Tribunal: TJPA
Processo: 0808584-56.2023.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-08

Ementa:
HABEAS CORPUS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – 1) NULIDADE DAS PROVAS DO FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES DA EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO. Restou comprovada, por meio da prova oral colhida em juízo, a existência de indícios prévios da prática de traficância no imóvel onde estava o paciente, constituindo-se em fundadas razões a autorizarem o ingresso dos policiais, haja vista que, pouco antes, haviam sido encontrados entorpecentes em poder de um indivíduo, o qual afirmou aos policiais que havia comprado do coacto e os levou até o local. Contexto fático anterior à “invasão” que permite concluir pela ocorrência de crime no interior da residência, razão pela qual não há que se falar em nulidade das provas. Precedentes do STF e deste TJE/PA. – 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO VETOR “CULPABILIDADE” – FLAGRANTE ILEGALIDADE – ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, NESTA PARTE. Na primeira fase da dosimetria penal, o juízo coator sequer fundamentou a valoração negativa da culpabilidade, de modo que é imperiosa a sua neutralização, reduzindo-se a reprimenda-base do paciente para o mínimo legal referente ao crime de tráfico de drogas. Precedente do STJ. – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto), lastreada na quantidade apreendida de entorpecentes. Precedentes do STJ. – 4) RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE JUNTADA DA CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS DE ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS. – 5) ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA, DENEGADA, PORÉM, DE OFÍCIO, CONCEDIDA A ORDEM TÃO SOMENTE PARA AFASTAR-SE A NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL, REDIMENSIONANDO A PENA DEFINITIVA DO PACIENTE PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0808584-56.2023.8.14.0000

PACIENTE: MAYK RODRIGO MIRANDA SOARES

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DA VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

HABEAS CORPUS
– ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – 1)
NULIDADE DAS PROVAS DO FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES DA EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO. Restou
comprovada, por meio da prova oral colhida em juízo, a existência de indícios prévios da prática de traficância no imóvel onde estava o paciente, constituindo-se em fundadas razões a autorizarem o ingresso dos policiais, haja vista que, pouco antes, haviam sido encontrados entorpecentes em poder de um indivíduo, o qual afirmou aos policiais que havia comprado do coacto e os levou até o local. Contexto fático anterior à “invasão” que permite concluir pela ocorrência de crime no interior da residência, razão pela qual
não há que se falar em nulidade das provas. Precedentes do STF e deste TJE/PA. – 2)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO VETOR “CULPABILIDADE” – FLAGRANTE ILEGALIDADE – ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, NESTA PARTE.
Na primeira fase da dosimetria penal, o juízo coator sequer fundamentou a valoração negativa da culpabilidade, de modo que é imperiosa a sua neutralização, reduzindo-se a reprimenda-base do paciente para o mínimo legal referente ao crime de tráfico de drogas. Precedente do STJ. – 3)
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto), lastreada na quantidade apreendida de entorpecentes. Precedentes do STJ. –
4)
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE JUNTADA DA CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS DE ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS. –
5)
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA, DENEGADA, PORÉM, DE OFÍCIO, CONCEDIDA A ORDEM TÃO SOMENTE PARA AFASTAR-SE A NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL, REDIMENSIONANDO A PENA DEFINITIVA DO PACIENTE PARA
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA
– DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de
HABEAS CORPUS
, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Pará em favor de MAYK RODRIGO MIRANDA SOARES, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c art. 667, do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o MM. JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ABAETETUBA (ID – 14328917).

Em síntese,
narra a impetrante que o paciente foi condenado nos autos do Processo nº 0001096-20.2009.8.14.0070 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, bem como que ele está sofrendo constrangimento ilegal decorrente da
ilicitude das provas obtidas no inquérito, pois decorrentes de invasão domiciliar,
da exasperação da pena-base sem fundamentação concreta e idônea e da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar mínimo com fundamentação genérica.

Requer, liminarmente, a nulidade das provas obtidas no inquérito policial com a consequente absolvição do coacto, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, bem como, no mérito, a concessão da ordem em definitivo.

Os presentes autos foram a mim distribuídos, por sorteio, sendo que, em razão do meu afastamento das funções judicantes por licença médica (ID – 14351836), foram redistribuídos ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero, que, em 31/05/2023, indeferiu o pleito liminar, requisitou informações à autoridade inquinada coatora, determinou o encaminhamento destes ao
custos legis
, para exame e parecer, e, após, o retorno do feito à minha relatoria (ID – 14375501).

Em 06/06/2023, o juízo coator prestou informações (ID – 14500151).

Em 16/06/2023, a 9ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, se manifestou pelo não conhecimento do
writ
(
ID – 14618377),
em virtude da inadequação da via eleita, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Pretende a impetrante a nulidade das provas obtidas no inquérito, pois supostamente oriundas de invasão domiciliar, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e o reconhecimento da prescrição da pretensão executória.

1 - NULIDADE DAS PROVAS DO FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO.

Inicialmente, entendo que, nesta parte, é possível conhecer o
mandamus
, mesmo que sendo utilizado como substitutivo de revisão criminal, uma vez que os fatos postos à apreciação são líquidos e incontroversos, a matéria tratada é exclusivamente de direito e não há necessidade do exame aprofundado de provas ou dilação fático-probatória.

Pois bem. Alega a impetrante que as provas obtidas no inquérito policial são ilegais, na medida em que houve evidente violação de domicílio com o fato incontroverso na sentença penal condenatória de arrombamento e serração da porta e grades do imóvel, com auxílio do corpo de bombeiros, tendo em vista a recusa do acusado em autorizar o ingresso espontâneo da polícia.

Sem razão, todavia
. Explico:

É cediço que, em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.

Com efeito,
o douto Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento, em sede de repercussão geral (Tema 280), acerca da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver
“diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”
, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmbito da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório.

Essa foi exatamente a hipótese dos autos.

In casu
,
se extrai da palavra dos policiais ouvidos em juízo que,
estavam em ronda no local do fato, conhecido pela ocorrência do tráfico de drogas, quando
viram um indivíduo, com o qual foi encontrada uma certa quantidade de maconha e que disse que havia comprado do paciente em uma casa próxima
. Relataram, ainda, que
o nacional os levou até o imóvel, que
o coacto não quis abrir a porta, a qual teve que ser aberta com o auxílio do corpo de bombeiros, sendo que no imóvel foi encontrado mais entorpecentes e dinheiro
.

Como se vê, à primeira vista, não há que se falar em ilegalidade flagrante ou abuso de poder, uma vez que restou comprovada a existência de indícios prévios da prática de traficância (abordagem policial anterior de indivíduo com maconha e que disse que havia comprado do paciente em uma casa próxima, em uma rua conhecida pelo comércio de drogas), constituindo-se em fundadas razões a autorizarem o ingresso dos policiais no imóvel onde estava o coacto.

Em outras palavras, na situação em comento, o contexto fático anterior à “invasão” permite concluir pela ocorrência de crime no interior da residência, daí porque se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio, como, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
.

Ressalte-se, ainda, que, nos crimes permanentes, como o ora analisado, a flagrância se protrai no tempo, e, além disso, como exaustivamente demonstrado, as provas dos autos revelam razões suficientes para a suspeita de flagrante delito na aludida casa.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus.
Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Fundadas razões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fatos e provas
.

1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência, em caso de flagrante delito
.
No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes)
.
Nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados (HC 105.484, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). Precedentes
.

2. A verificação da justa causa para o ingresso no domicílio por parte dos policiais, com base em diligências preliminares, está fundamentada na prova dos autos. Conclusão diversa demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência impossível na via restrita do habeas corpus.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF, RHC 199.160 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE
. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito
.

III -
Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. É o que enuncia o Tema 280.

IV - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, o revolvimento de fatos e provas.

V - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF, AG.REG. NO HC 172.299 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/10/2019) (grifo nosso)

De igual modo, assim já se manifestou esta Egrégia Seção de Direito Penal em julgado recente, a saber:

“
HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA
ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, DIANTE DA ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS, EIS QUE NÃO HOUVE JUSTIFICATIVA VÁLIDA APTA A AUTORIZAR A VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. EM CASO DE FLAGRANTE EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, AS BUSCAS E APREENSÕES DOMICILIARES PRESCINDEM DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DADA A NATUREZA PERMANENTE DO DELITO, DESDE QUE HAJA FUNDADAS SUSPEITAS COMO OCORRE NO PRESENTE CASO
. CUSTÓDIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
, PELO RISCO DE REITERAÇÃO DE AÇÕES DELITUOSAS CASO O PACIENTE PERMANEÇA EM LIBERDADE,
IMPOSSIBILITANDO SU
A SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
.
ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

1.
No caso de flagrante delito em crime de tráfico ilícito de drogas, as buscas e apreensões domiciliares prescindem de autorização judicial, dada a natureza permanente do delito, desde que haja fundadas suspeitas como ocorre no presente caso
. Quanto à alegação de nulidade da prisão e da prova colhida na residência do paciente, ante a ausência do mandado de busca e apreensão, a irresignação não merece prosperar, porquanto,
não há que se falar em nulidade da busca e apreensão domiciliar, quando a investigação policial e as provas dos autos revelam razões suficientes para a suspeita da prática de crimes
. Assim,
é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, sendo possível a realização das medidas necessárias, não havendo que se falar em ilicitude das provas obtidas, tampouco em ilegalidade da prisão
;

2. A pretensão de trancamento da ação penal, por falta de justa causa, não prospera, vez que somente é possível, em sede de Habeas Corpus, quando comprovadas, de plano, ou seja, sem a necessidade de dilação probatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade, hipóteses não evidenciadas no caso em exame;

3. É sabido que a via constitucional do Habeas Corpus, marcada por seu rito célere e cognição sumária, é medida excepcional no que diz respeito ao trancamento de ações penais, só podendo tal procedimento ser adotado, quando, for identificada de forma inequívoca no conjunto dos autos a ausência de provas de autoria e materialidade do delito, ser atípica a conduta perpetrada pelo acusado ou até mesmo em alguns casos a ocorrência de extinção da punibilidade;

(...)

6. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime.”
(TJ/PA, Acórdão nº 8700884, Seção de Direito Penal, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, j. 22/03/2022) (grifo nosso)

Portanto, tendo sido a ação policial devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que mais entorpecentes eram guardados na casa e como, de fato, foi comprovado, não há que se falar em nulidade das provas por invasão domiciliar.

2 -
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Com base em entendimento pacificado no STF
[2]
e no STJ
[3]
,
não conheço da ordem nesta parte
, pois manejada em substituição à revisão criminal. Todavia, entendo que há flagrante constrangimento ilegal imputado ao paciente, demandando, portanto, a concessão da ordem de ofício, senão vejamos:

Alega a impetrante que
o juízo
a quo
exasperou a pena-base do coacto sem motivo aparente ou idôneo, pois deixou de valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP com base em elementos concretos dos autos.

Assiste razão à impetração
.

Para tanto, vejamos o respectivo trecho da sentença penal condenatória (ID – 14327960):

“(...)

Atento ao contido no art. 59 do CP, passo a fixar a pena do crime de tráfico de entorpecentes.

A culpabilidade do agente restou evidenciada
; possui bons antecedentes. Sua personalidade não restou suficientemente esclarecida. Não se pôde apurar maiores detalhes de sua vida, o que se presume como boa conduta social. Os motivos são inerentes ao delito: busca do lucro fácil. As consequências extrapenais não foram de especial monta, visto que a droga foi apreendida antes de ser colocada em comercialização.
Por tais motivos fixo a pena-base do acusado em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa
(...).”
(grifo nosso)

Infere-se, portanto, que o magistrado sentenciante sequer apresentou qualquer justificativa para valorar negativamente o vetor “culpabilidade”, resumindo-se a afirmar que ela restou evidenciada.

Em que pese a existência de certo grau de discricionariedade no cálculo da pena, verifica-se a carência de motivação válida, pois o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu ser desfavorável a culpabilidade ao paciente, inobservando, assim, o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Constatada a flagrante ilegalidade quanto à análise desfavorável de quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP é devida a sua neutralização, com a redução proporcional da reprimenda-base, que, no caso, deverá ficar no mínimo legal referente ao delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse diapasão:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO
.
MOTIVOS DO CRIME E CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. GRAVE PREJUÍZO À VÍTIMA. PERSONALIDADE. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS. PROCESSOS EM CURSO, SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAR A PENA-BASE. SÚMULA 444/STJ. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR ÀQUELE NARRADO NA DENÚNCIA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

(...)

6. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte,
salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório
.

7.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu
. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias não expuseram minimamente qualquer fundamento que justificasse a valoração negativa da circunstância em tela, limitando-se a reputá-la intensa, em clara ofensa ao sistema da persuasão racional
, o que, por consequência, impossibilitou a impugnação recursal no ponto, em função do desconhecimento das razões da decisão.

(...)

15. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 3 anos de reclusão
, bem como fixar o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo a reprimenda em meio diverso.”
(STJ, HC 443.678/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21/03/2019) (grifo nosso)

3 -
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Não conheço da ordem nesta parte
, pois inexiste flagrante ilegalidade na decisão do juiz de 1º grau ao aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Isto porque, a utilização da quantidade de entorpecentes para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, desde que não usada na primeira fase, como
in casu
, é plenamente admitida pela jurisprudência mais recente do C. STJ, não havendo, a princípio, teratologia na decisão judicial quanto a isso, como se vê abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas
.

2. Na espécie, foram apreendidas 16.542,1g de maconha, quantidade que permite a modulação da fração de redução de pena e a aplicação no mínimo legal (1/6).

3. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no HC 755.449/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, j. 06/03/2023) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6
.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 § 4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim,
não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa
.

2.
É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 742.937/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/06/2022) (grifo nosso)

Assim, com a manutenção da fração mínima de 1/6 (um sexto), resta definitiva a pena do coacto em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, permanecendo inalterado o regime inicial semiaberto, à luz do art. 33, §2º, “b”, do CP, bem como os demais termos da sentença.

4 -
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
.

Também não conheço da ordem nesta parte
, pois a impetrante não se desincumbiu do ônus de instruir corretamente os
autos deste remédio constitucional, de modo a demonstrar de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente.

No caso, não foi juntada cópia integral dos autos de origem, o que inviabiliza, dentre outros, a aferição de possíveis causas interruptivas e suspensivas.

Nesse sentido:

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL
. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO OU ABERTO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
.

1- Incomportável em sede de habeas corpus a análise dos requisitos para progressão de regime por demandarem aprofundado exame de requisitos objetivos e subjetivos.

2-
Faz-se temerário declarar a extinção da punibilidade pela prescrição, por meio de habeas corpus, quando ausente cópia integral das ações originárias, obrigatória para aferir possíveis causas interruptivas e suspensivas
.

3- Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.”
(TJ/GO, HC 0043101-44.2021.8.09.0000, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. J. Paganucci Jr., j. 08/03/2021) (grifo nosso)

Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem e, nesta, a
denego
, porém,
de ofício, concedo a ordem
, tão somente para
afastar a negativação da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria penal, redimensionando a pena definitiva do paciente para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no HC 752.484/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09/08/2022.

[2]

STF, AgReg no HC 199.135 / SP, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, j. 03/05/2021.

[3]

STJ, HC 617.116 / ES, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/10/2020.

Belém, 18/08/2023