acusada, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam a acusada e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição da apelante deveras ser rejeitado.

2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/6, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado, fazendo jus da redução na fração máxima de 2/3.

Dessa forma, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena.

Na 1ª fase da dosimetria da pena
, mantem-se a pena-base no mínimo legal, bem como a pena de multa, mesmo estando abaixo da previsão legal, que seria 500 (quinhentos) dias-multa, em razão do princípio da
non reformatio in pejus,
uma vez que a sentença foi atacada exclusivamente pela defesa, vedando-se, portanto, que a situação do apelante seja agravada. Pena-base mantida em
05 (cinco) anos de reclusão, além de 50 (cinquenta) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantendo a pena intermediária no mesmo patamar acima descrito.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausente causas de aumento de pena, porém presente a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, assim, diminuo em 2/3, tornando a pena definitiva e concreta em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se cabível na espécie, em razão da quantidade de pena, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO à pretensão recursal,

alterando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto
.

Belém, 15/09/2023