Tribunal: TJPA
Processo: 0810677-26.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO É CABÍVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432 DO STJ. TEMA 261 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. (Súmula 432, STJ. TEMA 261). 2. Recurso Conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810677-26.2022.8.14.0000

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: OPUS LOCACOES E CONSTRUCOES MODULARES LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO É CABÍVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432 DO STJ. TEMA 261 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. (Súmula 432, STJ. TEMA 261).

2. Recurso Conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id.

10544543, por meio da qual conheci do recurso e neguei provimento, nos autos da Ação Ordinária (Processo nº 0847582-97.2022.8.14.0301), impetrado por
OPUS LOCAÇÕES E CONSTRUÇÕES MODULARES LTDA.

Inconformado, o agravante alega, em síntese, que a empresa de construção civil estaria sujeita ao Diferencial de Alíquota, vez que pode ser contribuinte do ICMS, bem como que no presente feito seria devido o ICMS Diferencial de Alíquota para mercadorias destinadas à consumidor final.

Ante esses argumentos, requer que seja reformada a decisão monocrática ora em comento, julgando-se procedente o presente agravo interno e, assim, revogando-se a liminar deferida pelo MM Juízo
a quo.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 11023579.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

Analisando as razões recursais, concluo ser possível negar provimento ao presente recurso, considerando que as alegações deduzidas pelo agravante estão em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no sentido de que as empresas de construção civil, na aquisição interestadual de produtos e mercadorias para aplicação nas construções civis, não sofrem incidência de ICMS, entendimento este já aludido pelo Enunciado da Súmula 432/STJ:

‘’Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.’’

Não se desconhece as alterações promovidas no texto constitucional a partir da publicação da Emenda Constitucional n.º87/2015, alterando especificamente o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF/88, assim como a publicação da Lei estadual n.º 8.315/2015 que regula aspectos relacionados à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS, a partir das alterações promovidas pela mencionada emenda.

Todavia, em que pese a publicação da emenda constitucional em questão, bem como a vigência da referida Lei estadual, entendo que permanece o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil, ao adquirirem insumos necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

Com efeito, o art. 155, §2º, VII, da CF diz respeito às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, o que não é o caso dos autos. Na espécie, a empresa promovente questiona a cobrança da diferença do ICMS realizada sobre as mercadorias adquiridas como insumos e utilizadas por ela no ramo da construção civil, ou seja, não se trata de bens e serviços, nem a autora pode ser qualificada como consumidor final.

Vale ressaltar que restou consignado pelo magistrado a existência de probabilidade do direito: uma vez que não há transferência de titularidade da mercadoria, somente transferência física dos insumos a serem aplicados na construção civil ou locados a terceiros (documento constante de ID 63586174), comprometendo o conceito de circulação jurídica dos bens.

Presente essa moldura, não se evidencia ato de mercancia da agravada.

Ademais, destaco que recentemente os Tribunais Superiores, mantendo o entendimento adotado anteriormente à publicação da emenda constitucional nº 87/2015. É o que se verifica a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019.)

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.

(ARE 1051044 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 24-11-2017 PUBLIC 27-11-2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp.1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019)

No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. NÃO É CABIVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRAS INTERESTADUAIS, SUMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.
1. Entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que o imposto de ICMS não é passível de cobrança sobre empresas de construção civil, quando realizam operações interestaduais. 2. O art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal diz respeito às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, o que não é o caso dos autos. Na espécie, a empresa promovente questiona a cobrança da diferença do ICMS realizada sobre as mercadorias adquiridas como insumos e utilizadas por ela no ramo da construção civil, ou seja, não se trata de bens e serviços, nem a autora pode ser qualificada como consumidor final. 3. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER

(2910311, 2910311, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020- 03-16, Publicado em 2020-04-02)

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 23/02/2023