Tribunal: TJPA
Processo: 0003466-29.2018.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 421, DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. APELADO POSSUI PATRONO PARTICULAR. HONORÁRIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO APELANTE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003466-29.2018.8.14.0091

APELANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

PROCURADOR: ANGELO PEDRO NUNES DE MIRANDA

APELADO: HAROLDO NUNES

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 421, DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. APELADO POSSUI PATRONO PARTICULAR. HONORÁRIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO APELANTE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003466-29.2018.8.14.0091
APELANTE:
MUNICÍPIO DE SALVATERRA

APELADO:
HAROLDO NUNES

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
WALDIR MACIEIRA DA COSTA FILHO

RELATOR:
DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE SALVATERRA
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Salvaterra/PA nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA
ajuizada por
HAROLDO NUNES
, ora apelado, que julgou procedente o pedido autoral, cujo dispositivo possui o seguinte teor:

“(...) Posto isso, e o que mais dos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial para:

a) DECLRAR prescritas as pretensões anteriores ao período de 13/06/2013, nos termos do art. 487, II do CPC, bem como declarar a nulidade do contrato firmado entre a autora e o requerido;
b) CONDENAR o requerido ao pagamento do depósito de FGTS da parte autora e pagamento de saldo de salário, referentes ao período contratual não abarcado pela prescrição quinquenal.
Outrossim, julgo IMPROCEDNETES os pedidos de condenação do Município de Salvaterra ao pagamento de multa de 40% sobre o FGTS.
Por consequência, EXTINGO o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC.

Ademais, tratando-se de condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação, sendo calculados a razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11960/2009.
(...) Publique-se. Registre-se. Cumpra-se. (...)”

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE SALVATERRA
interpôs recurso de apelação (ID 10816141), por meio da qual pugna pela reforma da sentença. Em suas razões, aponta a inexistência de obrigação de pagamento de FGTS considerando ser nulo o contrato firmado com o autor. Requer, ainda, a reforma quanto ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, considerando o teor da Súmula nº 421 do STJ.

CONTRARRAZÕES
recursais pelo
DESPROVIMENTO
do recurso (ID 10816141).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, pugnou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 11312579)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Município de Salvaterra
no período de 01/08/2009 a 30/12/2012; 01/02/2013 a 31/12/2015; 01/03/2016 a 30/04/2016 e 01/07/2016 a 30/11/2016, na função de vigia
, em contrato temporário, conforme a documentação contida no ID n. 10816129 – p.07.

Insta salientar, que em momento algum dos autos a municipalidade apelante comprovou a alegação de que a contratação se deu de outra forma que não a temporária.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 (cinco) anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor/apelado tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com relação ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, devem ser pagos mediante depósito em conta vinculada ao Trabalhador, não sendo permitido o pagamento diretamente ao apelado. Segue entendimento jurisprudencial:

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO RECLAMANTE. VEDAÇÃO PREVISTA EM LEI. Nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.036/1990, os valores referentes às parcelas do FGTS devem ser depositados na respectiva conta vinculada do reclamante, e não pagos diretamente a este. É vedado o pagamento dos valores referentes às parcelas do FGTS direto ao empregado, consoante inteligência dos arts. 18, caput e 26, parágrafo único, da Lei8.036/1990. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 4414420175050026, Relator: Joao Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 16/12/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/01/2021)

No tocante ao pleito pela incidência da Súmula n. 421, do STJ, que isenta a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência à parte que é representada pela Defensoria Pública Estadual, de igual modo não merece prosperar, considerando-se Defensoria Pública não pertence ao ente municipal e sim ao Estado do Pará, sendo possível, portanto, a condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor de
DPE/PA.

Insta salientar que, no presente caso, sequer o apelado é representado pela Defensoria Pública, mas sim, por patrono particular, o que torna ainda mais esdrúxula a alegação.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e

NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto condutor.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É COMO VOTO
.

Datado e assinado eletronicamente
.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 13/02/2023